Canvas de Derecho Notarial I

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Módulo 1 El derecho notarial, la fe pública, la forma

1. El derecho notarial y la fe pública y la forma 1.1. El derecho notarial 1.1.1. Definición. Autonomía. Fuentes. Naturaleza de su contenido: sustancial o formal, público o privado Según explica Carlos Emérito González (1971), el derecho notarial surgió como una recopilación de normas y costumbres que organizaba al notariado y complementaba el conocimiento de las escrituras públicas legisladas en nuestro Código Civil. A este conjunto de preceptos notariales, se lo llamó derecho notarial. En sus albores, la técnica consistía en recopilar y repetir fórmulas casi sacramentales. Quienes las ejecutaban, en general, no eran profesionales sino idóneos. Fue en la madre patria, España, donde los notarios comenzaron a formarse de modo profesional y especializado, principalmente a partir de la sanción de la Ley Orgánica Notarial de 1862. Vélez Sarsfield –nuestro primer codificador– abrevó de la doctrina española, repitiendo sus pautas y principios básicos en relación a la regulación de los instrumentos públicos notariales. Pero no fue sino hasta fines del primer tercio del siglo XX que la investigación científica sistematizó la práctica notarial. En aquellos años comenzó la etapa de sanción de las leyes notariales provinciales. Básicamente, el derecho notarial, como rama independiente, centra su estudio en dos elementos: el instrumento público –entendido como continente del negocio jurídico y contenido a la vez– y el notario, asesor, instrumentador y custodio. Podemos definir el derecho notarial de la siguiente forma:

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Conjunto sistemático de normas, conceptos y principios que regulan aquellas materias referentes a la actividad notarial, es decir, derechos y obligaciones del notario, organización y naturaleza de su función y responsabilidad, así como lo referente al instrumento público notarial (forma, valor y eficacia convictiva).

Figura 1: Actividad notarial

Actividad notarial

  

Notario Derechos y obligaciones Función Responsabilidad

Instrumento público notarial  

Forma Valor y eficacia convictiva

Fuente: elaboración propia, 2015.

Autonomía En este aspecto no hay consenso en la doctrina. Una rama del derecho es autónoma si completa los tres patrones básicos: autonomía legislativa, didáctica y científica. Analicemos si el derecho notarial cumple con estos tres patrones. 

Autonomía didáctica: sí posee, en tanto existen cátedras independientes en las distintas universidades del país, e incluso se enseña la carrera de Notariado en forma separada de otras ramas del derecho.



Autonomía legislativa: no posee, puesto que las normas que regulan su actividad funcional suelen encontrarse agrupadas (verbigracia, leyes notariales provinciales, normas del Código Civil y Comercial sobre competencia del notario), pero las leyes que rigen el fondo y las formas básicas de cada tipo de acto instrumentado se encuentran diseminadas en cuerpos normativos pertenecientes a todas las ramas del derecho (sucesorio, comercial, civil, etc.).

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

Autonomía científica: para dotar al derecho notarial del carácter de “ciencia”, se necesita distinguir si éste posee objeto, método y principios propios. o El objeto se encuentra definido en forma independiente y es, como hemos dicho antes, el instrumento público notarial, el notario y su función. o El método, por su parte, no es propio sino extraído de las ciencias jurídicas en general (inductivo-deductivo). Sí tiene, en cambio, técnicas propias (las técnicas notariales de redacción, de preservación de documentos, etc.). o Los principios propios existen y son aquellos del notariado latino, que estudiaremos en detalle unos puntos más adelante.

Todo ello nos lleva a pensar, al margen de opiniones disidentes, que del derecho notarial no posee autonomía.

Fuentes Las normas jurídicas nacen con los hechos y las costumbres y van obteniendo consagración legislativa de diferentes modos. Entre las principales fuentes, se encuentran la ley y la costumbre, pero algunos autores incorporan la doctrina y jurisprudencia general y especializada. Para el derecho notarial, éstas últimas son de gran importancia. Enumeramos a continuación las principales fuentes principales del derecho notarial. a) Ley escrita. La ley notarial propiamente dicha existe en todas las legislaciones latinas. En la Argentina, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires han dictado su ley orgánica del notariado siguiendo los principios básicos que surgen del Código Civil y Comercial en cuanto a la escritura pública y a la corporación notarial. b) La costumbre. Si bien algunos autores sostienen que ha sido relegada por la legislación notarial, esta fuente ha tenido y tiene un rol protagónico en la conformación de las normas notariales positivas y en el desempeño diario del notario. Pensemos, por ejemplo, en los actos celebrados en el marco del derecho comercial, de raigambre ampliamente consuetudinaria. A través de las cláusulas de estilo y de los usos convencionales utilizados en la contratación, el ejercicio práctico de la función fedataria ayuda a la concreción de un derecho consuetudinario. 3

Los usos convencionales se despliegan a través de toda la gama de negocios jurídicos y, al reiterarse, constituyen un sólido elemento de interpretación de la voluntad de las partes. En material notarial, específicamente, la mayoría de las fórmulas utilizadas provienen de la costumbre (por ejemplo: “todo por ante mí que doy fe”, “no siendo para más, cierro el acto”). c) La doctrina. Juega un papel preponderante en su construcción. Han sido fundamentales para el progreso del derecho notarial las conclusiones de los numerosos congresos celebrados en la materia. Entre los aportes más importantes, se pueden mencionar: el carácter inamovible y permanente del cargo de notario, la organización gremial profesional del notariado, el rol y la intervención de estos en los testamentos, sucesiones y sociedades. De la misma forma, es relevante la tarea de colegios y consejos nacionales, que propician la formación jurídica y profesional de los escribanos. d) La jurisprudencia. Los fallos judiciales señalan fundamentalmente las patologías que no se deben repetir; ponen de resalto los puntos débiles del actuar notarial. Como consecuencia de ello, coadyuvan a la observancia de nuevos preceptos que incrementan el cuidado y el celo en la función. e) El derecho comparado. Las normas de los distintos países que siguen la línea del notariado latino han marcado muchas veces el camino de nuestra legislación nacional, provincial y de la reglamentación de los colegios que agrupan a los profesionales.

Naturaleza de su contenido Las normas del derecho notarial pueden ser: 

De derecho privado. Aquellas disposiciones que se refieren a facultades disponibles por las partes o sujetos negociales y que la ley dispone en forma subsidiaria, para el caso de que estos no las previesen en forma expresa. Fundamentalmente, se observan en las transacciones comerciales.



De derecho público. Son normas que reflejan principios rectores de la sociedad y cuyo contenido es inamovible, sin que puedan disponer ni actuar en contrario las partes o el notario por estar en juego, muchas veces, el orden público. Encuentran su mayor campo de acción en el derecho de familia, falimentario, laboral, así como en las normas

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sancionatorias de conductas profesionales antijurídicas. En la materia que nos ocupa, las encontramos fundamentalmente en todo lo atinente a las formas del instrumento notarial.

1.1.2. Relación con otras ramas del derecho Respecto del derecho administrativo, se vincula directamente con los contratos administrativos, para cuya validez se imponen requisitos formales muy rigurosos. Existen también numerosas disposiciones administrativas, como códigos edilicios, servidumbres administrativas o restricciones al dominio provenientes del derecho público, que el notario debe conocer al momento de autorizar los actos. Con el derecho civil se encuentra ampliamente vinculado, en tanto el notario debe conocer la teoría general del instrumento público y las normas sobre capacidad y legitimación, y –de otro costado– las figuras negociales. Con el derecho comercial, se relaciona especialmente en lo atinente a las disposiciones que regulan sobre la forma y el fondo de los contratos comerciales y títulos valores (verbigracia, letras hipotecarias). Asimismo, es amplia la labor escritural en la constitución de sociedades comerciales, actas de modificación del contrato social y de reunión de socios, uniones transitorias de empresas, joint ventures, contratos de colaboración empresaria, etc. Con el derecho tributario, hay relación por cuanto el escribano es agente de retención y percepción de impuestos, respecto de los actos sobre los que da fe. También con el derecho procesal, ya que se requieren conocimientos sobre la prueba, su valoración, eficacia, etc., y el notario siempre es pasible de ser requerido por medio de oficios judiciales para expedición de copias; también puede ser citado por la justicia civil, comercial, penal, administrativa, etc., como testigo o perito. Por último, con el derecho penal, el notario está muy relacionado en tanto es fiel custodio de la fe pública (bien jurídicamente protegido). Primordialmente, en relación a la adulteración y falsificación de instrumentos públicos, así como diversos delitos que pueden ser cometidos por el notario o sus auxiliares, o en ocasión del desempeño notarial.

Evolución histórica La historia del notariado va unida a la historia del instrumento público. 5

Los escribas hebreos fueron los precursores del notario contemporáneo. Se cree que eran funcionarios públicos vinculados a la autenticidad de las convenciones. Entre ellos, existían varios tipos de escribanos: 

Aquellos que eran depositario dando fe de la constancia y daban fe de los hechos y de las disposiciones que el rey les encomendaba.



Los que se encontraban alcanzado por las clases religiosas, estos, suministraban testimonios y se encargaban de resguardar los libros bíblicos.



Los escribas de estado, quienes actuaban como secretarios del consejo estatal y eran colaboradores de tribunales de justicia del estado.



Finalmente, estaban los escribas del pueblo, que redactaban los contratos privados. Lo que daba legalidad era el sello del superior jerárquico.

Por su parte, los escribas egipcios se encontraban en un estamento de la organización religiosa y estaban vinculados a distintas ramas del gobierno. Su función principal era la redacción de los documentos del estado y de los particulares; sin embargo, no daban fe de su contenido. El Documento se garantizaba por un sello oficial de cierre. (Giménez Arnau, 1976) También eran consejeros de los faraones. En Grecia, estos escribas eran llamados logógrafos (de logo, palabra y grafo, grabar, escribir). Redactaban los alegatos de los acusados y los discursos de los funcionarios. Existían también otras ramas de idóneos: los síngrafos, que redactaban los contratos entre particulares, los apógrafos, que eran los copistas de los tribunales, y los nemon, que archivaban los textos sagrados. En Roma, los escribas tenían funciones parecidas; a saber: 

Los notarii eran los que utilizaban las notas tironianas, que constituían una especie de escritura taquigráfica. Se encontraban adscritos a la organización judicial, su función se basaba en escuchar a los terceros y transcribirlas sus dichos de manera expeditiva.



Los scriba conservaban los archivos judiciales y daban forma escrita a las resoluciones judiciales.



Los chartularii redactaban distintos instrumentos particulares y le daban el carácter de auténticos.



Los tabularii desempeñaban funciones oficiales de censo y seguramente por el hábito en la custodia de documentos oficiales. Se le entregaba en custodia los testamentos, contratos y actos jurídicos que los interesados estimaban que debian guardarse. (Jiménez Arnau 1976, 94)

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En la Edad Media, con la ruptura del Imperio Romano, se promueve una regresión en el progreso de la institución del Notariado, debido a que los señores feudales eran los que tenían injerencia a través representantes, en la elaboración de los distintos documentos como son los contratos y testamentos. Ello, con una diferencia radical respecto de los antiguos notarios: el notario feudal preservaba los intereses de su señor y además, daba autenticidad a los actos en los que intervenía. En el año 1213, el papa Inocencio III prohibió ejercer la función notarial a los civiles laicos, dejándola sólo en manos de los sacerdotes. Ello ocasionó el estancamiento del notariado en los territorios cristianos. El paso de los notarios, de escribas a hombres conocedores del derecho, comienza a tener lugar en el siglo XIII con la Escuela de Bolonia y la aparición de los primeros instrumentos jurídicamente autorizados. Es allí donde fue fundada la primera escuela notarial y desde donde se extendió a la mayor parte de la Europa latina. Son sus precursores: Irnerio, Ranieri de Perugia y Ronaldino Passaggero. En España, es recién a mediados del siglo XIII, con el Fuero Real, cuando se incorporan definiciones sobre el escribano público. La legislación más completa se encuentra en las Siete Partidas, normando sobre las escrituras públicas, los documentos notariales y la función del escribano. Sin embargo, los escribanos públicos a que aludían las Partidas no eran hombres de derecho; además, fue permitida durante mucho tiempo la enajenación de los oficios, negocio por el cual se vendían los registros notariales al mejor postor. En Francia, la ley del 25 de Ventôse del año XI marca el paso del notariado medieval al notariado moderno, donde el escribano redacta de acuerdo a las formas requeridas por la ley. Se termina con la enajenación de los oficios y se va separando la fe pública judicial y de la notarial. Contemplando lo anterior, podemos decir que la historia del escribano puede dividirse en dos períodos: 1) El escribano amanuense, simple “escriba” de lo que le dictaba el señor feudal o el mandante de turno. 2) El notario jurista, que actúa como intérprete de las voluntades y las plasma jurídicamente en el acto autorizado, ocupándose de las tareas previas y post-escriturales (como informes tributarios o registración) En América, los primeros escribanos llegaron con las expediciones procedentes de España. Cristóbal Colón trajo junto a su tripulación a un escribano, Rodrigo de Escobedo. Si bien la actividad notarial estaba regulada en las Siete Partidas, se

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creó una legislación especial para América, conocida como Leyes de Indias. El cabildo ejercía la superintendencia sobre los escribanos. Los escribanos guardaban un archivo de escrituras y demás instrumentos públicos, el cual pasaba a los escribanos sucesores. Los requisitos para ser escribano eran: 

Título académico de escribano.



Aprobar un examen ante la Real Audiencia.



Nombramiento del Rey de Castilla.



Pagar una suma al Fisco Real.

Otro hito importante en la evolución del notariado lo marca la sanción de la ley española de 1862, dictada por Isabel II. Comienza con ella la actuación del notario como funcionario público y profesional del derecho. Trata de los requisitos para obtener y ejercer la fe pública; del protocolo y copias del mismo que constituyen el instrumento público, del gobierno y disciplina de los notarios.

1.1.3. División del derecho notarial Puede analizarse el contenido del derecho notarial desde dos enfoques: 1. Formal. Concierne a las exigencias normativas sobre las solemnidades relativas a los instrumentos con los cuales el notario tiene relación, en forma genérica, y a los procedimientos notariales. Puede analizarse un aspecto formal-subjetivo y uno formal-objetivo:

a) Subjetivo, tomando en cuenta el autor del instrumento (notario), los requisitos de idoneidad, competencia, capacidad, inhabilidades, etc. b) Objetivo, tomando en cuenta los requisitos de los distintos documentos notariales, es decir, lo relativo a escrituras, actas, protocolo, libro de intervenciones, etc. Fundamentalmente, el régimen general de nulidades, caracteres y requisitos de cada tipo de instrumento. 2. Contractual o sustancial. Tiene en cuenta los requisitos de la ley de fondo para cada tipo de acto. También puede ser sustancial-subjetivo o sustancial-objetivo.

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a) Subjetivo. Atiende a la capacidad de hecho y de derecho de los sujetos y a la titularidad de los derechos que se disponen. Comprende el régimen de representación. b) Objetivo, tomando en cuenta todo el derecho positivo vigente, visto desde la perspectiva notarial, con el acento en los recaudos exigidos para la validez de cada acto jurídico autorizado por el notario; por ejemplo, número de testigos, posibilidad de firma a ruego, cláusulas de orden público, plazos máximos de algunos tipos de contrato, objeto de los mismos, etc.

Principios del notariado latino Llamamos principio a aquellas ideas-fuerza –lineamientos generales – que inspiran a un sistema normativo y lo sostienen lógica y orgánicamente. Generalmente, no se encuentran enunciados expresamente, sino que se desprenden del espíritu de la ley y la costumbre. Los principios del notariado latino son: (Sierz, 2007).

a) Principio de fe pública y autenticidad La convicción sobre la veracidad de los dichos vertidos en el documento (cláusulas, identidad de las partes, fecha, etc.), así como de la existencia del documento mismo (efectiva celebración del acto, autenticidad del papel, sellos, firmas, etc.), está dada en nuestro sistema actual por la afirmación de un funcionario público que, estando presente en el acto, da fe de ello y –además– guarda un registro escrito de lo acontecido. La fe pública es potestad del estado y es éste quien autoriza los instrumentos “públicos”. Lo hace a través de determinados funcionarios públicos en quienes ha delegado esta actividad. El funcionario fedante “da vida” al instrumento, dotándolo de certeza y eficacia. Hace que el instrumento se pruebe a sí mismo y haga nacer las relaciones jurídicas propias de su contenido. Llamamos entonces fe pública notarial a la presunción de autenticidad de la que gozan los documentos públicos notariales. El estado nos obliga a creer en ellos. Así, el instrumento público “se prueba a sí mismo”, sin necesidad de arrimar pruebas externas (como sí sucede, por ejemplo, con los instrumentos privados, en los cuales es necesario reconocer las firmas insertas). Quien aduce su falsedad, debe probarla.

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Pero, para gozar de esta presunción de autenticidad, es necesario que el documento reúna dos condiciones: 

Apariencia de instrumento público (papel membretado, firmas, sellos, etc.).



Regularidad (cumplimiento de los requisitos intrínsecos de cada acto como capacidad de hecho o derecho, objeto idóneo para cada tipo de acto).

b) Principio de protocolo o registro La palabra protocolo proviene del latín protocollum, que a su vez procede del griego (protos, primero, y kollom, pegar; hace referencia a la primera hoja encolada, es decir, pegada con engrudo) (Sierz 2007, 378) Este principio nos indica que todo el obrar del notario debe quedar registrado. En efecto, al llevar a cabo actuaciones públicas en virtud de potestades delegadas por el estado, los actos deben quedar plasmados para la posteridad, de manera tal que puedan ser consultadas por los sucesivos interesados. El ejemplar original o matriz de las escrituras públicas queda en poder del notario. Actualmente, llamamos protocolo notarial a la colección ordenada de escrituras públicas matrices autorizadas en un año calendario. Esta colección lleva una nota de apertura, otra de cierre, un índice, fojas numeradas expedidas por el Colegio de Escribanos, que son encoladas y encuadernadas al final del año. Así, el protocolo se forma con los folios habilitados por la autoridad administrativa (Colegio) para cada registro notarial específico, que son numerados correlativamente en cada año, y acompañados de las anexiones, esto es, los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto (como fotocopias de DNI de los otorgantes o poderes especiales). Corresponde a la ley provincial reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo. La escritura matriz nunca es entregada a las partes, es el original que permanece en el protocolo. Es propiedad del estado. Cuando el escribano cesa en sus funciones, entrega los protocolos al Colegio de Escribanos, que los archiva para su eventual consulta. Las partes se llevan los “testimonios” (copias auténticas), o las copias simples sin valor notarial o “traslados”. “La copia de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como

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la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y el testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz”1. Los notarios llevan, además, un libro de intervenciones para consignar aquellas autorizaciones que no consten en escritura pública, como cotejo de fotocopias o certificados de firmas. El libro de intervenciones es un registro de estas actuaciones, cada una de las cuales consta en un acta con numeración creciente. Al igual que el protocolo, se compone de fojas encoladas y numeradas, expedidas por el Colegio de Escribanos.

c) Principio de extraneidad El escribano debe ser ajeno, extraño al acto, carecer de interés directo e indirecto en su resultado, debe ser imparcial, objetivo y no favorecer particularmente a ninguna de las partes. Su potestad deviene del estado y es un delegado de éste que controla el equilibrio y transparencia en las relaciones que nacen del acto autorizado. Por ello, “Es de ningún valor el acto pasado por ante un funcionario público en asunto en que él, su cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, sean personalmente interesados”2.

d) Principio de inmediación Se vincula con el ámbito espacial donde tiene lugar el acto autorizado.

Explica este principio, que es imprescindible la presencia física del escribano en la audiencia notarial, en tanto éste va a dar fe de hechos que tienen lugar por ante sus sentidos. Entre los acontecimientos documentados y el notario debe existir un vínculo inmediato y directo. “El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes”3.

e) Principio de rogación

1 Art.

299. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 291. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 3 Art. 301. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 2 Art.

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El escribano debe actuar a requerimiento de parte y sólo en los límites precisos del mismo. Como regla general, no puede obrar de oficio ni exceder los límites del requerimiento. Además, debe exhibir en forma visible –en frente de la escribanía– una placa con su nombre y registro, y atender en los horarios fijados. No le está permitido hacer publicidad de ningún tipo, ni actuar de motu propio. La rogación produce la obligación funcional de actuar, de la cual sólo puede excusarse por las causales comprendidas en la normativa: requerimiento contrario a la ley, a la moral o las buenas costumbres, que ponga en peligro su vida o salud, que sea temerario, intempestivo o produzca una duda razonable en relación a su legitimidad. También puede excusarse si se encuentra cumpliendo una función más importante o de igual magnitud a la requerida.

f) Principio de formalismo La forma es la exteriorización de lo incorpóreo. El notario latino es experto en formas, y su práctica, eminentemente formalista, rozando el ritualismo. La forma puede ser vista desde una faz intrínseca, como desenvolvimiento del acto (corroboración de identidad, anexión de poderes, lectura del acto, etc.) o extrínseca, en lo que hace a su instrumentación efectiva, es decir, recaudos obligatorios de la audiencia notarial. Este principio del notariado latino establece en cabeza del escribano la obligación de dotar de forma jurídica válida y eficaz al tipo de negocio que las partes le encomiendan instrumentar. Recordemos que los requirentes no necesariamente tienen conocimientos jurídicos y que recurren al escribano para que los asesore en relación al tipo de acto idóneo para plasmar la voluntad jurídica en el caso puntual, así como sus formalidades de ley.

g) Principio de unidad del acto Así como el principio de inmediatez hace a la faz territorial, este principio hace al aspecto temporal/contextual del acto notarial. Las escrituras públicas deben extenderse en un solo acto. Ello quiere decir que la lectura y firma de todos los presentes y la del escribano con su sello deben tener unidad contextual y temporal. Se discute si debe existir simultaneidad en la tarea o si ésta puede escalonarse en el plazo de un día o dentro del plazo de vigencia del certificado notarial del art. 23 de la ley registral, es decir, unidad contextual. Lo cierto es que esto dependerá de cada caso puntual y del criterio del notario.

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En las actas notariales no se exige unidad del acto, en tanto su propia naturaleza es discontinua: requerimiento en la escribanía por escrito, traslado del notario al lugar donde labra el acta y su posterior pase en limpio en el protocolo.

1.1.4. El derecho notarial argentino (González, 1971) El derecho notarial argentino obtiene consagración legislativa con la sanción del Código Civil de Vélez Sarsfield, con vigencia a partir de 1871. Pero, en realidad, nuestra organización notarial nace con la colonización española, por ser España un país con gran desarrollo en la temática. Entre las fuentes normativas ibéricas, se puede mencionar: Leyes de Partida, la Nueva Recopilación, el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Espéculo, las Leyes de Estilo, El Ordenamiento de Alcalá y las Leyes de Toro. La diversidad de reglas y la falta de recopilación eficiente conspiraron contra la organización y uniformidad del notariado de aquel entonces. Poco a poco, el derecho notarial argentino comenzó a gestarse más allá de las leyes españolas, que se fueron derogando y cedieron su lugar a otras nuevas, sancionadas por los gobiernos patrios. El cabildo fue la autoridad notarial de la colonia. Los títulos de escribano eran otorgados por el rey, la Real Audiencia y, algunas veces, el gobernador. La misión de los escribanos consistía en redactar y autorizar con su firma los autos y diligencias de los procedimientos judiciales, como asimismo las escrituras que contenían actos y contratos de los particulares. Por ejemplo, el escribano del cabildo era quien registraba las hipotecas. Fue recién en el año 1813, con la Asamblea General Constituyente, cuando se adopta la primera disposición nacional sobre esta actividad profesional, obligando a los escribanos españoles que desplegaban su actuación en territorio argentino a que adoptaran la ciudadanía nacional. Surgen los escribanos con registros para autorizar contratos civiles, y otros comerciales, eclesiásticos, de marina, de hipotecas y el escribano mayor de gobierno. En 1853, con la sanción de la Constitución Nacional, la reglamentación del notariado queda a cargo de cada una de las provincias. Una de las normas pioneras fue sancionada en 1881, la ley 1144 para la Capital Federal. Con ella se legisló por primera vez en forma específica sobre los escribanos, a quienes se definió como funcionarios públicos autorizados a dar fe, conforme a las leyes, de los actos y contratos que ante ellos se extendieren o

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pasaren. La ley exigía estudios pero no establecía cuáles. El artículo 143 disponía: “Para optar al cargo de escribano público, se requiere ser ciudadano argentino, mayor de edad, haber cursado los estudios y cumplido las demás formalidades que esta ley previene”4. Esta norma ponía en cabeza del Poder Ejecutivo la creación de nuevos registros, a razón de uno por cada diez mil habitantes en la Capital Federal. Las escrituras públicas sólo podían ser autorizadas por los escribanos públicos. Además, establecía la inamovilidad en el cargo, la exigencia del diploma que acredite idoneidad y la necesidad de fijar residencia dentro de la Capital. Posteriormente, en el año 1886, una nueva ley reestructura los tribunales, el registro de la propiedad y el archivo. Con contenido similar a la ley anterior, legisla sobre los escribanos públicos, las escrituras y los registros. Establecía condiciones para aspirar al cargo de escribano público: un examen, el diploma expedido por la Cámara Civil, el juramento profesional y una práctica de tres años. Estas leyes constituyen prácticamente la primera reglamentación orgánica del notariado argentino. Por muchos años tuvieron vigencia, sirviendo de modelo a las distintas normativas orgánicas de los tribunales provinciales, a cargo de quien estaba esta función en sus inicios. En el año 1943, llega la ley 5015 de la provincia de Buenos Aires, primera gran conquista del notariado en cuanto a su independencia del poder judicial, ya que reguló el ejercicio de la función notarial en forma separada y otorgó al Colegio de Escribanos de Buenos Aires el reconocimiento legal de su estructura institucional. Con esta ley, quedaron consagrados dos postulados preciados de la profesión: 

Facultad del Colegio de Escribanos para otorgar matrícula a los profesionales, dictar el reglamento notarial, fiscalizar el ejercicio profesional mediante la creación de un tribunal disciplinario específico.



Creación de la caja notarial.

Más adelante, en 1959, fue promulgada la ley 6191, que incorpora nuevos progresos y adelantos de la profesión. Sus principales características fueron: 

La creación del régimen de concursos de oposición para discernir la titularidad de registros.



La organización del registro de testamentos.

4 Art.

143. Ley 1144 – Organización de la Justicia en la Capital Federal, del Registro de la Propiedad y del Archivo de los Tribunales. Órgano emisor de la fuente legal. Derogada en 1886 por ley 1893.

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

La incorporación del voto de los jubilados con facultad para ser electos en el consejo directivo.



Nuevos procedimientos para llevar el protocolo.

En la actualidad, el derecho notarial no ha llegado a adquirir una verdadera uniformidad nacional ni codificación autónoma. Encontrándose como facultad no delegada por las provincias, muchos requisitos relativos al notario y al instrumento notarial dependen de la ubicación geográfica del escribano dentro del territorio del país.

