Curso de Direito Civil Vol. 3 - Contratos - Paulo Nader - 2016

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01.12.2015

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N13c Nader, Paulo Curso de direito civil, v. 3: Contratos / Paulo Nader. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016. Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-6848-9 1. Contratos. 2. Direito civil. I. Título.

04-1864

CDU 347.74

Ao Mestre Miguel Reale, paradigma da cultura jurídica contemporânea, com amizade e reconhecimento.

ÍNDICE SISTEMÁTICO Prefácio Nota do Autor Parte 1

DOS CONTRATOS EM GERAL CAPÍTULO 1 – NOÇÃO GERAL DE CONTRATO 1.Considerações prévias 2.Fato jurídico e contrato 3.Fontes das obrigações e contratos 4.Nomen iuris 5.Conceito de contrato 5.1.Ad rubricam 5.2.Conteúdo patrimonial dos contratos 5.3.As normas contratuais 6.Contrato e figuras jurídicas afins 6.1.Contrato e policitação 6.2.Promessa de contrato 6.3.Negócios jurídicos unilaterais 7.Elementos constitutivos 7.1.Ad rubricam 7.2.A causa como elemento do contrato 7.3.Elementos essenciais subjetivos 7.3.1.Participação de duas ou mais pessoas 7.3.2.Capacidade de fato 7.3.3.Declaração de vontade das partes 7.4.Elementos essenciais objetivos 8.Princípios fundamentais 8.1.Ad rubricam 8.2.Princípio da autonomia da vontade e a função social dos contratos 8.3.Princípio da obrigatoriedade 8.4.Princípio consensualista 8.5.Princípio da boa-fé

9.Disposições preliminares dos contratos 9.1.Interpretação e renúncia nos contratos de adesão 9.2.A proibição dos pactos sucessórios ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 2 – CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS 10.Considerações gerais 11.Contratos bilaterais e plurilaterais 12.Sinalagmáticos e unilaterais 13.Onerosos e gratuitos 14.Comutativos e aleatórios 15.Consensuais, reais e formais 16.Principais e acessórios 17.Típicos e atípicos 18.Contratos de execução imediata, diferida ou continuada 19.Contratos preliminares e definitivos 20.Contratos gré à gré e de adesão 21.Individuais e coletivos 22.Contratos judiciários e comuns ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 3 – FORMAÇÃO DO CONTRATO 23.Noção geral 24.Proposta 24.1.Conceito 24.2.Obrigatoriedade da proposta e exceções 24.2.1.Se o contrário não resultar da proposta 24.2.2.Se o contrário não resultar da natureza do negócio 24.2.3.Se o contrário não resultar das circunstâncias do caso 24.3.Oferta ao público 25.Aceitação 25.1.Noção 25.2.Resposta com natureza de nova proposta 25.3.Dever de aviso do proponente ao oblato 25.4.Aceitação tácita 25.5.Efeitos jurídicos da aceitação entre ausentes e exceções

26.Lugar de formação 27.Conclusão do contrato ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 4 – INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS 28.Anotações preliminares 29.O valor das normas legais de interpretação 30.Interpretação autêntica 31.As regras fundamentais do Código Civil 31.1.As teorias da vontade e da declaração 31.2.A opção do legislador brasileiro: o art. 112 do Código Civil 31.3.A interpretação conforme a boa-fé e os usos 31.4.Outras disposições legais 32.Orientações doutrinárias de natureza prática 33.Integração dos contratos ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 5 – ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO 34.Noção do instituto 35.Histórico 35.1.O Direito Romano 35.2.O Code Napoléon e o Código Civil italiano de 1865 36.O Direito Comparado 36.1.Alemanha 36.2.Suíça 36.3.Itália 36.4.Argentina 36.5.Portugal 37.Natureza jurídica 37.1.Teoria da oferta 37.2.Teoria da gestão de negócios 37.3.Teoria da obrigação unilateral 37.4.Teoria do contrato sui generis 37.5.Outras teorias 38.Disposições do Código Civil de 2002 38.1.O vínculo entre o estipulante e o promitente 38.2.A relação entre o promitente e o beneficiário

38.3.O vínculo entre o estipulante e o beneficiário 38.4.Crítica 38.5.Acórdão do Superior Tribunal de Justiça ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 6 – PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO 39.Considerações prévias 40.Conceito e elementos 40.1.Conceito 40.2.Elementos 41.A ratificação 42.Natureza jurídica 42.1.Teoria da gestão de negócio 42.2.Teoria do mandato 42.3.Teoria da fiança 43.Regras do Código Civil 43.1.A regra básica: conjugação dos artigos 439 (caput) e 440 do Código Civil 43.2.Exceção à responsabilidade do promitente ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 7 – VÍCIOS REDIBITÓRIOS 44.Conceito e elementos 44.1.Defeito oculto 44.2.Aquisição por contrato comutativo 44.3.A existência do vício no momento da tradição 44.4.A extensão do vício 45.Terminologia 46.Distinções básicas 47.Fundamentos do instituto 48.Natureza jurídica 49.Regras básicas do Código Civil 49.1.O significado e o alcance dos vícios redibitórios 49.2.O animus do alienante 49.3.Decadência 49.3.1.Regra geral 49.3.2.Situações especiais 49.3.3.Semoventes

49.3.4.Cláusula de garantia 50.O Código de Defesa do Consumidor ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 8 – EVICÇÃO 51.Conceito 52.Elementos 52.1.Contrato oneroso 52.2.Perda total ou parcial do direito 52.3.A sentença judicial é elemento essencial? 52.4.Anterioridade do vício no direito 52.5.Ausência de exclusão de responsabilidade 53.O Direito Romano 54.Regras básicas do Direito Civil brasileiro 54.1.Ad rubricam 54.2.Alcance da garantia 54.3.Cláusulas especiais 54.4.Os direitos do evicto 54.5.Evicção parcial 54.6.Benfeitorias 54.7.Notificação do alienante 54.8.Conflito de disposições ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 9 – CONTRATOS ALEATÓRIOS 55.Conceito 56.A noção entre os antigos e no Direito Comparado 57.As regras gerais do Direito brasileiro 57.1.Negócio jurídico emptio spei 57.2.A emptio rei speratae (compra da coisa esperada) 57.3.Coisas existentes expostas a risco ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 10 – CONTRATO PRELIMINAR 58.Considerações prévias 59.Conceito e elementos 60.Natureza jurídica e categorias afins

61.Direito Comparado 62.As regras básicas do Direito brasileiro 62.1.Ad rubricam 62.2.Os requisitos essenciais 62.3.Exigência do contrato definitivo 62.4.O registro 62.5.Eventual definitividade da sentença e as astreintes 62.6.A alternativa do credor 62.7.Promessa unilateral ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 11 – CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR 63.Conceito e elementos 64.Natureza jurídica e figuras afins 65.O Direito Comparado 65.1.A origem italiana do instituto 65.2.O instituto no Direito português 65.3.O instituto em face de outros ordenamentos 66.Regras básicas do Direito brasileiro 66.1.Ad rubricam 66.2.A reserva de nome 66.3.Comunicação ao promittens 66.4.Efeitos jurídicos da aceitação e comunicação ao promittens 66.5.Ineficácia da reserva de nomeação ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 12 – EXTINÇÃO DO CONTRATO 67.Considerações gerais 68.Regras básicas do Direito brasileiro 68.1.Ad rubricam 68.2.Distrato 68.3.Resilição unilateral 68.4.Resolução 68.5.Exceção de contrato não cumprido 68.6.Resolução por onerosidade excessiva – Cláusula rebus sic stantibus ■Revisão do Capítulo

Parte 2

TIPOS CONTRATUAIS REGULADOS NO CÓDIGO CIVIL CAPÍTULO 13 – COMPRA E VENDA 69.Considerações prévias 70.Conceito e elementos 70.1.Conceito 70.2.Elementos 71.Caracteres 72.Efeitos jurídicos 72.1.Entrega da res e pagamento do preço 72.2.Pagamento e entrega da coisa – precedência 72.3.Responsabilidade pela evicção e vícios redibitórios 72.4.Despesas contratuais 72.5.Riscos da coisa 73.Promessa de compra e venda 74.Venda de coisa alheia 75.Síntese das obrigações do vendedor e do comprador 76.Regras básicas do Direito pátrio 76.1.Regra conceitual 76.2.Compra e venda de coisa atual ou futura 76.3.Vendas por amostras, protótipos ou modelos 76.4.Definição a posteriori do preço 76.5.Fixação unilateral do preço – nulidade contratual 76.6.O teor dos artigos 490 a 492 do Código Civil (despesas contratuais, precedência do cumprimento da obrigação e riscos) 76.7.Lugar de entrega 76.8.As cláusulas CIF e FOB 76.9.Insolvência do comprador 76.10.Venda de ascendente a descendente 76.11.Impedimentos 76.12.Venda entre cônjuges 76.13.Venda ad corpus e ad mensuram 76.14.Débitos pertinentes à coisa vendida 76.15.Coisas vendidas conjuntamente – defeito oculto 76.16.Venda por condômino de coisa indivisível 76.17.Direito de preferência do locatário ■Revisão do Capítulo

CAPÍTULO 14 – PACTOS ADJETOS À COMPRA E VENDA 77.Considerações prévias 78.Retrovenda 78.1.Noção geral 78.2.Polêmica sobre o instituto 78.3.Regras básicas do Direito brasileiro 78.3.1.O pacto se estende à coisa móvel? 78.3.2.Características 78.3.3.Restituição e reembolso 78.3.4.Direito de sequela 78.3.5.Titularidade múltipla do direito de resgate 79.Da venda a contento e da sujeita a prova 79.1.Venda a contento 79.2.Venda sujeita a prova 79.3.Aplicação das regras de comodato 79.4.A omissão de prazo para a declaração do comprador 79.5.O consumidor e o prazo de reflexão 80.Da preempção ou preferência 80.1.Conceito 80.2.A interpretação dos prazos 80.3.Estipulação em favor de uma ou mais pessoas 80.4.Violação ao direito de preferência – consequências 80.5.A preferência nas desapropriações 80.6.O direito de preferência em outros estatutos 81.Venda com reserva de domínio 81.1.Conceito 81.2.Natureza jurídica 81.3.Formalização do pacto 81.4.Os riscos da coisa 81.5.Inadimplência do comprador e seus efeitos 81.6.Financiamento por instituição do mercado de capitais 81.7.Venda mediante poupança 82.Da venda sobre documentos 82.1.Conceito 82.2.Obrigações do vendedor 82.3.Obrigações do comprador 82.4.Intermediação de estabelecimento bancário

■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 15 – TROCA OU PERMUTA 83.Conceito 84.Caracteres e natureza jurídica 85.Regras básicas do Código Civil 85.1.Aplicação das normas referentes à compra e venda 85.2.Regras particulares à troca ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 16 – CONTRATO ESTIMATÓRIO 86.Noção 87.Caracteres e natureza jurídica 88.Regras básicas do ordenamento brasileiro 88.1.Elementos do contrato 88.2.O consignatário e os riscos da coisa 88.3.Impenhorabilidade da coisa 88.4.Impedimento de venda pelo consignante ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 17 – DOAÇÃO 89.Considerações prévias 90.Conceito, elementos, caracteres e natureza 90.1.Conceito 90.2.Elementos 90.3.Caracteres 90.4.Natureza jurídica 91.Promessa de doação 92.Espécies 92.1.Doação pura ou simples 92.2.Doação modal ou por encargo 92.3.Doação remuneratória 92.4.Doação mista 92.5.Doação com cláusula de reversão 92.6.Doação condicional 92.7.Doação com cláusula de inalienabilidade vitalícia 93.Disposições gerais 93.1.Doação de ascendentes a descendentes ou entre cônjuges

93.2.Subvenção periódica 93.3.Doação propter nuptias 93.4.Doação de todos os bens 93.5.Doação inoficiosa 93.6.Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice 93.7.Doação conjuntiva 93.8.Juros moratórios, evicção e vícios redibitórios 93.9.Doação à entidade futura 94.Revogação da doação 94.1.Irrenunciabilidade do direito de revogação 94.2.Doações irrevogáveis por ingratidão 94.3.Hipóteses de ingratidão do donatário 94.4.A iniciativa da revogação 94.5.Efeitos da revogação ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 18 – LOCAÇÃO DE COISAS 95.Considerações prévias 96.Conceito, elementos e caracteres 96.1.Conceito 96.2.Elementos 96.3.Caracteres 97.Regras básicas do Código Civil 97.1.Obrigações do locador 97.2.Obrigações do locatário 97.3.A relação ex locato vencido o prazo contratual 97.4.Venda rompe locação 97.5.Morte de uma das partes 97.6.Direito de retenção por benfeitorias 97.7.Locação de abrigos de garagens em condomínio horizontal 98.As regras básicas da Lei do Inquilinato 98.1.Ad rubricam 98.2.Disposições gerais 98.2.1.Da locação em geral 98.2.1.1.Prazo 98.2.1.2.O contrato de locação e a extinção de usufruto ou de fideicomisso 98.2.1.3.Denúncia pelo locatário

98.2.1.4.Outras causas de dissolução contratual 98.2.1.5.A morte do locador ou do locatário 98.2.1.6.Cessão da locação, sublocação e empréstimo do imóvel 98.2.2.Sublocações 98.2.3.Aluguel 98.2.4.Obrigações do locador 98.2.5.Obrigações do locatário 98.2.6.Direito de preferência 98.2.7.Das benfeitorias 98.2.8.Das garantias locatícias 98.2.9.Penalidades criminais e civis 98.2.10.Nulidades 98.3.Das disposições especiais 98.3.1.Da locação residencial 98.3.2.Locação para temporada 98.3.3.Locação não residencial ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 19 – COMODATO 99.Generalidades 100.Conceito 101.Caracteres 102.Obrigações do comodatário ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 20 – MÚTUO 103.Conceito 104.Caracteres 105.O mútuo feito a pessoa menor 106.A cobrança de juros 107.Prazo contratual 108.Garantia superveniente ao contrato ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 21 – PRESTAÇÃO DE SERVIÇO 109.Considerações prévias

110.Conceito e contratos afins 111.Caracteres 112.Regras básicas do Código Civil 112.1.Duração do contrato 112.2.Mudanças subjetivas 112.3.Necessária habilitação do prestador 112.4.Extinção do contrato 112.5.Aliciamento de prestador de serviço 112.6.Serviço em prédio agrícola alienado ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 22 – EMPREITADA 113.Conceito e figuras afins 114.Caracteres 115.Subempreitada e coempreitada 116.Preço, verificação e pagamento 117.Revisão do preço 118.Riscos da obra 119.Responsabilidade técnica 120.Projeto da obra 121.Rescisão unilateral do contrato 121.1.Por iniciativa do proprietário 121.2.Por iniciativa do empreiteiro ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 23 – DEPÓSITO 122.Conceito, elementos e espécies 123.Caracteres 124.Aspectos gerais 125.Obrigações do depositante 126.Obrigações do depositário 127.Depósito necessário ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 24 – MANDATO 128.Considerações prévias 129.Conceito e caracteres

130.Disposições gerais 130.1.Mandato especial e geral 130.2.Carência de representação 130.3.Jus retentionis 131.Obrigações do mandatário 132.Obrigações do mandante 133.Extinção do mandato 134.Mandato judicial ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 25 – COMISSÃO 135.Considerações prévias 136.Conceito e caracteres 136.1.Conceito 136.2.Caracteres 137.Obrigações do comissário 138.A remuneração do comissário 139.Prestação de contas ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 26 – AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO 140.Observações 141.Conceito e características do contrato de agência 141.1.Conceito 141.2.Características 142.Remuneração e indenização 143.Obrigações do agente 144.Obrigações do proponente 145.Contrato de distribuição ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 27 – CORRETAGEM 146.Considerações prévias 147.Conceito, semelhanças e caracteres 147.1.Conceito 147.2.Semelhanças 147.3.Características