1.2. Fe pública 1.2.1 Definición. Llamamos fe a la creencia en la verdad o la fiabilidad de una persona, idea o cosa. Proviene del latín fides (confianza, convicción, certeza, creencia o conocimiento). Toda sociedad organizada tiene necesidad de certeza en sus transacciones y negocios. La fe, entendida como confianza en algo o alguien, puede ser divina o humana, y en el segundo caso, pública o privada. Si la fe es privada, se asienta en cabeza de un particular (caso del mandatario o del fiduciario en el fideicomiso). Si la fe es pública, es fedante el propio estado. Creemos en algo porque un representante del estado lo avala con su palabra; dependiendo del oficial público fedante, la fe pública será notarial, administrativa o judicial. La fe pública en el instrumento cumple un objetivo primordial cual es de dar por cierto y veraces los negocios y actos jurídicos en el relatados (Sierz 2007, 302). Se trata de una verdad oficial, impuesta, ya que no se confía en la persona del escribano en sí, sino como delegado del estado, quien impone la obligación de creerle. La fe pública se encuentra amparada por el derecho penal, que prevé sanciones para quienes falseen los dichos dotados de presunción de veracidad o adulteraren el instrumento portante. No puede haber instrumento público sin fe pública, ni fe pública sin instrumento público en que se manifieste.

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Clasificación Como adelantáramos, la fe puede clasificarse en divina (en un ser superior) y humana (en otras personas); estas personas pueden ser particulares o estatales. Si son estatales, hay que diferenciar los cargos, pues la fe pública puede ser: 

Administrativa. En el marco del Poder Ejecutivo, quien lleva adelante la función administrativa, el estado ha delegado, en los funcionarios de cada área, potestades fedantes. Un oficial de tránsito municipal las ejerce al labrar un acta –dando fe del hecho acaecido–, un funcionario del registro civil las ejerce al expedir una partida de nacimiento –dando fe de que la copia concuerda con el asiento del libro de nacimientos–, un oficial administrativo nacional las ejerce al expedir un DNI –dando fe de que la identidad cartular se corresponde con los asientos dactilares y fotográficos de la persona–.



Judicial. Los instrumentos judiciales gozan de autenticidad porque cada actuación en ellos es fedada por el secretario o prosecretario del tribunal. El expediente judicial forma un instrumento público que es integrado por cada foja a él glosada. Existen otros instrumentos públicos judiciales, por ejemplo, los certificados de asistencia a las audiencias y las copias certificadas de los expedientes.



Notarial. El instrumento público notarial por antonomasia es la escritura pública, pero no es el único. También forman parte de esta categoría las actas notariales, los certificados, las notas marginales, los estudios de títulos y demás constancias expedidas por el funcionario en ejercicio de su función fedante.

Figura 2: Fe pública

Divina: se vincula con la creencia en un ser supremo

Fe

Particular: confianza en otro sujeto privado Humana

Administrativa Pública Judicial Notarial

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Fuente: elaboración propia, 2015.

Fe pública notarial. Su indivisibilidad La fe pública notarial es única y también indivisible, pertenece al notario. No existe otro sujeto que la comparta. El notario es el único que forja el instrumento, asesora a las partes y da estructura jurídica a las voluntades participantes del acto.

1.2.2. Fe pública registral La fe pública, entendida como la presunción de autenticidad a la que quedan sometidos todos los actos cumplidos por el funcionario público, también puede aplicarse al Registro General de la Propiedad. El Registro es una repartición administrativa que depende del Poder Ejecutivo. Como tal, sus actuaciones gozan de fe pública administrativa. Ello no significa que los instrumentos emanados de él acrediten la existencia o validez del derecho asentado, en tanto la no convalidación constituye una valla para extender a lo sustancial sus efectos. El grado de confiabilidad de los asientos registrales consiste en que estos hacen plena fe sólo de que se presentó al registrador un documento público de naturaleza registrable cuyo contenido real se plasmó en el folio real correspondiente al inmueble involucrado, u objeto registrable.

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Cuando el registro es meramente declarativo, porque “declara” un derecho que ya se formó fuera del mismo, existe poca certeza de que la realidad registral se corresponda con la sustancial o extrarregistral. En definitiva, el informe registral sólo da fe de que sus constancias se corresponden con los asientos existentes, no de que se correspondan con la realidad sustancial, con el mundo extrarregistral de los derechos subjetivos.

Diferencia con el principio de fe pública registral – comparación con otras figuras En algunos países, como Alemania o España, se le da un significado diverso a la fe pública registral. Allí, configura un principio que indica que lo informado por el registro tiene presunción iure et de iure de veracidad y –aún cuando sea errado o falso, o los títulos presentados fueran nulos– la situación informada se tiene por cierta. Existe, en algunos casos, un seguro del que se hace cargo el estado y que cubre las indemnizaciones pertinentes. En Argentina, en cambio, lograr asentar una situación nula no tiene ningún valor, porque el asiento no convalida relaciones jurídicas viciadas. Sin embargo, tiene injerencia en dotar de buena fe a los adquirentes. La buena fe, sumada al título oneroso, lleva a la adquisición legal del dominio por parte del subadquirente de cosas muebles e inmuebles. Así, en nuestro país, el principio de fe pública registral sirve a los terceros. Se protege al adquiriente que, de buena fe (la cual se presume por la constancia registral) y a título oneroso, confía en la titularidad registral del disponente e inscribe su derecho. La buena fe requerida por la norma nacional exige una actitud positiva diligente a cargo del subadquirente y surge de consultar los registros, inspeccionar el bien adquirido y, en caso de los inmuebles, obtiene su máxima expresión en el estudio de títulos.

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1.3. La forma instrumental 1.3.1. Teoría general. El formalismo. Ventajas e inconvenientes La voluntad interna de los sujetos es jurídicamente irrelevante en derecho privado. La única creadora de relaciones jurídicas es siempre una voluntad exteriorizada. El sistema legal que fija los recaudos a observarse al momento de la celebración de cada tipo de acto jurídico se define como “formalismo”. Los sistemas formalistas pueden ser extremos –como en la antigua Roma– o moderados. Cuando la normativa no exige formas específicas para los actos, el sistema se denomina “de libertad de formas”. Lo cierto es que el derecho no tolera la carencia de forma. Prefiere el más extremado rigor de ésta a su falta absoluta y, aún con desventajas, puede vivir bajo el reinado exclusivo del formalismo. La lógica indica, por otra parte, que, si queremos que una voluntad sea respetada y que el exterior conozca la declaración de voluntad y ésta adquiera valor jurídico en la comunidad, es necesario dotarla de forma. Así, se transforma en una realidad que se revela, al volcarse en un molde que preparará el escribano – generalmente– en forma de escritura pública. La forma por excelencia que utiliza el escribano, en su función es la escritura pública. De este modo, el notario como configurador del documento público, lo dota de la autenticidad que este goza. (Sierz 2007, 51) Nuestra raíz jurídica, eminentemente romanista, estuvo en sus orígenes teñida de un formalismo extremo, casi sacramental. En efecto, los actos jurídicos primitivos eran celebrados en presencia de gran cantidad de testigos y ante un oficial público. Ello se explica por la escasez de documentos escritos y de personas que supieran leer y escribir. Así, era necesario que muchos vecinos de la comunidad hubieran presenciado el acto y fueran capaces de atestiguarlo, de ser necesario. También se requerían formas inequívocas, casi teatralizadas, para que no quedaran dudas del tipo de acto que se estaba realizando. Como ejemplo emblemático, puede citarse la mancipatio, antigua forma romana de vender las cosas de valor de los ciudadanos romanos (denominadas res mancipi), frente al funcionario público designado al efecto, librepens, quien portaba una balanza para pesar un trozo de cobre, mientras el comprador pronunciaba las palabras sacramentales frente al absoluto silencio del vendedor (lo que se entendía como un reconocimiento al nuevo dueño). (Borda 1970, 155) 19

Podemos resumir las ventajas del sistema formalista como sigue: 

Proveen de prueba idónea al negocio y le otorgan perdurabilidad.



Influye en el ánimo de las partes, en tanto les hacen tomar conciencia del acto que están celebrando y sus consecuencias. Así, contribuye a la prudencia en la contratación.



Ayuda a definir exactamente el tipo de acto que se está celebrando.



Da publicidad al acto.



Coopera con la recaudación de impuestos.



Otorga mayor seguridad al tráfico de bienes y derechos.

Podemos resumir las desventajas del sistema formalista como sigue: 

Hace el acto más costoso.



Ocasiona una demora temporal e inconvenientes varios (como conseguir testigos o contratar un notario).



Apareja un riesgo para aquellos actos con formas exigidas bajo pena de nulidad, ya que, si éstas no se cumplen, se ocasiona su invalidez.

Así, una vez reseñadas las ventajas y desventajas, recordamos el viejo proverbio en latín: In medio veritas est (la verdad yace en el medio).

1.3.2. Definición de forma. Clases de formas Un hecho del hombre se transforma en voluntario sólo cuando la voluntad es exteriorizada. Llamamos “forma” a la manera en que la voluntad de los sujetos se exterioriza, y ello puede ser verbalmente, por signos inequívocos, excepcionalmente por el silencio y también por escrito. Es este último caso el que atañe al notario. En materia de documentos, “La forma es el conjunto de prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico”5. Estas solemnidades exigidas pueden ser, por ejemplo, presencia de testigos, escritura pública, fecha cierta, etc. El estudio del instrumento se vincula a la forma, a la prueba y al negocio jurídico que contiene, ya que, sin la forma, el instrumento jurídico no existe.

5

Art. 973. Ley 340 – Código Civil de la Nación. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.

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La forma es la exteriorización de las voluntades jurídicas existentes. El hombre crea, produce hechos jurídicos, pone en juego su voluntad y éstos se convierten en actos jurídicos cuando la voluntad es plasmada siguiendo las indicaciones del ordenamiento para cada tipo de negocio. Se dice que un acto es “formal” cuando la inobservancia de algún recaudo exigido por la ley al momento de su celebración trae aparejado algún tipo de ineficacia. Teniendo en cuenta la tarea notarial, las formas pueden analizarse desde dos puntos de vista: 

Formas extrínsecas. Están configuradas por los elementos corpóreos del documento, que tenemos a la vista. Por ejemplo, en la escritura pública, serían la foja de protocolo, el sello del escribano, las firmas, etc.



Formas intrínsecas. Son los elementos del contenido; hacen al acto instrumentado, a los requisitos que la ley exige cumplimentar al escribano para formalizar el acto jurídico. Por ejemplo, en el testamento por escritura pública, deben estar presentes dos testigos durante toda la audiencia notarial.

1.3.3. Desarrollo histórico. Importancia. Objetivos No se sabe con exactitud si el formalismo nació con el derecho romano, pero sí que floreció y evolucionó dentro de su seno. Surgieron allí algunas de sus proposiciones fundamentales: (Borda, 1970, pág. 153/156). 

La voluntad por sí misma es impotente para crear un acto jurídico.



La forma que ha de revestir la voluntad es rigurosamente sacramental e inmutable. La flexibilidad del formalismo consiste precisamente en multiplicar las formas y en despojarlo de esa inmutabilidad.



El empleo de la forma sacramental prevalece a la voluntad interna.

La obligación típica romana nacía con la estipulatio, una ceremonia consistente en la formulación de una pregunta y su respuesta, ambas en tono solemne. Pregunta el futuro acreedor y responde el deudor aceptando. Vemos cómo el derecho primitivo era un sistema formalista; el desarrollo cultural y el rol del individuo en la sociedad hacía que antes que indagar la voluntad real de los participantes de un acto, se asegurara la existencia y prueba del mismo, a través del cumplimiento de formas externas inequívocas. En un tiempo en el que la mayoría de la población era analfabeta y existían pocos medios para perpetuar el acto documentalmente y muchos menos para

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reproducirlo, era crucial celebrarlo frente a un gran número de testigos que pudieran dar fe de su existencia. Las más de las veces, en espacios públicos donde toda la comunidad era testigo. De tal forma, la compraventa sólo podía hacerse mediante la mancipatio o la iure cessio, a través de sus fórmulas sacramentales y ante los testigos de rito y el funcionario romano correspondiente. Las invasiones bárbaras trajeron un retorno al viejo formalismo de los fides facta, promesa unilateral acompañada de imprecaciones de gestos (festuca) o de garantías materiales, o aún de la entrega del dinero o de la cosa objeto del contrato. Más tarde, todo esto se convirtió en símbolos, como las arras o la palmata, que formalizaba con un apretón de manos. Pese al pase del tiempo, aún se practica la palmata en los mercados y ferias de algunos pequeños pueblos de España y de Francia, donde la palabra empeñada y la mano dada siguen siendo la gran forma jurídica de labriegos y campesinos que, conociendo o no las virtudes del documento escrito, prefieren exteriorizar en el apretón su voluntad de contratar y su consentimiento, sin la presencia de funcionario público autenticante. Con posterioridad, el derecho canónico desarrolló, a través del juramento sobre los libros sagrados, la formalización de compromisos con fuerza obligatoria. La mentira era una forma de pecar, y la sanción era divina ante todo. En el juramento de los funcionarios públicos, profesionales liberales y magistrados al asumir sus funciones, aún se observa esta práctica. La mayor contribución de la iglesia católica fue, quizás, la de bregar por la primacía del principio de buena fe y la convicción de que, para declarar la validez o invalidez de un acto, debía prevalecer la verdad real, es decir la voluntad interna y no la declarada en el acto celebrado. El principio solus consensus obligat, desarrollado en el siglo XVI, declara que el sólo acuerdo de voluntades –consenso– obliga. Es el estandarte de las corrientes consensualistas, como la plasmada en el Código de Napoleón. Estas corrientes, invocando al derecho natural, repudian la distinción entre contratos y simples pactos, y exigen solamente mayores recaudos de perfección en los contratos reales, como el depósito o el comodato, donde, además de la declaración de voluntad, debe entregarse la cosa sobre la cual se contrató. Esta regla que indica que “el solo consentimiento obliga”, sin embargo, al poco tiempo fue atenuada, en los sistemas consensualistas, por normas que exigían la prueba escrita en todos los contratos de alto valor económico. El sistema económico actual ha diversificado y complejizado las contrataciones y ha hecho necesaria su consulta permanente por los interesados, en especial en los contratos múltiples y los celebrados por el estado, sobre todo en las ramas

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administrativas y comerciales del derecho. Como consecuencia de ello, se observa un resurgimiento de las formas. Se habla, más precisamente, de un neoformalismo, cuya finalidad es distinta de aquella observada en el antiguo formalismo. En efecto, ya no se sitúa a la forma como parte o elemento del acto mismo, sino, fundamentalmente, con fines de asegurar su publicidad y facilitar su prueba y reproducción. Los terceros son los principales beneficiarios de este sistema, por tener acceso fácilmente a la información. También se observa un reducto del formalismo, actualmente, en los actos formales solemnes, donde las formas son ordenadas por la ley como condición de existencia del acto. En síntesis: el primer período muestra un formalismo extremo, tomando como paradigma el sistema romano primitivo, sus fórmulas sacramentales, las exigencias de cumplimiento de hechos y símbolos que patentizaban en sus actores la cabal impresión del acontecimiento celebrado. En una segunda etapa, el formalismo cedió paso a los conceptos de consensualismo, buena fe y voluntad interna de los sujetos, incorporándose estas variables al momento de juzgar la validez de los actos. En un tercer estadio, una vez que el consensualismo extremo fue atenuándose, con miras a dar seguridad a las transacciones, apareció la tendencia neoformalista, que busca –fundamentalmente– dar protección a los terceros interesados en el acto celebrado.

1.3.4. Forma de los actos jurídicos y de los instrumentos públicos. Clasificación Como adelantáramos al inicio del módulo, la voluntad puede manifestarse de diversas maneras, a saber: 

Expresa. Cuando se exterioriza a través del lenguaje (verbal, escrito o gestual), o bien por alguna acción inequívoca.



Tácita. En aquellos casos sobre los cuales la ley permite inferirla de hechos concluyentes e indubitables –facta concludentia– y siempre que no haya una manifestación expresa en contrario, o que se trate de negocios jurídicos para los cuales sea imprescindible una manifestación expresa. Podemos citar, como ejemplo, la entrega, por parte del acreedor cartular, del título valor al deudor, hipótesis en la cual se infiere que ha condonado la deuda. Lo mismo ocurre en la confirmación de los actos nulos, cuando quien puede alegar la nulidad relativa efectúa actos jurídicos posteriores que implican tener por válido el acto nulo (como pagar el precio de una compraventa viciada de nulidad).

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

Presunta. Surge por imperio legal, para aquellos casos previstos expresamente, tal como la aceptación de herencia con beneficio de inventario. La sola ejecución de un acto hace presumir su carácter o la voluntad respecto de un acto conexo, a menos que se efectúe la manifestación inversa.



Por el silencio. El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. Tal el caso de la inscripción del hijo matrimonial efectuada por uno de los cónyuges. Análogo es el caso de la falta de respuesta en una audiencia confesional o de reconocimiento de firma en un instrumento privado, que implican reconocimiento de la calidad imputada.

En aquellos casos en que la voluntad es manifestada en forma expresa, mediante lenguaje escrito, debemos distinguir si existen formalidades exigidas por la ley para la plena eficacia del acto jurídico. Así, podemos clasificar los actos en: 1. No formales. Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Asimismo, siempre pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley. En este tipo de actos, rige el principio de libertad de formas. 2. Formales. Aquí, la ley establece las formalidades para la celebración del acto, imponiendo distintos grados de ineficacia para el caso de incumplimiento (nulidad absoluta, nulidad relativa, parcial o total, inoponibilidad, etc.). Distinguimos, entre los actos formales, los siguientes: a. Ad solemnitatem. Estos actos tienen prescripta una forma específica. Si la sanción se establece bajo pena de nulidad, son formales “absolutos”; por ejemplo, rentas vitalicias o donación de inmuebles, en las que se exige la escritura pública. Cuando la sanción implica que el acto no producirá sus efectos típicos, pero valdrá como un negocio jurídico diferente, son formales “relativos”; tal el caso del boleto sobre inmuebles, que no vale como compraventa sino como promesa de celebrarla. b. Ad probationem. El acto es plenamente válido y cumple sus efectos aun cuando no se cumplan las formas ordenadas en la normativa, pero, ante el desconocimiento de una de las partes o un tercero, el negocio sólo podrá probarse si ha cumplido con las

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formalidades de ley. En efecto, las formas son exigidas para probar la existencia y alcance del negocio. Distinto al caso de los solemnes, en los que el acto no existía en absoluto, o lo hacía como un negocio diferente al tenido en mente por los contratantes. Debemos tener en cuenta, también, que la voluntad puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos (tal el caso de la firma criptográfica en soporte informático). En efecto, llamamos “documento”, en forma amplia, a cualquier soporte capaz de perpetuar hechos –jurídicos o no–. Así, son documentos un disco, un pen drive, una piedra y cualquier evidencia fáctica, como la huella dactilar, de la que surge el hecho de que la cosa ha sido tocada por la mano del hombre. Del género documental, se desprende el instrumento: documento que nace por la acción del hombre y contiene expresiones del lenguaje humano, con sentido. Los instrumentos pueden ser: 1. Particulares. No contienen firma, sólo atestiguan hechos del hombre. Se considera tales a los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo escrito no firmado. Por ejemplo, la lista de la compra, un cd con música o un folleto de propaganda. Indica el nuevo Código, en su art. 287, segundo párrafo: “…esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”6. 2. Privados. Son instrumentos particulares, firmados. La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento. 3. Públicos. Son documentos redactados por un oficial o funcionario público, quien da fe de la celebración de un acto jurídico que tuvo lugar ante su presencia y de la veracidad de su contenido. En la mayoría de los casos, son firmados por los participantes del acto. Sin embargo, ello no es necesario, como es el caso de las actas escriturales de constatación, de notificación, o las multas de tránsito. El instrumento será motivo de riguroso estudio en los módulos siguientes.

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Art. 287. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Referencias Buteler Cáceres, J. A. (2005) Manual de Derecho Civil – Parte General. Córdoba: Advocatus. Borda, Guillermo (1973). Tratado de derecho Civil Argentino. Parte General II. 5° Edición actualizada. Buenos Aires. Perrot. Cifuentes, S. (1992). Elementos de Derecho Civil. Buenos Aires: Astrea. Código Civil de la Nación. Aprobado por Ley Nº 360 29/09/1869. Derogado en 2015 por Ley Nº 26994. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

Giménez Arnau, E. (1976). Derecho Notarial. Edición Universidad de Navarra SA Pamplona. Gattari, C. N. (1997). Manual de Derecho Notarial. Buenos Aires: Depalma. González, C. E. (1971). Derecho Notarial. Buenos Aires: La Ley. Ley 1144. Organización de la Justicia en la Capital Federal, del Registro de la Propiedad y del Archivo de los Tribunales. Derogada en 1886 por ley 1893. Lloveras de Resk, M. E. (1991). Tratado teórico- práctico de las nulidades. Buenos Aires: Depalma.

Sierz, S. V. (2007). Derecho Notarial Concordado. Buenos Aires: Di Lalla Ediciones.

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Módulo 2 El instrumento público en general, su contenido e impugnación

2. El instrumento público en general, contenido e impugnación 2.1. El instrumento público en general 2.1.1 Definición. Clases: notariales, judiciales y administrativos. Enumeración Legal: análisis del (porque aún la doctrina no ha efectuado críticas) artículo 289 del CCCN Para Machado, instrumento público es “el acto escrito por determinados funcionarios, los actos en que éstos intervienen y que la ley considera auténticos haciendo fe para todos, cuando se han llenado ciertas formalidades” (Machado 1899, 221); para Salvat, es “aquél otorgado con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien la ley le confiere facultad de autorizarlo” (Salvat 1964, 323). Para Borda, son instrumentos públicos “aquellos otorgados por el oficial público con las formalidades que la ley establece” (Borda 1790, 188). Esta definición es criticada porque confunde otorgamiento con autorización. Quien otorga es la parte, y otorgar significa prestar el consentimiento. Buteler Cáceres dice: …es la escritura tenida por auténtica por estar rodeada de todas las formalidades requeridas por ley, y por emanar de quien, según derecho, es persona idónea y competente para dar fe por sí misma de los actos en los que interviene, en razón de la función que desempeña, de la materia que se trata, y de la jurisdicción dentro de la cual actúa. (Buteler Cáceres 1997, 370)

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La doctrina acepta estos conceptos mayoritariamente, aunque se les critica que no explican la real función del oficial público, como así tampoco la naturaleza del instrumento público. El Código Civil y Comercial no contiene una definición genérica; se limita a enumerar los distintos tipos existentes y regularlos a partir de diversos preceptos. Podemos aventurar una definición ecléctica, diciendo: instrumento público es aquel autorizado por un oficial público en ejercicio de sus funciones fedantes y con las formalidades establecidas por ley, lo cual lo hace auténtico y completo. Analicemos esta definición. Oficial público en ejercicio de su función fedante: puede ser cualquier funcionario a quien la normativa otorgue estas facultades. A su vez, existen actuaciones en las cuales los funcionarios no dan fe, tales como pedidos de licencia, declaraciones juradas, reclamos administrativos o solicitudes en general ante los organismos registrales. Las formalidades de ley, generalmente, son establecidas ad solemnitatem. Existen normas ordenadas para la generalidad de los instrumentos públicos, y asimismo de manera particular para cada tipo de ellos. Hemos dicho ya que el notario es experto en formas. Cualquier nulidad instrumental es su culpa y por ello se debe extremar cuidados. Los instrumentos públicos son auténticos porque se prueban a sí mismos (scriptum publicam probam se ipsa), es decir, su existencia y veracidad se dan por ciertas. Además, son completos porque no necesitan documentos accesorios o complementarios para acreditar sus enunciados. Para gozar de autenticidad, deben estar revestidos de dos condiciones: regularidad y apariencia, conceptos que hemos desarrollado en el primer módulo de esta materia.

Clases Recordemos la distinción efectuada en el módulo 1 sobre instrumento público según la función del oficial fedante:

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Figura 1: Instrumento público según la función del oficial fedante

Fuente: elaboración propia, 2015.

El instrumento público notarial admite las siguientes subdivisiones: 

Instrumentos protocolares. Son aquellos que se encuentran en el protocolo; componen casi la totalidad de éste.



Pueden ser: escrituras públicas propiamente dichas, que tienen como objeto los actos jurídicos, o actas protocolares, cuyo objeto es la constatación de hechos pasados por ante el notario.



Instrumentos extraprotocolares. Son aquellos que no se realizan necesariamente en el protocolo notarial. Aquí, el objeto no es un acto jurídico sino un hecho, por lo tanto no produce efectos en forma directa e inmediata entre los otorgantes, sino que es susceptible de producir efectos jurídicos en algún contexto futuro (vgr., en el marco de un juicio, como prueba). La firma y sello del escribano le da categoría de instrumento público. Podemos mencionar los siguientes: a) Inventarios. Aquellas constataciones sobre número, características y estado de bienes, como el ordenado para el usufructo o el establecido sobre bienes hereditarios. b) Actas extraprotocolares. Cuya constancia obra en el libro de registro del escribano; el tema se desarrollará en detalle más adelante. El caso más usual es el acta de certificación de firmas. c) Certificaciones. El escribano puede aseverar la concordancia entre originales y copias documentales, impresiones digitales; dar fe de existencia de personas y de vigencia de documentos y contextos. d) Notas. Las notas son accesorias de otro instrumento (por ejemplo, notas de correlación o registro); siempre que accedan a instrumentos públicos extraprotocolares, adquieren también esta calidad.

Los instrumentos públicos notariales pueden ser, a su vez:

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

Principales. Cuando la razón de su existencia, el objeto principal, se encuentra contenido en sí mismo. Tal el caso de las escrituras, los certificados, etc.



Accesorios. Su existencia está ligada a un instrumento público principal al cual accede: notas de correlación, de declaración de nulidad, ampliatorias, de registro.

Y también: 

Primarios o principales. Contienen actos jurídicos y actúan directamente generando efectos en el mundo de los derechos subjetivos. La única especie es la escritura.



Secundarios. Contienen atestaciones de hechos. Pueden ser actas extraprotocolares, certificados, estudios de títulos, etc. No generan ni mutan derechos en forma directa.

Enumeración En el Código Civil de 1871, Vélez introdujo la siguiente enumeración de instrumentos públicos. “1° Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley”1; al decir “las copias”, se alude a los primeros testimonios, así como a los testimonios que se vayan extendiendo a petición de los interesados o por orden judicial. “2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado”2; este inciso alude a las actas notariales, así como a los instrumentos públicos judiciales o administrativos. “3° Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio”; la doctrina ha sido unánime en advertir que estos libros no fueron nunca instrumentos públicos, en tanto carecen de oficial fedante. 4° Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las

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Art. 979. Ley 340 – Código Civil de la Nación. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994. Art. 979. Ley 340 – Código Civil de la Nación. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.

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copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron;3 se refiere a instrumentos públicos judiciales. “5° Las letras aceptadas por el Gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el Tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas”; el dinero y las letras públicas son instrumentos públicos administrativos. “6° Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al Tesoro público”; en tanto también son autorizadas por funcionarios administrativos, son instrumentos públicos administrativos. “7° Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales”; idem al anterior. “8° Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos”; en tanto poseen fuerte intervención de oficiales públicos administrativos. “9° Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones”; idem al anterior. “10° Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros”. Todos ellos, instrumentos públicos administrativos.

El nuevo Código, en su art. 289, establece una enumeración más acotada: Son instrumentos públicos: a) las escrituras públicas y sus copias; b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c) los títulos emitidos por el Estado nacional o provincial conforme a las leyes que autorizan su emisión.4 Se observa cómo el inciso segundo engloba casi todas las demás hipótesis previstas por Vélez en el Código Civil original.

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Art. 979. Ley 340 – Código Civil de la Nación. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994. Art. 289. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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2.1.2. Condiciones de validez del instrumento público. 1) Oficial público, 2) Competencia, 3) Capacidad e idoneidad (porque son cosas diferentes) del oficial público, 4) Observancia de las formas legales In dubio pro acto. Debemos recordar, ante todo, que el instrumento público goza de autenticidad, es decir, se presume cierto y válido. Ello, siempre que goce de regularidad y apariencia. Esta presunción es tan fuerte que obliga a inclinar la balanza a favor de su validez en caso de duda. Esto se denomina también favor negotii, siempre que hablamos de actos otorgados por los particulares (negotii). Dice el Código Civil de 2014 en su artículo 290: Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del instrumento público: a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar fuese generalmente tenido como comprendido en ella; b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.5 Las condiciones de validez de los instrumentos públicos son aquellos requisitos que deben cumplirse sine quanon, en tanto su ausencia los priva de su eficacia propia. Doctrinariamente, se resumen como sigue.

1) Oficial público La presencia de oficial público es el primer requisito del instrumento público. Es su autor y quien da fe de lo sucedido en el marco de su celebración. Este funcionario debe ser competente e idóneo.

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Art. 290. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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2) Competencia La competencia material del notario (ratione materia) comprende aquellos casos no contenciosos en los cuales se requiere su actuación para instrumentar negocios jurídicos o dar fe de hechos que pasan ante su presencia. Se dice que su competencia es “preventiva”, a diferencia de la judicial, que busca generalmente restablecer un desorden jurídico ya acontecido. El escribano no podría actuar, por ejemplo, labrando un acta de oficio cuando presencia un accidente de tránsito, en tanto no ha sido requerido. Tampoco puede hacerlo cuando las partes no están de acuerdo e inician una contienda. Su competencia territorial (ratione loci) será la establecida en la ley provincial que regula su actividad. Generalmente, se establece por departamentos, aunque en algunas provincias rige la plena competencia en todos los departamentos. Es posible la prórroga de competencia en territorios donde momentáneamente no hay notarios o estos no están disponibles. Asimismo, el acto no es anulado cuando exista una confusión excusable en relación a la competencia territorial, esto es, cuando el notario, usualmente, sea tenido por competente en una región (error communis facit just). Aquí se debe efectuar una aclaración: el notario puede autorizar actos sobre bienes que se encuentran fuera de su competencia territorial, por ejemplo, la venta de un inmueble sito en otra provincia o en el extranjero, la cesión de acciones de compañías con sede en el exterior, etc., en tanto ese acto se celebre en su escribanía. Lo que no puede es trasladarse materialmente al territorio donde no es competente. Es decir, no puede labrar un acta de constatación en otra provincia ni autorizar actos jurídicos en ella, aunque el objeto sean bienes que se encuentren en el departamento o provincia donde el notario es competente. La competencia temporal (ratione tempore) implica que el escribano debe encontrarse en funciones, lo que no ocurre, por ejemplo, si ha solicitado una licencia o se encuentra suspendido por alguna sanción disciplinaria.

3) Capacidad e idoneidad del oficial público El notario reúne condiciones de idoneidad si posee título habilitante, ha efectuado el juramento exigido por los colegios de escribanos, posee solvencia moral y se encuentra en pleno uso de sus facultades, y cuando hay ausencia de inhabilitaciones o inhabilidades (tal el caso de actos celebrados por parientes cercanos o en los cuales el notario posee un interés).

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4) Observancia de las formas legales Es imprescindible que el instrumento público cumpla con las formalidades exigidas por el ordenamiento, principalmente, la firma de todos los participantes en el acto, incluido el notario y los meramente presentes. Al desarrollar el título de los testamentos (actos formales por antonomasia), en la nota al art. 3639 del Código de Vélez, éste brinda una definición de la firma. Dice: La firma no es la simple escritura que una persona hace de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a esta formalidad. Regularmente a firma lleva el apellido de la familia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no era firmar de esta manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se declaró válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de sus iniciales, y de la enunciación de su dignidad.6 El nuevo Código, en su artículo 288, indica que La firma prueba la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde y que la misma debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. Asimismo en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método que asegure razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento.7 Otro requisito de validez formal está constituido por los testigos instrumentales en aquellos actos donde los testigos son exigidos. Este sujeto instrumental será desarrollado en profundidad en los acápites siguientes.

Sujetos en el instrumento notarial. Partes. Representación. Presentes Debemos distinguir claramente entre los sujetos intervinientes en el acto autorizado por el notario:

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Nota al art. 3639. Código Civil de la Nación. Ricardo de Zavalia. 2002. Buenos Aires. Art. 290. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Comparecientes. Personas físicas que se apersonan en la audiencia notarial y tienen relación directa con el acto instrumentado.

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Parte. En sentido negocial o instrumental, es quien otorga el acto.



Presentes o concurrentes. Comparecen a la audiencia notarial, pero su voluntad no es esencial para celebrar el acto. Por ejemplo, el cónyuge que presta asentimiento para la disposición de un bien registral ganancial, los testigos o el firmante a ruego.



Mencionados. Personas a quienes las partes hacen referencia. Por ejemplo, el comprador afirma que su madre le regaló el dinero para la operación.

Analizaremos el concepto de parte, que es el más importante. Denominamos “parte” a quien dispone de algún derecho en el negocio autorizado, es decir, quien se encuentra en alguno de los extremos de la relación jurídica. Se distingue: 

Parte en sentido “negocial”. Es toda persona sobre la cual van a recaer en forma inmediata los efectos del negocio –puede ser una persona física o jurídica, de carácter público o privado–, es decir, siempre es parte negocial el titular de los derechos dispuestos. Titularidad es el nexo entre un derecho subjetivo y un sujeto. La titularidad puede ser de uso, goce y disposición (como ocurre con los derechos que se encuentran plenamente en el comercio y son disponibles), o puede ser meramente de uso y goce, en aquellos derechos no disponibles, como las prestaciones alimentarias futuras o el usufructo (sobre el cual puede cederse el ejercicio, pero no el derecho real en sí).



Parte en sentido “instrumental”. Es quien comparece personalmente a la audiencia notarial y puede ser –además del titular del derecho– su apoderado o su representante legal (gerente de una SRL, padres en ejercicio de la patria potestad, presidente de una SA, etc.). Se debe tener en cuenta, aquí, el régimen legal de representación.

La representación es aquella institución jurídica por la cual una persona actúa en nombre y por cuenta de otra, sobre la cual recaen los efectos jurídicos del acto jurídico otorgado. Existen distintos tipos de representación: 

Legal. Los incapaces absolutos de hecho no pueden celebrar por sí mismos actos de la vida civil y por ello necesitan de otra persona para hacerlo. Estos auxiliares son los representantes legales. Requieren de ellos las

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personas jurídicas, los menores, dementes, sordomudos que no saben darse a entender y las personas por nacer. 

Voluntaria. Cuando se otorga mandato con representación. El mandato es un acto unilateral recepticio y se transforma en contrato a partir de la aceptación, que puede ser expresa o tácita cuando se comienzan a ejecutar los actos; no necesariamente incluye el poder de representar al mandante. Dependiendo del acto jurídico sobre el cual recaiga, necesitará forma escrita o no. El mandato con representación la precisa, por el principio de protección a los terceros. Al instrumento portante del mandato con representación, se lo denomina “poder”, y puede ser especial (para actos determinados, como venta de un inmueble o representación en un proceso judicial) o general (para actos de administración que normalmente necesitan ser celebrados en la vida del mandante: cobro de alquileres, pago de impuestos, solicitudes ante organismos públicos).



Por notoriedad. La ejercen personas que son conocidas en ámbito territorial o en un ámbito determinado, sin necesidad de presentar los documentos habilitantes. Por ejemplo, el gobernador cuando actúa en nombre del Gobierno provincial, o el cardenal cuando celebra actos en el marco de su competencia territorial y por cuenta de la iglesia.



Orgánica. Algunos diferencian esta categoría (que pertenece al género representación legal), haciendo alusión a los órganos de representación de una persona jurídica. Tales son: presidente del directorio de la SA, gerente de la SRL, director de la asociación, presidente del consejo de administración en una fundación, etc.

La representación debe ser acreditada en la audiencia notarial con los documentos habilitantes que se anexan al protocolo y son relacionados en el texto de la misma. Estos documentos varían según el tipo de representación: 

Representación legal de personas jurídicas. Se debe acreditar en la audiencia notarial la existencia de la persona jurídica y el nombramiento del compareciente. Para ello, se acompaña el contrato fundacional y el acta de reunión de socios, asociados, directorio, etc., donde conste el nombramiento y su aceptación. Estos instrumentos deben estar inscriptos en el organismo de aplicación (Inspección de personas jurídicas, o Registro público de comercio, según la provincia). Lo mismo sucede con el liquidador de sociedades en liquidación, cuyo nombramiento debe inscribirse.



Representación de incapaces. Se acompañan copias certificadas del expediente judicial donde se discierne el nombramiento, es decir, la

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resolución del juez donde designa representante y el acta judicial por la cual se aceptó el cargo. 

Representación voluntaria. Se acompaña el poder. Si es un poder especial (para un acto determinado), se anexa el original (primer testimonio) al protocolo. Si es un poder amplio de administración, bastará una copia concordada por el mismo escribano autorizante del acto a celebrar.



Representación por notoriedad. Si se trata de actos formales, deberá relacionarse documentalmente cómo el sujeto arribó al cargo. Por ejemplo, tratándose del gobernador, existirá un acta del escribano de gobierno por la cual se ha tomado juramento y se formalizó la posesión del cargo.

En el caso de que se celebrara un acto en nombre de otra persona, sin el poder respectivo, sólo se imputarán efectos al supuesto representado una vez que ratifique lo actuado, a través de una escritura complementaria de ratificación. De lo contrario, se imputan los efectos al compareciente.

2.1.3. Requisitos formales de los instrumentos públicos: firma de las partes En este punto nos remitimos a los requisitos desarrollados en el punto anterior respecto de la firma, artículo 288 del CCyCN.

2.1.4. Requisitos formales de los instrumentos públicos: no argüidos de falsos Rivera (2014) enseña que los instrumentos públicos se presumen auténticos, y toda vez que la ley presume la autenticidad del instrumento considerado en sí mismo, releva a la parte que lo presenta de probar su autenticidad. Tal como lo indica el Código Civil y Comercial, el instrumento público hace plena fe: a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal; b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.8 8

Art. 296. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Asimismo, Rivera diferencia en los instrumentos públicos: “las declaraciones auténticas y las autenticadas” (2014,296). 

“Las auténticas, que son las que emite el oficial, escribano, notario o funcionario público, hacen plena fe hasta que sean redargüidas de falso” (2014,296).



“Las otras declaraciones, denominadas comúnmente autenticadas, son aquellas que tienen valor en el instrumento, pero que no necesitan ser redargüidas de falsas, precisamente porque son las manifestadas por personas que no tienen el don indelegable de la dación de fe” (2014,296).



2.1.5. Requisitos formales de los instrumentos públicos: no enmendados, borrados, alterados, ni interlineados Toda vez que el notario, escribano o funcionario público se encuentre con defectos formales o errores de otra índole, tanto en las formalidades como también aquellos errores humanos, las leyes locales en general y las notariales en particular prevén técnicas para corregir instrumentos o escrituras, cuya aplicación confiere a los documentos su validez y eficacia. Por tal motivo, todas las enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas, carecerán de validez. A su vez, el instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las partes.

2.1.6. Observancia respecto de los testigos. Clases de testigos, capacidad de los testigos, los testigos en el nuevo CCyCN Debemos interpretar a los testigos como un elemento o requisitos de forma y no de procedimiento, ya que estos no declaran ni testifican ningún hecho del pasado. Por lo tanto, hablamos de testigos instrumentales y no procedimentales. Para Etchegaray, son testigos: …aquellos que, como consecuencia de su presencia, adquieren directo y verdadero conocimiento de un hecho o acto instrumentado, y así, es su característica saliente la capacidad o aptitud legal para reconstruir un hecho y hacer valorar jurídicamente esa reconstrucción. (2014,680)

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Actualmente, el CCyCN parte de la premisa de que todas las personas tienen capacidades diferentes al momento de ejercer determinados actos, enumerando quiénes no pueden ser testigos de instrumentos públicos: a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido.9

2.2. Valor probatorio del instrumento público 2.2.1 Diferencia entre fuerza obligatoria, valor probatorio y eficacia probatoria Normalmente, la eficacia del instrumento público es plena y no muy a menudo se controvierte. Ya hemos dicho que se prueba a sí mismo, pero omitimos hasta ahora definir qué entendemos por prueba. Llamamos prueba a la verificación social de los hechos. Se relaciona con el derecho sustancial, pero también con el procesal. Valor probatorio es una expresión que cobra sentido en el marco de un litigio. Debemos distinguir el valor probatorio de los hechos pasados por ante el notario (fecha, presencia de las partes, firma, etc.), que sólo pueden ser atacados redarguyendo de falsedad el instrumento público, de los enunciados de las partes (cláusulas dispositivas como el precio, que tienen que ver directamente con el objeto del acto), que se presumen veraces, pero admiten cualquier tipo de prueba por parte de los terceros, como ocurre con el caso de la acción de simulación. En relación a los dichos de las partes que no tengan que ver directamente con el objeto del acto (por ejemplo, qué destino se dará al bien adquirido), sólo hacen

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Art. 295. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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un principio de prueba por escrito y en contra de quien ha declarado en tal sentido. El valor probatorio de las actas notariales se circunscribe a los hechos que el notario tenga a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si ésta se hiciere constar y a las referencias del notario sobre las declaraciones y juicios que emitan. La fuerza obligatoria del documento dependerá de la naturaleza del acto jurídico que contiene y no varía en virtud del tipo de instrumentación que las partes elijan darle; es decir, se relaciona con el contenido y no con el continente. Uno de los fines principales de este tipo de instrumentación es, justamente, acentuar la fuerza del negocio contenido y alejar la necesidad de una intervención judicial. Es decir, la seriedad de la audiencia notarial, los preparativos previos a ésta y la conservación y custodia del documento, muchas veces seguida de su registración (caso de la constitución de derechos reales), tienen el efecto de compeler a las partes al cumplimiento de lo pactado. La eficacia probatoria del instrumento es un concepto relacionado a la capacidad de convencer a los terceros, la capacidad convictiva que ejerce sobre los terceros interesados o un juzgador imparcial Se dice que este tipo de documentos configuran una prueba preconstituida, es decir, producida con anterioridad a un litigio y lista para ser introducida en un procedimiento administrativo o un proceso judicial. Resumiendo: 

Actos pasados por ante el notario: valor probatorio pleno entre partes y frente a terceros; se destruye sólo con querella de falsedad.



Estipulaciones o enunciados directos sobre el objeto del acto: valor probatorio pleno entre partes y frente a terceros, pero que los terceros pueden destruir con cualquier medio de prueba. En relación a las partes, la prueba idónea para destruir esta presunción es el contradocumento.



Enunciados indirectos: sólo hacen principio de prueba por escrito, contra quien los ha efectuado.

Ejemplificación El sr Juan y el sr Luis han celebrado un contrato de mutuo en dinero. Como la ley les permite optar, elijen la forma instrumental que más garantías otorga: la escritura pública.

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Durante la audiencia notarial, celebrada el quince de marzo en la ciudad de Mendoza, Juan afirma prestar a Luis la suma de cien mil dólares y Luis promete devolver ciento treinta mil, en cuotas mensuales de trece mil cada una. Ambas partes declaran que el dinero ya ha sido transferido a la cuenta bancaria del mutuario. Una de las cláusulas otorga fuerza de título ejecutivo al mutuo en caso de incumplimiento de tres cuotas consecutivas, y se pacta la caducidad de plazos junto a una cláusula penal. Juan hace constar en el texto de la escritura que el dinero prestado proviene de la herencia de sus padres y, por lo tanto, no es ganancial. 

Valor probatorio pleno, sólo atacable por redargución, de: o Existencia de la audiencia notarial. o Su celebración en Mendoza. o El día 15 de marzo. o Presencia de Juan y Luis en la audiencia. o Firma de Juan y Luis.



Valor probatorio pleno, atacable por las partes con un contradocumento y por los terceros con cualquier medio de prueba: o Objeto del mutuo, US$100.000. o Tasa de interés del 30%. o Devolución mensual en cuotas de US$13.000. o Transferencia del dinero ya realizada.



Principio de prueba por escrito, en relación a: o Origen de los fondos prestados.



La fuerza obligatoria del contrato, está apoyada en: o Título ejecutivo pactado. o Caducidad de plazos. o Cláusula penal.



La eficacia convictiva. Ante los ojos de un tercero interesado, es decir, sobre quien puede tener efectos jurídicos indirectos el acto, o ante un juzgador imparcial (magistrado, árbitro, organismo recaudador, etc.), la

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eficacia convictiva sobre la veracidad del acto dependerá del contexto concreto. Hubiese tenido mayor eficacia convictiva la entrega del dinero frente al escribano.

2.2.2. La autenticidad: requisitos (apariencia y regularidad) Según el diccionario de la RAE, el término “autenticar” significa “dar fe de la verdad de un hecho o documento, con autoridad legal” (Real Academia Española, 2014, 22ª edición). Vemos que también en el lenguaje ordinario y no jurídico es auténtico aquello sobre lo cual presta aval una autoridad. Deriva del griego “autos”, él mismo, y “eutos”, dentro. Así, según su significado etimológico, un acto es auténtico porque tiene “autoridad”, es decir, pertenencia a su autor mismo, quien debía ser una persona fidedigna. Hemos dicho en el módulo anterior que la autenticidad siempre se vinculaba a la dación de fe y que la autoridad autenticante podía ser humana o divina. La autenticidad es una presunción iuris tantum. Se presume la existencia y veracidad del instrumento público y de los enunciados del notario y aquellos de las partes que se relacionen directamente al objeto del acto. Sólo puede destruir esta presunción la querella de falsedad, tema que se desarrollará unos puntos más adelante. Veracidad significa exactitud, correspondencia perfecta con la verdad de lo afirmado. Para que opere la autenticidad, es necesario que el documento cumpla con dos requisitos: 1) Apariencia. Es el “vestuario” del acto, la fiabilidad otorgada por los signos exteriores que lo identifican con su origen. Apariencia alude a grafía y ésta debe condecir con las exigencias normativas y costumbres de la zona de competencia del escribano, es decir, papel de protocolo, membretes, timbrados, sello, enmendados en forma, etc., y además no presentar signos de adulteración. Si se encuentra raído, roto, entrelineado con otra tipografía, etc., pierde apariencia. 2) Regularidad. Los requisitos sustanciales o de forma (como edad de las partes u objeto del acto autorizado) deben cumplir lo ordenado para cada tipo de negocio o acto jurídico. Un acto de objeto prohibido, por ejemplo, no hace nacer relaciones jurídicas.

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La autenticidad trae aparejadas las siguientes consecuencias jurídicas:

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

Credibilidad en la existencia y veracidad del acto.



Fecha cierta, puesto que la misma es aseverada por el notario.



Seguridad en las transacciones, en tanto el escribano es un delegado del estado en quien las partes confían como asesor, redactor y custodio del documento.



Firmeza e irrevocabilidad del acto, puesto que el texto de la escritura sólo podrá ser modificado por las partes de común acuerdo o por acciones judiciales en las cuales las partes contratantes deberán participar.



Incolumidad formal. “Los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia”10.

Art. 297. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Figura 2

Autenticidad El instrumento se prueba a sí mismo

Apariencia Aspecto exterior del instrumento público Requisitos Regularidad Contenido acorde a las normas que lo reglan

Impugnación Querella de falsedad Fuente: elaboración propia, 2015.

2.2.3. Comparación con los instrumentos privados en el aspecto probatorio. Protocolización de instrumentos privados Se ha desarrollado en puntos anteriores el concepto de instrumento público en detalle. Nos ocuparemos, a continuación, de los privados. Llamamos instrumento privado al documento donde consta un acto jurídico celebrado entre partes sin la presencia de un oficial público fedante. Este tipo de instrumentos sólo necesitan reunir los requisitos formales de firma y entrega de un ejemplar para cada parte contratante. El requisito de la firma es el que los distingue de los meros instrumentos particulares. En relación al doble ejemplar (o múltiple, si hubiere más de dos partes), sus fundamentos son dos: 1) Servir como prueba a todos los contratantes, evitando que uno solo de ellos monopolice el principal elemento probatorio de la celebración del acto. 2) Garantizar la inalterabilidad del instrumento, evitando los agregados o adulteraciones. Muy distinto es el caso del instrumento público, en tanto la matriz u original queda en poder del funcionario fedante (protocolo, en el caso del notario).

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Existen, entre los instrumentos públicos y privados, diferencias fundamentales:

Tabla 1: Diferencias entre instrumentos públicos e instrumentos privados. Instrumentos públicos

Instrumentos privados

Revisten autenticidad.

Son ajenos a esta noción.

Valor probatorio pleno.

Valor probatorio sujeto al análisis del juzgador.

Son redactados por el oficial público Se presumen redactados por las partes. fedante. Rige en plenitud el principio formalista.

Rige el principio de libertad de formas.

No necesitan reconocimiento de firma, en Necesitan reconocimiento de la firma. tanto el notario ha presenciado su Todo aquel contra quien se presente un inserción. instrumento privado cuya firma se le atribuye, debe manifestar si ésta le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio. Se redactan en idioma nacional, pudiendo Hay libertad en relación al idioma. hacerlo en más idiomas si las partes fueren extranjeros. Se permite la firma a ruego.

No puede firmarse a ruego, sí se permite impresión digital.

No se permite la firma en blanco.

No es posible controlar la firma en blanco, ya que no hay funcionario que presencie el acto.

El original queda en poder del notario Cada parte conserva un original. (matriz), entregándose a las partes primeros testimonios. Poseen siempre fecha cierta, en tanto es el Poseen fecha cierta sólo si cumplen con los notario quien da fe de la misma. requisitos legales (incorporación a algún registro, atestación de oficial fedante, etc.). Fuente: elaboración propia, 2015.

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El instrumento privado no puede convertirse en instrumento público, pero puede: 

Ser un intento frustrado de instrumento público –le falta algún requisito esencial para serlo– que vale, por aplicación de la institución conocida como “conversión”, como instrumento privado.



Protocolizarse (la protocolización se estudiará con detalle más adelante).



Ser transcripto en algún instrumento público.



Ser un acto preparatorio de un instrumento público.

La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. El valor probatorio de los instrumentos públicos es pleno, mientras que los privados deben ser apreciados por el juez. El juzgador pondera, entre otras pautas, …la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes, las conductas posteriores y la confiabilidad de los soportes utilizados y procedimientos técnicos que se apliquen.11

2.2.4. Protocolización: requisitos y efectos jurídicos Mucho se ha discutido si la protocolización implica la transformación del documento en instrumento público. Lo cierto es que, en la hipótesis planteada, nos encontramos con dos documentos: aquel incorporado al protocolo y el acta labrada por el notario. No hay dudas de que el acta notarial protocolar es un instrumento público, y la discusión, por tanto, se ha enfocado en distinguir si el instrumento incorporado reviste tal calidad. Salvat (1964) señala que la protocolización convierte al instrumento privado protocolizado en instrumento público, y que, en el futuro, su fuerza probatoria es la de este tipo de instrumentos. Podemos tomar esta afirmación por cierta, en forma análoga a lo que sucede con las constancias judiciales obrantes en el expediente: una vez incorporado cualquier documento, forma parte del

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Art. 319. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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expediente, que es un instrumento público en sí y –por ello– lo son todos los folios que lo componen.

Sin embargo, debemos efectuar una distinción: formalmente, puede haber sido convertido el instrumento en público, pero no por ello gozan de autenticidad los enunciados de las partes en él contenidos, en tanto no han pasado frente al notario ni han sido redactados por él. El escribano sólo da fe de la existencia del documento, su inserción protocolar y demás constancias reseñadas en el acta de protocolización.

2.2.5. Distinción entre protocolización y simple agregación En relación al protocolo notarial, un instrumento ajeno a él puede ser objeto de las siguientes situaciones: 1) Anexión o agregación. Se glosa, entre los folios del protocolo, el original o copia de un instrumento. Es el caso de las fotocopias de los documentos de identidad exhibidos por los requirentes, de los poderes especiales y demás instrumentos acreditantes de legitimación, como actas sociales donde conste una designación o constancias judiciales de discernimientos del cargo de tutor o curador. 2) Transcripción. Puede suceder que las partes no hayan tenido tiempo de gestionar las copias o constancias necesarias y hayan exhibido al notario el original, solicitando lo transcriba. Esto es muy común cuando se cuenta con documentos internacionales, sobre los cuales es dificultoso obtener copias. 3) Protocolización. Aquí pueden distinguirse dos situaciones: a) Solicitud de los requirentes. Nada obsta a que los interesados quieran incorporar al protocolo el original de algún documento privado suscripto por ellos. Esta incorporación le otorga fecha cierta. Por ejemplo, los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público o intérprete que aquel acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado. Asimismo, si alguna de las personas otorgantes del acto es alfabeta y padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral, la escritura debe

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hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada. b) Orden judicial. Esta es la protocolización propiamente dicha. Aquí se presenta al escribano una constancia judicial auténtica, donde se ordena la protocolización de cierto instrumento. El Código Civil y Comercial prevé varias hipótesis, por ejemplo, la de las actas de celebración de matrimonios in extremis. En este caso, existe peligro verosímil e inminente de muerte de algún contrayente y las circunstancias de emergencia no permiten otorgar el acto al oficial público del registro civil competente, entonces, lo autoriza un juez o funcionario judicial, quien debe remitirlo para su protocolización.

2.2.6. La situación en el CCyCN. Análisis del art. 2339 (protocolización de testamento ológrafo) El testamento ológrafo, aquel que ha sido redactado de puño y letra por el testador y firmado por él, debe ser presentado judicialmente …para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante proceso contencioso.12

2.2.7. Requisitos para la procedencia de la protocolización. Legalización de instrumentos públicos (art. 7 de la Constitución Nacional) En lo concerniente a los requisitos para la procedencia de la protocolización, nos remitimos al punto 2.2.4.