148.Obrigações do corretor 149.Remuneração ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 28 – TRANSPORTE 150.Generalidades 151.Disposições gerais 151.1.Transporte coletivo 151.2.Conceito e caracteres 151.3.Transporte cumulativo 152.Transporte de pessoas 152.1.Obrigações e direitos do passageiro 152.2.Responsabilidades do transportador 152.3.Direito de retenção 153.Transporte de coisas 153.1.Formalizações 153.2.Recusa da coisa pelo transportador 153.3.Direito de desistência 153.4.Obrigações do transportador e entrega da coisa 153.5.Inviabilidade ou interrupção do transporte ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 29 – SEGURO 154.Considerações prévias 155.A legislação brasileira 156.Classificação 157.Conceito e elementos 158.Caracteres 159.Disposições gerais 159.1.Apólice e bilhete de seguro 159.2.Cosseguro, resseguro e retrocessão 159.3.Nulidade 159.4.A obrigatoriedade do prêmio 159.5.A boa-fé objetiva 159.6.Seguro à conta de outrem 159.7.O pagamento da indenização 159.8.O corretor de seguros

160.Seguro de dano 160.1.Generalidades 160.2.Conceito 160.3.O limite da garantia 160.4.Transferência do contrato 160.5.Indenização e sub-rogação nos direitos e ações 160.6.Seguro de responsabilidade civil 161.Seguro de pessoa 161.1.Ad rubricam 161.2.A liberdade contratual 161.3.O prêmio 161.4.Estipulação do seguro 161.5.O beneficiário 161.6.Suicídio do segurado ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 30 – CONSTITUIÇÃO DE RENDA 162.Conceito 163.Elementos e caracteres 163.1.Elementos 163.2.Caracteres 163.2.1.Constituição de renda onerosa 163.2.2.Constituição de renda gratuita 163.2.3.A relação jurídica entre instituidor e beneficiário 164.Direitos do instituidor ou credor 165.Extinção ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 31 – JOGO E APOSTA 166.Considerações prévias 167.Aspectos históricos 168.Conceito e classificação 168.1.Conceito 168.2.Classificação 169.Caracteres e natureza jurídica 170.Disposições do Código Civil

■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 32 – FIANÇA 171.Generalidades 172.A fiança no Direito Romano 173.Conceito 174.Caracteres 175.Disposições gerais 175.1.A obrigação do fiador 175.2.Indicação de fiador 175.3.Substituição do fiador 176.Efeitos da fiança 176.1.Benefício de ordem 176.2.Pluralidade de fiadores 176.3.Direito de regresso 176.4.Fiança por prazo indeterminado 176.5.Ação do credor contra o devedor-afiançado 176.6.Morte do fiador 177.Extinção da fiança ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 33 – TRANSAÇÃO 178.Considerações prévias 179.A transactio no Direito Romano 180.Conceito e elementos 181.Caracteres 182.Disposições legais 182.1.Ad rubricam 182.2.Eficácia da transação 182.3.Evicção da coisa 182.4.Transação e ação penal pública 182.5.Pena convencional 182.6.Nulidade de cláusula contratual 182.7.Hipóteses de anulabilidade 182.8.Outros casos de nulidade ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 34 – COMPROMISSO

183.Generalidades 184.Conceito, elementos e espécies 185.Paralelo entre compromisso e transação 186.Regras do Código Civil de 2002 ■Revisão do Capítulo Parte 3

TIPOS CONTRATUAIS NÃO REGULADOS NO CÓDIGO CIVIL CAPÍTULO 35 – EDIÇÃO E REPRESENTAÇÃO DRAMÁTICA 187.Contrato de edição 187.1.A legislação 187.2.Direitos morais e patrimoniais do autor 187.3.Conceito, elementos e caracteres 187.4.Disposições legais 187.4.1.Formalidades obrigatórias 187.4.2.Cláusula de feitura de obra intelectual 187.4.3.A edição da obra 187.4.4.Os direitos autorais 187.4.5.Os originais e a edição 187.4.6.Outras obrigações do editor 187.4.7.Obrigações do autor 187.4.8.Extinção 188.Representação dramática ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 36 – CONTRATOS BANCÁRIOS 189.Conceito 190.Depósito bancário 190.1.Conceito e caracteres 190.2.Capacidade 190.3.Modalidades 190.3.1.Depósito à vista, a prazo e de poupança 190.3.2.Depósito simples e de movimento 190.3.3.Depósito individual ou conjunto 191.Conta-corrente 192.Abertura de crédito bancário

192.1.Conceito e caracteres 192.2.Abertura de crédito documentário 193.Desconto e redesconto 193.1.Desconto 193.2.Redesconto 194.Financiamento ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 37 – CONTRATOS DIVERSOS 195.Generalidades 196.Incorporação imobiliária 197.Alienação fiduciária em garantia 197.1.Considerações prévias 197.2.Conceito 197.3.Inadimplência do fiduciante 198.Leasing ou arrendamento mercantil 198.1.Considerações prévias 198.2.Leasing puro ou financeiro 198.3.Lease-back 198.4.Leasing operacional 198.5.Não restituição do bem 199.Franchising 200.Concessão comercial 200.1.Conceito e caracteres 200.2.A Lei nº 6.729, de 28.11.1979 201.Factoring 202.Know-how 203.Engineering 204.Contratos eletrônicos 204.1.Considerações prévias 204.2.Conceito ■Revisão do Capítulo Parte 4

ATOS UNILATERAIS DE VONTADE CAPÍTULO 38 – PROMESSA DE RECOMPENSA

205.Declarações unilaterais 206.O Direito Romano 207.Conceito de promessa de recompensa 208.Revogação da promessa 209.Concurso com promessa de recompensa ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 39 – GESTÃO DE NEGÓCIOS 210.Generalidades 211.O Direito Romano 212.Conceito e elementos 213.Obrigações do gestor 213.1.Desvelo nas ações e responsabilidade 213.2.Informações ao interessado 213.3.Substituição do gestor e cogestão 214.Obrigações do dominus ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 40 – PAGAMENTO INDEVIDO 215.Considerações prévias 216.O Direito Romano 217.Conceito e elementos 218.Disposições do Código Civil 218.1.Obrigação de restituir 218.2.O erro como elemento conceptual do pagamento indevido 218.3.O animus de quem paga e o de quem recebe 218.4.Pagamento subjetivamente indevido 218.5.Pagamento indevido nas obrigações de fazer e de não fazer 218.6.Pagamento de obrigação inexigível 218.7.Pagamento para fins ilícitos 218.8.Pagamento indevido e cobrança indevida ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 41 – ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA 219.Considerações prévias 220.Conceito e elementos

221.Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil 222.Disposições do Código Civil 222.1.Ad rubricam 222.2.Efeitos jurídicos do enriquecimento sem causa 222.3.A ausência posteriori da causa 222.4.O caráter subsidiário da actio de in rem verso ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 42 – TÍTULOS DE CRÉDITO 223.Generalidades 224.Conceito e caracteres 224.1.Conceito 224.2.Caracteres 224.2.1.Literalidade 224.2.2.Autonomia 224.2.3.Formalidade 224.2.4.Abstratividade 224.2.5.Declaração unilateral da vontade 224.2.6.Cartularidade 224.2.7.Quesibilidade 224.2.8.Liquidez e certeza 225.Disposições gerais do Código Civil 225.1.A validade do título 225.2.Aspectos formais do título 225.3.Imperativos de ordem pública 225.4.Circulação do título de crédito 225.5.A garantia do aval 225.6.Pagamento do título 226.Título ao portador 226.1.Conceito 226.2.Transferência por tradição 226.3.Matéria de defesa 226.4.Perda total ou parcial do título 227.Título à ordem 228.Título nominativo ■Revisão do Capítulo

Parte 5

RESPONSABILIDADE CIVIL CAPÍTULO 43 – OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR 229.Considerações prévias 230.Obrigação de indenizar 230.1.Causa eficiente 230.2.Responsável pela indenização 230.3.Responsabilidade civil e criminal 230.4.Danos provocados por semoventes e coisas 230.5.Cobrança irregular de dívida 230.6.Os bens do responsável 230.7.A sucessão do ofensor e do ofendido ■Revisão do Capítulo CAPÍTULO 44 – INDENIZAÇÃO 231.Generalidades 232.Extensão do dano e grau da culpa 233.Culpa concorrente 234.Obrigações contratuais 235.Reparações em caso de homicídio 236.Lesão ou ofensa à saúde 237.Profissionais da área de saúde e indenização 238.Danos por usurpação ou esbulho 239.Danos por ofensas morais 240.Ofensa à liberdade pessoal ■Revisão do Capítulo BIBLIOGRAFIA

PREFÁCIO A disciplina jurídica dos contratos sofreu paulatina e contínua modificação na medida em que foram sendo implantadas na sociedade de consumo a produção e a distribuição em massa. Os contratos paritários, aqueles cujas cláusulas são discutidas individualmente e em condições de igualdade, tornaram-se exceção no comércio jurídico, suplantados que foram pelos contratos de adesão, nos quais as cláusulas ou condições gerais

são predispostas e aplicáveis a toda a série de futuras relações contratuais. Concomitantemente, temas como o abuso do direito, da imprevisão, da onerosidade excessiva, da função social dos contratos, da boa-fé objetiva, da proteção da confiança nas relações contratuais e outros passaram a ser discutidos com maior intensidade e exigiram profunda releitura do conceito clássico do contrato, até então fulcrado na autonomia da vontade – quase absoluta – e na liberdade de contratar. Na visão de Cláudia Lima Marques, “O direito dos contratos, em face das novas realidades econômicas, políticas e sociais, teve que se adaptar e ganhar uma nova função, qual seja, a de procurar a realização da justiça e do equilíbrio contratual” (Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, p. 88). O novo Código Civil, como é de conhecimento geral, não só recepcionou toda a evolução ocorrida no mundo dos contratos ao longo do século XX, como também foi além, na medida em que consagrou, em seus artigos 421 e 422, a função social e a boa-fé objetiva como princípios fundamentais de todos os contratos. Com efeito, a socialidade é uma das principais características do Código Civil de 2002. Assim como o Código Civil de Napoleão foi fruto do liberalismo do século XVIII, cuja trilha foi seguida pelo nosso Código Civil de 1916, a visão social do Direito – O Direito como instrumento para a construção de uma sociedade justa, igualitária e solidária – foi a grande motivação do atual Código Civil. Podese afirmar que a passagem do individualismo para o social é a característica essencial da evolução jurídica do nosso tempo. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata; contrata também com a sociedade. A boa-fé objetiva ou normativa, por sua vez, assim entendida a conduta adequada, correta, leal e honesta que os contratantes devem assumir antes, durante e depois da celebração do contrato, tornou-se a porta de entrada da ética no mundo negocial. Quem contrata não mais contrata apenas o que contrata, contrata também deveres anexos de lealdade, cooperação, informação etc. Novos tempos no Direito exigem juristas que aceitem os seus desafios, descomprometidos com dogmas ultrapassados e, sobretudo, familiarizados com os valores éticos que agora servem de pilastras para toda a ordem jurídica. É o caso de Paulo Nader, autor da obra que tenho a honra de prefaciar. Servem-lhe de referência três décadas de magistério universitário, vasta experiência adquirida no exercício da magistratura e, se não bastasse, a consagração merecidamente conquistada na bibliografia jurídica com a publicação de obras notáveis, de manuseio no estudo da Ciência do Direito e da Filosofia do Direito. Com apurada sensibilidade didática, profundo conhecimento jurídico, vigorosa argumentação doutrinária e serenidade de ensinamentos, o autor conseguiu alcançar plenamente o seu objetivo: produzir uma obra ao

mesmo tempo abrangente e profunda, doutrinária e prática, principiológica e exegética, fruto do estudo refletido do direito nacional e alienígena, da avaliação amadurecida da doutrina especializada e da mais atualizada jurisprudência. Indo além da lei vigente, a obra examina a doutrina dos contratos sob o ângulo normativo, sociológico e ético, aspectos que só um jusfilósofo teria condições de perceber e analisar. No estudo da teoria geral dos contratos, o autor coloca em confronto os princípios da liberdade de contratar e o da função social do contrato, trazendo à colação a lição de João Hora Neto, que bem sintetiza a questão: “Hodiernamente, o que se busca é a realização de um contrato que detenha a função social, ou seja, de um contrato que, além de desenvolver uma função translativa-circulatória das riquezas, também realize um papel social atinente à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princípios constitucionais.” Ao tratar do princípio da boa-fé objetiva, observa o autor com propriedade que “tal princípio confere o poder de reequacionar as condições do negócio jurídico, visando a eliminar distorções existentes, comprometedoras do equilíbrio que deve prevalecer entre o quinhão que se dá e o que se recebe (arts. 113 e 422). O art. 478 prevê a resolução do negócio jurídico à vista de onerosidade excessiva. No capítulo sobre defeitos dos negócios jurídicos surgiram dois vícios de consentimento: estado de perigo (art. 156) e lesão (art. 157), que tutelam o equilíbrio econômico dos contratos. A vedação do enriquecimento sem causa, previsto nos arts. 884 e 885, contribui, igualmente, para a eliminação do coeficiente de injustiça que o princípio da autonomia da vontade pode abrigar.” Adverte, entretanto, o autor que “Se de um lado o princípio da autonomia da vontade comporta certos limites ditados pela função social dos contratos e do valor social, rejeita todo processo de dirigismo contratual que vá além, seja na forma legislativa ou jurisprudencial. Além dos casos previstos diretamente no Código Civil, o juiz não está autorizado a decidir por equidade, alterando as condições livremente estipuladas pelos contratantes.” Há, como se vê, na interpretação e aplicação dos contratos, uma pauta de princípios a serem observados e ponderados, tarefa essa que será grandemente facilitada com os ensinamentos desta obra. Não se limitou o autor ao estudo dos tipos contratuais regulados no Código Civil, pois foi além, examinando os contratos bancários, de incorporação imobiliária, alienação fiduciária em garantia, leasing, alcançando, ainda, os atos unilaterais, os títulos de crédito e a responsabilidade civil. Obra de grande fôlego jurídico e extremamente oportuna está fadada ao mesmo sucesso das obras anteriores do autor. Com ela, Paulo Nader dá

extraordinária contribuição ao estudo do Direito Civil e se coloca entre os grandes civilistas brasileiros. Des. Sergio Cavalieri Filho Diretor-Geral da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