Legalización de instrumentos públicos

12

Art. 2339. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Llamamos legalización al cotejo o revisión realizados por autoridad competente, sobre la apariencia (grafía) de un instrumento público, que debe ser presentado fuera del área de competencia del funcionario autorizante. Todo instrumento público que se quiera utilizar en otra provincia o en el exterior debe legalizarse. Esta actividad es desplegada por el organismo certificante que tenga la autoridad máxima dentro de la jurisdicción donde se ha confeccionado el documento. El cotejo comprende la comprobación sobre la autenticidad de la firma del instrumentador, su correspondencia con el sello funcional registrado, el papel oficial y demás recaudos que pudieran existir en la región. Este control sobre la grafía del documento tiene por fin dar garantía de que éste posee la forma extrínseca determinada por las leyes y los reglamentos del lugar de celebración del acto, y de que el funcionario autorizante era competente a la fecha de su instrumentación. Se busca con esta práctica “acercar” el lugar de celebración del acto al de ejecución, dotándolo de mayor credibilidad. Ello se torna necesario en tanto un sujeto ubicado en un lugar lejano al área de influencia del funcionario autorizante no tendrá elementos para detectar una adulteración, pues no conoce la apariencia habitual de cada tipo de documentos. Se debe tener presente que la legalización no garantiza la veracidad del contenido del instrumento portante del negocio, ya que tiene que ver con el continente y no con el contenido del acto. La autoridad para legalizar documentos notariales es el colegio de escribanos de la jurisdicción respectiva y su legalización es suficiente si el documento debe ser presentado en otra provincia. Si, en cambio, será exhibido en el exterior, precisa legalización del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la Nación, sito en Buenos Aires. Si el instrumento es judicial, deberá legalizarlo la oficina de servicios judiciales dependiente del órgano máximo jurisdiccional (Corte Suprema de la Nación o Tribunal Superior Provincial, si proviene de la justicia ordinaria). Si es un título expedido por una universidad nacional, será el Ministerio de Educación de la Nación la autoridad pertinente. Si proviene, por ejemplo, de un municipio, será el departamento de legalizaciones de la municipalidad. Así, siempre debemos buscar el órgano máximo del que dependa el funcionario autenticante y procurar su legalización. Si se presentará en el exterior, además, se debe hacer estampar la apostilla respectiva. En el caso de que el país de destino y el de origen hayan suscripto el convenio internacional de La Haya de 1961, el Ministerio del Exterior, Embajada, Consulado o delegación respectiva estampará la apostilla de La Haya. Se trata de

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un sello con las dimensiones, diseño y datos establecidos en la citada convención. En algunas provincias, como Córdoba, el colegio de escribanos ha suscripto un convenio con la Nación para asentar este sello, lo que hace innecesario enviar el instrumento a Buenos Aires. Hay dos tipos de documentos que no necesitan la apostilla citada: aquellos extendidos por funcionarios diplomáticos o consulares, y los documentos administrativos relacionados directamente con la operatoria aduanera o comercial. Esta “Apostille” puede estar redactada en idioma nacional, pero debe contener las palabras “APOSTILLE” y, debajo (en idioma nacional), “CONVENCION DE LA HAYA de 5/10/1961”. El tamaño reglamentario del sello es de 9x9 cm., y debe figurar en su texto el nombre del país, del funcionario que actúa, cargo que ostenta, fecha de certificación, nombre del certificador, legalizador y un número de sello, timbre y firma. Veamos el diseño:

Figura 3: Modelo de apostilla conforme el convenio internacional de la Haya de 1961

Fuente: elaboración propia, 2015

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2.3. Valor probatorio del contenido del instrumento público 2.3.1. Alcance de la fe pública. Distintas menciones en el instrumento público Como se explicó anteriormente, los instrumentos públicos gozan de la presunción de autenticidad, que se hace valer entre partes y frente a los terceros también. Ahora bien, este beneficio sólo alcanza a algunas partes del contenido del instrumento público. Existe la creencia general de que la totalidad del contenido hace plena fe y goza de la presunción de autenticidad, pero lo cierto es que aquélla sólo alcanza a algunas partes del contenido del instrumento público. Principalmente, el documento hace plena fe en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal. También hace plena fe en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario. No goza de este beneficio sobre las declaraciones de los contratantes que no se refieran directamente al objeto (enunciados indirectos). El tema se desarrolla a continuación.

2.3.2. Valor probatorio de los actos: actos ejecutados por el oficial público o pasados ante su presencia, declaraciones de los otorgantes (declaraciones dispositivas, declaraciones enunciativas, directas o indirectas y declaraciones accidentales) Como explicáramos antes, no obstante la autenticidad de los instrumentos públicos, no todas sus cláusulas gozan de la misma fe. La ley diferencia diversas situaciones.

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a) Hechos cumplidos por el oficial o pasados ante su presencia. Respecto de los hechos cumplidos por el oficial público o pasados ante su presencia, hace plena fe hasta que sea argüido de falso por acción civil o criminal. La fe pública alcanza a las partes y terceros, y sólo hace referencia a la verdad material del acto en sí o a la existencia del acto que cumplió o presenció el oficial público. Pero la plena fe no se extiende a la sinceridad del contenido de los actos. Las apreciaciones personales del funcionario público, tales como que las partes estaban en su sano juicio o que se presentaron voluntariamente a otorgar el acto, tampoco hacen plena fe, en tanto pueden ser desvirtuadas por simple prueba en contrario.

b) Declaraciones de los otorgantes. Las manifestaciones de las partes pueden consistir directamente en el acto que se instrumenta, estar relacionadas directamente con el acto jurídico que se celebra, o bien ser meras enunciaciones. Las cláusulas dispositivas, estipulaciones o enunciaciones directas de las partes hacen plena fe pero basta la simple prueba en contrario para desvirtuarlas. O sea que no hace falta argüir de falso al instrumento que las contenga. Esto se explica porque tales dichos hacen a la veracidad del acto mismo, es decir, a su correspondencia entre la realidad y las declaraciones de las partes, algo sobre lo cual el notario no tiene certeza. Las meras o simples enunciaciones, por su parte, son expresiones incidentales que las partes han dejado deslizar en sus declaraciones y que se relacionan indirectamente con el objeto principal del acto jurídico instrumentado. El valor de dichas declaraciones, por lo general unilaterales, es escaso y sólo compromete a quien las emite, contra quien tienen valor de prueba escrita.

2.3.3. Constancias notariales accesorias: retenciones impositivas, etc. Son declaraciones efectuadas por el escribano, que atañen a distintos deberes funcionales instituidos por la normativa. Son casos típicos las declaraciones efectuadas como agente de información o retención impositiva. Estas declaraciones no hacen al valor probatorio.

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Figura 4

Actos

Ejecutados por el oficial público (los que él mismo realiza) Pasados en su presencia (actúa como testigo)

Hechos

Hacen plena fe (sólo cabe redargución de falsedad)

Dichos

Fuente: elaboración propia, 2015.

Figura 5

Dispositivas Aluden al acto jurídico. Ej.: compraventa Declaraciones de los otorgantes

Enunciativa s

Fuente: elaboración propia, 2015.

Hacen plena fe Pero admiten prueba en contrario

Directas Tienen relación directa con el acto jurídico pero pueden no estar. Ej.: pago Indirectas Tienen mínima relación con el objeto del acto. Ej.: de dónde salió el dinero

Se consideran prueba por escrito y contra quien las alega

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2.3.4. Valor probatorio entre partes y con relación a terceros Este punto nos remite a la lectura del punto 2.2.1.

2.3.5. El contradocumento El contradocumento puede ser definido como el acto jurídico celebrado por las partes a los fines de quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto jurídico ostensible. Puede ser, formalmente, un instrumento público o privado, otorgado por las partes o el beneficiario del acto simulado (recordemos que la simulación puede ser lícita o ilícita, según su poder para perjudicar a los terceros). En sí, el contradocumento es un acto de reconocimiento que no requiere de fórmula sacramental alguna. Siempre deja sin efecto en todo o en parte un acto jurídico contenido en otro instrumento público o privado ya celebrado. Sus requisitos son: a) Debe ser otorgado por las partes del negocio simulado o el beneficiario de la simulación. b) Debe referirse en forma inequívoca al acto simulado. c) Requiere simultaneidad intelectual con el acto ostensible. En cuanto a sus efectos: Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las resultas del ejercicio de la acción de simulación.13 Entre partes: el contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes libremente y contra ellas tiene efectos plenos. Frente a los terceros: es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe. Se reputan de buena fe si desconocían la existencia del contradocumento. Por

13

Art. 335. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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oposición, serán de mala fe si la conocían, o sabían de forma cierta la existencia del acto (por ejemplo, presenciaron su celebración). La única forma de hacer el contradocumento plenamente oponible a los terceros es celebrarlo mediante instrumento público. En este caso, el notario deberá marginar su existencia en el acto modificado o dejado sin efecto. En aquellos derechos registrables, el contradocumento es oponible desde el asiento registral respectivo. Es de hacer notar que las circunstancias referidas en los dos últimos párrafos desnaturalizan el destino del contradocumento, que cobra utilidad sólo en caso de quedar secreto. En consonancia, también prevé el artículo 298 del CCyCN que “El contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse por las partes, pero es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe”14. El cual encuentra su fuente, para gran parte de la doctrina, en el artículo 996 del Código de Vélez, que establecía que: El contenido de un instrumento público puede ser modificado o quedar sin efecto alguno por un contra-instrumento público o privado que los interesados otorguen; pero el contradocumento privado no tendrá ningún efecto contra los sucesores a título singular, ni tampoco lo tendrá la contraescritura pública, si su contenido no está anotado en la escritura matriz, y en la copia por la cual hubiese obrado el tercero.15 Vemos cómo la nueva norma ha resumido en sí misma las distintas valoraciones y condiciones de las normas de Vélez, permitiendo a los terceros de buena fe que desconocían el negocio simulado oponerse al mismo.

2.3.6. Simulaciones lícitas e ilícitas Encontramos claramente definida la simulación en el artículo 333 del CCyCN, que indica: La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas

14 15

Art. 298. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 996. Ley 340 – Código Civil de la Nación. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.

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interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten.16 El artículo 334 del CCyCN diferencia entre simulación lícita e ilícita, estableciendo que “La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible”17. Por otro lado, en relación a la que llamaríamos simulación “lícita”, establece que “si el acto simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas”18. Concluimos entonces que la licitud o ilicitud del acto simulado tendrá que ver con la causa determinante que dio origen al mismo. Entonces, pueden darse dos situaciones relacionadas: 1) Declaración del verdadero contenido o carácter del acto (por ejemplo, compraventa, en lugar de donación). Se da en aquellos casos de simulación relativa, es decir, cuando algún elemento del acto es falso (precio, naturaleza del negocio, fecha, etc.). 2) Eliminación del acto simulado. Allí, el contradocumento deja sin efecto el negocio simulado, que en realidad nunca existió. En este caso, la simulación era absoluta. El artículo 336 del CCyCN determina que los terceros “cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden demandar su nulidad”19. Y, a su vez, les da una amplia facultad probatoria, en pos de debelar el acto simulado, estableciendo que “Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba”20. Finalmente, en el artículo 337, se establece el deber de indemnizar a los terceros que pudieron demostrar que se vieron perjudicados o afectados por el acto simulado: “Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar. La simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan ejecutado los bienes comprendidos en el acto”21.

Art. 333. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 334. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 18 Art. 334. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 19 Art. 336. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 20 Art. 336. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 21 Art. 337. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 16 17

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2.3.7. El negocio jurídico indirecto, requisitos y efectos. Diferencia con la simulación Establece el artículo 385 “Acto indirecto. Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para perjudicar a un tercero”22. Transcribimos a continuación la elucidación que, sobre el particular, aporta Valente: …la autonomía de la voluntad y la libertad contractual sumado a la posibilidad de superar la rigidez de los procedimientos típicos en función de alcanzar determinados resultados, permiten concebir un mayor poder de adaptación y modelar las tradicionales formas a los efectos de alcanzar resultados propios de una res nova. El carácter marcadamente procedimental ha hecho dudar a la doctrina de si nos hallamos ante un verdadero "negocio jurídico", o ante un procedimiento negocial dentro del cual se pueden dar diferentes combinaciones o hipótesis. La previsión que hace el nuevo Código permite, sin embargo, reconocer que como fórmula genérica goza ahora de Unicidad, cuestión ésta que hasta el momento no tenía. Ello no impide considerar que son atípicos los fines ya que generalmente responden a situaciones anómalas que entran visceralmente en el elemento de hecho. De allí que, bien se ha dicho que, los negocios indirectos son producto de una construcción. El negocio (o acto) fiduciario es una especie de negocio indirecto ya que el resultado se obtiene de manera oblicua, es decir, se emplea una figura negocial cuya finalidad abstracta puede resultar excesiva en relación al f in práctico perseguido por las partes. (Valente, 2015, 5). El negocio indirecto no se confunde con la hipótesis de simulación. Algunos autores consideraron que el acto (o negocio) indirecto es una forma de simulación ya que se oculta la naturaleza de un acto (vgr. mandato) bajo la apariencia de otro (cesión). La carencia de tipos negociales que consigan adecuarse a las necesidades de la autonomía privada hace que en su génesis pueda verse una cierta afinidad entre el negocio jurídico indirecto y la simulación. Es que en ambos hay una discrepancia consciente entre la causa típica del negocio escogido y la intención práctica 22

Art. 385. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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escogida por las partes. Pero ocurre que en el negocio indirecto la discrepancia con la función típica es ostensible; en tanto que en la simulación es, precisamente, disimulada. Pero más aún, en la simulación la discrepancia encierra una verdadera incompatibilidad; en cambio en el negocio fiduciario la discrepancia de la función típica del negocio asume el carácter de una incongruencia de fines, que aunque distintos, son compatibles entre sí. (Valente, 2015, 4).

2.3.8. Legalización del instrumento público Este punto nos remite a la lectura del punto 2.2.7.

2.4. Impugnación del instrumento público Notarialmente, denominamos impugnación a la actividad destinada a combatir la validez o eficacia de un instrumento. Lo normal es que los instrumentos sean válidos y eficaces en forma plena. Pero, en algunos casos, la ley priva al acto jurídico contenido en ellos de todos o algunos de sus efectos típicos, respecto de toda la comunidad o de algunas personas en particular. Estos supuestos configuran la situación patológica: las denominadas causales de ineficacia en sentido amplio.

2.4.1. Falsedad. Definición. Clasificación de la falsedad: civil y penal, material e ideológica El instrumento público puede ser impugnado por falsedad o nulidad. La falsedad importa una contradicción entre el documento y la realidad; la nulidad, en cambio, importa un vicio grave sobre alguno de los requisitos esenciales del acto, es decir, sujeto-objeto-causa-formas exigidas. La falsedad puede ser clasificada en: a) Material. En el supuesto de falsedad material, se ataca la autenticidad externa del instrumento. Esta irregularidad atenta contra la existencia o incolumidad del mismo. Pueden darse tres hipótesis:

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i.

Contrafacción. Se confecciona un instrumento semejante al genuino.

ii.

Alteración. Se modifica parcialmente el instrumento genuino borrando, raspando, lavando, agregando o eliminando palabras, sellos, timbrados, etc.

iii.

Supresión. Se hace desaparecer la matriz de un instrumento público válido. Esta falsedad material es delito si repercute sobre algún elemento esencial del documento y causa perjuicio.

b) Ideológica. La falsedad ideológica ataca la veracidad de lo que el oficial público expresa en el documento como pasado por ante sí, es decir, lo percibido por sus sentidos. Por ejemplo, el notario expresa que el dinero ha sido entregado en su presencia durante la audiencia notarial, cuando no ha sucedido. Para que se configure el supuesto, es necesaria la participación del funcionario autorizante y, como sus dichos gozan de presunción de veracidad, el instrumento debe ser redargüido de falso mediante querella civil o penal.

Redargución de falsedad La vía procesal para atacar la veracidad del contenido del instrumento público se denomina querella de falsedad o redargución de falsedad. La redargución de falsedad es la acción por medio de la cual se imputa al instrumentador del documento haber cometido la citada irregularidad. La prueba debe ser lo suficientemente fuerte y convincente como para destruir la presunción de autenticidad. Por ejemplo, una cédula de notificación en cuyo certificado el oficial notificador (funcionario fedante) afirma haber entregado el original en la vivienda sita en el número 210 de la calle San Martín, cuando en tal lugar existe un barranco o un sitio baldío. Procesalmente, la acción se encuentra regulada en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil de la Nación y normas similares de las leyes provinciales de procedimiento. Se imprime el mismo trámite de los incidentes, debe ser fundado y deben ofrecerse las pruebas que sustentan la petición en la demanda. Siempre es parte el escribano o funcionario fedante, en tanto es quien labró el documento. Si tramita como incidente en el marco de un juicio principal, el dictado de la sentencia sobre el fondo se suspende mientras se encuentre en trámite la impugnación (por ejemplo, el demandado por cobro de pesos arguye de falsa la escritura donde consta el mutuo).

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Efectos La falsedad desprovee de valor probatorio y eficacia al instrumento atacado, una vez que la resolución que lo declara falso se encuentra firme; hasta tanto, el instrumento público conserva su valor. Si se quiere detener los efectos propios de su ejecutividad, se deberá solicitar una medida cautelar.

2.4.2 Ineficacia y nulidad: análisis del artículo 382 y siguientes del CCyCN Aquellas hipótesis en que la ley priva al acto de todos o alguno de sus efectos típicos se denominan en forma genérica “causales de ineficacia”. Así lo define el CCyCN en su artículo 382: “Categorías de ineficacia. Los actos jurídicos pueden ser ineficaces en razón de su nulidad o de su inoponibilidad respecto de determinadas personas”. Dentro del género “ineficacia”, encontramos los siguientes supuestos.

a) Nulidad (o ineficacia estructural) Tiene lugar cuando el documento presenta un vicio congénito o estructural grave sobre algún elemento esencial al tiempo de la celebración. Allí, la norma lo priva de todos sus efectos jurídicos. Un acto nulo es inválido. Etimológicamente, “nulo” proviene de nullus: de ne, que significa no, y ullus, que significa alguno, aludiendo a aquello que es falto de valor y fuerza para obligar, por ser contrario a las leyes o por carecer de las solemnidades que se requieren en la sustancia o en el modo. Los actos son nulos cuando el vicio es ostensible; cuando éste se encuentra oculto y es necesaria una investigación judicial, son anulables por el juez y se vuelven nulos con la sentencia firme. Esta distinción, efectuada por Vélez en el Código derogado, no es traspolada al nuevo texto legal y –sin embargo– se sigue imponiendo en la realidad. Así, por ejemplo, es nula la permuta cuando en el texto del instrumento se indica que un automotor se cambia por una tonelada de alguna sustancia prohibida. A su vez, el mismo acto es anulable si en el texto del instrumento se afirma permutar el automotor por una casa rodante, pero ello es falso y se permuta por la sustancia prohibida. En tal caso, se hace necesaria una investigación con testigos, allanamientos, etc., para determinar lo que aconteció en realidad.

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Las nulidades deben encontrarse expresamente consignadas en la ley, siendo su interpretación restrictiva. Se dividen en nulidad absoluta y relativa, total y parcial (arts. 386 a 389 del CCyCN). La nulidad absoluta es irrenunciable e imprescriptible. El vicio es ofensivo al orden público y la nulidad tiene naturaleza de sanción que castiga al ofensor, previniendo a la comunidad de sus efectos. En la nulidad relativa, el vicio sólo afecta el interés de una o más personas determinadas y la ineficacia ha sido establecida en tutela de la misma. En el primer caso, cualquiera puede alegarla; en el segundo, sólo la persona a quien el ordenamiento protege. Asimismo, sólo en la hipótesis de nulidad relativa el documento es subsanable. Un caso típico de nulidad absoluta es la instrumental; ésta se configura cuando se ha omitido algún requisito esencial tipificante del instrumento público, como la fecha o las firmas de los presentes, o la escritura no tiene la ubicación correcta en el protocolo, en relación al número o fecha. También son de nulidad absoluta los actos de objeto prohibido o ilícito. Los casos de nulidad relativa, en general, hacen a la capacidad del otorgante, la titularidad de los derechos dispuestos o la indefensión sobre la pérdida de un derecho. Son algunos ejemplos, el menor de edad que vende un bien inmueble o el demente declarado que renuncia a un derecho ganado. Una parte minoritaria de la doctrina sostiene la teoría del acto inexistente. Se dice que, cuando el vicio de orden público es de una gravedad extrema, el acto nunca existió. Ello tiene un origen histórico: en el código civil de Napoleón, el régimen de nulidades (restrictivo, en tanto las causales debían ser enumeradas expresamente) no permitía anular los matrimonios del mismo sexo; así, nace la teoría del acto inexistente como aquel donde el vicio posee tal gravedad que directamente no ha permitido configurar los elementos mínimos del acto. Estos actos, para los seguidores de esta doctrina, no deben anularse ni reputarse nulos, en tanto no puede anularse lo que no existe. El acto nulo, aun cuando no genere sus efectos típicos, puede hacer nacer derecho a la reparación de daños y perjuicios. La acción de nulidad puede ser planteada por vía de acción o de excepción (art. 383 del CCyCN).

b) Ineficacia funcional La ineficacia se produce a causa de hechos sobrevenidos a la constitución del negocio y extrínsecos a su estructura, que inciden sobre sus efectos de forma tal que mantener el acto jurídico conduciría obtener un resultado contrario a derecho o a los fines que tuvieron en mira las partes.

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Los principales supuestos de ineficacia, son: resolución, rescisión, revocación, inoponibilidad. 

Rescisión: una o las dos partes declaran su voluntad de dejar sin efecto la convención (la rescisión bilateral o distracto puede tener lugar siempre, en tanto es de común acuerdo, pero la unilateral debe estar pactada en el contrato o autorizada expresamente por ley).



Resolución: una parte decide dejar sin efecto la convención, en razón de algún acontecimiento sobreviniente, como incumplimiento de la otra parte o acaecimiento de un hecho fortuito que lo torna de cumplimiento imposible.



Revocación: una de las partes retira la voluntad prestada. La ley autoriza esta figura sólo para actos, generalmente unilaterales (mandato) o a título gratuito (donación).



Inoponibilidad o ineficacia en sentido estricto: el acto se torna ineficaz respecto de uno o más individuos determinados por la normativa. Así, los actos celebrados a título gratuito por el deudor fallido durante el período de sospecha son inoponibles a los acreedores que conforman el pasivo concursal. También los actos de disposición de bienes gananciales, celebrados sin asentimiento del cónyuge, son inoponibles a éste al momento de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.

Figura 6

Fuente: elaboración propia, 2015.

36

Caracteres de la nulidad 

La nulidad da paso a una sanción. Se declara inválido el acto jurídico privándolo de los efectos propios y seguidamente se impone una sanción sobre las personas que lo otorgaron: se les impone la restitución de lo que hubiesen obtenido con motivo del acto y la reparación de daños y perjuicios.



Tiene base legal. Es establecida expresamente por la ley, caben interpretaciones analógicas.



Se refiere en forma exclusiva al acto jurídico. No puede aplicarse a los actos ilícitos o al simple acto voluntario.



Privación ilimitada a los efectos propios del acto jurídico. Los efectos típicos no se generan, sólo puede nacer obligación de indemnizar daños y perjuicios.



Defectos que causan invalidez. Estos defectos son originarios, graves, intrínsecos y recaen sobre elementos esenciales del acto.



Proceso de impugnación y declaración. Se debe llevar a cabo un procedimiento judicial para declarar la nulidad.

Clasificación doctrinaria de las nulidades: instrumentales/sustanciales – absoluta/relativa – total/parcial Las nulidades pueden ser: 

Instrumentales. El vicio afecta al instrumento público en tanto documento material portante de los derechos dispuestos, o sea, al continente del negocio. Por ejemplo, una escritura en la cual no se consignó el lugar de celebración. El instrumento es nulo.



Sustanciales. El vicio afecta al negocio jurídico en sí, es decir, al contenido del instrumento público. Ejemplo: venta de una cosa fuera del comercio. El negocio es nulo.



Absolutas. El vicio ofende al orden público. Por ejemplo, importa la comisión de un delito (venta de órganos). Es insubsanable, imprescriptible y se declara de oficio.



Relativas. El vicio puede dañar a una o más personas en protección de las cuales se ha instituido. Sólo estos sujetos pueden alegarla. Es

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prescriptible, confirmable –incluso de forma tácita– y no puede ser declarada de oficio. Las nulidades relativas contienen vicios subsanables. 

Totales. El vicio ataca la validez de la totalidad del el negocio jurídico. Por ejemplo, la constitución de sociedad con objeto ilícito.



Parciales. Sólo afectan a una o más cláusulas separables. Por ejemplo, la incorporación de un socio no permitido. En este caso, el contrato social no es nulo, sólo lo es la cláusula que lo incorpora. Asimismo, un testamento que contiene un legado que excede la porción legítima: sólo debe reducirse el mismo hasta la porción disponible por el testador, pero no anular el acto.

2.4.3. La inoponibilidad. Impugnación por nulidad. Impugnación por falsedad Como ya adelantamos en el punto anterior, la inoponibilidad está regulada como un supuesto de ineficacia funcional, a diferencia de la nulidad, que priva al acto jurídico de eficacia respecto a determinados terceros a quienes la ley protege, excepto aquellos casos previstos por la ley. Tipos de inoponibilidad: 

Positiva. Se da en aquellos actos válidos y eficaces en aspectos generales, pero no así ante determinados terceros. Dice el art. 342 del CCyCN: “Extensión de la inoponibilidad. La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos”23.



Negativa. Aquí, el acto es inválido e ineficaz entre las partes, pero esa ineficacia resulta inoperante frente a determinados terceros. Dice el art. 392 del CCyCN: Efectos respecto de terceros en cosas registrables. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe y a título oneroso.

23

Art. 342. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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Los subadquirentes no pueden ampararse en su buena fe y título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho.24

2.5. Instrumentos públicos. Definición y enumeración. Fe pública. Previa acción de cotejo Remitimos su lectura al punto 2.2.1 y 2.3.4 del presente módulo.

2.5.1. La conversión como saneamiento, art. 384 del CCyCN El CCyCN admite, en su artículo 384, la conversión y la conceptualiza como una especie de convalidación del acto: “El acto nulo puede convertirse en otro diferente válido cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el fin práctico perseguido por las partes permite suponer que ellas lo habrían querido si hubiesen previsto la nulidad”25. Se deben configurar dos requisitos: 1) Objetivo. Que el acto jurídico reúna los requisitos de forma y sustancia de otro acto. 2) Subjetivo. Que las partes hubieran querido el otro acto de haber previsto la nulidad. La conversión está destinada a aquellos supuestos de negocios jurídicos formales no solemnes y formales ad probationem. Comienza a producir sus efectos a partir del otorgamiento de la forma requerida por la ley. Las partes conforman un nuevo acto, distinto del acto nulo, pero que satisface la finalidad por ellos perseguida.

24 25

Art. 392. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 384. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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2.5.2. Escrituras subsanatorias. Escrituras de confirmación, convalidación y ratificación La subsanación es una de las formas que permiten que un acto ineficaz adquiera eficacia, superando así determinadas imperfecciones. La confirmación es el acto jurídico unilateral (éste no requiere conformidad de la otra parte) mediante el cual se pretende hacer desaparecer los vicios de que adolece otro acto pasible de nulidad, eliminando sólo sus efectos y no así la causal de impugnabilidad. Hay una relación “género-especie” entre convalidación y confirmación; es así que la primera es entendida como género, ya que su finalidad es sanear un acto imperfecto, y la segunda es tomada como especie de un acto jurídico inválido. Asimismo, nos encontramos con otra especie de convalidación que es la ratificación. Ésta viene a suplir un defecto en la representación. Luego de la ratificación, la actuación se tiene por autorizada; su efecto será retroactivo al día que se efectuó el acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con anterioridad. Ejemplo: la autorización de un representante para validar lo actuado por otra persona en su nombre.

2.5.3. Subsanación de falencias menores: escrituras rectificatorias, complementarias. Notas marginales de rectificación Las notas marginales de rectificación más usuales son las subsanatorias. Son anotaciones que están firmadas por el escribano; se señalan en un lateral o al pie de la escritura matriz o de los testimonios que de ella se expidan. La palabra marginal significa “fuera de texto”, por lo que se pueden colocar en el margen o por debajo, siempre luego de la firma del escribano. Se utilizan para corregir errores. Ejemplo: en la escritura, algún error en el dato de los comparecientes (DNI, nombre) o en la descripción del objeto, siempre que no afecte un elemento principal, ya que lo transformaría sustancialmente (por caso, error en la medida del terreno). Las escrituras complementarias son motivadas cuando se ha omitido agregar un elemento o alguna manifestación al acto. Tal como indica su nombre, la finalidad es completar la omisión. En cuanto a las escrituras rectificatorias, diremos que su objeto es corregir errores de manifestaciones hechas en un instrumento realizado con anterioridad. El escribano debe valorar tal situación sobre datos que se respalden

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en documentación auténtica. Ejemplo: datos incorporados de manera errónea (la fecha de nacimiento, el número de DNI, medidas, etc.).

2.5.4. Nulidad y anulabilidad del instrumento público Remitimos su lectura al punto 2.4.2 del presente módulo.

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Referencias Borda, G. (1973). Tratado de derecho Civil Argentino. Parte General II. 5° Edición actualizada. Buenos Aires: Perrot. Buteler Cáceres, J. A. (1997). Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba: Advocatus. Cifuentes, S. (1992). Elementos de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Astrea. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Código Civil de la Nación. Ricardo de Zavalia. (2002). Buenos Aires. Gattari, C. N. (1997). Manual de Derecho Notarial. Buenos Aires: Depalma. González, C. E. (1971). Derecho Notarial. Buenos Aires: La Ley. Lloveras de Resk, M. E. (1991). Tratado teórico-práctico de las nulidades. Buenos Aires: Depalma. Machado, J. O. (1899). Exposición y comentario del Código Civil Argentino. Buenos Aires: Editor Félix Lajouane. Real Academia Española. (2102). Diccionario de la lengua española (22ª ed.). Consultado en http://lema.rae.es/drae/ Rivera, J. Cc. Medina, G. (2014). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley. Salvat, R. M. (1964). Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General II. Ed del cincuentenario actualizada por José Maria López Olaciregui. Buenos Aires: Tipografía Editorial Argentina. Valente, P. L. (07/08/2015). Ponderación del Negocio Jurídico Indirecto en el nuevo Código Civil y comercial. elDial.com. Recuperado el 10 de noviembre de 2015 de: http://goo.gl/bqdxYc

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Módulo 3 Documentos notariales

3. Documentos notariales 3.1. Protocolo. Artículo 300 del CCyCN Protocolo. El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.1

3.1.1 Definición. Requisitos. Artículo 301 del CCyCN. Características. Propiedad Protocolo, del latín protocollum, significa la primera hoja encolada o pegada. Se llama protocolo a la colección ordenada de escrituras matrices autorizadas por un registro notarial, durante un año calendario. El orden consiste en un sistema múltiple: ubicación cronológica y numeración de las escrituras y los folios en orden ascendente. La alteración de cualquiera de estos factores produce la nulidad instrumental de los documentos mal ubicados o numerados. Es decir, el protocolo debe tener las escrituras numeradas en orden ascendente y todos los folios que lo componen, a su vez, numerados. La foliatura es consignada a mano por el escribano no sólo sobre las hojas que contienen las escrituras, sino también sobre los documentos anexados, como poderes o fotocopias certificadas que acrediten identidad. Los folios notariales son expedidos por el Colegio de Escribanos provincial, llevan un diseño propio, que incluye sellos de agua, escudos, emblemas, etc., y esta

1

Art. 300. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

1

repartición lleva registro de los cuadernillos de folios expedidos a solicitud de cada notario, así como de su foliatura. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, número de folios contenidos en cada cuadernillo y mecanismos para su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de formar la colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo. La reserva y custodia de los documentos originales (matrices), es una característica típica del notariado latino y define al principio de matricidad. Así, las partes obtienen “testimonios”, que son copias auténticas de la matriz y llevan el número de orden de su expedición (primer testimonio, segundo testimonio, etc.).

Requisitos (artículo 301 CCyCN) El escribano debe: 

“recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes”2.



“calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente”3.



Sobre las escrituras públicas: …que deben extenderse en un único acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.4

Propiedad del protocolo

Art. 301. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 301. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 4 Art. 301. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 2 3

2

Al organizarse jurídicamente nuestro país, se dispuso que los protocolos fueran propiedad del estado. Las leyes actuales y la doctrina así lo confirman. Citamos a continuación algunos ejemplos. Ley Orgánica Notarial 4183 de la Provincia de Córdoba, art. 17: “Compete al Poder Ejecutivo la creación de los registros, la designación y remoción de sus titulares y adscriptos en el modo y forma establecidos en la presente Ley. Los registros y protocolos notariales son de propiedad del Estado”5; Ley Orgánica Notarial 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 32: “Los registros y protocolos notariales son de propiedad del Estado”6; La ley notarial 3058 de la Provincia de Mendoza, artículo 73: “los Registros y Protocolos Notariales son de propiedad del Estado y su número es limitado”7. El depositario del protocolo es el notario y ello es así porque el estado ha delegado en él la custodia de los documentos como garantía complementaria y, asimismo, las partes confían en el funcionario autorizante como fiel y leal custodio. Esta es una de las razones por las cuales se exigen al notario condiciones de honorabilidad y mesura, responsabilidad y probidad. En los casos de vacancia del registro, es el sustituto quien toma a su cargo la custodia. De existir adscripto, es éste el comisionado a tal efecto. Una vez jubilado el escribano, los protocolos son remitidos al archivo de protocolos. El escribano debe mantener el secreto profesional y sólo exhibir los protocolos a los otorgantes de los actos jurídicos por él autorizados, sus sucesores, interesados legítimos que han probado razonablemente el interés, autoridades competentes u otros notarios que así lo requieran por motivos profesionales, como estudio de títulos.

3.1.2. Registro del protocolo. Formación y contenido. División del protocolo Los cuadernos de protocolo deben ser sellados y rubricados por el presidente o vocal del Tribunal de Disciplina Notarial –u órgano similar del Colegio de Escribanos–, quien lleva libro de rúbrica de cuadernos de protocolos, ordenados cronológicamente con los siguientes datos: 

Nombre y apellido del escribano público.

Art. 17. Ley 4183 – Ley Orgánica Notarial de la Provincia de Córdoba. Legislatura de la Provincia de Córdoba. 6 Art. 32. Ley 404 – Ley Orgánica Notarial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 7 Art. 73. Ley 3058 – Ley Notarial de Mendoza. Legislatura de la Provincia de Mendoza. 5

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

Número de registro.



Número de cuaderno.



Número de sellos.

Las escrituras públicas se asientan en estos cuadernos habilitados, los cuales son intransferibles entre escribanos. Así queda configurado un recaudo importantísimo para evitar falsificaciones, en tanto es posible consultar en el registro si un folio notarial ha sido expedido a favor del notario autorizante.

Formación y contenido Las siguientes son algunas de las pautas que repiten las legislaciones locales: 

Las hojas de protocolo son provistas por el Colegio de Escribanos a solicitud, indistintamente, del escribano titular, adscripto, subrogante o interino, en su caso.



El protocolo se integra con los siguientes elementos: o Los folios habilitados para el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario, los que se guardan hasta su encuadernación en cuadernos que contendrán un número fijo de folios cada uno. o Los documentos que se incorporaren por imperio de la ley o a requerimiento de los comparecientes o por disposición del notario. o Los índices que deban unirse.



Los documentos matrices deben ordenarse cronológicamente, iniciarse en cabeza de folio y llevar cada año calendario numeración sucesiva del uno en adelante. No pueden quedar folios en blanco.



El notario es responsable de la conservación y guarda de los protocolos que se hallen en su poder, y de su encuadernación y entrega al archivo en los plazos y condiciones que señalen las reglamentaciones.



El protocolo sólo podrá ser retirado de la notaría, debiendo comunicarse tal circunstancia al Colegio de Escribanos por disposición de la ley, orden judicial, para proceder a su encuadernación o por razones de seguridad. También el notario puede trasladar el protocolo transitoriamente, cuando fuere necesario por la naturaleza del acto o por causas debidamente justificadas; o cuando la escritura debiere suscribirse fuera de la notaría, por así solicitarlo los otorgantes.

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

El protocolo es iniciado con una nota en la que consta el año al que correspondiere y el número del registro notarial al que pertenece. Debe ser cerrado el último día del año con nota que exprese hasta qué folio ha quedado escrito, el número de escrituras que contuviere y los nombres y cargos de los escribanos que han actuado en él. Las hojas que quedaren en blanco después de la nota de clausura deberán ser inutilizadas con línea contable, firma y sello del escribano a cargo del registro.



El primer tomo del protocolo de cada año lleva al principio, un índice de los documentos matrices que contuviere, con expresión de apellidos y nombres de las partes, objeto del acto, fecha y folio, de todas las escrituras del año. Además, cada escribano a cargo de un registro notarial debe confeccionar y conservar, sin límite de tiempo, un índice general de las escrituras autorizadas en cada año.



La celosa custodia del protocolo requiere condiciones de seguridad extremas, como armarios metálicos con cerradura de seguridad.

División del protocolo Algunas legislaciones provinciales dan la opción al notario de dividir el protocolo en dos secciones, llevándolas en forma separada. Suelen llamarse sección A y B, principal y auxiliar, o denominaciones similares. En la sección A, se insertan escrituras principales, esto es, de otorgamiento de actos jurídicos como compraventa. En la sección secundaria (B), se labran actas, como las de constatación o notificación. La opción de llevar dos secciones de protocolo debe ejercerse mediante nota al colegio antes de la fecha límite fijada anualmente, generalmente la primera quincena de enero. Así, por ejemplo la ley mendocina prevé: “cada registro podrá llevar un protocolo auxiliar, En el que solo se extenderán actas, protestos y poderes y que estará sujeto a las mismas formalidades que el protocolo General”8.

3.2. La escritura pública 3.2.1 Definición. Elementos. Contenido

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Art. 17. Ley 3058 – Ley Notarial de Mendoza. Legislatura de la Provincia de Mendoza.

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La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contiene uno o más actos jurídicos. La circunstancia de contener siempre un negocio o acto jurídico es lo que las diferencia de las escrituras acta, que contienen uno o más hechos reseñados por el notario, cuya función se limita a ser visu et auditu. Podemos dividir los elementos de la escritura en objetivos, subjetivos y formales. Son elementos subjetivos todos los individuos que protagonizan el acto y que hemos desarrollado en el módulo anterior. Son: las partes en sentido negocial, instrumental, los presentes y los mencionados (todos reseñados en el comparendo, salvo los mencionados). Son elementos objetivos los contenidos en las estipulaciones y que configuran la causa negocial, tales como: prestaciones prometidas, modalidades, calificación del negocio, etc. Son elementos formales aquellos que hacen a la audiencia notarial, tales como comparecencia física de los sujetos, lectura y suscripción del instrumento por las partes, autorización y firma del notario y unidad del acto.

3.2.2. Clases: a) Escritura acta. Definición y requisitos de las actas notariales, articulo 311 CCyCN. Clasificación. Valor Probatorio. Tipos. b) Escritura propiamente dicha Comenzaremos por ubicar a las escrituras dentro del esquema general de los instrumentos notariales. Los instrumentos notariales pueden ser: 1. Sin valor de instrumento público. Emanan del notario, pero éste no ha ejercido función fedante alguna. Generalmente, son solicitudes o informes ante organismos públicos. Por ejemplo, solicitud de certificado registral, pedido de informe sobre deuda impositiva sobre un inmueble, solicitud de licencia al Colegio de Escribanos, etc. El estudio de títulos – que se desarrollará más adelante–, al igual que cualquier dictamen emitido por el escribano, pertenece a esta categoría. 2. Con valor de instrumento público. Los instrumentos públicos notariales pueden ser protocolares o extraprotocolares. a) Los protocolares son labrados en el protocolo, donde permanece el original o matriz, y, a su vez, se distinguen:

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

Escrituras propiamente dichas. En caso de que el notario lleve dos protocolos o secciones, éstas se labran en el protocolo principal o “A” y contienen actos jurídicos.



Escrituras actas. Contienen un relevo de hechos pasados por ante el notario.



Actas de protocolización. Que, según se vio en el módulo anterior, pueden ser por orden del juez (protocolización propiamente dicha) o a pedido de partes, por ejemplo, cuando quieren dar fecha cierta al instrumento. b) Los extraprotocolares con valor de instrumento público consisten en actas o certificados expedidos por el notario en los cuales no existe matriz. Es decir, el instrumento se entrega en original al requirente. Dentro de este género, debemos distinguir aquellas actuaciones de las cuales queda constancia de actuación en el libro de intervenciones o requerimientos, de aquellas en las cuales no queda registro alguno en la notaría: i.

Actos de los cuales se deja constancia en el libro de intervenciones. Certificación de firmas, actas de protesto, de envío de correspondencia, etc. Serán desarrollados bajo el acápite “libro de intervenciones”, más adelante.

ii.

Actos de los cuales no se deja constancia. Meros concuerda de fotocopias, fotografías, cargos9, certificados10, etc.

Las escrituras y sus testimonios auténticos tienen idéntico valor de instrumento público, en cambio, las copias sin valor notarial o “traslados” no se reputan auténticos. Suele consignarse al expedirlas expresiones equivalentes a “copias sin valor notarial”. El color de las fojas expedidas por el colegio de escribanos provincial de la jurisdicción respectiva suele cambiar cuando se trata de escrituras matrices o testimonios. Las copias simples pueden expedirse en hoja común.

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Algunas décadas atrás, cuando vencía el plazo para presentar algún escrito frente a ciertas reparticiones públicas (como tribunales o el registro de la propiedad inmueble) y el interesado no llegaba a tiempo, se permitía la presentación antes de la medianoche de ese día, ante escribano. El funcionario o el interesado, al día siguiente, llevaba el escrito a la repartición con cargo notarial que indicaba la presentación dentro del plazo. Esta práctica se dejó sin efecto en la mayoría de los casos, por la gracia del “plazo de hora”, es decir, unos minutos (45, 120, etc.) otorgados al día siguiente del vencimiento por los códigos de procedimientos judiciales y los reglamentos administrativos de cada institución. 10 Una de las diferencias fundamentales entre el certificado y las actas es que en éstas puede reverenciarse lo dicho por los intervinientes, mientras que en el certificado sólo constan aseveraciones del notario.

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El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, se extienden bajo el principio de unidad del acto, pueden ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles.11 Asimismo, La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, debe redactarse conforme a una minuta firmada por el requirente y traducida al lenguaje nacional por traductor público o intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.12 Una parte de la doctrina sostiene que esto último no sería necesario cuando el notario habla con fluidez ambos idiomas, de forma tal que pudiera redactar la escritura en los dos. No se deben dejar espacios en blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales. […] Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que corresponden a elementos esenciales del acto jurídico.13 La escritura debe contener: a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento; b) datos personales de los otorgantes, exigidos en la normativa; c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto; d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento de la escritura; e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes esenciales,

Art. 301. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 302. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 13 Art. 303. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 11 12

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que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma; f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos y presentes si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.14 En relación al valor probatorio de las escrituras propiamente dichas, nos remitimos a lo desarrollado en el módulo dos. Por su parte, las escrituras actas, generalmente, tienden a suplir otras pruebas que no se acompañaron al proceso y por eso son impugnadas. No sería correcto, por ejemplo, introducir un acta de constatación de humedad en un muro, para suplantar una pericia técnica elaborada por un ingeniero; tampoco un acta de constatación del estado de habitación del inmueble, para suplantar la testimonial de sus ocupantes. Las actas sólo dan fe de los hechos relatados por el notario en tanto sean estrictamente objetivos, por ejemplo, que una persona abrió la puerta y dijo llamarse Juan. No tienen valor los pareceres o impresiones del notario, como por ejemplo que la humedad de la pared parece provenir de la rotura de un caño.

Actas “Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos”15. Es el notario quien percibe estos hechos y los plasma en el texto del acta. Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones: a) “se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario”16 en forma expresa. Dicha rogatoria expresa se practica en la escribanía, debiendo ser firmada por aquél, en forma previa a que el notario practique la diligencia. b) no es necesaria la acreditación de personería por parte del requirente, ni del interés que alega; solamente se hará mención de éste en la rogatoria.

Art. 305. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 310. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 16 Art. 311. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 14 15

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c) “no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias”17, estos sujetos no están obligados a acreditar su identidad. d) El notario tiene deber de efectuar la presentación funcional; …las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se hagan.18 El notario informa no solamente su nombre y función, sino también qué tarea se le ha encomendado. De tal forma, podría decir: “Mi nombre es… soy titular del registro notarial nro. …. de esta ciudad y he venido a constatar qué rubro comercial se lleva adelante en estas instalaciones”. La presentación funcional sólo es necesaria en lugares de acceso privado o semipúblico. No sería necesario en una calle, una plaza o en las riveras de un río, donde, por ejemplo, se compruebe la avería de una cañería o la profundidad de un pozo. e) “el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario”19. f) “no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos narrados, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico”20. El principio de inmediatez obliga al notario a presenciar los hechos por sus sentidos y –también– a reseñarlos antes de que la memoria pueda fallarle. El principio de unidad de acto no puede cumplirse en tanto el requerimiento se practica en la escribanía y la diligencia, generalmente, obliga al notario a trasladarse fuera de la misma. Muchas veces, su práctica requiere una acción escalonada, por la propia naturaleza de la tarea, como es el caso del acta de envío de correspondencia. g) “pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia”21. Esta es una gran

Art. 311. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 311. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 19 Art. 311. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 20 Art. 311. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 21 Art. 311. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 17 18

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diferencia con las escrituras, donde todos los presentes deben firmar por sí mismos o por algún firmante a ruego. La presunción de autenticidad y veracidad se circunscribe exclusivamente a los hechos que el notario tenga a la vista, a la verificación de su existencia y su estado.

Estructura del acta

1. Rogación Es la solicitud del interesado, efectuada al notario para que lleve adelante la tarea. Debe ser clara y precisa, mencionando el interés en su realización, es decir, correctamente determinada. Es necesario hacer alusión al interés, pero no acreditarlo. Ello hace al control de licitud del notario. La rogación debe ser previa, no puede requerirse al notario que presencia un accidente que labre un acta de lo que aconteció (en todo caso, se lo cita como testigo en el juicio). La tarea encomendada debe ser lícita y conforme a la moral y las buenas costumbres. El notario no está obligado a aceptar requerimientos intempestivos, salvo casos de emergencia grave, ni que pongan en peligro su vida o seguridad. Un requerimiento que implique ingresar en un barrio peligroso en medio de la noche o que implique practicar la diligencia inmediatamente cuando no hay señales de urgencia, por ejemplo, no es conforme a derecho. La duda del notario sobre dichos requisitos es suficiente para negarse. El requerimiento debe ser firmado por el interesado apenas realizado en la escribanía.

2. Diligencia y confección Generalmente implica un traslado del notario al lugar donde los hechos deben ser constatados o realizados. Internamente, esta parte del acta es el relato cronológico y minucioso de los hechos pasados por ante sí; contiene la hora en que se practica la diligencia, que muchas veces es crucial, insertando alguna fórmula tal como: “siendo las 15 hs. del día 2 de noviembre de 2013, me traslado al domicilio de… y procedo a golpear la puerta. Luego de una espera de 40 minutos, responde una persona que dice llamarse…”.

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Los enunciados deben revestir la mayor objetividad posible, recordando que el profesional es un sujeto imparcial, fedatario del estado y que el requirente no es un “cliente” que debe ver su pretensión de fondo satisfecha; por el contrario, muchas veces el resultado de un acta lo desfavorece en sus derechos subjetivos. La confección del texto definitivo del acta requiere inmediatez. Muchas veces, el notario toma notas durante la diligencia, que luego vierte en forma prolija y cuidadosa en formato notarial en su escribanía –esto sucede mucho en las actas de reunión (de sociedades, consorcios, cooperativas, etc.); otras veces, prefiere escribir sobre el folio notarial de puño y letra e ir reseñando los hechos en forma simultánea a su acaecimiento. Aquí se ve la utilidad de tener dos protocolos notariales, uno para escrituras propiamente dichas y otro para actas; así, las escribanías con dos protocolos que cuenten con adscriptos pueden trabajar al mismo tiempo que el titular, en distintos instrumentos.

3. Firma El escribano debe ofrecer a los interesados que firmen, haciéndoles saber que su firma no es imprescindible para la validez del acta. Puede suceder que, ante el resultado inconveniente de lo constatado, sea el propio requirente que acompañó al notario quien no quiera firmar; esta circunstancia tampoco obsta a la validez del acto (en todo caso y de darse los requisitos para ello, se reputará un desistimiento22). La innecesaridad de firma de los participantes en el acto es una de las diferencias con las escrituras propiamente dichas, en las cuales es causal de nulidad absoluta (nulidad instrumental). Por último, se consigna la fórmula habitual utilizada por el notario para cerrar este tipo de actos, tal como “no siendo para más, firman los intervinientes, todo por ante mí que doy fe”, y se estampa la firma y sello del funcionario.

Clasificación de las actas Las actas pueden ser protocolares o extraprotocolares. 1. Protocolares a) Actas de percepción o constatación

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Para que se configure el desistimiento, es necesario que los terceros no hayan tomado aún conocimiento de la diligencia y que no se hayan generado efectos.

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Contienen una descripción de lo presenciado por los sentidos del notario en forma inmediata, es decir, lo que sucede ante él en el momento presente. Puede ser percepción de acontecimientos, personas o cosas. Debe describir lo que ve y escucha con objetividad, indicando su estado, cualidades visibles, etc. En esta categoría se encuentran los inventarios (de masa hereditaria, de usufructo, de fondos de comercio, etc.). Se puede, asimismo, dejar constancia de la percepción de documentos; por ejemplo, certificar que se consultó el expediente judicial y allí se había glosado una escritura de compraventa inmobiliaria; o puede consistir en la percepción de acontecimientos, tales como que el rogante ha devuelto los hijos a la madre a una hora y en un domicilio determinado o que el empleado con carpeta médica se encontraba jugando un partido de fútbol o que acompaña al rogante al trabajo en su horario habitual y no lo dejan entrar, etc. En tales casos, el notario se limita a relacionar en el texto la devolución de los niños en el domicilio y hora donde ha transcurrido, que tal persona jugaba al fútbol en tal día, lugar y hora, o que al rogante le vedan el paso en tal empresa a tal hora indicándole “que no está autorizado a ingresar”, no se insertan apreciaciones personales del notario ni cuestiones que el rogante le haya informado, como por ejemplo que el horario de devolución de los niños es el correcto, que el trabajador tenía carpeta médica al momento del partido o que el impedimento de entrar al trabajo es ilegítimo. Sólo se efectúa la referencia objetiva de los hechos. b) Actas de percepción y control Algunas actas son complejas y requieren dos o más diligencias, con unidad intelectual. Por ejemplo, en los sorteos, el notario refiere los hechos: la reunión de personas, la disposición de los bolilleros, la hora de inicio, etc., pero también controla que no se inserten bolillas por otro orificio, que los concurrentes tengan las mismas oportunidades, que el locutor lea el número correcto que salió sorteado, etc. Además de los sorteos, este tipo de actas se usa para los remates extrajudiciales. c) Actas de reunión Contiene una reseña de lo expresado por los concurrentes. Si bien puede grabarse y tipearse luego, lo normal es que el notario tome notas y plasme un resumen de lo dicho, principalmente las distintas posturas configuradas y los votos de cada parte. No es el notario quien conduce la reunión ni cuenta los votos, sino los órganos de la persona jurídica (secretario, vocal, síndico, etc.). d) Actas de hechos propios del notario

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Muchas veces se encomienda al notario la realización de hechos tales como notificar a una persona, despachar correspondencia, entregar documentación. Es el caso también de las actas de protesto (intimación al pago de un título valor) o de constitución en mora del deudor. e) Actas de protocolización Se relaciona la entrega del documento y su agregación al protocolo conjuntamente con copia de la resolución judicial que la ordena. f) Actas de testimonios Se requiere al notario que se traslade al lugar donde se encuentra una persona y la interrogue a tenor de un pliego de preguntas; el fin de ello suele ser incorporar el acta a un proceso judicial. Sin embargo, los códigos de procedimiento dan escaso o nulo valor e este tipo de pruebas, en tanto buscan suplir la declaración de los testigos, que debe efectuarse en los estrados del tribunal y bajo control de la contraparte, quien puede impugnar al testigo o presentar un pliego de preguntas propio. Así, de aceptarse como prueba el acta testimonial, se violaría el principio de defensa. g) Actas de notoriedad Es un tipo de acta muy controvertido y de acotada validez en nuestro país, por incluir valoraciones personales u opiniones del notario. Son aceptadas con más amplitud en España, Italia y Francia y algunos países que siguen el sistema notarial español a rajatabla. Su objeto es la comprobación de hechos notorios, de los cuales el escribano deja constancia. Por ejemplo, que una persona murió sin dejar herederos. Se usan para reconstruir o completar el tracto en materia inmobiliaria (como cuando se vendió un inmueble y no se registró), certificar el celibato en el país de origen de una persona que desea contraer nupcias en el exterior, acreditar la vigencia de leyes o reglamentos en un ámbito geográfico, la edad de una persona, la existencia de una persona jurídica, etc.

2. Extraprotocolares Las actas extraprotocolares pueden insertarse en un papel común cuyo original se entrega al requirente. De tal forma, por ejemplo, la certificación de firmas va inserta al pie del instrumento privado que es propiedad del requirente. Sin embargo, la mayor parte de las actas extraprotocolares se labran en el libro de intervenciones, que será desarrollado en los puntos siguientes. Algunas actas protocolares se reseñan a continuación.

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

Actas de presentación de testamento cerrado. Se labran en la cubierta del sobre donde el testamento se guarda, con todos los requisitos que el derecho sucesorio introduce como formalidades ad solemnitatem para este tipo de acto jurídico.

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Actas de protesto. Se deja constancia al reverso de un título valor, de la negativa de pago del deudor.

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Actas de concordancia. Son los certificados insertos en una o más copias, que indican su correspondencia con los originales que se han tenido a la vista. En tal caso, vemos cómo un instrumento público se inserta en un documento particular dotándolo de fuerte valor probatorio, que antes no tenía. La aseveración de concordancia es un enunciado directo del notario y debe ser redargüido de falso para restarle valor.

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Actas de certificación de firmas o impresiones digitales. La naturaleza jurídica no es otra que la de un acta de percepción, en tanto se constata o presencia el hecho de la firma o estampa de la impresión digital.

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Se insertan al pie del documento principal. Así, existirá un acto jurídico plasmado en instrumento privado y un instrumento público accesorio al mismo (el acta de certificación). El instrumento privado no se convierte en público; existen dos documentos.

Instrumento privado

Boleto de compraventa.

Texto… Texto... Texto…

Acta de certificación de firmas.