NOTA DO AUTOR Embora a presente obra se intitule Contratos, a temática desenvolvida vai além do que o nome sugere, pois alcança, ainda, os atos unilaterais, os títulos de crédito e a responsabilidade civil. Optamos por acompanhar o programa do Código Civil de 2002, sem, todavia, nos fixarmos na visão legislativa. Como o nosso Curso de Direito Civil está direcionado às universidades e visa, ainda, a dar um suporte dogmático aos profissionais em ação, cuidamos de oferecer ao leitor a interpretação do jus positum, revelando as instituições jurídicas vigentes – hic et nunc. Assim, este volume pretende dizer o Direito em vigor, apoiando-se diretamente na linguagem do texto, na opinio iuris doctorum, na jurisprudência de nossos tribunais superiores e no Direito Comparado. As referências ao Direito pretérito, especialmente ao Código Civil de 1916, se fizeram sem abundância, apenas quando se mostraram necessárias à compreensão dos novos paradigmas. Ao focalizar a norma agendi, procuramos atender o valor segurança jurídica, que é um saber a que se ater – conhecimento imprescindível tanto aos acadêmicos, quanto aos operadores jurídicos. A obra, porém, não se limita a reproduzir a lei vigente. Vai além e apresenta a crítica sob o ângulo normativo, sociológico e ético, entendendo-se que a lei deve oferecer um esquema lógico, sem contradições internas, guardar sintonia com o momento histórico e ser uma expressão do justo. Ao estudo não faltou também a perspectiva histórica, notadamente a das instituições romanas. Quanto às espécies contratuais, abordamos a tipologia consagrada pelo Códex e na sequência que este apresenta, a fim de favorecer a pesquisa do leitor. Nosso estudo, todavia, não se restringe às modalidades trazidas pelo legislador de 2002. Estendemos a análise a outros tipos, como os contratos bancários, o de edição e representação dramática, incorporação imobiliária, alienação fiduciária em garantia, leasing, franchising e diversos outros. Mais importante do que a exaustiva análise das espécies é o estudo da teoria geral dos contratos, porque esta proporciona autonomia de direção ao jurista. Ao dominar a principiologia da matéria, o pesquisador se torna apto a compreender qualquer novo tipo de contrato, daí a necessidade de uma atenção especial para esta ordem de estudos. Entendemos que a solução dos mais intrincados problemas não comporta improvisação. O raciocínio jurídico deve articular-se, permanentemente, em função de paradigmas da cultura jurídica. Ainda

quando autorizado a aplicar o Direito equitativo, o magistrado haverá de valer-se de tais referenciais. Entre os autores estrangeiros, buscamos apoio nas lições, notadamente, de Henri de Page, Louis Josserand, Marcel Planiol, Georges Ripert, Alberto Trabucchi, Mazeaud e Mazeaud, Francesco Messineo e Inocêncio Galvão Telles. Dos autores nacionais, valemo-nos significativamente da orientação de Caio Mário da Silva Pereira, Clóvis Beviláqua, M. I. Carvalho de Mendonça, Pontes de Miranda, Orlando Gomes e Carvalho Santos, que honram a Jurisprudentia brasileira com a criatividade de sua luminosa doutrina. Diversos outros autores, intraneus e extraneus, reforçam nossas lições ao longo da obra. Numa demonstração inequívoca do valor de nossa cultura, constata-se o sentido de renovação que se opera nas letras jurídicas brasileiras. Os subsídios jurisprudenciais foram trazidos do Superior Tribunal de Justiça e, sem preferência especial, de alguns tribunais de justiça da Federação. Estamos convencidos de que, embora não seja cometida ao Poder Judiciário a tarefa de construir ou de retificar a ordem jurídica, esta não se aperfeiçoa sem a contínua interpretação teleológica e reinterpretação histórico-evolutiva de nossos tribunais superiores. Aos juristas e escritores, Sergio Cavalieri Filho e Jorge Franklin Alves Felippe, a expressão de nosso agradecimento pela elaboração, respectivamente, do prefácio e da matéria de quarta capa. São espíritos fraternos e que valorizam esta obra com a sua assinatura. Aos professores e acadêmicos de todo o País, que tão bem acolheram os dois primeiros volumes deste Curso de Direito Civil, o reconhecimento especial do autor. São as manifestações de apreço e incentivo que renovam as nossas energias e alimentam de esperança o nosso espírito – esperança de contribuir, minimamente que seja, para a compreensão do Direito Civil brasileiro neste primeiro quartel do século XXI.

DOS CONTRATOS EM GERAL

NOÇÃO GERAL DE CONTRATO Sumário: 1. Considerações prévias. 2. Fato jurídico e contrato. 3. Fontes das obrigações e contratos. 4. Nomen iuris.5. Conceito de contrato. 6. Contrato e figuras jurídicas afins. 7. Elementos constitutivos. 8. Princípios fundamentais.9. Disposições preliminares dos contratos.

1.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A divisão do trabalho é princípio básico de organização social e que induz o ser humano a recorrer, necessariamente, à prática dos contratos, a fim de obter os meios indispensáveis ao suprimento de suas necessidades. A ciência e a técnica não apenas atendem aos apelos de sobrevivência, gerando fórmulas de satisfação das carências primárias, mas despertam ainda o ser humano com a possibilidade de tornar a sua vida mais agradável e melhor. Aí estão: os meios de transporte, a energia elétrica, os aparelhos eletrônicos, os avanços da medicina estética e corretiva. O acesso a tais recursos se faz mediante a celebração de contratos. Esta linha de pensamento é exposta, também, por F. Laurent: “O objetivo das convenções é proporcionar aos homens as coisas materiais que lhe são necessárias para viver.”1 Retratando os fatos do cotidiano, podemos dizer que os contratos, como o Direito em geral, são vida humana objetivada.2 A contemporaneidade não apenas amplia os tipos de objeto dos contratos, como igualmente influencia a própria elaboração destes, de que é exemplo o instrumento regulador da contratação no comércio eletrônico (Dec. 7.962/2013). Fora o ser humano autossuficiente não haveria fundamento para a divisão do trabalho e nem para a sua decorrência natural: os contratos.3 O progresso das sociedades depende, fundamentalmente, dos contratos, que atuam como verdadeira alavanca do desenvolvimento. 2.FATO JURÍDICO E CONTRATO Contrato é modalidade de fato jurídico, mais especificamente, de negócio jurídico bilateral ou plurilateral, pelo qual duas ou mais vontades se harmonizam a fim de produzirem resultados jurídicos obrigacionais, de

acordo com o permissivo e limites da lei. É fato jurídico lato sensu porque gera, modifica, conserva ou extingue uma relação de conteúdo patrimonial. É negócio jurídico uma vez que se constitui por declaração de vontade das partes. Nem todo negócio jurídico não unilateral, todavia, constitui contrato, apenas os que possuem objeto de natureza 4 econômica. A adoção e a compra e venda são negócios jurídicos bilaterais, pois se realizam mediante acordo de partes interessadas, mas somente a segunda configura um contrato, pois estabelece uma obrigação de dar, enquanto a primeira não é obrigacional. A adoção não admite a contraprestação de dar, fazer ou não fazer. Os contratos não se confundem com os institutos de Direito de Família, pois, no dizer de Alberto Trabucchi, são “uma instituição típica do Direito de Obrigações”.5 O contrato resulta da conjunção da vontade declarada e da lei. Esta fixa as condições essenciais à formação, bem como alguns dos efeitos jurídicos que produz; a declaração de vontade personaliza a aplicação do instituto jurídico, individuando o seu objeto e os deveres das partes. Os contratantes amoldam a lei, dentro do que esta apresenta de flexível, aos seus interesses, criando o seu dever ser (dasein). Pode-se afirmar que as cláusulas contratuais são um prolongamento da lei, daí dizer-se que o contrato faz lei entre as partes. Os contratos têm força de lei, pois geram uma gama de obrigações e direitos para as partes e são tutelados pela ordem jurídica. Para os contratantes o Jus Positum não se compõe apenas da totalidade de leis, mas ainda das regras oriundas dos negócios jurídicos, especialmente dos contratos. A capacidade de contratar é uma capacidade de legislar em causa própria, de administrar os interesses pessoais, sem a violação das leis de ordem pública e dos bons costumes. A lei e o contrato,porém, apresentam efeitos práticos diversos. Ao invocar a lei em juízo a parte não precisa provar a sua existência e validade, mas ao pleitear com fundamento em norma contratual esta deverá ser comprovada nos autos. A ordem jurídica é única, mas as situações jurídicas variam em decorrência de fatos jurídicos concretos, entre os quais avultam os contratos. As regras do inquilinato se aplicam a todos que participam de uma relação ex locato. Para quem está de fora constituem res inter alios, não sendo por elas alcançado. Em face das instituições jurídicas os indivíduos apresentam uma situação jurídica abstrata ou concreta. Em relação ao casamento, por exemplo, a situação jurídica do solteiro é abstrata. As regras pertinentes ao instituto jurídico não lhe dizem respeito. A situação jurídica de quem participa de uma relação de emprego é concreta diante da legislação trabalhista. Em conclusão, podemos afirmar que a situação jurídica dos membros da sociedade é personalíssima e ditada, amplamente, pelos contratos celebrados.

3.FONTES DAS OBRIGAÇÕES E CONTRATOS Em seu aspecto objetivo, obrigação é conjunto de normas jurídicas reguladoras das relações entre credor e devedor. É neste sentido que se diz Direito das Obrigações. Sob o ângulo subjetivo, o vocábulo refere-se à própria relação entre o sujeito ativo e o passivo e, mais restritamente, como dever jurídico de conteúdo patrimonial. Em razão deste último significado o sujeito passivo é designado também por obrigado. Fonte de uma obrigação, no dizer de Franzen de Lima, “é o fato ou a causa que lhe dá origem”.6 A fonte geral das obrigações é constituída pelos fatos jurídicos lato sensu. Não há crédito e débito sem que lhes anteceda algum acontecimento do mundo fático regulado por norma jurídica. São fontes específicas das obrigações: os contratos, as declarações unilaterais de vontade, os atos ilícitos civis. A lei constitui pressuposto básico das obrigações e raramente se apresenta como elemento-fonte. As obrigações nascem de fatos jurídicos. A norma legal apenas dispõe a respeito, fixando os princípios norteadores dos fatos jurídicos e regulamentando-os sem, contudo, esgotar a matéria. A lei atua diretamente como elemento-fonte nos domínios do Direito Público. O Código Civil italiano, de 1942, ex vi do art. 1.173, enumerou as fontes das obrigações: “As obrigações resultam de contrato, de ato ilícito e de qualquer outro ato ou fato capaz de produzi-las de conformidade com a ordem jurídica.” Em relação ao Código italiano de 1865, o presente dispositivo inovou, suprimindo a menção da lei como fonte das obrigações. O legislador pátrio, acertadamente, entendeu que o enunciado seria uma tarefa adequada à doutrina. Uma vez que o Código Civil dispõe sobre cada uma das fontes, desnecessária a prévia discriminação em artigo específico. O Código Civil de 2002, além dos contratos e dos atos ilícitos, dispõe sobre as seguintes modalidades de declaração unilateral da vontade: promessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido, enriquecimento sem causa. Cuida, ainda, dos títulos de crédito, que são negócios jurídicos formados por declaração unilateral de vontade e que, por sua peculiaridade, recebem tratamento específico do legislador – arts. 887 a 926 da Lei Civil. 4.NOMEN IURIS Contrato é vocábulo de significação estritamente jurídica e rico de conteúdo, pois se refere ao acordo de vontades, ao instrumento assinado pelas partes, ao campo normativo disciplinador das diferentes espécies e, ainda, ao departamento da ciência jurídica que estuda os princípios básicos atinentes à matéria. Em sua origem latina, a palavra contractus, decontrahere, significava relação duradoura. O verbo contrair mantém,

ainda, o significado original, daí as expressões“contrair 7 casamento”, “contrair hábitos”, “contrair amizade”. Na terminologia jurídica atual utilizam-se os termos convenção e pacto como sinônimos de contrato, embora 8 9 apresentem ainda outros significados. Convenção, na esfera do Direito Internacional Público, significa tratado e constitui importante fonte formal desse ramo jurídico. No destaque de Aubry e Rau “A convenção é o gênero e o contrato, a espécie.”10 Observam os juristas franceses que o conceito de convenção abrange tanto o contrato quanto o distrato. Os redatores do Code Napoléon empregaram o vocábulo convenção como sinônimo de contrato. Entre nós, Carvalho Santos não chegou a outra conclusão: “Convenção e contrato, em nosso direito, são expressões sinônimas, significando a mesma coisa, embora em rigor doutrinário possa se admitir o contrato como uma espécie, de que o gênero é a convenção.”11Tanto o Código Civil de 1916, quanto o de 2002, não se referiram a convenção mas, em seu Esboço e sob a influência doCode Napoléon, Teixeira de Freitas distinguiu as duas figuras pelos artigos 1.830 a 1.834. No contrato, duas ou mais pessoas combinariam, entre si, a formação ou modificação de obrigações de natureza creditícia. Por convenção as partes poderiam acordar a extinção de tais obrigações e dispor ainda sobre relações não previstas no Código, obrigações que não pudessem ser objeto de demandas judiciais, fatos que não produzem obrigações. Na linguagem comum, convenção expressa os usos sociais ou costumes. As regras sobre decoro, etiqueta, protocolo, moda são chamadas também por convencionalismos sociais. Neste sentido, convenção quer dizer determinadas práticas sociais não ditadas por lei. O vocábulo pacto é empregado ainda em sentido estrito, como referência a acordos vinculados a negócios jurídicos, como os chamados pactos antenupciais, e o pacto de melhor comprador. Este último é pacto acessório do contrato de compra e venda. Apresenta, também, uma acepção ligada ao Direito Internacional Público e no sentido de tratado: Pacto de San José da Costa Rica. No Período Clássico, o Direito Romano distinguiu os conceitos de convenção, contrato e pacto.12 O primeiro constituía o gênero de que os demais eram espécies. Dava-se o nome de convenção ao acordo de vontades que visava a alcançar efeitos jurídicos. Enquanto o contrato era a convenção que gerava a obrigação e o direito de ação, o pacto era o acordo de vontades que produzia uma obrigação natural não acompanhada do direito de ação: “O pacto nu não gera a obrigação, mas a exceção.”13 Os juristas romanos não chegaram a formular uma teoria dos contratos; apenas conceituaram alguns tipos. O sistema contratual era numerus clausus. Predominava o entendimento de que a declaração de vontade, por

si só, não seria capaz de produzir obrigações civis. A criação destas dependia, ainda, da causa civilis, que não se acha, todavia, definida na doutrina, segundo expõe Darcy Bessone.14 A doutrina, a partir de Hans Kelsen, dá ao vocábulo contrato duplo sentido: o de ato celebrado pelas partes e o denorma. Refere-se, destarte, tanto ao acordo de vontades quanto ao regulamento estabelecido pelas partes. A primeira acepção corresponde ao negócio jurídico, enquanto a segunda, aos direitos e obrigações convencionados.15 5.CONCEITO DE CONTRATO 5.1.Ad rubricam De sua origem romana à época atual, o conceito de contrato passou por uma expressiva mutação. A distinção com opacto foi aos poucos desaparecendo em Roma, diante das ações que eram conferidas a este último, persistindo a existente entre convenção e contrato. O conceito deste, formulado pelo Code Napoléon sob a influência de Domat e Pothier, foi uma herança da Jurisprudentia, ao distinguir da convenção aquela fonte das obrigações. Dispõe o art. 1.101 daquele diploma legal: “O contrato é uma convenção pela qual uma ou várias pessoas se obrigam, em face de um ou de várias outras, a dar, fazer, ou não fazer alguma coisa.” 16 Deste preceito infere-se que o contrato seria um meio apenas de criar obrigação, não o de modificá-la ou extingui-la.17 Estas se produziriam pelas convenções.18 Demolombe e Giorgio Giorgi, notadamente, defenderam a distinção sob o argumento de que a ideia de contrato implica uma reunião ou laço que se forma, pelo que a sua noção seria inaplicável às modificações e extinções que se operam pelo acordo de vontades. Rebatendo a tal argumento, Darcy Bessone ponderou: “... se alude à ideia de reunião, é de se atentar em que, em qualquer convenção, seja produtiva, seja modificativa, seja extintiva, verifica-se uma reunião de vontades, consideração que inutiliza a objeção.”19 Uma outra etapa apontada pela doutrina, na evolução do conceito de contrato, refere-se à definição trazida pelo art. 1.098, do Código Civil italiano de 1865: “O contrato é o acordo de duas ou mais pessoas para constituir, regular ou dissolver um vínculo jurídico.” O legislador italiano, pelo que se constata, não se prendeu à distinção romana entreconvenção e contrato, uma vez que o verbo sciogliere significa desatar, desprender, desligar, admitindo, destarte, o contrato como fonte de extinção contratual ou distrato. Considerando-se que a expressão vincolo giuridico é o própriovinculum iuris romano e que este possuía conotação de relação obrigacional, a doutrina entende que o avanço legislativo não foi completo, pois deixava