Instrumento público

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3.2.3. Partes de la escritura. Encabezamiento. Comparendo. Fe de conocimiento. Rogatoria La escritura debe comenzar en cabeza de sello. Ello significa que no puede ser iniciada a la mitad de la foja notarial, sino en el primer renglón, luego del escudo o membrete que el Colegio de Escribanos ha elegido para estampar como diseño. Consta de las siguientes partes: 1. Encabezamiento En un principio, éste constaba de fórmulas sagradas de invocación a la divinidad o similares, tales como: “en el nombre del Sr. Jesucristo”, o “para que todos lo sepan”. Actualmente, se encabeza una escritura consignando el número de orden de la escritura y tipo de negocio jurídico que contiene, como “Escritura número veintitrés - Hipoteca”, “Escritura número dos - Constitución de Sociedad Anónima”. Luego se consigna la fecha, el lugar de otorgamiento y el número de registro notarial. Ello permite conocer de inmediato la competencia territorial y temporal del funcionario; en caso de haber sido autorizado para actuar en extraña jurisdicción, debe reseñarlo expresamente. También nos indica si el documento debe estar legalizado porque proviene de otra provincia o si requiere sello de La Haya o similar porque fue celebrado en el exterior. Nada obsta a que el notario consigne la fecha con fórmulas que la hagan deducir de modo inequívoco, como “el día de navidad de 1999”, aunque no es de buena técnica, y que, si la escritura debe viajar a extrañas jurisdicciones, puede que en otra sociedad no sea fácilmente deducible la referencia utilizada. En algunas escrituras se hace conveniente indicar la hora de celebración para hacerlas menos atacables por los terceros, como en los testamentos por acto público o cerrado, o casos del estilo, como cesiones de derechos hereditarios o de derechos adquiridos en subasta. 2. Comparendo A continuación figuran los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; en caso de que el otorgante sea una persona jurídica, se debe dejar constancia de la denominación completa, domicilio social y datos de inscripción, si corresponde (por ejemplo, número de matrícula de una SA).

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Además, se hace comparecer a los testigos y presentes, sobre quienes la ley exige menos requisitos. Es importante consignar la residencia de los testigos (pudiendo simplemente mencionar que residen en la ciudad). Recordemos que los testigos instrumentales son estáticos, pero pueden volverse ejecutivos cuando se los cita a los estrados del tribunal para reconocer su firma, la del testador o deponer sobre la posible falsedad del instrumento o la simulación del acto. En el comparendo, el notario suele estimar la habilidad de los otorgantes con fórmulas tales como “personas hábiles y capaces”. La habilidad hace alusión a la posibilidad de celebrar el acto concreto (como quien tiene interés contrapuesto con la sociedad de la que es nombrado gerente), mientras que la capacidad hace alusión a la natural, esto es, apariencia de salud y madurez mental. El notario no es un perito, pero es conocedor de la naturaleza humana y un experto en consentimiento, con lo cual su responsabilidad es mayor a la del “buen padre de familia”, exigiendo la atención del “buen hombre de negocios”, es decir, un actuar profesional, pero no se hace responsable si la persona fuera incapaz y no existiera forma de saberlo, en tanto la prestación del servicio genera obligaciones de “medio” y no de “resultado”. En esta parte de la escritura, el notario individualiza e identifica a los sujetos intervinientes en el documento. Este proceso consiste en corroborar la correspondencia de los sujetos comparecientes con su identidad documental. Las identidades de las personas físicas pueden constatarse por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo. En este caso, se debe individualizar el tipo y número de documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes. También puede ser consignada por afirmación del conocimiento por parte del escribano (fe de conocimiento), con alguna fórmula tal como: “personas por mí conocidas, de lo que doy fe”. 3. Fe de conocimiento La fe de conocimiento es una calificación o juicio que formula el notario basada en la convicción racional que adquiere por los medios que estime adecuados, respecto de la identidad de los sujetos que ante él comparecen. En el Código Civil de Vélez, se previó otra forma más: afirmación de identidad de dos testigos que aseveraban conocer al otorgante. Intervención: esta sección sólo tiene lugar cuando hay representantes de las partes. Consiste en la descripción del vínculo de representación y relación de los documentos habilitantes, que se deben agregar en original o copia concordada al protocolo. Por ejemplo, se dirá: “Compareciendo el Sr…. en nombre y representación de…. en virtud de poder especial nro… de fecha… otorgado por

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registro notarial… en la ciudad de… y cuyo original se agrega al protocolo”; o también: “compareciendo el Sr.… en carácter de gerente de la SRL, lo que acredita con copia concordada de contrato social de fecha…. debidamente inscripto a la matrícula 102.333 – A, en la Dirección de Inspección de Personas Jurídicas”.

4. Rogatoria En las escrituras actas, es expresa y queda plasmada en el texto de la escritura. En las escrituras propiamente dichas, es tácita. Los futuros otorgantes confirman al notario su disposición a celebrar el acto y nace el deber de aquél de iniciar las diligencias previas como solicitud de informes ante las reparticiones públicas.

3.2.4. Clasificación del acto o solicitud. Lectura y firmas. Firma a ruego. Impresión digital Exposición Dependiendo del acto de que se trate, consiste en una descripción del objeto, los títulos antecedentes, gravámenes sobre el objeto o causa del negocio jurídico. Por ejemplo, en una escritura de afectación de inmueble al régimen de propiedad horizontal, previamente se deberá exponer que el disponente es dueño del mismo, que se ha presentado plano visado por la autoridad encargada de catastro, etc.

Estipulaciones Es la parte dispositiva; de allí nacen las obligaciones contraídas. Expresa el “por qué” del acto, es decir, expone la causa jurídica según la calificación recomendada por el notario. Extrae la voluntad de las partes y la plasma en el negocio.

Cierre Marca el final de la audiencia notarial. Concluido el acto y con anterioridad a la firma, el notario debe leer la escritura a los otorgantes, de viva voz. El recaudo cobra mayor importancia cuando uno o ambos otorgantes son ciegos. Su omisión no acarrea la nulidad de la escritura, salvo para el caso del testamento

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por acta notarial, pero puede comprometer la responsabilidad disciplinaria y civil del escribano. La exigencia, básicamente, se impone para que las partes intervinientes puedan controlar el texto y ratificar el consentimiento prestado, en el instante previo al a la firma y consecuente autorización. Si alguno de los otorgantes no entendiera el idioma nacional o fuere sordo, deben arbitrarse medios para que la lectura se efectúe en forma personal.

Firma Implica para los otorgantes el consentimiento; para los testigos y presentes, acordar con lo expresado por el notario en el texto. Normalmente son los otorgantes quienes primero rubrican la matriz, luego los testigos y presentes y por último el escribano, autorizando el acto. La firma debe ser autógrafa, trazada por la propia mano del interesado. Toda ayuda en la realización atenta contra su validez. Puede revestir la forma más variada: caracteres, rayas, trazos o expresiones gráficas en general con que el interesado haya querido escribir su nombre y apellido. Debe insertarse al final de la escritura, sin renglones en blanco, después de los salvados. La firma de todos los comparecientes a la audiencia notarial es requisito sine quanon de validez, es decir que sin ella el acto padece una nulidad absoluta (nulidad instrumental, en este caso). Si el escribano expresa que alguno ha firmado y no es cierto, se configura falsedad ideológica. En el último párrafo del texto, el notario insertará la frase con que usualmente cierra los actos autorizados, por ejemplo: “todo por ante mí, que doy fe”.

Firma a ruego La firma a ruego es la que estampa una persona ajena al acto o negocio instrumentando, colocando su propia firma a pedido del imposibilitado, que es parte interviniente. Se discute su naturaleza jurídica: para algunos es un mandato y para otros goza de naturaleza testimonial (el firmante a ruego testimonia que la parte ha prestado su consentimiento).

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El otorgante pide al firmante que estampe la firma en razón de no saber firmar o no poder hacerlo por impedimentos físicos, como quebradura o falta de miembros. Es importante dejar expresada claramente la causa del impedimento. El art. 305 ordena, para el caso de la firma a ruego, hacer estampar al otorgante que no firmó la impresión digital, en tanto hace menos atacable el acto jurídico con posterioridad. No es necesario que el notario indague sobre la veracidad del impedimento invocado; es suficiente que se deje constancia de tal declaración en el texto. El que firme a ruego del otorgante no debe ser ni parte ni testigo del acto, salvo en los testamentos.

Impresión digital La Impresión digital consiste en la acción de estampar la yema de un dedo de la mano, impregnado de tinta, sobre el documento, en el mismo lugar y en reemplazo de la firma. La firma digital está contemplada en el art. 313 del CCyCN, respecto de los instrumentos privados: “Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento”23, y en el art. 314: “El documento signado con la impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido”24. En principio, la indicada es la huella dactilar del dedo pulgar de la mano derecha, puesto que la costumbre así lo ha impuesto. Este tipo de rúbrica ha sido utilizada desde hace muchos años en el derecho laboral, sobre todo para realizar gestiones ante organismos previsionales. Ofrece mayores seguridades que la firma a ruego, porque prueba fehacientemente la presencia del disponente.

Pueden ser parte del contenido de la escritura: 

23 24

Clausula traditoria. El transmitente expresa haber efectuado tradición de la cosa; el adquirente, haber tomado posesión o ambas cosas a la vez. No posee mayor valor jurídico, en tanto la posesión es un hecho y este hecho

Art. 313. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 314. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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no ha sido comprobado por el notario. Es una aseveración de los contratantes que se puede destruir por cualquier medio de prueba. 

Asentimiento conyugal. Es un acto de control sobre la gestión de los bienes que conforman la sociedad conyugal (bienes gananciales). El cónyuge que presta el asentimiento es un “presente”, no otorga el acto jurídico. Su ausencia es causal de observación registral –que parte de la doctrina cuestiona– e implica la inoponibilidad del acto realizado al cónyuge ausente.



Garantías o su renuncia.



Cláusulas penales, de caducidad de plazos, etc. Su fin es punitivo del deudor moroso.



Cláusulas de estilo. La costumbre las ha incorporado a cada tipo de negocio jurídico, como prohibición de alquilar el inmueble hipotecado o de instalar un negocio del mismo rubro a cierta distancia, en casos de transferencia de fondos de comercio.

El notario cumple su tarea a través de dos etapas. La primera, consta de –al menos– tres audiencias notariales:

1. Primera etapa a) Audiencia previa: se escucha a las partes, indagando su causa-fin subjetiva, es decir lo que quieren lograr en el mundo de sus derechos subjetivos con la celebración del acto. Allí, el notario los asesora y recomienda el tipo de acto jurídico idóneo, es decir, efectúa una calificación. b) Rogatoria: en las escrituras actas, es expresa y queda plasmada en el texto de la escritura. En las escrituras propiamente dichas, es tácita. Los futuros otorgantes confirman al notario su disposición a celebrar el acto y nace el deber de aquél de iniciar las diligencias previas, como solicitud de informes ante las reparticiones públicas. c) Audiencia de otorgamiento: se lee y firma la escritura por otorgantes, testigos y presentes (de existir); luego, el acto es autorizado por el notario, quien lo cierra estampando su firma y sello.

2. Segunda etapa

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a) Toma de razón de los derechos registrables. Es deber del notario inscribir las mutaciones sobre derechos reales dispuestos, procurar la cancelación de los derechos extinguidos, etc. b) Conservación de los instrumentos y expedición de copias. Las copias simples o segundos y sucesivos testimonios se expiden a las partes, sus sucesores, a los interesados legítimos y autoridad competente que así lo solicite, hasta el archivo de los protocolos respectivos.

3.2.5. Testigos. Definición. Derecho comparado Testigo es una persona fidedigna que puede dar fe de la veracidad de los hechos controvertidos. Los testigos son personas físicas fidedignas (dignas de fe), que pueden manifestar la verdad o falsedad de hechos controvertidos que han percibido por sus sentidos. Estos sujetos, en el marco del instrumento, presencian la celebración y autorización del acto sin tener un interés directo en él y sin prestar su consentimiento. Solamente coadyuvan a su celebración, brindando la posibilidad de deponer sobre la realidad histórica de las circunstancias acaecidas, en caso de ser necesario.

3.2.6 Clasificación de los Testigos en el ámbito notarial. Caracteres. Capacidad Existen tres clases. 1. Instrumentales. La ley exige su presencia para determinados actos formales solemnes. Es un refuerzo a la autenticidad del acto, que robustece la fe que merecen los instrumentos públicos. La tendencia actual propugna la eliminación de los testigos instrumentales, considerando suficiente garantía la presencia del oficial público. El artículo 1001 del Código Civil de Vélez, en su redacción original, exigía dos testigos instrumentales para cualquier escritura pública. Este requisito fue eliminado con posterioridad, siendo posible su inclusión en la audiencia notarial por voluntad de las partes.

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2. De conocimiento. Estos tienen por finalidad deponer sobre la identidad de las partes si el escribano no las conociera. 3. Honorarios. Se llama así a ciertos testigos cuya concurrencia no es requisito de validez del acto, pero la costumbre hace que sean incorporados por motivos sociales, de honra o ceremonial; tal es el caso de los testigos en la celebración del matrimonio. No son hábiles para ser testigos, según el Código Civil y Comercial (art. 295): a) quienes tienen restringida su capacidad de ejercicio; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de afinidad; e) las personas inhabilitadas por sentencia para ser testigos en instrumentos públicos.

El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido. El Código Civil de Vélez estableció las siguientes inhabilidades: a) Menores de edad no emancipados. b) Dementes declarados y los no declarados, siempre que la enfermedad no sea manifiesta o evidente. c) Ciegos, sobre las cosas que han visto. d) Quienes no tienen domicilio o residencia en el lugar del otorgamiento del acto. e) Mujeres. Esta incapacidad ha sido suprimida. f) Quienes no saben firmar. g) Dependientes del oficial público autorizante. h) Dependientes de otras oficinas que estén autorizadas para formar escrituras públicas. El fundamento de la normas es para evitar testimonios por complacencia.

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i) Parientes del oficial dentro del cuarto grado. Incluye parentesco de afinidad y consanguinidad. j) Los comerciantes fallidos no rehabilitados. (los fallidos, actualmente, no necesitan ser comerciantes). k) Los religiosos de la Iglesia Católica Apostólica Romana. l) Los que por sentencia estén privados de poder ser testigos de instrumentos públicos. m) Los sordomudos.

Los testigos pueden ser, a su vez: 

Estáticos: cuando se limitan a presenciar el acto, que es la generalidad.



Dinámicos: cuando deben actuar de una u otra manera en la celebración del acto (tal el caso de los testigos en el testamento cerrado, que deben firmar el sobre que lo contiene, declarando que han visto al testador ejecutar ciertas formalidades).



Ejecutivos: la ley impone alguna actuación posterior. Por ejemplo, los testigos del testamento cerrado, cuando comparecen ante el juez a confirmar la autenticidad de las firmas estampadas en el sobre que contiene el testamento.

3.2.7. Principio de incolumidad Este principio enuncia que “Los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir, variar ni alterar su contenido”25, como así tampoco desconocerlo, a menos que alegaran que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o violencia, o que el mismo padece alguna falsedad. Por ejemplo, el sr Ludueña fallece habiendo testado dos veces. La primera, en forma ológrafa (es decir, de su puño y letra, sin presencia de oficial público). La segunda, por acto público (escritura), siendo uno de los testigos el sr Camilotti. Fallecido Ludueña, los herederos instituidos en el testamento ológrafo, desconociendo el segundo testamento, inician el juicio sucesorio y logran la adjudicación de las hijuelas correspondientes. Una parte de los bienes es adquirida por el sr Camilotti. 25Art.

297. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

24

Algún tiempo después, los verdaderos herederos testamentarios –es decir, los instituidos por acto público– inician acción judicial y demandan la reivindicación de los bienes. Sin embargo, Camilotti se ampara en el principio de adquisición legal de cosas muebles por título nulo o anulable, aludiendo que la causa o título ha sido oneroso y de buena fe y –además– que los bienes otorgados pertenecen a su transmitente desde tiempos inmemoriales. Sin embargo, la ley indica que el último testamento revoca los anteriores en cuanto le sea incompatible. Así, Camilotti es vencido en el juicio reivindicatorio en razón de su mala fe: no puede aseverar desconocimiento del acto dispositivo mortis causa. Lo mismo sucede con quien ha sido testigo instrumental de una escritura hipotecaria (en la cual los testigos no son obligatorios) y luego adquiere el inmueble hipotecado cuando –por una fuga registral– el registrador omite informar la carga real. Nunca podría aducir desconocimiento de la hipoteca.

3.3. Testimonios y copias 3.3.1. Testimonio y copias. Primero y sucesivos testimonios. Segundo y sucesivos testimonios Hemos dicho que el notariado latino se rige por el principio de matricidad. Ello implica que el original de toda escritura es propiedad del estado y permanece bajo su custodia. Primeramente en poder del notario, ingresa a un archivo público cuando éste se jubila. Reza el Código en su artículo 299 Escritura pública. Definición. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura matriz.26

26

Art. 299. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

25

3.3.2. Testimonio para varias partes otorgantes Debemos distinguir: 1. La escritura pública Instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contiene uno o más actos jurídicos. 2. La copia o testimonio Es la reproducción íntegra y leal de la escritura matriz. Es expedida por los notarios según las formalidades de ley y debe ser entregada a los otorgantes con las notas de inscripción respectivas una vez procurado el asiento de los derechos registrables. Contiene la expresión “concuerda” (respecto de la matriz) y mención del número de testimonio (primero, segundo, etc.) y de a quién se entrega. Es instrumento público y hace plena fe, como la escritura matriz. Es el documento que circula y tiene valor ejecutivo, pudiendo ser utilizado en juicio para hacer valer los derechos portados. Si hay alguna variación entre ésta y el testimonio, se debe estar al contenido de la matriz. Es por esta posibilidad de cotejo que sólo las matrices se redarguyen de falsedad, no los testimonios. Es obligación del escribano entregar copias de la escritura a las partes. La copia puede ser obtenida por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme las reglamentaciones locales. Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la obligación o autorización judicial, que debe tramitar con citación de las partes del acto jurídico.

3.3.3 Valor del testimonio Las copias simples sin valor notarial, que son fotocopias del primer testimonio, no gozan de autenticidad. Son meras reproducciones que no revisten los requisitos formales de los testimonios y por ello difieren en sus efectos. Pueden expedirse tantas como las partes soliciten. Suelen ser utilizadas, por ejemplo,

26

para cambiar de titularidad los servicios de los inmuebles o la titularidad del propietario en registros impositivos. Mientas que la escritura matriz y la copia se extienden en folios expedidos al efecto por el Colegio de Escribanos (que suelen ser de dos colores diferentes, según se trate de matrices o copias), las copias simples sin valor notarial pueden expedirse en folio liso sin membrete ni sellos particulares. Vélez Sarsfield, en su código, desarrolla estas nociones en la nota al art. 997: Por el Derecho español había oficiales públicos que sólo ellos podían extender escrituras relativas a las cosas municipales y se llamaban escribanos de cabildo. Los archiveros públicos son también como escribanos públicos, los únicos que pueden dar copias en forma, de los actos que se hallen en los archivos públicos. Así, las leyes y las ordenanzas municipales pueden crear oficiales públicos sin el carácter general de escribanos, ante quienes pasen algunos actos jurídicos especiales. Se llama escritura matriz la que extiende el escribano en el libro de registros que los romanos llamaban protocolo, el cual según las Leyes de Partida y Recopilación debe siempre quedar en poder el escribano sin entregarse nunca a las partes. La copia sacada en esta escritura, se llama original, y en los casos en que es permitido sacar copia del original, la copia se llama traslado.27

3.3.4. Notas marginales

27



Una vez archivados los protocolos, es el director del archivo donde se encuentren quien los expide.



El testimonio debe tener la nota de toma de razón por el registrador si son derechos registrables. Ello configura la publicidad cartular (contrapuesta a la posesoria).



Si en la escritura matriz o en los primeros testimonios hubo enmiendas tales como entrelineados o testados, en las sucesivas expediciones se redacta el texto como debía ser.



En los testimonios debe consignarse: la expresión “concuerda” o similares, número de folios, lugar y fecha de expedición y destinatario.



Se deja constancia de cada expedición en la matriz mediante nota marginal, la que incluye lugar, fecha, destinatario y causa de la expedición

Art. 979. Ley 340 – Código Civil de la Nación. Derogada en agosto de 2015 por ley 26994.

27

(por ejemplo, solicitud de interesado legítimo u orden judicial o administrativa).

Figura 1

Fuente: elaboración propia, 2015.

3.4. Libro de intervenciones o requerimientos 3.4.1 Definición. Recaudos formales Cada registro notarial debe llevar un libro “registro de intervenciones” en el que se anotan, por orden cronológico y en forma de acta, las intervenciones extraprotocolares que no requieran la formalidad de la escritura pública. Los escribanos titulares de registro son responsables de la integridad y conservación del libro “registro de Intervenciones”, tal como lo son del protocolo. Las actas labradas en este libro son verdaderos instrumentos públicos, al igual que las certificaciones que, según sus constancias, expidan los escribanos públicos.

28

El libro de intervenciones contribuye a la seguridad y certeza en las relaciones jurídicas y son por ello de orden público las exigencias formales en su conformación. Algunos han manifestado –metafóricamente– que es un verdadero protocolo de actas, impuesto para sostener el prestigio del notariado, otorgándole probidad y certeza moral a los actos extraprotocolares. Incluso le son aplicables en forma supletoria las normas relativas a los protocolos. En ningún caso tiene carácter sustitutivo del protocolo notarial y, consecuentemente, no es posible en él extender los actos o contratos que por las leyes de fondo deben labrarse bajo la forma de escritura pública o por instrumento privado. De la actuación notarial en el registro de intervenciones se deja constancia en los documentos extraprotocolares objeto de la certificación. Esta certificación se extiende en forma manuscrita, mecanografiada o mediante un sello tipo con llenado de los claros, al pie del documento que se certifica, que deberá reponerse con marbetes de actuación notarial. En caso de que no hubiere espacio suficiente, deberá comenzarse en el mismo instrumento y concluirse en una foja de actuación notarial que se agrega. Tratándose de un documento integrado por varias fojas, se debe dejar constancia de ello y cada una de éstas llevará el sello y rúbrica del escribano certificante. En las certificaciones extendidas en los documentos extraprotocolares, se debe consignar toda aquella circunstancia relacionada con el requerimiento, número y folio del acta y número del libro registro de intervenciones en el que conste dicho requerimiento, cerrando lo actuado la firma y sello del escribano. Algunas formalidades receptadas en las distintas normas y reglamentos provinciales suelen ser: 

En el primer folio del libro registro de intervenciones se extiende la habilitación del organismo de control, que es un órgano del propio Colegio o una repartición desprendida o descentralizada de aquél. En el texto de la habilitación se consigna el número de registro a que está asignado, el asiento de éste, la fecha de habilitación del libro y la firma y sello del habilitante.



La primera acta del año se extiende en cabeza de foja y las actas subsiguientes en forma seguida, sin respetar dicha regla, en el primer renglón hábil posterior, en orden cronológico y numeradas correlativamente dentro de cada año. Las enmiendas, raspados y demás correcciones se salvarán al final de cada acta de puño y letra del escribano.

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

Al final del año se extiende una nota de clausura, al igual que a la terminación de cada libro, expresando el número de actas extendidas, las que no pasaron y todo otro dato relevante a juicio del escribano.



El libro está sujeto a inspección y vigilancia del tribunal de disciplina notarial de cada jurisdicción y debe encuadernarse.

3.4.2. Certificación de firmas En la certificación de firmas e impresiones digitales, se deberá consignar que la firma o impresión digital han sido puestas en presencia del notario actuante. Si se requiere certificación de firma en documentos que se le presenten ya firmados, el notario debe hacer firmar nuevamente a los otorgantes en su presencia y dejar constancia de ello en el acta respectiva y en los documentos de que se trate; en caso de que se presenten documentos con espacios en blanco, no se deben certificar firmas o impresiones digitales, salvo que el escribano deje constancia en el libro registro de intervenciones y en el texto de la certificación de dicha circunstancia en forma precisa. También debe ser denegada la prestación de funciones si el documento contuviere disposiciones contrarias a las leyes, la moral y/o a las buenas costumbres. En las certificaciones de firmas que se realicen en autorizaciones por parte de los padres a favor de sus hijos menores, se deberá colocar que se ha tenido a la vista la documentación que acredita el vínculo filial, con referencia concreta a los datos que individualicen la misma (p. ej., inscripción del acta de nacimiento de los menores con número, folio, tomo, año).

3.4.3. Recaudos de actas. Casos Dispone el artículo 311: Requisitos de las actas notariales. Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones: a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su caso, la manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros con que actúa; b) no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alega el requirente;

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c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias; d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las manifestaciones que se hagan; e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario; f) no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico; g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse constancia.28 Son requisitos generales de las actas labradas en el libro de intervenciones: a) Número de orden ascendente y correlativo a la anterior. b) Lugar y fecha del otorgamiento y otros datos cronológicos cuando así lo requieran las leyes, las particularidades de su contenido o lo juzgare el escribano. c) Nombres y apellido completos del requirente, domicilio, documento de identidad exhibido y/o fe de conocimiento y habilidad del firmante. d) Las circunstancias relacionadas con el requerimiento y con las situaciones, cosas, documentos y personas objeto de la atestación. e) Que los hechos le constan al escribano por percepción directa o de otra manera. Cuando la evidencia se funde en documentos, si le han sido exhibidos y las referencias tendientes a la identificación y al lugar donde se encuentran.

Entre los requisitos particulares de los distintos tipos de actas, se debe tener en cuenta:

28

Art. 311. Ley 26994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

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

En la certificación de asientos de libros de comercio, laborales o similares, se debe hacer constar el nombre de la persona individual o colectiva a la que pertenece y si los libros se hallan o no rubricados. También debe indicarse la ubicación del asiento y si lo que se certifica es de tenor literal o extracto. Las certificaciones podrán practicarse con respecto a constancias de libros o documentación de personas colectivas o individuales que tengan su domicilio fuera del asiento del registro, siempre que la exhibición se efectúe dentro de su ámbito de competencia territorial.



En las actas de certificación de la existencia de personas, se debe dejar constancia de la presencia del interesado en el momento de expedirse y del conocimiento de dicha persona, por parte del escribano o del medio por el cual se identificó ante él.



En los casos de certificación sobre envío de correspondencia, el despacho al destinatario estará a cargo del escribano actuante, quien individualizará los documentos a remitir en el acta del registro de intervenciones y deja constancia de su intervención en todos los ejemplares despachados.



Asimismo, anexa al folio correspondiente los comprobantes que le suministre la oficina postal de remisión, copia auténtica de ellos o los relacionará en el acta identificándolos con precisión.



Al certificar la existencia de representaciones y poderes, se debe especificar la naturaleza del documento exhibido al escribano y los datos que sirvan para su individualización. Se deja además constancia de la suficiencia de las facultades otorgadas a los representantes y mandatarios según los documentos exhibidos respecto del acto de que se trata.



La certificación de fotocopias, fotografías y otras reproducciones se hace dejando constancia de que corresponden a cosas o documentos que se han cotejado, relacionando toda circunstancia tendiente a identificarlos y estableciendo su correspondencia con la realidad. Estas certificaciones, en general, son excluidas en la reglamentación provincial de la obligación de su registración en el libro de intervenciones, salvo cuando así lo requieran los interesados o lo juzgare el escribano.