de considerar o acordo de vontade relativo às categorias extraobrigacionais. Na acepção atual, contrato é acordo de vontades que visa a produção de efeitos jurídicos de conteúdo patrimonial.Por ele, cria-se, modifica-se ou extingue-se a relação de fundo econômico. Embora previsto e regulado no Direito das Obrigações, os contratos não se referem, necessariamente, aos negócios jurídicos entre credor e devedor; estendem-se a outras províncias jurídicas, como ao Direito das Coisas, Direito de Família, Direito das Sucessões, Direito Administrativo, Direito Internacional. De acordo com Henri de Page, o contrato não é, em si, uma obrigação, mas uma fonte das obrigações: “Seu objeto é criar obrigações, modificar ou extinguir as obrigações existentes”.20 Pelo contrato as partes apenas podem criar obrigações para si próprias. Na lição de Pothier, “... somente aquilo que uma das partes contratantes estipula para si mesma e aquilo que uma delas promete à outra pode ser objeto dos contratos: Alteri stipulari nemo potest.”21 Tal orientação é designada por princípio da relatividade dos contratos. Estes vinculam apenas quem participa, por si ou representante legal, da celebração do contrato. O Código Civil italiano, pelo art. 1.372, preceitua que “O contrato não produz efeitos em relação a terceiros a não ser nos casos previstos em lei.” A limitação dos efeitos às partes contratuais não chega a ser uma construção jurídica, mas assimilação de prática intuitiva, observada espontaneamente pela generalidade das pessoas nas relações sociais mais simples. Há exceções, todavia, fixadas em lei, como a decorrente de convenção coletiva de trabalho, cujos preceitos alcançam indiscriminadamente uma categoria profissional. É chamada convençãolei e definido como “ato legislativo, elaborado por via convencional”.22 Setores da doutrina distinguem três conceitos de contrato. Um deles é amplíssimo e significa o acordo de vontades para produzir efeitos jurídicos os mais diversos. Nesta acepção lata, a noção de contrato alcança as diversas províncias do Direito Privado, Direito Público Interno e Internacional. Em sentido menos amplo, quer dizer acordo de vontades que visa a obter resultados jurídicos de conteúdo econômico. Tal definição restringe o sentido, desconsiderando os vínculos contraídos sem finalidade patrimonial, como o do casamento e adoção, mas alcança os estabelecidos no âmbito do Direito das Coisas, Direito do Trabalho, entre outros. Finalmente, a acepção mais restrita: a que designa por contrato apenas a reunião de vontades, que tem por objeto a produção de efeitos jurídicos na órbita do Direito das Obrigações.23 Em um contrato as partes, necessariamente, devem participar de uma relação de coordenação, ou seja, em igualdade jurídica. Destarte, não se terá contrato se o poder público participa de um vínculo de subordinação, impondo o seuimperium. O Estado pode, todavia, despojando-se de seu

manto soberano, integrar a relação jurídica de coordenação, como um particular, celebrando contratos. As regras contratuais configuram-se mediante cláusulas, que personalizam a relação jurídica. O contrato não deve, necessariamente, fixar o seu inteiro regulamento e efeitos, pois o ordenamento jurídico o complementa por intermédio de normas supletivas. A lei atua, portanto, como processo de integração do contrato e dos negócios jurídicos em geral. O Código Civil português, pelo art. 239, dispõe sobre o preenchimento de lacunas dos atos negociais: “Na falta de disposição especial, a declaração negocial deve ser integrada de harmonia com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso, ou de acordo com os ditames da boa-fé, quando outra seja a solução por eles imposta.” Tal orientação poderá ser adotada entre nós, diante do silêncio da Lei Civil. 5.2.Conteúdo patrimonial dos contratos Nem todos autores assimilam a tríplice acepção do vocábulo contrato, anteriormente exposta, optando pela formulação de um sentido unitário. Surge então a pergunta: Os contratos devem ter, necessariamente, conteúdo patrimonial? A doutrina é divergente a respeito. Alguns autores apresentam uma noção ampla, identificando os contratos com a declaração de vontades que visa à produção de efeitos jurídicos. Roberto de Ruggiero considera contrato qualquer acordo de vontade capaz de produzir efeitos jurídicos: “... para que se crie um vínculo contratual entre duas ou mais pessoas basta que as vontades se tenham encontrado, basta que haja o consenso, desde que (compreende-se) seja justificado pela existência de um fim lícito e protegido.”24 Para Windscheid, “O contrato é aplicável em todos os campos do Direito, não somente no Direito das Obrigações.”25 Também neste sentido é a opinião de Clóvis Bevilaqua, para quem o contrato é “o acordo de vontades para o fim de adquirir, resguardar, modificar ou extinguir direitos.”26 Igualmente se manifestam: Carvalho de Mendonça,27 Carvalho Santos,28 entre outros juristas. O grau de abstratividade desta noção dá aos contratos uma abrangência acentuada. Assim, tal ideia levaria à conclusão, apontada por Clóvis Paulo da Rocha, de que seriam contrato “a emancipação, o casamento, a separação consensual, a reconciliação dos cônjuges, o reconhecimento dos filhos, a adoção (de maiores), a aquisição da posse em virtude de acordo de vontade, a aquisição da propriedade, a constituição voluntária de direitos reais, a aceitação da herança testamentária, nela compreendidos os legados, a partilha e muitos outros atos que se estendem além do Direito Privado, inserindo-se no Direito Processual, no Administrativo e no Internacional Público.”29 Francesco Messineo não identifica por contrato qualquer negócio jurídico bilateral, apenas aqueles que apresentam

conteúdo patrimonial. Aos negócios jurídicos bilaterais de conteúdo pessoal, o eminente jurista optou por classificá-los por convenção, exemplificando-os: matrimônio, separação consensual e os esponsais. Acrescente-se que o autor não admite a sinonímia entre os termos contrato e convenção.30 A patrimonialità integra o conceito de contrato, na visão de Massimo Bianca: “O contrato é um negócio patrimonial enquanto tem por objeto relações suscetíveis de valoração econômica.”31 Igual opinião é defendida por Vincenzo Roppo:“O território habitado do contrato é aquele das relações jurídicas patrimoniais...”32 Para Darcy Bessone, contrato “é o acordo de duas ou mais pessoas para, entre si, constituir, regular ou extinguir uma relação jurídica de natureza patrimonial.”33 Outros juristas adotam igual entendimento, entre os quais, Arnoldo Wald,34 Luiz Roldão de F. Gomes,35Limongi França,36 Álvaro Villaça Azevedo,37 Maria Helena Diniz38 e Caio Mário da Silva Pereira, que declarou: “... a prestação deve ser economicamente apreciável, já que nos alinhamos entre os que exigem o requisito da patrimonialidade para o objeto da obrigação.”39 Tal conceito não leva ao entendimento, todavia, de que os contratos se limitam à esfera do Direito das Obrigações. O essencial é que o negócio jurídico bilateral possua conteúdo suscetível de avaliação econômica. No âmbito legislativo, alguns Códigos apresentam definição restrita, como o da Itália, ex vi do art. 1.321: “Contrato é um acordo de duas ou mais partes para constituir, regulamentar ou extinguir, entre elas, uma relação jurídico-patrimonial.” O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, não definiu contrato. O fundamento da corrente patrimonialista esteia-se, em grande parte, na ideia de que a liberdade contratual é a razão de ser dos contratos e que tal princípio não lograria aplicação fora do terreno patrimonial. Este é o punctum saliens da indagação. De fato, não se pode chamar de contrato um acordo de vontades em que as partes não possuem opções de escolha. O contra-argumento apoia-se na afirmativa de que o princípio da autonomia da vontade, ainda no campo patrimonial, vem experimentando progressivo esvaziamento. Inocêncio Galvão Telles compartilha desta opinião: “Com a socialização do Direito a autonomia individual restringe-se, e hoje, mesmo no domínio patrimonial, existem casos em que está reduzida ao mínimo ou quase.”40 A questão posta, como se pode inferir, não é das que logram resposta ao primeiro exame. Seu alcance prático é restrito, uma vez que a grande maioria dos acordos de vontades, que visa à produção de efeitos jurídicos, se processa no âmbito patrimonial. Sopesados os argumentos e observações, havemos de concordar com Darcy Bessone, no sentido de limitar a abrangência dos contratos às relações patrimoniais. Os institutos do casamento e da adoção, por exemplo, não seguem as configurações

gerais dos contratos. Não comportam cláusulas condicionais, nem são revogáveis por ato das partes. O Direito de Família, entretanto, admite a formação de contratos, desde que o acordo verse matéria econômica, como nos pactos antenupciais. O chamado “contrato de namoro”, pelo qual duas pessoas, visando a excluir a caracterização de união estável em seu relacionamento, declaram a existência de envolvimento romântico sem comunhão de vida, não é reconhecido pela doutrina e decisão dos tribunais. 5.3.As normas contratuais Os interesses são disciplinados nos contratos mediante normas, que se assemelham às integrantes da ordem jurídica e presentes em leis e costumes. Há importantes distinções. As normas jurídicas, visando a alcançar o maior número possível de destinatários, apresentam-se com variado grau de abstratividade, enquanto as normas contratuais tendem a um maior coeficiente de concreção. Enquanto a lei de locações refere-se, por exemplo, a prédio urbano, a norma contratual faz alusão ao prédio urbano, indicando-o especificamente. O contrato, todavia, pode apresentar normas abstratas, como a que vedasse ao inquilino a instalação de máquinas ou aparelhos que pudessem comprometer a conservação do imóvel. Não se tem, neste caso, a exata indicação do que é proibido. Tratase, portanto, de norma com alto índice de abstratividade. Quanto à estrutura lógica, algumas normas contratuais apresentam os mesmos elementos das legais: Se “A” é, “B” deve ser, em que “A” é a hipótese ou suposto e “B”, a consequência ou disposição. Na cláusula penal a hipótese é a infração prevista, enquanto a consequência é a pena fixada. Em grande parte das normas contratuais não se constata a estrutura dual. Uma outra distinção importante diz respeito à fonte das normas. Enquanto as contratuais se originam de um ato de autonomia da vontade, as jurídicas emanam do poder público. Quanto à interpretação, há elementos comuns e diferenciais. Em ambos processos hermenêuticos o fundamental é a revelação do sentido e alcance das normas. Tanto a lei quanto o contrato possuem espírito e corpo. Este é representado pela linguagem; aquele, pela teleologia. Mas enquanto na interpretação da lei o intérprete visa a revelar a mens legis, na contratual a pesquisa busca a intenção das partes a partir da análise do elemento textual. 6.CONTRATO E FIGURAS JURÍDICAS AFINS A compreensão de uma categoria jurídica se busca não apenas com o seu conceito, mas também com o seu estudo comparativo com figuras jurídicas afins. Merece destaque, pois, o paralelo envolvendo o contrato e

as categorias:policitação, promessa jurídicos unilaterais.

bilateral

de

contrato e negócios

6.1.Contrato e policitação Policitação é uma etapa do processo de formação do contrato. Este pressupõe a proposta de uma parte e aceitação por outra. Dá-se o nome de policitação à proposta apresentada, que não foi objeto ainda de resposta. Entre os romanos foi definida como “Pollicitatio est solius offerentis promissio” (A policitação é somente a promessa de quem oferece).41 O vocábulo policitação provém de pollicitatio (citatio a Polis), que significa citação à cidade. Como se verá, com o estudo da formação do contrato, há várias hipóteses em que a proposta deixa de ser obrigatória (art. 428, CC). Do exposto, verifica-se que não se confundem os conceitos de contrato e policitação. O primeiro se forma pelo acordo de vontades, enquanto a policitação se caracteriza como proposta ainda não aceita. Na síntese de Giovanni Lomonaco “O contrato supõe um acordo entre duas ou mais pessoas, uma oferta de uma parte e uma aceitação de outra. A policitação é oferta que não foi aceita ainda.”42 O Código Civil, ex vi dos artigos 427 a 434, dispõe a respeito, enquanto o Código de Defesa do Consumidor disciplina a oferta e seus efeitos jurídicos nos artigos 29 a 35. 6.2.Promessa de contrato Dentro da ampla liberdade de estabelecer a disciplina de seus interesses comuns, as partes podem firmar uma promessa de contrato, que é manifestação bilateral de vontade e não se confunde com a policitação, que é negócio jurídico unilateral. Pela promessa, duas ou mais partes se obrigam à celebração de um contrato futuro, devendo constar do ato negocial os dados essenciais que haverão de ser observados no negócio jurídico. Se as partes prometem, reciprocamente, a prática de um contrato de compra e venda, mas sem a indicação do objeto, tal promessa não produz qualquer efeito jurídico. Para a validade da promessa de contrato é essencial a indicação da natureza do negócio a ser realizado, bem como as suas condições básicas. Um dos requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral, segundo dispõe o art. 104 do Código Civil, é a determinação ou determinabilidade do objeto. Se, todavia, a promessa apresenta todos os elementos indispensáveis ao negócio jurídico, as partes se acham vinculadas e na obrigação de celebrarem, no momento previsto, o contrato definitivo. Negando-se uma das partes a cumprir a promessa, à outra caberá o ajuizamento de ação, visando a obter o suprimento judicial. Faz parte da liberdade contratual, entretanto, a adoção da cláusula de arrependimento, mediante as arras penitenciais (art. 420, CC). Embora a

promessa de compra e venda seja a modalidade mais usual, outras poderão ser praticadas, como as de comodato, permuta, locação etc. 6.3.Negócios jurídicos unilaterais Nem todo negócio jurídico de conteúdo econômico configura um ato contratual, pois existem os que produzem efeitos patrimoniais e não se formam pelo acordo de vontades. A gestão de negócios (arts. 861 e segs. do CC), por exemplo, possui conteúdo apreciável economicamente e não constitui um contrato. O ato pode envolver a declaração de mais de uma pessoa e situar-se, ainda assim, na categoria de negócio jurídico unilateral, como ocorre quando as vontades são paralelas ou concorrentes. Isto se dá, por exemplo, quando diversas pessoas, emitindo uma só vontade, fazem promessa de recompensa (arts. 854 usque 860, CC). Nos contratos participam duas ou mais pessoas, que se distribuem, necessariamente, nos polos ativo e passivo da relação jurídica. Envolvem sempre duas ou mais vontades que se harmonizam na busca da realização de seus interesses. No dizer de Antunes Varela, tais vontades são “contrapostas, mas harmonizáveis entre si.”43 7.ELEMENTOS CONSTITUTIVOS 7.1.Ad rubricam Uma vez alcançada a compreensão fundamental de contrato, torna-se inteligível o estudo pertinente aos seus elementos constitutivos. Deve haver uma correspondência entre o conceito e os elementos essenciais dos contratos.44 Os elementos se dividem em essenciais, acidentais e naturais. Os primeiros (essentialia negotii) devem integrar, necessariamente, qualquer modalidade contratual sob pena da configuração de negócio jurídico inexistente. Nesta categoria falta algum elemento essencial. Inválido é o negócio jurídico existente e que apresenta algum vício ou defeito em seus elementos essenciais. A evolução permanente que se opera na tipologia dos contratos, como resultado precípuo das mudanças sociais, não interfere nos elementos essenciais. É neste sentido o comentário de Eduardo Espínola: “As transformações do contrato salientadas pela doutrina moderna, não se exercem quanto à existência de seus elementos essenciais, que são permanentes, mas em relação à influência das concepções filosóficas e dos fenômenos econômicos sobre a compreensão e conjugação desses elementos.”45 Acidentais (acidentalia negotii) são os elementos inseridos nos contratos por livre opção das partes, como a adoção de cláusula penal, encargo, condição suspensiva ou resolutiva, entre outros. Naturais (naturalia elementa) são os elementos meramente