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Referencias Buteler Cáceres, J. A. (2005). Manual de Derecho Civil. Parte General. Córdoba: Advocatus. Cifuentes, S. (1992). Elementos de Derecho Civil. Parte General. Buenos Aires: Astrea. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Gattari, C. N. (1997). Manual de Derecho Notarial. Buenos Aires: Depalma. González, C. E. (1971). Derecho Notarial. Buenos Aires: La Ley. Lloveras de Resk, M. E. (1991). Tratado teórico-práctico de las nulidades. Buenos Aires: Depalma.

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Módulo 4 El notario. Sistemas notariales en el derecho comparado. El sistema notarial argentino

4. El notario 4.1. Sistemas notariales 4.1.1. Sistema anglosajón. Sistema germánico. Sistema soviético. Sistema notarial latino Si bien la dación de fe y la autentificación de los negocios jurídicos configuran la misión común de la función notarial a nivel mundial, no siempre el modo de prestarla se cumple de igual manera. El estudio de los distintos sistemas notariales tiene como virtud la de ayudar a conocer el valor de los documentos internacionales y las potestades de las entidades de control competentes, como son en nuestro país los colegios profesionales.

Sistema anglosajón Es el sistema notarial de profesionales libres. Su ámbito de aplicación comprende, en su mayoría, los países como Gran Bretaña, Canadá, Estados Unidos, y también Suecia. Sus características son: 

Notarios sin organización colegial ni representación alguna del estado.



Número de escribanos ilimitado. Por esta razón, se considera libre y no limita la competencia territorial de cada escribano.



El instrumento es un principio de prueba que ha de ser convalidado judicialmente para gozar de autenticidad, siendo los escribanos meros certificadores de firmas.



No existe protocolo; todo se reduce a un libro de notas con fines fiscales.

Sistema germánico En este sistema, los profesionales son públicos. Se desarrolla en los países germánicos modernos (Alemania, Austria y algunos cantones suizos).

1

Las características de este sistema son: 

Hay número ilimitado de notarios, pero autorizados y controlados por el estado.



La función que desempeñan es eminentemente pública y social. La presta el notario a nombre propio y por concesión, pero no es considerado un órgano de estado.



El notario interviene por el poder público que lo regula, reglamenta y condiciona.



La carrera de notario no es incompatible con la de abogado. Pueden ejercer ambas profesiones simultáneamente.



No poseen colegiatura obligatoria

Sistema soviético El sistema soviético es de carácter administrativo y posee los siguientes rasgos característicos: 

Dependencia plena del poder administrador.



La función notarial es de directa relación entre el particular y el estado.



Las facultades notariales están fuertemente regladas por leyes de orden público.



Los notarios son empleados públicos, servidores de la oficina de estado.



Las oficinas son de demarcación cerrada.



El instrumento público, por ser un acto derivado del poder del estado, tiene máximo valor probatorio.



Los documentos originales pertenecen al estado que los conserva, al igual que los expedientes y demás documentos de la administración.



El escribano posee protocolo.

Sistema notarial latino En el sistema notarial latino, los notarios desempeñan potestades fedantes delegadas por el poder público; la mayoría de la doctrina los considera funcionarios públicos.

2

A este sistema se adscribe nuestro país y todos los países sudamericanos, el estado de Luisiana de Estados Unidos y la mayoría de los países europeos de origen latino (España, Francia, Italia, y Portugal). Sus características principales son: 

El notario desempeña la función pública con delegación especial del estado.



Existe una completa estructuración funcional del cuerpo notarial, fundamentalmente mediante los colegios profesionales.



La responsabilidad del ejercicio profesional es personal y debe responder en forma doble: frente al estado y al particular perjudicado.



La actuación notarial es de jurisdicción cerrada, corporativa y controlada por el poder ejecutivo.



Es incompatible con todo cargo jurisdiccional y representativo.



El valor de la autenticación es solemne; las solemnidades instrumentales son necesarias bajo pena de nulidad.



La colegiación es obligatoria.



Hay protocolo. Las escrituras son conservadas por el notario y sólo circula el primer testimonio o las copias.



El notario, para ejercer, requiere de título habilitante.



El documento notarial es instrumento público, que hace plena fe –hasta redargución de falsedad– sobre la existencia de sí mismo y en cuanto a los hechos realizados o pasados en presencia de los notarios.



Es una actividad fuertemente reglada por el estado.

Sistema judicial Este tipo de sistema considera a los escribanos funcionarios judiciales. Los países que desarrollan este método son Rumania, parte de Noruega, y el cantón suizo de Zúrich. Sus características son: 

Subordinación a los tribunales de justicia de jurisdicción cerrada y obligatoria.

3



El notario es funcionario encargado del registro de la propiedad.



El valor del instrumento es de autenticidad plena y tiene efectos erga omnes; pertenece al género de los instrumentos públicos judiciales.



Los instrumentos originales pertenecen al estado, que los conserva al igual que el resto de las actuaciones judiciales.



Se ha dicho que este tipo de sistema está fuera de la órbita notarial, y muchos lo incluyen en la de los tribunales de justicia.



El número de escribanos es limitado.



Existe un protocolo para llevar las actuaciones de los notarios, al igual que las sentencias

4.2. El notariado argentino 4.2.1. Definición. Caracteres Designamos como “notariado argentino” al conjunto de normas y principios que rigen el instrumento público y la función notarial en la Argentina. Las leyes y la tradición españolas se aplicaban a nuestro territorio desde la colonización. En las primeras expediciones, llegaron notarios de la corona; en la época virreinal, el escribano del cabildo era toda una autoridad. Pero la primera expresión del notariado argentino, como legislación nacional, tuvo lugar el día 3 de abril de 1813, cuando, mediante una resolución de la Asamblea General Constituyente de las Provincias Unidas del Río de la Plata, se ordena a todos los escribanos españoles que actúan en el territorio de las provincias, que adopten la ciudadanía en plazo perentorio. El Código Civil de Vélez dio nueva impronta al notariado al depositar en el escribano diversas tareas. Las sucesivas normas nacionales y provinciales determinaron el área de competencia del notario, los cupos territoriales y títulos habilitantes o condiciones de idoneidad requeridas. Nuestro país pertenece al sistema notarial latino y, como tal, comparte sus características, con una impronta nacional: 

El notario desempeña una función pública.

4



La misma consiste en dar autenticidad a los hechos y actos por los que ha sido rogado.



Recibe e interpreta la voluntad de las partes, dándole forma legal al confeccionar el instrumento público.



Es registrador y custodio de los instrumentos, hasta su entrega al archivo.



Pesan sobre él fuertes cargas y obligaciones fiscales, como agente de percepción, retención e información.



Su ámbito se circunscribe al requerimiento voluntario de todas las partes; es una competencia no contenciosa.



Su tarea es eminentemente formal, atendiendo al continente de los actos, pero toma los requisitos del negocio del derecho de fondo.



Las normas que rigen su accionar pertenecen tanto al derecho público como al privado.



El régimen notarial posee normas eminentemente de orden público, y existe un fuerte control y fiscalización estatal sobre su actividad.

El acelerado crecimiento y sofisticación del notariado argentino se ve plasmado en el nacimiento y desarrollo de las siguientes instituciones: 

La Unión Internacional del Notariado Latino (UINL).



El Cuerpo Notarial Argentino.



El Consejo Federal del Notariado Latino.



Las Jornadas Notariales Argentinas.



El Instituto Argentino de Cultura Notarial.

4.2.2. La Unión Internacional del Notariado Latino (UINL) Es un organismo de carácter internacional, no gubernamental, formado por representantes de todos los colegios notariales que integran el sistema notarial latino. Está dirigido a desarrollar, promover y coordinar la actividad notarial a nivel mundial.

5

La Unión se reúne en plenario cada dos años y, gracias a sus múltiples actividades, posee una reputación de interlocutora privilegiada con gobiernos y organizaciones internacionales en todo lo relativo al notariado latino. A tal efecto, elabora y transmite propuestas concretas a cuerpos notariales nacionales, cuerpos legislativos y también organizaciones internacionales y supranacionales.

Origen El 2 de octubre de 1948, en la ciudad de Buenos Aires, por iniciativa del escribano José Adrián Negri y en el marco de la celebración del Primer L, se gestó la idea de formar una unión de notariados con principios comunes. Los asistentes provenían de diecinueve países, entre ellos: Argentina, Bélgica, Bolivia, Brasil, Canadá, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, España, Francia, Italia, México, Paraguay, Perú, Puerto Rico, Suiza y Uruguay. Su estatuto fundacional o «Carta» fue aprobado en octubre de 1948, pero adoptado oficialmente el 21 de octubre de 1950 con ocasión del congreso celebrado en Madrid. Actualmente, cuenta con miembros de 80 países.

Objetivos de la Unión: Como iniciativa principal fue lograr una alianza de notarios con interés comunes, estos pueden ser algunos de sus objetivos. 

Establecer un Derecho Autónomo Notarial.



Promover y aplicar los principios fundamentales del sistema de notariado de tipo latino y los principios de deontología notarial.



Representar a internacionales.



Colaborar con las organizaciones internacionales y participar en sus actividades, así como con los organismos y autoridades institucionales de cada país.



Estudiar el derecho en el ámbito de la actividad notarial y colaborar para la armonización de las legislaciones nacionales en el plano internacional.

los

Notarios

Latinos

ante

las

organizaciones

6



Estudiar y compilar sistemáticamente la legislación relativa a la institución del notariado de tipo latino.



Promover congresos internacionales, conferencias y encuentros internacionales, así como la difusión de libros, revistas y publicaciones notariales.



Promover y establecer relaciones con los notariados de países no miembros y que carezcan de una organización notarial, colaborando a su gestación y promoviendo una futura incorporación a la Unión.

Órganos de la Unión 

Asamblea de Notariados Miembros

Es el órgano supremo y está formado por todos los miembros de la UINL, cada uno representado por su presidente o delegado. Dentro de sus competencias se incluye toda iniciativa y decisión en el ámbito político o científico del notariado internacional, confiando su ejecución en cada caso al presidente, al consejo de dirección o al consejo general. 

Consejo de Dirección de la UINL

Se integra por un presidente, vicepresidente, tesorero y consejeros. La función de este consejo es tomar decisiones y decidir sobre las relaciones con los otros sistemas notariales. Sus miembros son representativos de cada comunidad y deben velar por armonizar las diferencias que producen las distancias territoriales y legislativas. 

Consejo General de la UINL

Es el órgano consultivo de la Unión y tiene a su cargo la reflexión política y científica. Fundamentalmente, emite dictámenes y recomendaciones, tanto por iniciativa propia como a petición del presidente, del consejo de dirección o de la asamblea sobre cualquier materia que afecte a los intereses de la UINL y, en particular, sobre aquellas que guarden relación con el programa de actividades y las líneas directivas definidas por la Asamblea. Debe ser consultado obligatoriamente en relación a la admisión de nuevos miembros. Supervisa y coordina las actividades de las comisiones y grupos de trabajo.

7

Vela por la elección de los temas de los Congresos Internacionales del Notariado, así como por la organización y buen desarrollo de los trabajos científicos de estos congresos, al igual que por la publicación de sus resultados. 

Oficina Notarial Permanente de Intercambio Internacional (ONPI)

Es el órgano de difusión de la UINL. Funcionó durante diez años en Montevideo, pero luego pasó a depender del Consejo Federal del Notariado Argentino por resolución del Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Roma. Entre las funciones que realiza, se cuentan las siguientes: edita la revista internacional y el boletín electrónico, administra el sitio web institucional, publica y difunde libros, revistas, estudios, doctrinas y jurisprudencias en materia notarial. Asimismo, presta asistencia técnica a la comisión de Relaciones Públicas e Imagen del Notariado. Como servicio a la comunidad notarial, se permite a cualquier escribano perteneciente al Sistema Notarial Latino ingresar al sitio web, hacer consultas, plantear dudas e inquietudes, que obtienen una pronta respuesta.

4.2.3. El Cuerpo Notarial Argentino Se llama Cuerpo Notarial Argentino al conjunto de organizaciones primarias que agrupan a los escribanos y fiscalizan su labor profesional, es decir, los colegios de escribanos de nuestro país. Estos colegios son corporaciones provinciales que reúnen a los notarios de un lugar determinado. Su organización y funcionamiento generalmente se encuentran regulados por ley y gozan de personería para actuar en defensa de los intereses de sus colegiados y como órgano de tutela de la función notarial. Si bien los colegios son personas no estatales, poseen prerrogativas del poder público, como otorgar la matrícula o imponer multas. Entre sus facultades más importantes se cuenta: 

Otorgar matrícula y colegiatura a los notarios.



Velar por el cumplimiento de normas de ética profesional y la mayor eficacia de los servicios notariales



Ejercer la vigilancia del cumplimiento de toda disposición legal que tenga relación con el notariado, incluso en materia tributaria.



Aplicar sanciones irregularidades.

disciplinarias

e

investigar

denuncias

sobre

8



Evacuar consultas sobre los actos jurídicos en que intervengan, autoricen o asesoren los escribanos.



Financiar la publicación de revistas y bibliografía sobre derecho notarial.



Organizar concurso de oposición y antecedentes e informar al poder ejecutivo sobre los aspirantes a ocupar las vacantes notarías o registros de escrituras públicas.



Resolver cuestiones que se susciten entre escribanos o entre estos con las partes como tribunal arbitral.



Ejercer la dirección y administración de la Caja de Jubilaciones Notariales.



Inspeccionar periódicamente las notarías a efectos de verificar el cumplimiento estricto de todas las obligaciones legales y de ética.



Tomar conocimiento de todo juicio promovido contra un escribano para determinar sus antecedentes y responsabilidad.



Someter al poder ejecutivo los aranceles notariales, el reglamento y las reformas de los mismos.

Régimen legal En líneas generales, los colegios argentinos son creación de la ley en base a viejas asociaciones que, con igual denominación, han funcionado desde los albores de nuestra organización jurídico-nacional. La ley les confiere la dirección y vigilancia inmediata de los escribanos de su jurisdicción y todo lo relativo a la aplicación y cumplimiento de la ley orgánica que los regula.

Organismos que lo integran 

Consejo directivo

Es el órgano colegiado que dirige la institución, compuesto, generalmente, por diez o doce personas (ello depende de cada ley orgánica). Es ejecutor de la función que compete al colegio y el representante ante los organismos oficiales y público en general. Administra los bienes, hace cumplir las resoluciones de la Asamblea y propone a ésta, en forma de proyectos, los reglamentos y disposiciones de ética y de actuación de los escribanos. 9



Asamblea

Se reúne anualmente para considerar los asuntos de competencia del colegio y los relativos al bienestar de la profesión. Todos los colegiados tienen voz y voto. 

Delegaciones locales

Los que abarcan en su jurisdicción extensas zonas geográficas pueden constituir delegaciones locales en las ciudades cabeceras de departamento judicial a fin de lograr un mejor cumplimiento de los fines institucionales.

4.2.4. Consejo Federal del Notariado Latino El Consejo Federal del Notariado Latino es una organización de segundo grado y está conformado por los representantes de los colegios de escribanos de cada provincia. Fue creado el 14 de abril de 1957 en la ciudad de La Plata y se rige por el Acuerdo Constitutivo, que regula su organización estructural y funcionamiento y fija sus objetivos fundamentales, dentro de estos objetivos podemos mencionar a) Fomentar la unión y solidaridad del notariado argentino. b) Ejercer su representación en el orden nacional e internacional. c) Propender al perfeccionamiento de las leyes de fondo y de formas relacionadas directa o indirectamente con la función notarial y a la sanción de leyes que amplíen su ámbito de actuación. d) Procurar el acrecentamiento, difusión e intercambio de la cultura jurídico-notarial. e) Defender y promover los principios de organización del notariado latino y, muy especialmente, asegurar la autonomía institucional del notariado y sus cajas de previsión propias; promover la capacitación técnica de los notarios, el régimen de provisión de registros por concurso, la inamovilidad del titular del registro en tanto dure su buena conducta y la retribución de servicios mediante el pago de honorarios fijados por normas que establezcan pautas arancelarias.

Composición Pueden ser miembros del Consejo todos los colegios de escribanos de la Argentina que manifiesten su intención de incorporarse.

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Formar parte del Consejo no altera el carácter que tienen los colegios de entidades autónomas ni crea restricciones en el ejercicio de sus derechos y atribuciones. El Consejo elige entre sus delegados una junta ejecutiva, la cual se forma con un presidente, un vicepresidente primero, un vicepresidente segundo, dos secretarios, un tesorero, un protesorero y dos vocales. Se reúne tres veces al año en forma ordinaria o extraordinaria cuando es convocado por propia iniciativa del Colegio Ejecutivo o a petición de tres miembros. La financiación es a cargo de los colegios por medio de una contribución periódica.

4.2.5. Jornadas Notariales Argentinas Las Jornadas Notariales Argentinas constituyen un factor primordial en el desenvolvimiento y superación del notariado argentino, en cuanto favorecen un intercambio altamente beneficioso para establecer y unificar conceptos destinados al perfeccionamiento técnico e institucional de la profesión. Se inauguraron en 1944 por iniciativa del Colegio de Escribanos de Córdoba y gradualmente fueron cobrando importancia, colaborando a que el notariado argentino adquiera conciencia de sus propios valores y aumente su influencia en congresos y organizaciones de carácter internacional. Algunos de los principios acuñados en su seno son: autonomía institucional de los colegios, exigencia de título universitario, inamovilidad en el cargo y retribución arancelada.

4.2.6. Instituto Argentino de Cultura Notarial Es un órgano de investigación jurídica creado por el Consejo Federal del Notariado Argentino, en Asamblea del 25 de noviembre de 1961. Su actividad se extiende a todo el país mediante la ejecución de planes orgánicos de la difusión de la cultura jurídica notarial a través de conferencias, mesas redondas, reuniones científicas y publicaciones, y en el estudio, la investigación y la elucidación de las cuestiones jurídicas relacionadas con el derecho notarial. Para integrar el Instituto, sus miembros debían haberse destacado públicamente en las tareas mencionadas, realizando contribuciones de mérito tal que significaran un positivo aporte al progreso del notariado.

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El 9 de abril de 1992, el Instituto quedó transformado jurídicamente en la Academia Argentina del Notariado, y el Poder Ejecutivo Nacional, por decreto nº 989 del 29 de diciembre de 1995, declaró a la Academia Argentina del Notariado acogida al régimen del decreto ley 4362/55, regulador de la creación de academias nacionales.

4.3. El notario 4.3.1. Definición. El notario como funcionario público: teorías El término escribano proviene del latín scriba. Los scribas eran, originalmente, esclavos que labraban los escritos en la piedra. La ley 1°, tít. XVIII de la partida III, define al escribano como “ome que es sabidor de escrivir” (Real Academia de la Historia, 1807, http://goo.gl/4WXpcI). Gattari (1997) expone varias definiciones. Citando a Mengual y Mengual, dice: Es el funcionario público que, jerárquicamente organizado y obrando por delegación del poder del Estado, y por lo mismo, revestido de plena autoridad en el ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas normalmente creadas por la libre voluntad de las personas jurídicas, dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y aplicación del Derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de carácter normal en los cuales interviene. (Gattari, 1997, 143). Luego expresa: El notario o escribano público es entonces el funcionario público investido por la ley, para dar fe de los negocios jurídicos que ante él se celebraren y a quien corresponde estructurarlos jurídicamente, dándoles solidez formal, para cuyo objeto debe previamente capar los hechos a través de las manifestaciones de voluntad, adecuándolos a las normas jurídicas valederas. (Gattari, 1997, 143). De las legislaciones provinciales sobre notariado, se extraen los siguientes conceptos:

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Escribano de registro es el profesional de derecho y el funcionario público instituido para recibir y redactar conforme a las leyes, los actos y contratos que le fueren encomendados y para dar carácter de autenticidad a los hechos, declaraciones y convenciones que ante él se desarrollaren, formularen o expusieren, cuando para ello fuere requerida su intervención.1 El notariado está formado por los escribanos de registro y quienes, habiéndolo sido, hayan pasado a la categoría de jubilados.2 Son escribanos de registro quienes poseen la regencia de un protocolo notarial. Pueden ser titulares o adscriptos y –en todos los casos– han sido investidos en sus funciones por el poder ejecutivo local. Algunos escribanos cumplen funciones específicas dentro de la organización estatal; así, el escribano mayor de gobierno autoriza algunos actos públicos, como juramentos de funcionarios de alta jerarquía, y los escribanos de marina autorizan actos de mutación de derechos reales sobre buques de bandera nacional, bajo la órbita de la Prefectura Naval Argentina. El sistema notarial adoptado por cada país definirá el rol y naturaleza de la función notarial. De manera tal que, en aquellos territorios donde forma parte del poder judicial, su rol es el de un funcionario público judicial autenticante (p. ej., cantón suizo de Zúrich). Diferente será el caso de los países anglosajones, donde se desempeña como un profesional liberal. En nuestro sistema latino, el escribano desempeña una función pública. Específicamente en Argentina, los escribanos no dependen del estado en cuanto a remuneración o jerarquía, pero la función notarial es una función pública, en tanto el estado ha delegado en él algunas de sus potestades. Esta delegación es ejercida de forma imparcial e independiente y no se encuentra sujeta al orden jerárquico propio de los funcionarios administrativos. Como su ámbito de competencia se extiende solamente a los actos voluntarios de los requirentes, se trata de una competencia preventiva y no contenciosa, que coadyuva a la construcción de la seguridad jurídica y paz social, evitando posibles conflictos a través del correcto asesoramiento e instrumentación de los actos jurídicos.

1 2

Art. 10. Ley 4183 – Ley Orgánica Notarial. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Art. 3. Ley 404 – Ley Orgánica Notarial. Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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El notario como funcionario público. Teorías La doctrina ha debatido fuertemente si el escribano público es o no un funcionario público. Existen distintas tesis: 

Tesis a favor

Se arguye principalmente que el escribano desempeña una función pública y que su designación está cargo del poder público. Tiene fijada un área de competencia territorial; hay obligatoriedad en su desempeño y goza de estabilidad funcional. En razón de competencia material, existen incompatibilidades, residencia fija y fiscalización por órganos especiales. Posee facultad para dar fe pública, al igual que los magistrados judiciales. 

Tesis en contra

Se dice que el escribano no pertenece a ninguna de las tres ramas del poder público. No es remunerado por el estado, que además no responde civilmente por los perjuicios que su mala praxis pudiere ocasionar. Tampoco hay dirección jurídica ni técnica de órgano estatal alguno; goza de autonomía funcional y sus actos no son impugnables. 

Tesis ecléctica

De otro costado, se encuentran algunos autores nacionales que sostienen que el escribano público es un profesional de derecho, que además realiza una función pública (Bueres, 1984), adoptando así una posición. Sindican como función pública la dación de fe y custodia del protocolo y resaltan como propias de su profesión liberal, la independencia profesional y económica.

4.3.2. Notariado numerario El ejercicio de la función notarial puede ser limitado, cerrado, o numerario, si tiene limitaciones territoriales o de número, o puede ser de número abierto, ilimitado o de libre ejercicio, como normalmente sucede con el resto de las profesiones liberales. El sistema notarial de notariado numerario establece cupos en el número de registros. Ello puede llevarse a cabo de forma directa o indirecta. Es directa

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cuando se establece la cantidad exacta de escribanos que se requieren, e indirecta si se establece algún sistema de cálculo automático, como número de habitantes. Esta última solución fue la recomendada por el I Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en el año 1948. Tradicionalmente, el poder ejecutivo ha sido quien se ocupa de otorgar los registros notariales, cambiando el método de elección de los beneficiarios. Así, primeramente regía un sistema de méritos analizado en forma discrecional por el funcionario administrador, que con los años fue evolucionando al sistema de concursos hoy imperante. El primer antecedente concursal data del año 1957 y fue la sanción de la ley 12990 para el notariado de la Capital Federal, inspirada en el proyecto Negri. (Revista del Notariado latino)

4.3.3. Condiciones para el ejercicio del notariado. Incompatibilidades Es conveniente clasificar estas condiciones en dos. 1) Condiciones clásicas Tradicionalmente, se han exigido al notario las siguientes cualidades en su persona, con independencia de reglamentación expresa: a) Moralidad. Sus actos han de encaminarse en la búsqueda del bien y la justicia, ajustándose a reglas estrictas que inspiren la debida confianza que el cargo requiere. b) Ciencia. Debe ser conocedor del derecho, en tanto su función es adaptar la voluntad de los particulares a la norma jurídica. c) Veracidad. Sus dichos deben representativo de la fe pública.

ser

veraces,

como

símbolo

d) Discreción. Debe guardar secreto profesional, que garantiza la seguridad jurídica y paz social en las transacciones. Algunas de estas exigencias son plasmadas expresamente en la normativa notarial. 2) Condiciones legales Hacen referencia a las exigencias plasmadas en las leyes notariales provinciales y se pueden resumir como sigue:

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a) Ser argentino nativo o naturalizado, debiendo, en este último caso, tener 10 años por lo menos de ciudadanía en ejercicio. b) Ser mayor de edad y menor de 50 años. c) Poseer título habilitante de notario expedido por universidad argentina, autorizada según las leyes vigentes, o por universidad extranjera cuando las leyes nacionales le reconozcan validez. d) Estar inscripto en la matrícula profesional y colegiado. e) No haber obtenido jubilación. f) Tener una residencia inmediata y continuada en la provincia de 10 años. A su vez, las siguientes son inhabilidades comúnmente establecidas en las normas provinciales. No pueden ejercer el notariado: a) Los incapaces, ciegos, sordos, mudos y todas aquellas personas que adolezcan de defectos físicos o mentales que los inhabiliten para el ejercicio profesional. b) Los encausados como supuestos autores de cualquier delito de acción pública desde que se hubiese decretado la prisión preventiva y mientras dure ésta, siempre que no fuere motivada por hechos involuntarios o culposos. c) Los condenados dentro o fuera del país por delitos que den lugar a la acción pública o por contravenciones a las leyes de carácter penal, con excepción de la sentencia por actos culposos e involuntarios y de los casos previstos en el art. 89 del Código Penal. d) Los concursados o fallidos no rehabilitados y los inhibidos o interdictos para disponer de sus bienes. e) Los que, por inconducta o graves motivos de orden personal o profesional, fueran descalificados para el ejercicio del notariado o se encuentren suspendidos en el ejercicio de su cargo en cualquier jurisdicción de la República, por el término de la suspensión.

Incompatibilidades No se debe confundir la incompatibilidad profesional con las incapacidades personales. La diferencia surge de los efectos que derivan de unos y otros. Los

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actos realizados por incapaces son, por lo general, ineficaces; los actos realizados en contra de las incompatibilidades profesionales, respecto de terceros, son válidos, sin perjuicio de las sanciones o penalidades contra la persona del infractor. Es incompatible el ejercicio de la función notarial en la mayoría de las provincias: a) Con todo cargo o empleo público o privado retribuido a sueldo por la Nación, provincias o municipios o simples particulares. b) Con toda función o empleo judicial, cualquiera sea su categoría y los del ministerio fiscal. c) Con todo cargo o empleo militar o eclesiástico. d) Con el ejercicio habitual del comercio y de la banca, sea por cuenta propia o como gerente, apoderado o factor de tercero. e) Con todo cargo o empleo no incompatible que lo obligue a residir fuera de la jurisdicción de su domicilio legal. f) Con el ejercicio de la abogacía, de la procuración, de cualquier otra profesión liberal y del notariado en toda otra jurisdicción. g) Con la situación de jubilados de cualquier caja nacional, provincial o municipal. h) Con el ejercicio habitual del comercio, salvo aquellos casos de ejercicio indirecto, como accionista de sociedades de responsabilidad limitada, síndico o consultor.

4.3.4. Notarios titulares y adscriptos. Provisión de registros Los notarios, según su investidura, se pueden clasificar en: 1) Titulares Los titulares son aquellos a quienes el Poder Ejecutivo ha otorgado regencia de un protocolo o registro de escrituras públicas. 2) Adscriptos Actúan bajo la órbita de un titular y en relación al protocolo sobre el cual aquél posee regencia. Tienen los mismos deberes y atribuciones que el titular y la

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responsabilidad es conjunta, excepto la que deriva de la comisión de hechos penalmente punibles. El titular es el responsable directo del trámite y conservación del protocolo y asume responsabilidad disciplinaria por los actos de sus adscriptos y subrogantes, en tanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado. Los adscriptos pueden ser removidos por el Poder Ejecutivo a sola solicitud del titular y sin que sea necesaria invocación de causa alguna. El adscripto desempeña la regencia en caso de acefalía y reemplaza en caso de ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento que surja siempre que tenga una antigüedad de 2 a 4 años.

Condiciones Los adscriptos son propuestos por el titular y los requisitos varían de provincia en provincia. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires exige las siguientes condiciones: a) Tener el proponente una antigüedad, como titular en esta Ciudad, no inferior a cinco (5) años contados desde la primera escritura autorizada. b) Obtener resultado favorable en una inspección extraordinaria que se dispondrá a tal efecto, comprensiva de todos los aspectos del ejercicio de la función notarial del proponente. c) Que el escribano propuesto haya obtenido un puntaje mínimo de cinco en cada una de las pruebas escrita y oral a que se refiere el artículo 34 de la ley 404, o en las rendidas con arreglo a lo dispuesto por la Resolución 1.104/91 del Ministerio de Justicia de la Nación, a cuyo respecto será imprescindible el informe del Colegio de Escribanos. Además, en el mes de octubre de cada año se toma una prueba en igual forma y condiciones, para evaluar exclusivamente a postulantes a adscripción. 3 En Córdoba, por su parte, el art. 26 de la ley 4183 fija los siguientes requisitos: Para la proposición del adscripto autorizada por el artículo precedente deberá contar con: a) Una antigüedad no menor de diez años como titular o adscripto de registro y,

3

Art. 46. Ley 404 – Ley Orgánica Notarial. Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

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b) Haber autorizado durante los cinco años calendarios inmediatos anteriores a la fecha de presentación de la solicitud un mínimo no inferior a quinientas escrituras sujetas a inscripción exceptuando los mandatos. En los casos de registros con titular y adscripto, se computarán a cada uno de ellos las escrituras que personalmente hubieren autorizado.4 Generalmente, la reglamentación provincial fija un número máximo de dos adscriptos que pueden trabajar en relación al mismo un titular.

Convenios Los escribanos titulares podrán celebrar con sus adscriptos toda clase de convenciones para reglar sus derechos en el ejercicio común de la actividad profesional, su participación en el producto de la misma y en los gastos de la oficina, en sus obligaciones recíprocas y aun en sus previsiones para el caso de fallecimiento, siempre que tales convenios no excedan el plazo de cinco años de la muerte de cualquiera de ellos.5 Son prohibidas aquellas convenciones …que impliquen haber abonado o deber abonar un precio o contraprestación por la designación como adscripto, como asimismo las que estipulen una participación del titular del registro en los honorarios que correspondieren a su adscripto sin reciprocidad equivalente o las que de cualquier modo generaren la presunción de que se hubiere traficado en alguna forma con la adscripción…6 Suplentes Los escribanos suplentes son los encargados de reemplazar al titular en caso de licencia por un tiempo más o menos largo, que no exceda los cinco años. Hay un intervalo mínimo fijado por las leyes para renovar la suplencia, generalmente de dos años.

Art. 26. Ley 4183 – Ley Orgánica Notarial. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Art. 52. Ley 4183 – Ley Orgánica Notarial. Legislatura de la Provincia de Córdoba. 6 Art. 52. Ley 4183 – Ley Orgánica Notarial. Legislatura de la Provincia de Córdoba. 4 5

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En cuanto a sus derechos, deberes y atribuciones, así como también su designación, los suplentes tienen el mismo régimen que los escribanos adscriptos. Durante el tiempo que ejerzan la suplencia, el titular no puede actuar como tal en su registro; esta es la diferencia fundamental con el adscripto, con quien actúa en forma conjunta.

Provisión de registros El vocablo “registro” tiene distintas acepciones: puede aludir al libro en que cada notario extiende las escrituras públicas que se otorgan ante él, como “registro de escrituras”, al oficio público desempeñado por el notario o a la oficina donde presta el servicio (escribanía); sin embargo, la mayoría de las veces se designa como “registro” al oficio público investido por el poder ejecutivo. Efectivamente y como adelantáramos, es el poder ejecutivo quien discierne la titularidad de un registro y a él compete la creación y cancelación de registros, según las necesidades de la población. A través de las etapas históricas y los territorios en los que el notario prestaba servicios, se observaron diferentes formas de otorgar los registros, tales como la concesión graciosa, la enajenación o su institución por vía hereditaria (sistema de castas). Actualmente, se otorga por medio del concurso de oposición y antecedentes que cada legislación provincial determina. Distintos órganos de los colegios provinciales son los encargados de informar al poder ejecutivo las vacancias de registro, y –a su vez– esos u otros órganos de la misma institución llevan adelante el concurso y elaboran el orden de mérito. La función del ejecutivo provincial se limita a investir al concursante de la potestad fedataria. Permutas La permuta implica un traslado en la competencia territorial del notario. Efectivamente, los escribanos titulares pueden permutar su condición de regentes de los registros respectivos, con la de regente de un registro sito en una competencia territorial diferente. La solicitud debe encauzarse por nota al órgano respectivo del colegio de escribanos y la resolución pertinente compete al poder ejecutivo. Algunas leyes notariales provinciales exigen especiales requisitos para autorizar la permuta. Tal el caso de la ley salteña n° 6486, que, en su art. 20, exige:

20

1) Que cada uno de los solicitantes tenga como mínimo cuatro (4) años de antigüedad en la titularidad de esos Registros; 2) Que ninguno de los permutantes haya cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad y que no exista entre ellos parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; 3) Que ninguno se encuentre en condiciones de acogerse a los beneficios de la jubilación extraordinaria. Además, dispone que los escribanos que permuten su cargo no podrán solicitar nuevas permutas hasta seis (6) años después de concedida la anterior [...] En caso de renuncia de cualquiera de los permutantes, antes de transcurridos cuatro (4) años, la permuta podrá quedar sin efecto, debiéndose reintegrar a su anterior titularidad al permutante no renunciante…7 Vacancias de registros La vacancia puede ser por muerte, incapacidad, renuncia, jubilación, traslado de notarios o cualquier otra circunstancia que haga cesar al escribano titular en la prestación de sus funciones. En caso de vacancia, el escribano adscripto se desempeña como interino hasta tanto sea cubierta la vacante; cuando hubiere dos adscriptos en iguales condiciones, queda como interino el adscripto de mayor antigüedad en el registro. Ante la vacancia del registro, sus adscriptos, empleados o familiares están obligados a denunciar el hecho al colegio de escribanos; seguidamente, el colegio comunica tal circunstancia al poder ejecutivo. El presidente del Tribunal de Disciplina Notarial (u órgano provincial de similares funciones) levanta un inventario en el que deja constancia del número de protocolos, expedientes y documentales y las circunstancias que rodean al registro vacante y que sean relevantes. Se retira el sello notarial. La situación varía en los siguientes casos: 

Existencia de adscripto en la notaría. En estos casos, el inventario será levantado con su intervención, y el presidente del Tribunal de Disciplina Notarial u órgano provincial similar le entregará bajo su firma las existencias inventariadas en calidad de depositario.



No existencia de adscripto. En casos de vacancias de registros que no tuvieren adscriptos o que teniéndolos no suceda al titular en la regencia del mismo, el presidente del Tribunal de Disciplina Notarial u órgano

Art. 20. Ley 6486 – Código de la Institución Pública del Notariado. Legislatura de la Provincia de Salta. 7

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colegial similar incautará las existencias inventariadas. Los protocolos serán entregados al archivo de los tribunales. Seguidamente, se abrirá el concurso de oposición y antecedentes. La designación del titular para cada registro vacante recae en el concursante que encabece la lista de orden de mérito respectiva. Si el primero de la lista no acepta, conservará su lugar en lista, que se cubrirá con el siguiente y así sucesivamente hasta cubrir el registro vacante. Producida la aceptación, se deberá tomar el juramento de la ley dentro del plazo; caso contrario, se considera como no aceptado y se concursará nuevamente.

4.3.5. Obligaciones del notario. Retribución Las obligaciones del notario difieren radicalmente de aquellas contraídas por el resto de los profesionales liberales; por eso, desde el punto de vista estricto y utilizando una terminología exacta, corresponde hablar de deberes y no obligaciones. Estos deberes se deben clasificar en: 1) Profesionales Los deberes u obligaciones profesionales son aquellos que surgen cuando el notario actúa como asesor. Es decir, cuando da forma a las voluntades de los requirentes aplicando la norma legal o principio jurídico pertinente. Este asesoramiento debe ser imparcial, procurando la realización de la justicia conmutativa y el justo equilibrio entre las partes. 2) Funcionales Estos deberes nacen cuando el notario actúa como funcionario público, lo cual ocurre fundamentalmente al dar fe en nombre del estado en los autos que autorice. A su vez, pueden clasificarse en: a) Generales: tiene estos deberes aún cuando no se encuentre prestando el servicio en un momento determinado. Pueden ser estructurales o de diligencia. i.

Estructurales. Se refieren a la notaría en general: o Oficina. El notario debe disponer de una oficina independiente de otras instalaciones y que brinde la seguridad necesaria para la correcta custodia y conservación del protocolo notarial, así como los documentos recabados en función de los actos.

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o Armario metálico o similar. A los fines de conservar los documentos, debe contar con un armario –preferiblemente metálico– con llave de alta seguridad para evitar sustracciones o adulteraciones de los bienes custodiados. o Chapa profesional. Se exige tener una placa profesional, ubicada en lugar visible, donde conste grabado su nombre, número de registro y calidad de titular o adscripto. o Sello. El sello es idéntico para todos los actos autorizados, no pudiendo ser cambiado sin autorización del órgano fiscalizador perteneciente al colegio profesional, que lleva registro. En su diseño, debe contener nombre y apellido del notario, número de registro notarial, calidad y lugar donde se desempeña. ii.

De diligencia. Se refieren a la correcta prestación del servicio: o Concurrencia asidua. El notario debe encontrarse en la escribanía en las horas y días indicados en el horario, que también debe ser colocado en lugar visible. No puede ausentarse por más de quince días sin licencia, ya que en este supuesto se debe nombrar a escribanos suplentes. o Conservación del protocolo. El protocolo notarial debe estar protegido ante cualquier daño y conservarse en perfecto estado. Es aconsejable la colocación de alarmas contra incendio y materiales ignífugos en los muebles de la oficina donde se encuentra. El escribano responde por la destrucción y deterioro del protocolo aun en caso fortuito y de fuerza mayor.

b) Particulares: nacen en cada acto de prestación del servicio. Importan en cumplimiento de los recaudos emanados de la práctica notarial. Son deberes muy específicos que hacen a la función del profesional autenticante y que se inician con el requerimiento de los concurrentes en la notaría. o Prestación de servicio. Todo escribano está obligado a prestar servicio cuando se lo requiera. No puede negarse a actuar, salvo que el requerimiento sea ilícito, intempestivo, despierte serias dudas éticas, afecte la moral, las buenas costumbres, ponga en peligro al notario, o que deba prestar una función más urgente o de mayor importancia. o Presentación funcional. El notario debe informar a las personas intervinientes en un acta notarial de su nombre y

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registro e imponerlos de su cometido. El notario es un funcionario público y sus actos están impregnados del control y publicidad propios del estado. o Obligación de inscribir. Algunos actos autorizados deben ser inscriptos en diferentes registros. Es el notario quien tiene la carga de procurar el asiento respectivo. En caso de existir observaciones que no pueda subsanar por sí mismo, debe informar a las partes para que arrimen los elementos necesarios. o Asesoramiento equitativo y objetivo. El escribano debe explicar a cada una de las partes, con imparcialidad, el significado y efectos de los actos que se proponen celebrar. Asimismo, es su obligación leer la escritura antes de la firma. o Secreto profesional. Es un deber y también un derecho del notario mantener reserva de la información a la que accede en ocasión de la prestación de sus funciones. Ello abarca los datos arrimados por las partes y también aquellos que su conocimiento técnico le permita deducir. El Código Penal tipifica la violación de secreto profesional: Será reprimido con multa de pesos mil quinientos a pesos noventa mil e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticia, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.8 La “justa causa” que lo exime de guardar reserva es un concepto que analizan los jueces en el caso concreto; generalmente, se han incluido causales de legítima defensa propia o de terceros y estado de necesidad. Las principales teorías que fundamentan el secreto profesional son:

8



Teoría del contrato tácito. Afirma que la obligación de guardar el secreto profesional tiene origen en la existencia de un contrato tácito, entre profesional y cliente, de locación de servicios. Algunos de estos autores incluyen el contrato de depósito.



Interés de orden público. Esta teoría explica la obligación del secreto como una necesidad social de reserva sobre los actos privados, que ayuda a mantener la paz social. Es la tesis más compatible con la función notarial; de no respetar el orden público, esta función se desnaturalizaría.

Art. 156. Ley 11179 – Código Penal de la Nación Argentina.

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La obligación de inscribir los actos no es incompatible con el secreto profesional, en tanto la inscripción publicita las situaciones jurídicas frente a los terceros interesados y no a toda la comunidad indiscriminadamente, sumando un plus de oponibilidad que beneficia a los otorgantes.

Retribución La retribución es el derecho del notario a percibir honorarios por la prestación de sus servicios y siempre debe ser en dinero, jamás en especie. Abarca la faz de asesoramiento, diligencias previas, redacción, celebración de la audiencia notarial, inscripción del acto y custodia posterior, en un todo conforme con las prescripciones legales. La importancia de su función fedante y de custodia de los instrumentos públicos notariales, su conocimiento científico y la pericia exigida imponen la necesidad de una retribución justa y razonable.

Sistemas Existen tres sistemas clásicos de retribución: 1) Convencional Este sistema permite que el monto de los honorarios sea establecido por común acuerdo entre el profesional y su requirente, con intervención de las autoridades judiciales en caso de discrepancia posterior. La libre contratación empequeñece la importancia de la función notarial porque los particulares pueden sentirse tentados a menospreciar la labor notarial, dando inicio a una puja de concesiones que resulta indecorosa. 2) Escala Es un sistema de aranceles impuestos por leyes de orden público. Se fija la retribución por una tarifa inamovible, que podrá traducirse en un porcentaje de acuerdo al valor del acto a instrumentar o una suma rígida, según los casos. Es un sistema que ha dejado de usarse en casi todas las provincias desde hace algunos años. 3) Mixto Posee características de los dos anteriores. Así, en la mayoría de las provincias, se fijan aranceles mínimos que no pueden ser perforados y, con ello, se asegura

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el decoro de la profesión, pero, a su vez, se deja al libre arbitrio del notario y sus requirentes subir el piso.

Regulación judicial Este sistema es en realidad una consecuencia, por así decirlo, del sistema de libre contratación, por cuanto se recurre a él cuando no hay acuerdo entre el escribano y el cliente. Cuando la tarea notarial se ha cumplido y los requirentes se negaren a abonar los honorarios al profesional, éste tiene la facultad de retener los documentos y testimonios de la parte deudora hasta el completo pago de su crédito.9

4.3.6. Responsabilidad notarial: tipos El notario debe actuar con prudencia, probidad y diligencia. Nace la responsabilidad del notario cuando, en ocasión de la prestación del servicio, por acción u omisión, viole una obligación contractual o legal, produciendo un daño patrimonial que genere obligación de resarcir. Desde los tiempos de Alejandro el Magno, se tiene noticia de sanciones aplicada a un tabularrii, con causa en falsedad instrumental. Las Siete Partidas de Alfonso X, el Sabio, consagraban también penas severas para los escribanos que cometieran adulteraciones o consignaran falsedades a sabiendas. Sucede que, en la relación notario-requirente, debe imperar el valor seguridad con más claridad y fuerza aún que frente al resto de las profesiones. Es este valor el que impone el deber de reparar los perjuicios irrogados a los requirentes y a los terceros cada vez que se causa un daño o menoscabo en sus derechos. El deber de resarcir sólo debe ceder ante el acaecimiento de las circunstancias eximentes, expresamente previstas en el ordenamiento.

Elementos de la responsabilidad Para que surja responsabilidad, deben reunirse los siguientes elementos:

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

Conducta: acción u omisión voluntaria.



Antijuridicidad: la antijuridicidad o ilicitud implica una contradicción entre la conducta y alguna norma vigente.

C.f. www.cfna.org.ar/

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

Daño: puede ser moral o patrimonial.



Nexo causal: hay una relación de causa y efecto entre la conducta punible y el daño causado.



Criterio de imputación: debe existir culpa o dolo, según prevea el tipo específico.

Se discute en doctrina si la responsabilidad del escribano público es de carácter contractual o extracontractual. Spota (1979) es uno de los principales sostenedores la tesis contractualista. Para él, entre el requirente y el notario existe un acuerdo similar a la locación de servicios, en tanto se requiere la confección de una obra intelectual con el agregado de un mandato, tácito o expreso. No desconoce, dicho autor, que el incumplimiento de sus obligaciones legales como oficial público genere además responsabilidad extracontractual del notario. La doctrina más generalizada entiende que la responsabilidad del escribano es extracontractual y nace de su calidad de funcionario público fedante. Uno de los argumentos más fuertes señala que el notario no puede rehusar la prestación de sus servicios cuando es requerido, circunstancia que lo aleja aún más del campo de los contratos. La negativa injustificada por sí sola ya es causal de responsabilidad aun antes de celebrarse ningún acuerdo. Una tesis ecléctica sostiene que la responsabilidad del notario es extracontractual cuando actúa como funcionario público y contractual en relación a las obligaciones concretas contraídas con los requirentes. En definitiva, es que el juez decidirá en cada caso, según su criterio, si la responsabilidad es contractual o no, circunstancia que se torna fundamental a la hora de juzgar los plazos de prescripción.

Tipos de responsabilidad Asumir responsabilidad significa tomar a cargo las consecuencias de ciertos actos. Estas consecuencias pueden ser resarcitorias o sancionatorias, según generen obligación de pagar los daños y perjuicios provocados o de tolerar represalias disciplinarias, contravencionales o penales.

1) Responsabilidad civil

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El escribano puede incurrir en responsabilidad civil en los siguientes casos: a) Frente a la negativa a prestar servicios y omisión de asesoramiento El escribano tiene obligación de intervenir profesionalmente toda vez que sus servicios sean requeridos, con las excepciones consignadas en el ordenamiento. b) Incorrecta formación de los actos e instrumentos propios de su función Una de las faltas más graves que puede cometer un notario es viciar de ineficacia los negocios autorizados. En ello, debe extremar recaudos y procurar que el acto contenga todos los elementos de fondo y forma que la ley exige. La ineficacia más grave es quizás la nulidad instrumental (omisión de consignar fecha, lugar, número de escritura, lugar incorrecto en el protocolo, falta de firma de algún presente, etc.). Estas nulidades son responsabilidad exclusiva del notario. La nulidad también puede deberse a fallas en los elementos del negocio (omisión de precio en la compraventa, indeterminación del objeto, etc.), capacidad de las partes o titularidad de los derechos dispuestos. Además de la nulidad, los vicios pueden generar inoponibilidad; por ejemplo, al no solicitar asentimiento conyugal. c) Violación del secreto profesional y secreto de protocolo El escribano debe mantener reserva de la información a la que accede en ocasión de cumplir sus funciones. También debe abstenerse de exhibir el protocolo, a menos que lo requieran las partes, sus sucesores, autoridad competente u otro notario que deba revisar los antecedentes de un acto sobre el que ha sido requerido, o efectuar un estudio de títulos. d) No comunicación de los testamentos Autorizado el testamento por acto público o cerrado, los notarios de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires deben comunicar los datos identificatorios del acto al Colegio Profesional, que lleva registro de los actos de última voluntad. En las demás jurisdicciones, no es obligatorio pero puede hacerse. Asimismo, el escribano tiene deber de comunicar la existencia del testamento a sus beneficiarios, una vez anoticiado del deceso del testador. e) Solidaridad con las faltas del adscripto y los empleados Es regla la responsabilidad del titular por los actos de los adscriptos y empleados. Se trata de una causal objetiva.

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Si el hecho del dependiente no tiene vinculación alguna con la actividad notarial, el escribano se exonera probando que eligió y vigiló bien al empleado o adscripto.

2) Responsabilidad penal La fe pública que emana del instrumento público se halla protegida en nuestro derecho por el Código Penal; fundamentalmente, en sus arts. 292 y 297 (falsedad material), 293 (falsedad ideológica del documento público), 294 (supresión o destrucción del mismo), 296 (uso de documento falso). Cuando hay falsificación y adulteración de instrumentos públicos, ésta debe producir perjuicio para que encuadre en alguno de los tipos punidos; basta la posibilidad de perjuicio, tal es la garantía que el documento entraña y el peligro que el falsificador representa. La simple alteración de la copia con relación a la escritura matriz, siempre que la diferencia entre ambas sea jurídicamente relevante, configurara también un delito. Para caracterizar el delito, será preciso que la falsedad recaiga sobre alguno o algunos requisitos esenciales de instrumento. a) Falsedad material Se pueden destacar tres supuestos de falsificaciones o falsedad material: i.

Contrafacción. Confección de un instrumento que aparentemente pasa por verdadero pero que en realidad es falso.

ii.

Adulteración. Implica la producción de un cambio en alguna parte de un documento verdadero.

iii.

Supresión. Destrucción de documentos auténticos.

Para que quede configurada la falsedad punible, es necesario que, además de la alteración a la verdad, la conducta genere o pueda generar un perjuicio. b) Falsedad ideológica Es la inclusión de declaraciones falsas en un documento verdadero. Consiste en desnaturalizar la sustancia o las circunstancias del acto. Por ejemplo, aseverar que las disposiciones le son dictadas a viva voz cuando las ha redactado libremente el notario, afirmar que el comprador ha pagado en su presencia cuando no es cierto, como así también consignar una fecha o lugar de celebración del acto que no son reales. La falsedad ideológica es punible solamente cuando se plasma en instrumentos públicos.

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c) Negociación, retardo o abandono de funciones El art. 249 del Código Penal establece la pena de multa e inhabilitación especial al funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto de su oficio.

4) Responsabilidad administrativa y fiscal El ordenamiento, de manera gradual, ha ido cargando en la espalda del notario distintas funciones, como agente de percepción, retención e información impositiva, que no son propias de su labor fedante y de las que debe rendir cuentas a distintos organismos públicos. Estas nuevas tareas encomendadas no son retribuidas al profesional, quien, en caso de violación, está sujeto a distintas sanciones previstas en la normativa tributaria.

5) Responsabilidad disciplinaria Este tipo de responsabilidad opera reprimiendo faltas o deberes de la profesión reglamentada. El fin de estas normas es promover una conducta impecable y prolija en el ejercicio profesional. Básicamente, las faltas disciplinarias pueden ser de cuatro tipos: a) Actos de incorrección personal. b) Actos de incorrección profesional. c) Falta a los deberes funcionales. d) Falta a los deberes corporativos. Las sanciones disciplinarias aplicadas por el órgano colegial respectivo pueden ser: llamado de atención, apercibimiento, multa, suspensión por tiempo determinado o indeterminado y destitución del cargo.

6) Responsabilidad moral Pese a que no existan normas jurídicas que consagren responsabilidades por faltas éticas, las sanciones viven en el espíritu mismo de la sociedad.

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La recta conducta, el respeto absoluto al orden jurídico, la probidad e integridad en todos los actos de la vida han de constituir la norma y guía primordial en el quehacer del notario. Entre los deberes morales, podemos citar el de buscar el acto menos gravoso para los requirentes, el de asegurarse sin duda alguna de que estos han comprendido las consecuencias de los actos o el de equilibrar la desigualdad contractual entre las partes.

4.4. El tribunal de disciplina notarial 4.4.1. Definición. Funciones El tribunal notarial es el órgano competente para entender en las causas relativas a faltas de ética y aquellas que afecten la dignidad de la investidura o el prestigio del notario, ocupándose así de la fiscalización y superintendencia del notariado. La composición orgánica, el método de elección de sus miembros, la organización y duración de los mandatos dependerán de la ley notarial de cada provincia. También varía, según la provincia, el carácter de oficina del colegio de escribanos, órgano desconcentrado o –inclusive– descentralizado, asumiendo en este caso el rol de una persona jurídica diferente de aquél. Los nombres también son diferentes: Tribunal de Superintendencia Notarial, Tribunal de Ética Notarial, Tribunal Notarial, etc. A pesar de ello, podemos extraer algunos caracteres comunes a este órgano provincial: 

Tiene como función la dirección y vigilancia de los escribanos, colegio de escribanos, archivo de protocolos notariales, registro de testamentos y, en general, todo lo relacionado con el notariado y con el cumplimiento de la normativa notarial y su reglamentación

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En los procedimientos de inspección y sumarios, se aplican normas de derecho público que culminan en el dictado de un acto administrativo.



Uno de sus objetivos es garantizar el principio de defensa y debido proceso, como antecedente a la imposición de sanciones.

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Al agotarse la vía administrativa, el colegiado puede impugnar el acto en sede judicial (fuero contencioso-administrativo).

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Las sanciones oscilan entre apercibimientos, multas, suspensiones o retiro de la matrícula. Asimismo, deberá cursar comunicación al poder ejecutivo, quien debe decidir sobre la cancelación o retiro del registro.

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Es frecuente ver cómo estos órganos ejercen funciones consultivas a requerimiento de los propios colegiados o miembros del poder público.

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Referencias Bueres, A. J., (1984). Responsabilidad civil del escribano. Buenos Aires: Ed. Hammurabi. Código Civil y Comercial de la Nación. Aprobado por ley nº 26994 B.O. 08/10/2014 Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la ley nº 27077 B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Código de la Institución Pública del Notariado. Aprobado por ley nº 6486 B.O. 25/11/1987. Legislatura de la Provincia de Salta. Código Penal de la Nación. Aprobado por ley nº 11179 B.O. 03/11/1921. Honorable Congreso de la Nación Argentina. Gattari, C. N. (1997). Manual de Derecho Notarial. Buenos Aires: Depalma. González, C. E. (1971). Derecho Notarial. Buenos Aires: La Ley. Ley Orgánica Notarial de la Provincia de Córdoba. Ley 4183 B.O. 17/06/1975. Legislatura de la Provincia de Córdoba. Ley Orgánica Notarial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ley 404 B.O. 24/07/2000. Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Real Academia de la Historia. (1807). Las Siete Partidas del Rey don Alfonso El Sabio. Recuperado de http://goo.gl/biyjT4 Spota, A. G. (1979). Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Bs. As: Desalma.

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