dispositivos, constantes em leis e aplicáveis aos contratos quando as partes não excluem a sua incidência. Objeto de nosso estudo serão apenas os elementos essenciais: subjetivos e objetivos. Uma vez que o contrato é modalidade de negócio jurídico, deve preencher os requisitos de existência e validade deste, além de atender os que lhe são específicos. 7.2.A causa como elemento do contrato Em nosso ordenamento o elemento causa não é considerado essencial aos contratos, diferentemente do que exige oCode Napoléon, à vista do que dispõem os artigos 1.108, 1.131 a 1.133. Eis o texto do art. 1.131: “A obrigação sem causa ou sobre uma falsa causa, ou sobre uma causa ilícita, não pode ter efeito algum.” É de se trazer à consideração o disposto no art. 166, III, do Código Civil de 2002, que considera nulo o negócio jurídico quando “o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito”, ou seja, quando os declarantes praticam o ato negocial, atendendo aos requisitos de validade do art. 104, mas utilizando-se do negócio jurídico apenas para o fim de obter resultados ilícitos. Não se confundem os elementos causa da obrigação e causa do contrato. Causae obligationum consiste no elemento fonte. Assim, o contrato é uma das causas das obrigações. O art. 499 do Código Civil argentino se refere ao elementocausa neste sentido: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles.” O conceito de causa do contrato é um tema dos mais complexos existentes na Ciência do Direito. O depoimento é de Henri de Page: “O que é a causa? É bem difícil de dar, a esta questão, uma resposta clara e satisfatória...”46 Em razão das dificuldades que envolvem o tema, na doutrina há duas correntes: a causalista e a anticausalista. A primeira se subdivide, uma parte sustentando a tese objetivista e a outra, uma subjetivista. A doutrina objetivista identifica a causa do contrato com a sua função útil. Em uma locação de imóvel, qual seria o elemento causa? Buscando a função útil do contrato, tem-se como elemento causa a utilização da coisa sem destruí-la. Assim, o elemento causa seria sempre igual em todos os contratos da mesma espécie. Inocêncio Galvão Telles – autor do Anteprojeto do Código Civil português, na parte das Obrigações – oferece a seguinte noção de causa em sentido objetivo: “função social típica, ou seja, a função própria de cada tipo ou categoria de negócios jurídicos. Imprime caráter ao contrato, como contrato de certa espécie; dá-lhe fisionomia; modela a sua estrutura.”47 Para a corrente subjetivista, o elemento causa consiste nos motivos que levam as partes à celebração do

contrato. Na palavra de Galvão Telles: “Todas as circunstâncias cuja representação intelectual determina o sujeito a querer o ato.”48 Para a corrente anticausalista não haveria, na doutrina jurídica, um entendimento seguro sobre a causa do contrato, daí que o exame de seu conceito deveria ser abandonado, tratando-se, mesmo, de inutilidade. 7.3.Elementos essenciais subjetivos Sob este aspecto alinham-se os elementos: participação de duas ou mais pessoas; capacidade de fato e, conforme o negócio jurídico, também a legitimação; declaração de vontade das partes. 7.3.1.Participação de duas ou mais pessoas Impossível o contrato consigo mesmo. A única fórmula desta cogitada espécie, que alguns autores apresentam, não configura juridicamente o autocontrato. Seria a hipótese de alguém, investido do poder de representação e devidamente autorizado, agir em benefício pessoal. Vejamos: “A” nomeia “B” como seu mandatário, com a cláusula “em causa própria”, para a venda de um apartamento; em seguida, “B” transfere o imóvel para si próprio, assinando escritura pública em seu nome e no do alienante. O art. 685, do Código Civil, prevê tal modalidade de mandato em causa própria e dispensa o mandatário da prestação de contas, dando ao ato caráter irrevogável. No exemplo referido, apresenta-se apenas uma pessoa física, mas, como salienta Henri de Page, “mas em duas qualidades jurídicas diferentes.”49 Em nosso Direito, como regra geral, o mandatário se acha impedido de praticar negócio jurídico consigo mesmo, somente podendo fazê-lo quando autorizado por lei ou pelo representante, consoante dispõe o art. 117 do Código Civil. A participação de duas ou mais pessoas há de ser, necessariamente, ocupando os dois polos da relação: o ativo e opassivo. Dá-se o nome de parte a composição pessoal de cada um dos polos. Como sujeito ativo, por exemplo, pode figurar apenas uma pessoa ou diversas e, em qualquer caso, ter-se-á uma parte. Quando esta se forma com mais de uma pessoa há apenas vontades paralelas ou concorrentes e uma única declaração. 7.3.2.Capacidade de fato Como todo negócio jurídico, o contrato deve ser celebrado com observância do disposto no art. 104, I, do Código Civil, que exige capacidade de fato do agente. Considerando que toda pessoa “é capaz de direitos e deveres na ordem civil” (art. 2º, CC), a incapacidade de fato não impede a participação em contrato, apenas exige que a prática se faça por intermédio de representante legal e conforme o permissivo da lei.

As pessoas absolutamente incapazes, relacionadas no art. 3º da Lei Civil, não podem participar da celebração dos contratos. A violação do mandamento legal faz nulo o ato negocial (art. 166, I, CC). Praticado nesta condição, o contrato não será suscetível de ratificação, nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169, CC). Os relativamente incapazes (art. 4º, CC) poderão firmar contratos, desde que assistidos na forma da lei. Havendo a violação do dispositivo legal, o contrato será anulável. Tratando-se de relativamente incapaz pelo fator idade – faixa entre 16 e 18 anos – o menor não pode pleitear a anulação do negócio jurídico, por este fundamento, se agiu dolosamente, declarando-se maior (art. 180, CC). A Lei Civil permite a ratificação do negócio jurídico, salvo direito de terceiro (art. 172, CC). O menor, ao completar 18 anos, poderá ratificar o ato praticado, tanto quanto o seu representante legal. Para a celebração de alguns contratos não basta a capacidade de fato, sendo exigida a legitimação para o ato. Ao ascendente, por exemplo, é vedada a venda de algum bem a descendente, sem o consentimento dos demais descendentes e de seu cônjuge, salvo, em relação a este, se o regime de bens for o da separação obrigatória (art. 496, CC). 7.3.3.Declaração de vontade das partes Este elemento, por alguns denominado consentimento, constitui a trama ou substratum do contrato, na expressão de Louis Josserand.50 Por ela o agente expressa a intenção de celebrar determinado tipo de contrato com alguém, indicando o objeto e condições do ato negocial. Constitui o animus contrahendae obligationis, que deve estar presente na manifestação de vontade das partes contratantes. A vontade individual, por si só, não é suficiente para produzir efeitos jurídicos, porque não passa de um fenômeno psicológico. É necessário que seja declarada, expressa ou tacitamente. O contrato se perfaz quando se chega ao in idem placitum, ou seja, quando os interesses opostos se encontram.51 O contrato pressupõe não a declaração isolada de vontade, mas a reunião de duas ou mais vontades convergentes e que se completam. A do encadernador de livros é de executar o serviço e receber o pagamento combinado; a de quem encomendou é obter a reforma no aspecto material da obra e de acordo com as condições tratadas. São duas vontades que se harmonizam. A declaração de vontade não precisa, necessariamente, ser dirigida a uma determinada pessoa, como prelecionam Planiol e Ripert: “A declaração de vontade não é necessariamente dirigida a uma pessoa determinada e, em certos casos, pode ser tácita...”52 Há de se distinguir a vontade isolada de cada uma das partes, que significa fato psicológico interno, com a resultante do encontro das vontades. Quando se indica a declaração de vontade como um dos

elementos do contrato, a referência se faz ao consenso das partes. A formação do contrato não se opera com vontades paralelas ou coincidentes; é indispensável que sejam declaradas, isto é, que haja uma oferta e a correspondente aceitação. Às vezes a manifestação de vontade, por ambas as partes, se opera no mesmo ato, conforme se dá na compra de ingresso para um espetáculo de teatro. Em grande parte dos contratos há todo um iter, que se inicia com a oferta oupolicitação e se completa quando o policitato comunica a sua concordância. A declaração de vontade deve ser espontânea e sem defeitos que possam macular a sua pureza. Quando exercitada sob a influência de algum vício previsto em lei, tem-se negócio jurídico anulável. À luz do Código Civil de 2002, são vícios de vontade: a) erro ou ignorância (arts. 138 a 144); b) dolo (arts. 145 a 150); c) coação (arts. 151 a 155); d) estado de perigo (art. 156); e) lesão (art. 157). Na fraude contra credores (arts. 158 a 165) não se tem vício de vontade, mas vício social. Igualmente na simulação (art. 167). Enquanto os vícios em geral fazem anuláveis os negócios jurídicos, esta última provoca a nulidade. O consentimento pode ser dado de modo expresso ou tácito. Ocorre o primeiro quando o agente exterioriza a sua vontade por escrito, oralmente, por gestos ou sinais usualmente empregados na revelação da vontade. A declaração por escrito pode apresentar-se mediante instrumento público ou privado. A celebração de contratos que têm por objeto os direitos reais sobre imóveis, cujo valor exceda a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, necessariamente deve realizar-se por escritura pública, de acordo com o comando do art. 108 do Código Civil. A forma tácita de consentimento caracteriza-se por atitudes que apenas indiretamente demonstram a intenção. O Código Civil de 2002 não reproduziu o teor do art. 1.079 do Código Bevilaqua, mas inequivocamente se mantém válida a orientação ali contida: “A manifestação da vontade, nos contratos, pode ser tácita, quando a lei não exigir que seja expressa.” A declaração tácita está prevista em nosso Códex, conforme se infere da disposição do art. 111, que admite osilêncio como forma tácita de manifestação de vontade. Para que o silêncio implique consentimento é indispensável que as circunstâncias ou os usos levem a tal conclusão. 53 Na lição de Von Thur, feita a oferta, a não contestação não deve ser interpretada como aceitação.54 A avaliação do silêncio oferece margem maior de segurança quando, entre as partes, existem relações. O valor segurança impõe que a declaração tácita de vontade seja inequívoca. A evidência deve ser tal, que a conclusão não se fundamente em mera presunção. O intérprete deve ler o consentimento da parte pelo conjunto de suas manifestações.

Não havendo vícios de vontade ou sociais, nem irregularidades decorrentes da capacidade das partes, estando presentes os pressupostos de validade dos negócios jurídicos, o contrato se perfaz quando as partes emitem o seu consentimento. No momento em que as vontades se encontram, o ato praticado deixa o simples campo fático e ingressa na esfera jurídica. Na lição romana: “Consentire est in unam eandemque sententiam concurrere: o conteúdo do contrato é igualmente querido por todos os contratantes.”55 No estudo dos contratos não se deve perder de vista a inovação trazida pelo art. 110, do Código Civil, pertinente aos negócios jurídicos em geral: a reserva mental. Esta se caracteriza quando não há correspondência entre o conteúdo da declaração e a vontade real do agente. Ao declarar, o intuito é o de enganar os destinatários, como expressa o art. 244, do Código Civil português. Ocorrendo a reserva mental, deve prevalecer a vontade exteriorizada, salvo se o declaratário tivesse conhecimento da ambiguidade, no momento da declaração. Se “A”, pretendendo evitar um litígio sério entre “B” e “C”, proprietários de uma empresa, temendo uma tragédia entre ambos, combina a compra do estabelecimento comercial, mas apenas “da boca para fora”, de acordo com o citado dispositivo legal deverá honrar o compromisso. Se “B” e “C”, por qualquer motivo, tiveram ciência da reserva mental, prevalecerá a vontade real.56 A posição do legislador encontra-se acorde à filosofia kantiana, que nega à postura do declarante a possibilidade de erigir-se em máxima de validade universal:“... pode cada homem fazer uma promessa falsa, quando se encontra em dificuldades, das quais não logra safar-se de outra maneira? Deste modo, depressa me convenço que posso bem querer a mentira, mas não posso, de maneira nenhuma querer uma lei que mande mentir... tão logo fosse arvorada em lei universal, necessariamente se destruiria a si mesma.”57 Sobre o divórcio entre a vontade real e a declarada, o legislador brasileiro se ateve exclusivamente à hipótese da reserva mental. O Código Civil português foi além, referindo-se também às declarações não sérias. No dia a dia, entre conhecidos, são comuns as declarações por pura brincadeira, cujo teor, expresso seriamente, teria o poder de vincular o declarante. Se “A”, diante do automóvel novo adquirido por seu amigo “B”, demonstra a sua admiração, elogiando o bem adquirido, e “B”, em tom de gracejo, estende-lhe as chaves, dizendo-lhe “pode ficar com ele de presente”, na realidade ocorreu uma simples brincadeira, sem repercussão na órbita jurídica. As declarações de vontade emitidas emapresentações cênicas ou na atividade didática igualmente configuram negócios jurídicos inexistentes.58

7.4.Elementos essenciais objetivos Tais elementos, a seguir discriminados, não se referem às partes contratantes, mas ao conteúdo e forma do acordo de vontades: objeto lícito, possível, determinado ou determinável, economicamente apreciável, natureza do vínculo e forma.Pouca coisa há de ser acrescentada à matéria versada no estudo dos negócios jurídicos. Objeto lícito é o não proibido em lei. Aplica-se a chamada norma de liberdade, enunciada por Legaz y Lacambra:“está jurídicamente permitido todo aquello que no está jurídicamente prohibido”.59 Os referenciais de licitude do objeto estão na lei e na moral social. A liberdade contratual pressupõe o respeito aos dois paradigmas. Se o acordo de vontades visa a produzir a calúnia ou a difamação, por exemplo, o objeto será ilícito. Em relação à impossibilidade do objeto, a doutrina aponta as seguintes espécies: absoluta, relativa, física e jurídica.A primeira é a que atinge às pessoas em geral; o objeto é inacessível para o gênero humano, como a impossibilidade de se apresentar, pessoalmente e ao mesmo tempo, em dois lugares. A relativa é a que diz respeito a determinada pessoa e não às demais. A obrigação de traduzir uma obra escrita em inglês, por exemplo, por quem não conhece o idioma. Física é a impossibilidade ditada por lei da natureza, como a de se obter a fervura da água em uma temperatura de trinta graus. Quando a impossibilidade é ditada por lei, tem-se o objeto juridicamente impossível. A hipótese se configura, v. g., quando se pretende vender uma peça anatômica do próprio corpo. Relativamente à nulidade por impossibilidade do objeto, o Código Civil de 2002 inovou, ao não considerar nulo o negócio jurídico, quando a impossibilidade for relativa e apenas no início. Ou seja, à época da celebração do contrato, havia impossibilidade relativa. Se esta desaparece quando do cumprimento, a nulidade não se caracterizará. Igualmente, em se tratando de condição suspensiva e a impossibilidade for relativa e inicial. A indeterminabilidade do objeto inviabiliza o contrato, pois não há o que ser prestado por uma parte e exigido pela outra. A lei não exige, todavia, que o objeto seja determinado, bastando que seja determinável. A configuração desta última hipótese exige que as partes tenham, pelo menos, na formação do contrato, indicado o gênero e a quantidade. A escolha caberá ao devedor, salvo convenção diversa. O art. 243, do Código Civil, dispõe a respeito. Entre os requisitos essenciais aos contratos, de peculiar apenas o requisito da patrimonialidade. Quanto a este, como se observou neste capítulo, a doutrina se divide. Para determinados autores, os contratos se confundem com os negócios jurídicos bilaterais. Sempre que houver um destes, ter-se-á a figura jurídica do contrato, uma vez que este é conceituado pela corrente como acordo de vontades que objetiva a

produção de resultados jurídicos. Dentro desta compreensão ampla, a separação consensual de casais seria contrato. Na visão de outros autores, não basta essa conjunção de vontades, pois é preciso que o objeto a que o negócio jurídico se refere seja pelo menos apreciável economicamente (v. 5.2). O contrato de compra e venda, por exemplo, apresenta objeto patrimonial, pois quem vende transfere para o adquirente um bem de valor econômico e quem adquire efetua pagamento. O contrato de prestação de serviços jurídicos revela esta dimensão patrimonial, pois os trabalhos desenvolvidos pelo causídico são suscetíveis de avaliação monetária. O acordo de vontades tem sempre por mira a realização de interesses das partes. Não basta a existência de um objeto da prestação, pois é fundamental a definição da natureza ou tipo do vínculo contratual a ser estabelecido. Um imóvel, por exemplo, pode ser objeto de diferentes tipos contratuais: compra e venda, doação, locação, comodato. Assim, quando se quer praticar negócio jurídico relativamente a um imóvel é preciso que as partes indiquem a natureza ou tipo do vínculo. Este pode ser nominado ou inominado. O primeiro é previsto e regulado no ordenamento, não obstante possam as partes adotar regras complementares; no segundo as partes fixam os princípios reguladores da relação e contam com os suplementos doutrinários e jurisprudenciais. A natureza ou tipo do vínculo há de ser reconhecido como elemento essencial, pois se as partes indicam o objeto e outros dados relevantes, mas omitem a finalidade, terse-á negócio jurídico inexistente. Os efeitos jurídicos dos contratos pressupõem, necessariamente, a definição da natureza do vínculo contraído. A forma é outro elemento essencial ao contrato. No campo doutrinário, todavia, há vozes divergentes. Alguns entendem que não constitui elemento essencial, uma vez que varia em função de cada espécie contratual. Alguns juristas negam a essencialidade, sob o fundamento de que a forma é um dado que não integra o contrato, que é feito pelo acordo de vontades, sendo uma figura meramente exterior que em nada interfere no consentimento. O fato é que, a não observância do ditame legal sobre a forma, implica a nulidade do contrato. A forma constitui elemento de garantia ou segurança jurídica. Em face da lei, varia de acordo com a importância da espécie contratual. A liberdade na escolha da forma depende do grau de significância dos valores em questão. Para os fatos de menor valor, admitese a forma livre; para os de maior importância, impõe-se a formalidade. Esta comporta gradação, uma vez que para determinados negócios jurídicos o instrumento particular é suficiente, enquanto para outros exige-se escritura pública. Comparado às instituições antigas, os negócios jurídicos se despojaram do excesso de formalismo. Há, todavia, um limite além do qual não se deve abdicar do elemento forma, sob pena de se colocar em risco a certeza jurídica, que é valor imprescindível às atividades negociais.

Se a lei prescreve o modus faciendi “A” e as partes emitem a sua declaração da forma “B”, tem-se como nulo o negócio jurídico, à vista do disposto no art. 166, IV, do Código Civil. Em princípio as partes têm a liberdade de escolher a forma de realização do contrato, consoante a previsão do art. 107 do estatuto civil: “A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.” A forma deixa de ser livre: a) quando a lei exigir determinada modalidade; b) ou proibir a forma desejada. Tratando-se de contrato relativo aos direitos reais sobre imóveis, conforme vimos, prescreve o art. 108 que o ato deverá realizar-se por escritura pública se o valor em causa for superior a trinta vezes o maior salário mínimo. A prova exclusivamente testemunhal, salvo as exceções legais, somente poderá recair sobre negócios jurídicos de valor até dez vezes o maior salário mínimo, à época da celebração. É a dicção docaput do art. 227, da Lei Civil. Como se verá, quando do estudo da classificação dos contratos, estes, relativamente à forma, podem ser consensuais ou solenes. Os primeiros se formam apenas pela declaração de vontade das partes, enquanto os segundos pressupõem, ainda, uma determinada forma ou solenidade. Nos contratos consensuais as partes podem manifestar o seu consentimento pelos meios mais variados e informais, expressa ou tacitamente: por telefone, telegrama, via Internet, troca de cartas, gestos, escritura pública ou particular etc. Em suma, pode resultar, como dizem Planiol e Ripert: “... de todos os sinais, atos ou atitudes que expressam o consentimento de uma maneira inequívoca...”60 Em relação a terceiros, todavia, a eficácia dos contratos pressupõe o registro público. Relativamente à nulidade contratual, ressalte-se a inovação trazida pelo art. 170 do Código Civil de 2002, que admite o aproveitamento da declaração de vontade das partes, para a configuração de outra espécie contratual, atendidos certos requisitos. Desde que o negócio jurídico celebrado reúna todos os elementos de outra modalidade, esta poderá prevalecer, quando for intuitivo que as partes haveriam de aceitá-la, caso houvessem previsto a nulidade. Se as partes celebraram, por exemplo, contrato de compra e venda de bem imóvel, cujo valor supera a trinta vezes o maior salário mínimo, mediante escritura particular, o negócio não poderá ser aproveitado na forma adotada, mas deverá subsistir como contrato de promessa de compra e venda. 8.PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS 8.1.Ad rubricam Visando a proporcionar liberdade e justiça aos contratantes, além de atribuir função social aos contratos, a Ciência do Direito, nos últimos séculos, vem elaborando princípios, hoje consagrados na legislação dos

países culturalmente desenvolvidos. O legislador se orienta por alguns princípios básicos, na regulamentação geral dos contratos, visando a composição dos múltiplos interesses: individuais, sociais ou estatais. Em sua definição do Direito, Emmanuel Kant (1724-1804), imortal filósofo de Königsberg, colocou em destaque o elemento liberdade como causa final. Ao condicionar a liberdade individual ou coletiva, o Direito visa a proporcionar as condições básicas da liberdade de todos. Tal pensamento, transposto para o plano das Obrigações, leva à criação dos diversos princípios que norteiam a liberdade na celebração dos contratos, garantindo a autonomia da vontade e ao mesmo tempo estabelecendo alguns limites. Destacam-se: princípio da autonomia da vontade, princípio da obrigatoriedade,princípio consensualista, princípio da boa-fé objetiva. Este conjunto forma, no dizer de Henri de Page, “... os pilares do edifício, sobre os quais repousam todas as superestruturas.”61 8.2.Princípio da autonomia da vontade e a função social dos contratos Na gestão de seus interesses, as pessoas gozam do direito de contratar e de não contratar. A vontade é livre para contrair obrigações de variadas espécies e sob as condições que desejar, sem a imposição da lei. Os contratos, por sua modalidade, objeto e condições, se amoldam às individualidades. Afora os de adesão, personalizam-se ao retratar, sob medida, as particularidades de cada situação. Nem sempre as condições contratuais correspondem, exatamente, ao querer íntimo da parte, pois a negociação às vezes é permeada de renúncias e transigências. Tais circunstâncias não significam, porém, qualquer restrição ao princípio da autonomia da vontade, uma vez que a parte, avaliando as perdas e ganhos, decide livremente pela celebração do contrato. O princípio da autonomia da vontade, poder criador que consiste na faculdade de contratar quando, como e com quem quiser, encontra os seus limites nas leis de ordem pública e nos bons costumes. As primeiras se referem aos interesses basilares das pessoas e do Estado e não podem ser substituídas pela vontade dos particulares. Suas normas são cogentes, ou seja, preponderam sobre os interesses individuais. São de ordem pública, entre outras, as regras sobre a economia popular, as relativas ao casamento, aos alimentos, a matéria eleitoral. Bons costumes são as maneiras de ser e de agir que se fundam na moral social e não são ditadas pela ordem jurídica diretamente. É o princípio da autonomia da vontade que dá vitalidade aos contratos. Estes não teriam razão de ser caso o princípio não figurasse, explícita ou implicitamente, nos ordenamentos. A importância dos contratos depende, diretamente, da presença e amplitude do princípio na ordem jurídica. O

nosso Código Civil, pelo art. 421, expressamente o consagrou: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.”62 Com outra linguagem, mas igual sentido, é a orientação do art. 1.255 do Código Civil espanhol: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público.” Relativamente ao dispositivo de nossa Lei Civil, entende Arnoldo Wald que o legislador mais não fez do que trazer da Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XXIII) o princípio da função social da propriedade, adaptando-o ao campo obrigacional.63 O intuito de evitar a distorção econômica nas relações privadas também induz certas proibições, como a do art. 412, do Código Civil: “O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.” O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, impõe diversas restrições à liberdade de contratar, como ao vedar a recusa à venda ou à prestação de serviços, consoante o art. 39, inciso IX-A. A liberdade de contratar alcança tanto os contratos nominados quanto os inominados. Os primeiros, também chamados típicos, são os regulados diretamente em lei, enquanto os inominados ou atípicos, são os concebidos pelos interessados e não disciplinados na ordem jurídica. O Código Civil, pelo art. 425, ressalva a validade dos contratos atípicos, sem abrir mão, todavia, dos princípios gerais codificados. O princípio da autonomia da vontade era muito restrito em Roma, pois, segundo Inocêncio Galvão Telles, “O contrato não existia como figura geral, de ilimitada extensão. Só eram possíveis certas categorias de contratos, taxativamente determinados pelo Direito objetivo: este estabelecia modelos fixos, e a tais modelos tinham de se cingir os interessados.”64 Como nos lembra Caio Mário da Silva Pereira somente os contratos nominados dispunham de ação que os assegurava, como a compra e venda (emptio-vendito)65 e, posteriormente, reconheceram-se outros, daí surgindo a distinção entre nominados e inominados. O princípio ora considerado corresponde ao ideário da filosofia existencialista que, partindo da individualidade de cada ser humano, preconiza um tratamento adequado às condições de cada um. A singularidade, que faz de cada pessoa um ser inconfundível, encontra nos contratos um conjunto de regras plenamente adaptadas às peculiaridades individuais. Aliberdade seria a essência da pessoa e cada qual deveria criar seus próprios valores e assumir a responsabilidade. Para o existencialismo o Direito, com suas regras abstratas e impessoais, despersonaliza o ser humano. As regras contratuais, diferentemente, são a afirmação da autenticidade das pessoas.66 A filosofia individualista do século XIX reforçou a importância dos contratos na organização jurídica das sociedades. O princípio de liberdade

deveria ser a base de todas as ações, enquanto a intervenção do Estado seria oportuna apenas subsidiariamente.67 As premissas da doutrina individualista clássica foram sintetizadas por Valverde y Valverde: “Só eu posso obrigarme e posso obrigar-me a tudo o que eu quero, ou, em outros termos, toda obrigação, para ser justa, deve ser livremente consentida, e toda obrigação livremente consentida é justa.”68 À medida que se toma consciência da função social do contrato e do equilíbrio econômico a ser preservado nas relações, o princípio da autonomia da vontade perde a sua força. “A intangibilidade da vontade individual cede diante da exigência da justiça social.”, no dizer de Bianca.69 Comparando a aplicação do princípio em Roma e nos dias atuais, diz Inocêncio Galvão Telles: “O contrato ganhou por um lado o que perdeu por outro. A autonomia da vontade aumentou em extensão mas diminuiu de intensidade, porque é hoje mais débil, mais frouxa do que outrora.”70 Um dos princípios norteadores da elaboração do Código Civil de 2002 foi o da socialidade, que impede a prevalência dos interesses individuais sobre os coletivos. Na palavra de Miguel Reale, “O sentido social é uma das características mais marcantes do Projeto, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Civil...”71 e, no bojo da Exposição de Motivos encaminhada ao Ministro da Justiça, esclareceu que, diante da nova sistemática proposta, “... a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade.”72 O Código Civil de 2002 criou diversas categorias jurídicas que limitaram mais ainda o alcance do princípio da autonomia da vontade. Entre elas, o princípio da boa-fé objetiva (v. 8.5), que confere ao juiz o poder de reequacionar as condições do negócio jurídico, visando a eliminar distorções existentes, comprometedoras do equilíbrio que deve prevalecer entre o quinhão que se dá e o que se recebe (arts. 113 e 422). O art. 478 prevê a resolução do negócio jurídico à vista de onerosidade excessiva. No capítulo sobre defeitos dos negócios jurídicos surgiram dois vícios de consentimento:estado de perigo (art. 156) e lesão (art.157), que tutelam o equilíbrio econômico dos contratos. A vedação doenriquecimento sem causa, previsto nos arts. 884 e 885, contribui, igualmente, para a eliminação do coeficiente de injustiça que o princípio da autonomia da vontade pode abrigar. A função social do contrato exige que os acordos de vontade guardem sintonia com os interesses da sociedade, impedindo o abuso de direito. A validade dos contratos não requer apenas o cumprimento dos requisitos constantes no art. 104, da Lei Civil. Além do atendimento a estes requisitos gerais é indispensável a observância dos princípios desocialidade, que se afinam com os valores de justiça e de progresso da sociedade. No dizer de

Louis Josserand “La política del dirigismo contractual sustituye así al antiguo dogma de la rigidez del contrato por el nuevo standard de sua flexibilidad.”73 Se de um lado o princípio da autonomia da vontade comporta certos limites ditados pela função social dos contratos e do valor justiça, rejeita todo processo de dirigismo contratual que vá além, seja na forma legislativa ou jurisprudencial. Além dos casos previstos diretamente no Código Civil, o juiz não está autorizado a decidir por equidade, alterando as condições livremente estipuladas pelos contratantes. O art. 4º da Lei de Introdução é específico a respeito. Este é um princípio de segurança jurídica, que dá às partes a possibilidade de um saber a que se ater. O novo Códex proíbe as convenções que afrontem as regras de ordem pública, destacando as que visem a assegurar a função social dos contratos e da propriedade (art. 2.035, parágrafo único). 8.3.Princípio da obrigatoriedade Os contratos são feitos para serem cumpridos – pacta sunt servanda.74 Se o acordo de vontades se faz dentro da esfera de liberdade reservada à iniciativa particular, em se tratando de contratos de Direito Privado, as regras estabelecidas impõem-se coercitivamente às partes, ressalvada a hipótese de inserção de cláusula de arrependimento ou arras penitenciais. O comum, nas obrigações contratuais, é o adimplemento. Havendo inexecução, importante a verificar-se é a existência ou não do elemento culpa em sentido amplo. Se o fato decorreu de caso fortuito ou motivo de força maior, o devedor não responderá, salvo se o contrário ficou estabelecido em cláusula contratual. Na hipótese de descumprimento doloso ou culposo, dever-se-á observar o disposto no art. 389 do Código Civil, que impõe ao devedor os ônus de perdas e danos, juros, atualização monetária e honorários advocatícios. Tratando-se de obrigação de dar e havendo condição fática de se impor o cumprimento da obrigação de fazer e de não fazer, sem a violação dos direitos de personalidade, o interessado poderá pleitear a prestação jurisdicional neste sentido. O Código de Processo Civil de 2015 contém disposições pertinentes à execução específica nas obrigações de dar (art. 806, § 2º), fazer e não fazer (art. 497). Já o Código de Defesa do Consumidor, pelo art. 84, prevê a tutela específica nas obrigações de fazer e de não fazer e com a previsão de liminar e multa diária (astreinte). Em nosso ordenamento, o caráter obrigatório dos contratos infere-se da resposta que o Código Civil apresenta para os casos de inadimplemento. Já o Código Civil da Espanha, pelo art. 1.091, contém uma norma expressa: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley

entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos.”O Code Napoléon, pelo art. 1.134, estipula: “As convenções legalmente formadas têm o mesmo valor que a lei relativamente às partes que a fizeram...”, enquanto o Código Civil italiano, art. 1.372, declara: “O contrato tem força de lei entre as partes...”. O princípio da obrigatoriedade apoia o da autonomia da vontade, pois de nenhum sentido este último se a criatividade desenvolvida carecesse de força jurídica. Se aos particulares é atribuído o poder de criar o seu próprio dever ser, contraditório seria o não provimento de obrigatoriedade às cláusulas contratuais. O poder intimidativo das obrigações contratuais se nivelaria ao das regras morais e convencionalismos sociais. O princípio da obrigatoriedade dos contratos sofre um abalo com a acolhida, em nosso Direito, da teoria da imprevisão ou cláusula rebus sic stantibus. Nos contratos de trato sucessivo ou a termo, as partes definem obrigações que deverão ser cumpridas muito tempo após, podendo, por isto, se surpreender com mudanças substanciais na ordem social e econômica, que dificultem ou inviabilizem o adimplemento. Eis o enunciado integral da cláusula: Contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus (Nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vínculo obrigatório entende-se subordinado à continuação daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulação).75 Se, à época da execução das obrigações, a situação fática alterou-se significativamente no plano social, comparativamente à existente à época da formação do contrato, tornando-se a obrigação excessivamente onerosa para uma das partes, admite o Código Civil, pelo art. 478, a resolução do contrato. O credor – réu na ação – poderá pleitear e obter a modificação equitativa das condições do contrato em lugar de seu desfazimento. É a dicção do art. 479 do Códex. Eis uma ementa de acórdão com aplicação da cláusula rebus sic stantibus, prolatado pelo Superior Tribunal de Justiça: “O princípio pacta sunt servandadeve ser interpretado de acordo com a realidade sócio-econômica. A interpretação literal da lei cede espaço à realização do justo. O magistrado deve ser o crítico da lei e do fato social. A cláusula rebus sic stantibus cumpre ser considerada para o preço não acarretar prejuízo para um dos contratantes. A lei de locação fixou prazo para a revisão do valor do aluguel. Todavia, se o período, mercê da instabilidade econômica, provocar dano a uma das partes, deve ser desconsiderado. No caso dos autos, restara comprovado que o último reajuste do preço ficara bem abaixo do valor real. Cabível, por isso, revisá-lo judicialmente.”76 A doutrina questiona em torno do fundamento da obrigatoriedade dos contratos. Entendo que o eixo da indagação deve deslocar-se para uma outra e de maior amplitude: o fundamento da obrigatoriedade do Direito. Não há como se desvincular a obrigatoriedade dos contratos da que é

própria do Direito. Não há como se atribuir fundamento metafísico para a força dos contratos, quando esta depende do ordenamento. É a ordem jurídica que impõe a execução coercitiva, especialmente nas obrigações de dar, quando o devedor não o faz espontaneamente. Ainda que haja cláusula penal, a intimidação deriva do Direito, que dispõe de um conjunto de regras para fazer valer o que se convencionou. A questão em foco é objeto da Filosofia do Direito. Para os positivistas, o fundamento da obrigatoriedade do Direito dimana do elemento coação, que é a sua reserva de força. Na opinião dos contratualistas, como Hugo Grócio e Pufendorf, a fonte estaria no famoso contrato social – teoria desenvolvida por Jean Jacques Rousseau. A corrente espiritualista repousa a obrigatoriedade do Direito, consequentemente a dos contratos, no valor justiça. O Direito é válido e obrigatório na medida em que é substancialmente justo.77 Na visão de Rudolf von Ihering, a obrigatoriedade do contrato jaz no elemento vontade, não, todavia, na vontade em si, mas em seus elementos determinantes, que induzem a convergência da vontade de duas ou mais pessoas. E a eventual mudança de interesses, posterior à formação do ato negocial, não tem o condão de influenciar o regime do contrato. 78Situar a raiz da obrigatoriedade dos contratos em elementos supraempíricos ou em instâncias metajurídicas seria uma busca de fundamentos psicológicos ou éticos, não de natureza prática. Havemos, neste ponto, de concluir com W. Belime, para quem o motivo, ou o interesse, não é suficiente “para persuadir aos homens de que são obrigados a cumprir o que foi prometido.”79 Para Emmanuel Kant, a força obrigatória do contrato seria um postulado da razão, algo axiomático, evidente, não havendo, pois, necessidade de se buscar o seu fundamento em elementos estranhos ou anteriores.80 Após todas estas considerações, a conclusão a que se pode chegar, do ponto de vista racional, é que, em sua imediatidade, a obrigatoriedade dos contratos dimana da lei, enquanto a abertura para as amplas divagações estaria apenas na mediatidade dos fundamentos. 8.4.Princípio consensualista Este princípio diz respeito ao modo pelo qual se opera a formação dos contratos e não ao seu conteúdo. O simples acordo de vontades, ou consenso entre as partes, possui efeito gerador das obrigações contratuais. No Direito Romano a prática contratual era cercada de simbolismo. Prevalecia o caráter formalista. O consentimento não bastava à criação do elo jurídico. O simbolismo foi sendo abandonado progressivamente até atingir-se à fase consensual. Os contratos solenes e os reais são exceções,

mas, como observa Henri de Page, constituem uma parte ínfima, comparados aos contratos consensuais.81 Há dois conceitos que devem, necessariamente, ser distinguidos: o da validade do negócio jurídico e o de sua prova, como adverte o eminente jurista belga. O contrato se perfaz pelo consentimento das partes, “independentemente de todas as regras sobre as provas.”82 Em nosso Direito, de acordo com análise anterior, a prova de negócios jurídicos em que o valor do objeto supera ao décuplo do maior salário mínimo, não pode ser exclusivamente testemunhal. A inobservância do preceito, contido no art. 227 do Código Civil, não leva à nulidade do ato praticado. Se de um lado o princípio consensualista favorece a dinâmica das relações negociais, ao não exigir nada além do acordo de vontades para a celebração dos contratos, deixando à margem as formalidades, de outro acarreta preocupações quanto ao valor segurança jurídica se aplicado sem limitações. Daí o surgimento, em nosso Direito, de exceções ao princípio, como a exigência estabelecida para a venda de veículos, que requer a formalização em formulário próprio. 8.5.Princípio da boa-fé O Código Civil de 2002 introduziu o princípio da boa-fé na teoria dos negócios jurídicos, trazendo com isto uma alteração de amplo alcance no campo obrigacional. A exigência de boa-fé nos atos negociais não se refere à subjetiva, que se caracteriza pela seriedade das intenções, mas à de caráter objetivo, que independe do plano da consciência. Relevante, em face das novas regras, é que as condições do negócio jurídico, por suas cláusulas, revelem equilíbrio e justiça. Tem-se, em primeiro lugar, a disposição do art. 113, de conteúdo ético, que orienta o operador para interpretar os negócios jurídicos “conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”. Já o art. 422 exige dos contratantes a observância dos princípios da boa-fé e probidade, tanto na celebração do ato quanto em sua execução. A boa-fé nos contratos significa, portanto, a honestidade e justiça nas condições gerais estabelecidas. Tal evolução em nosso Direito, que não é uma conquista recente da Ciência Jurídica, pois o Código Civil alemão, de 1900, já previra aquele conceito no § 157, confere aos juízes o poder de apreciar os contratos sob o prisma da equidade. As cláusulas contratuais, não condizentes com aqueles princípios, devem ser desconsideradas. O Código de Defesa do Consumidor prevê, também, o princípio da boa-fé objetiva, pelo art. 4º, inciso III, relativamente à Política Nacional de Relações de Consumo, e, pelo art. 51, inciso IV, quanto às cláusulas abusivas.83 Este último dispositivo considera nula a cláusula contratual

pertinente ao fornecimento de produtos e serviços que, entre outras causas, estabeleça obrigações incompatíveis com a boa-fé ou a equidade. 9.DISPOSIÇÕES PRELIMINARES DOS CONTRATOS O Código Civil, pelos artigos 421 a 426, inicia a disciplina dos contratos, estabelecendo algumas diretrizes de variado conteúdo, norteadoras da compreensão do instituto. Alguns dos princípios já foram objeto de estudo neste capítulo: a liberdade de contratar e a função social do contrato (art. 421); os princípios de probidade e boa-fé (art. 422); a licitude da estipulação de contratos atípicos (art. 425), dispensando, pois, novas considerações. Tais temas, por sua importância, serão, incidentalmente, referidos ao longo desta obra. Os demais princípios são de natureza diversa e merecerão análise em oportunidade própria. A fim de favorecer, todavia, o interesse de quem acompanha o roteiro do Código Civil, antecipamos, a seguir, breves comentários. 9.1.Interpretação e renúncia nos contratos de adesão Contrato de adesão, como se verá mais detidamente, é aquele em que apenas uma parte dita as cláusulas e condições, cabendo ao interessado aceitá-las no conjunto ou não. Excepcionalmente acrescentam-se algumas disposições a fim de se atender às exigências do caso concreto.84 A terminologia mais adequada seria contrato por adesão, como observa Agostinho de Arruda Alvim.85 O que há de peculiar neste contrato não é o seu conteúdo ou natureza da relação disciplinada, mas o seu processo de formação unilateral e, às vezes, autoritária, daí a possibilidade de vários tipos contratuais serem por adesão. Para alguns juristas os contratos de adesão não teriam natureza verdadeiramente contratual, porque as partes não se posicionam em um plano de igualdade. A condição do policitante seria análoga à do poder legislativo, que estabelece o conjunto de normas a serem observadas.86 A rigor, o aderente não declara a sua vontade, apenas aceita um conjunto de disposições, induzido pela necessidade e por falta de opção. De acordo com Carvalho Santos“A parte adere muitas vezes obrigada pelas circunstâncias, pela necessidade, sem que nem ao menos tivesse tempo de conhecer as cláusulas que lhe são impostas...”87 Na hipótese de ambiguidade ou contradição nas cláusulas deste processo contratual, a orientação do art. 423 é que prevaleça o sentido mais favorável ao aderente. Via de regra, ao elaborar os termos do instrumento, o ofertante cuida de se beneficiar, cercando os seus interesses de toda proteção, daí a opção do legislador em defesa do aderente. É preciso, todavia, que o intérprete esgote todos os recursos hermenêuticos, antes de aplicar a disposição referida.

Tendo em vista as peculiaridades do contrato de adesão, o art. 424 da Lei Civil considera sem efeito as cláusulas em que o aderente, antecipadamente, renuncia a direito decorrente da prática do ato. Penso que a tal conclusão se chegaria pelo disposto no art. 422, incluso também nas disposições preliminares e que se refere aos princípios de probidade e boafé a serem observados na formação e execução dos contratos. Seria a hipótese, por exemplo, de o aderente renunciar qualquer pleito de indenização decorrente de inexecução contratual. O Código de Defesa do Consumidor, pelo art. 25, apresenta disposição análoga: “É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação de indenizar prevista nesta e nas Seções anteriores.” 9.2.A proibição dos pactos sucessórios Os limites impostos à liberdade contratual não se fundamentam apenas em valores econômicos, onde se busca o equilíbrio das relações comutativas. O art. 426 do Código Civil, ao vedar o contrato de herança futura, tem por mira a tutela de valor estritamente moral. Agride à sensibilidade moral o comércio de herança de pessoa viva. Além disto, a pacta corvina, na lição de Clóvis Beviláqua “Contraria o princípio da liberdade essencial às disposições de última vontade, que devem ser revogáveis, até o momento da morte do disponente.”88 A Lei Civil não impede aos pais, todavia, a partilha de seus bens, mediante ato inter vivos (art. 2.018). Tal possibilidade jurídica, na opinião do eminente civilista cearense, compromete a pureza do sistema do Código Civil. A proibição do art. 426 é antiga em nosso país, pois já constava do art. 352, da Consolidação das Leis Civis, de 1857, com a seguinte redação: “As heranças de pessoas vivas não podem ser igualmente objeto de contrato.”

REVISÃO DO CAPÍTULO ■A importância dos contratos é fundamental na dinâmica da vida social. Possibilitam e dão garantia aos mais variados acordos. Estão na base das vendas, das prestações de serviços, na regulamentação dos mais diferenciados interesses. Cada membro da sociedade, além de pautar a sua conduta pelas regras do Direito Positivo, deve observar as cláusulas dos mais diversificados contratos aos quais se encontra vinculado por declaração de vontade. ■Fato jurídico e contrato. O primeiro é todo e qualquer acontecimento que gera, modifica ou extingue a relação jurídica. Contrato é modalidade de fato jurídico firmado entre pessoas naturais ou jurídicas, visando a produção de efeitos jurídicos. ■Fontes das obrigações e contratos. Obrigação é termo análogo, pois apresenta mais de um sentido, afins. Identifica o sub-ramo

do Direito Civil que reúne normas de conteúdo econômico que entrelaçam credores e devedores. O vocábulo corresponde, também, à prestação que o sujeito passivo da relação (devedor) deve pagar ao sujeito ativo (credor), com o verbo pagar entendido como adimplemento. A obrigação pode resultar não só de contrato, mas ainda de negócio jurídico unilateral, como a promessa de recompensa ou de lei, como a obrigação de prestar alimentos aos dependentes. ■Nomen iuris. O vocábulo contrato, tecnicamente, se refere ao acordo de vontades capaz de produzir efeitos patrimoniais no mundo jurídico. Em sentido amplo, significa acordo entre pessoas para qualquer fim. Assim, é empregado até na linguagem poética. Na cinematografia há um filme com o nome Contrato de Amor. Às vezes é tratado sob as denominações pacto, convenção. Embora não se condenem tais terminologias, são mais adequadas a outros acordos vinculados aos negócios jurídicos, como pacto antenupcial, enquanto convenção concerne mais aos usos sociais ou costumes. ■Conceito de contrato. Comporta, juridicamente, três sentidos: a) em sua alusão mais ampla, quer dizer acordo de vontades para a produção de efeitos jurídicos; b) em menos ampla, é: acordo de vontades para a obtenção de efeitos de natureza econômica; c) em sentido mais restrito: reunião de vontades, que objetiva efeitos jurídicos na área do Direito das Obrigações. No contrato, as partes, duas ou mais, participam de uma relação de coordenação, sem que uma possa impor a sua vontade. Para que o poder público dela possa participar precisa estar despojado de seu imperium, figurando em um dos polos em igualdade de condições. ■Discute-se, doutrinariamente, se os contratos possuem sempre conteúdo econômico. Prevalece tal opinião, por nós seguida neste Curso, mas há juristas, como Clóvis Beviláqua, que ampliam a noção para significar qualquer acordo de vontades capaz de produzir efeitos no mundo jurídico. ■As cláusulas contratuais contêm padrões de conduta, ou normas, que vinculam apenas as partes. São expressas mediante cláusulas. Enquanto as normas jurídicas visam a alcançar o maior número possível de relações, utilizando, para tanto, de grande abstratividade, as contratuais são individualizadas, para regular especificamente o interesse concreto das partes.

■Contrato e policitação. Enquanto o contrato é acordo de vontades para a produção de efeitos jurídicos de natureza patrimonial, a policitação consiste na proposta para a celebração de contrato e que ainda não foi respondida. É ato unilateral. ■Promessa de contrato. É o acordo firmado entre partes visando a produção de futuro contrato. Na promessa devem constar os dados básicos, essenciais, do contrato a ser firmado. ■Negócios jurídicos unilaterais. Nestes, uma pessoa, podendo ser mais de uma, declara a sua vontade na forma prescrita ou não proibida em lei, visando à produção de efeito jurídico, como no testamento, na promessa de recompensa. ■A causa como elemento do contrato. Em nosso Código, a causa não é elemento essencial ao contrato, diversamente do estabelecido em outros ordenamentos. A matéria é complexa e diz respeito à motivação de quem declara a vontade. Nosso ordenamento considera nulo, entretanto, quando o motivo determinante, para ambas as partes, for ilícito. ■Participação de duas ou mais pessoas. Esse é um dos elementos essenciais subjetivos dos contratos. Estes pressupõem sempre pelo menos duas partes. Cada uma destas pode ser composta por uma ou mais pessoas. Não existe o contrato consigo mesmo. Se duas pessoas são proprietárias de um imóvel e firmam contrato de venda, neste elas figuram como uma parte. ■Capacidade de fato. A validade do contrato requer a capacidade de fato das partes. Se absolutamente incapaz, poderá contratar por intermédio de seu representante legal, com as cautelas da lei; se relativamente, com a devida assistência. Para alguns contratos é preciso, ainda, a legitimação, como na venda de algum bem para descendentes. ■Declaração de vontade das partes. Esta é, também, elemento essencial do contrato. A forma deve ser a prevista ou não proibida em lei. Pode ser expressa ou tácita, dependendo da natureza do contrato. Aquela é declarada mediante palavras escritas, faladas, gestos ou sinais identificados como intenção manifesta. Para os negócios mais importantes exige a lei a sua realização por instrumento público ou privado. Tratando-se de contratos que tenham por objeto os direitos reais sobre imóvel, cujo valor exceda a trinta vezes o salário mínimo, o contrato deverá ser firmado por escritura pública, lavrada em cartório de notas. Declaração tácita, quando permitida, é revelada por atitudes que deixam inequívoca a vontade. A reserva mental,

inovação do atual Códex pelo art. 110, se caracteriza quando a vontade expressa não coincide com a real. Prevalece a vontade declarada, salvo quando a outra parte tem conhecimento do fato. ■Elementos essenciais objetivos: objeto lícito, possível, determinado ou determinável, economicamente apreciável, natureza do vínculo e forma. ■Objeto lícito. É o não proibido em lei. É o que está no comércio. ■Impossibilidade do objeto: pode ser absoluta, relativa, física e jurídica. A primeira espécie alcança o gênero humano; a relativa, apenas a algumas pessoas (o negócio não será nulo se a impossibilidade for relativa e se manifestar apenas no início); a física é imposta pela natureza; a jurídica, pela lei. ■O objeto não pode ser indeterminado, mas determinável. Nesse caso, há de estar definido pelo gênero e a quantidade, e a escolha fica a cargo do devedor, caso não se tenha estipulado diversamente. ■Patrimonialidade. Nem todos os autores consideram essencial ao contrato que o seu objeto seja de natureza econômica, mas predomina tal entendimento. ■Natureza do vínculo. É a espécie do contrato; doação, compra e venda, locação, comodato. Não é o título do cabeçalho que define a natureza do vínculo, mas o conjunto das cláusulas. ■Forma. Alguns juristas negam essencialidade a esse elemento, pois há tipos contratuais celebráveis sem exigência de forma especial. ■Art. 170 do Código Civil. Para a hipótese de nulidade do contrato que se praticou, o artigo citado prevê o aproveitamento da declaração de vontade, quando o ato praticado reunir elementos que configurem outra modalidade contratual e presumível for o interesse das partes em aceitar a espécie. ■Princípio da autonomia da vontade. Por esse princípio as pessoas plenamente capazes possuem ampla liberdade para a prática de atos negociais, sejam unilaterais ou não, uma vez que não contrariem direta ou indiretamente a lei vigente ou os bons costumes. São livres, pois, para a prática de contratos, sejam estes nominados ou inominados. ■Função social dos contratos. Ao exercitarem o princípio da autonomia da vontade para a prática de contratos, as partes devem se direcionar na linha do bem, a fim de alcançarem seus objetivos. As partes não podem, pelo princípio da função social

dos contratos, se utilizar de tais negócios jurídicos abusivamente, prejudicando terceiros. ■Princípio da obrigatoriedade. Os contratos são feitos para serem cumpridos – pacta sunt servanda. Ao lado desse princípio há a teoria da imprevisão, ou cláusula rebus sic stantibus. Se as condições objetivas existentes à época se modificam substancialmente no período de execução do contrato, onerando excessivamente uma das partes, esta poderá requerer em juízo a revisão do contrato com fundamento na teoria da imprevisão. ■São amplas as discussões sobre o fundamento da obrigatoriedade dos contratos. Há correntes filosóficas a respeito. Em nossa conclusão, a obrigatoriedade dimana da lei e, mediatamente, do valor liberdade. ■Princípio consensualista. A declaração de vontade das partes, o consenso que se forma entre elas visando a composição de seus interesses patrimoniais, conduz à formação do contrato. Contudo, não basta o consenso, pois o valor segurança jurídica exige algumas cautelas para a validação dos contratos, como as formalidades e a capacidade de fato dos contratantes. ■Princípio da boa-fé. Essa é uma das importantes inovações trazidas pelo Código Civil de 2002. Por ele, exige-se que as partes contratantes observem a boa-fé e a probidade em todas as fases de formação e execução dos contratos. O princípio da boa-fé não se refere ao plano da boa intenção, mas na prática objetiva dos valores honestidade e probidade. As cláusulas contrárias ao princípio basilar devem ser desconsideradas. Os contratos devem ser interpretados, diz o art. 113 do Códex, em conformidade com o princípio da boa-fé. ■Interpretação e renúncia nos contratos de adesão. Tais contratos, praticados amplamente nas relações de consumo, caracterizam-se pelo fato de que as cláusulas contratuais não decorrem de diálogo entre as partes; uma destas, a de maior poder econômico, como as fornecedoras de energia ou as operadoras de radiotelefonia, apresentam o instrumento do contrato impresso, cabendo ao consumidor apenas aderir. Tendo em vista a formação autoritária dos contratos, dispõe o art. 423 do Códex que, em tal modalidade contratual, havendo dúvida quanto à interpretação de cláusula, deve prevalecer o entendimento mais favorável ao aderente. Já o art. 424 considera nulas as cláusulas em que o aderente renuncia, previamente, a direito decorrente da prática do ato.

■Pacta corvina. Os parâmetros de validade dos contratos não têm sede apenas no plano econômico ou patrimonial, mas também nos valores morais. Daí negar validade ao chamado pacta corvina, ou seja, ao contrato que tem por objeto a herança futura. ____________ Principes de Droit Civil Français, 3ª ed., Bruxelles e Paris, Bruylant-Christophe & Cie. Éditeurs et Librairie A. Marescq, Ainé, 1878, tomo 15º, p. 482. 2Ao situar o Direito como objeto cultural no quadro das ontologias regionais, L. Recaséns Siches identifica-o como vida humana objetivada, em Tratado General de Filosofía del Derecho, 5ª ed., México, Editorial Porrua, S. A., 1975, pp. 97 e seguintes. 3 A ideia de ajuda mútua estaria na origem dos contratos, segundo René Demogue: “Celles-ci présentent une importance pratique spéciale parce que les hommes étant forcés de vivre en commun et ne pouvant se passer de leur aide mutuelle, il faut bien qu’il s’accordent.” Traité des Obligations en Général, s/ed., Paris, Librairie Arthur Rousseau, 1923, tomo I, p. 65. 4 Tal opinião, todavia, não é uniforme na doutrina. Para Bernardo Windscheid, por exemplo, “Il negozio giuridico bilaterale si chiama con un termine più usuale conttrato”. Em Diritto delle Pandette, 1ª ed. italiana, Torino, Unione TipograficoEditrice, 1902, vol. 1º, 1ª parte, p. 267. 5Instituciones de Derecho Civil, trad. espanhola da 14ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, vol. II, p. 163. 6Curso de Direito Civil Brasileiro, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, vol. II, tomo II, p. 321. 7Cf. Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, 3ª ed., Lisboa, Manuais da Faculdade de Direito de Lisboa, 1965, p. 35. 8Giovanni Pacchioni anota que, na língua italiana, as palavras contrato, convenção e pacto são empregadas em igual sentido: “La parola contratto infatti ha, nell’uso della nostra lingua, il medesimo senso e la medesima portata che le parole conventio, pactio e pactum, hanno nella lingua latina.” Diritto Civile Italiano – Parte Seconda – Diritto delle Obbligazioni – Dei Contratti in Generale, Padova, Casa Editrice Dott. A. Milani (S.A.), 1939, vol. II, p. 3. Na opinião de Pothier, as expressões convenção e pacto são sinônimas e significam “o consentimento de duas ou mais pessoas para formar entre si algum compromisso, ou para resolver um existente.” O contrato seria a espécie de convenção, que tem por objeto a formação de algum compromisso. Tratado das Obrigações, Campinas, Servanda, 2002, p. 31. 9“Conventio est duorum pluriumve in idem placitum consensus.” L. 1, D. de pact. (2,14). 10Cours de Droit Civil Français, 4ª ed., Paris, Marchal, Billard et Cie. Imprimeurs-Éditeurs, 1871, 4º tomo, p. 283. 11Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, verbete Contrato, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsoi, s/d., vol. XII, p. 194. 12Cf. Antônio Luiz da Câmara Leal, Manual Elementar de Direito Civil, 1ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia. – Editores, 1930, vol. III, p. 8. No Período Clássico do Direito Romano, de acordo com Ebert Chamoun, “...pode-se definir o contrato como a convenção geradora de obrigação e sancionada por ação.”, Instituições de Direito Romano, 5ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 338. Sobre o conceito de contrato existente entre os primeiros juristas romanos, os especialistas modernos, como Perozzi, Bonfante e Pacchioni, não apresentam entendimento uniforme. Na opinião de Inocêncio Galvão Telles a tese mais convincente seria a de Bonfante. A relação que se estabelecia era duradoura e independente da vontade. Na versão de Perozzi, diz o jurista Galvão Telles, “... o contrato significava genericamente umaffaire, ainda que na sua base não estivesse um acordo de vontades.” (Op. cit., p. 35). 1

“Igitur nuda pactio obligationem non parit sed parit exceptionem.” Digesto, liv. II, tít. XIV, fr. 7, § 4º, cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, 11ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. III, p. 9. 14Do Contrato – Teoria Geral, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1987, p. 8. Segundo Luiz Roldão de Freitas Gomes, no Direito Romano o vocábulo contractus expressava, de um modo geral, um negócio e não o acordo de vontades para produzir relação jurídica. Contrato, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2002, p. 2. 15 V. em Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de Derecho Civil, 9ª ed., Madrid, Tecnos, 2001, vol. II, p. 29. 16Sobre a influência do Direito Romano no Code, Inocêncio Galvão Telles considerou: “O avassalador prestígio do Direito Romano, grande sobretudo depois do renascimento do romanismo justinianeu e da sua difusão pela Europa, fez perdurar por longo transcurso, firme e sem adulteração (ao menos nas definições, algumas vezes ultrapassadas pela evolução legislativa), o nítido mas limitado conceito de contrato que erguera na sua existência final a Ciência Jurídica de Roma” (Op. cit., p. 37). 17Analisando tal dispositivo do Code Napoléon, Henri de Page considerou a definição apresentada mais adequada às obrigações do que aos contratos. Traité Élémentaire de Droit Civil Belge, 2ª ed., Bruxelles, Établissements Émile Bruylant, 1948, tomo segundo, p. 404. 18O legislador francês não tomou os termos convenção e contrato por sinônimos, porque não incidiria no equívoco questionado por Laurent:“... car se serait définir la chose par la chose même” (Op. cit., p. 480). 19Op. cit., p. 13. 20Op. cit., tomo segundo, p. 403. 21Op. cit., p. 70. 22 Cf. Arnoldo Wald, “A função social e ética do contrato como instrumento jurídico de parcerias e o novo Código Civil de 2002”, em Revista Forense, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002, vol. 364, p. 26. 23Sobre as acepções, v. em José Puig Brutau, Fundamentos de Derecho Civil – Doctrina General del Contrato, 3ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, S. A., s/d., vol. I, tomo II, p. 9. 24Instituições de Direito Civil, 1ª ed. e trad. da 6ª ed. italiana, Campinas, Bookseller Editora e Distribuidora, 1999, vol. III, p. 299. 25Op. cit., p. 267. 26Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 11ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves – Editora Paulo de Azevedo, 1958, vol. IV, p. 192. 27 Doutrina e Prática das Obrigações, 4ª ed., Rio de Janeiro, Edição Revista Forense, 1956, tomo II, p. 154. 28Código Civil Brasileiro Interpretado, 5ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, 1952, vol. XV, p. 5. 29Cf. abordagem de Luiz Roldão de Freitas Gomes, Contrato, op. cit., p. 21. 30Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. espanhola da 8ª ed. italiana, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1955, tomo IV, p. 434. 31Diritto Civile, 2ª ed., Milano, Giuffrè Editore, 2001, vol. 3, p. 3. A patrimonialidade, todavia, na visão do jurista italiano, não reduz o contrato à condição de operação econômica. Ele é apenas influenciado pela lei econômica, como na fixação do preço, que não é um ato de mero arbítrio, mas adequação ao princípio da oferta e da procura (Op. cit., vol. 3, p. 27). De fato, segundo a lei brasileira, o quantitativo econômico influencia a forma do contrato e, se houver desequilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe, este será passível de revisão. 32Trattato di Diritto Privato – Il Contratto, 1ª ed., Milano, Giuffrè, 2001, p. 5. 33Op. cit., p. 21. 34Curso de Direito Civil Brasileiro – Obrigações e Contratos, 6ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1983, p. 120. 35 Op. cit., p. 23. 13

Verbete Contrato, em Enciclopédia Saraiva do Direito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1977, p. 137. 37Teoria Geral dos Contratos Típicos e Atípicos, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 19. 38Curso de Direito Civil – Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, 18ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, 3º vol., p. 24. 39Instituições de Direito Civil – Contratos, 11ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, vol. III, p. 34. 40Op. cit., p. 46. 41T. 3º, D. de pollicitat., apud Robert Joseph Pothier, op. cit., p. 32. 42Delle Obbligazioni e dei Contratti in Genere, 2ª ed., Napoli e Torino, Eugenio Marghieri e Unione Tip.-Editrice Torinese, 1924, vol. 1º, p. 62. 43Direito das Obrigações, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977, p. 119. 44 Se o jurista reconhece que o elemento econômico ou patrimonial é essencial aos contratos, tal componente deve estar presente no enunciado conceptual destes. Não se dirá simplesmente que o contrato é o acordo de duas ou mais vontades com o objetivo de produzir efeitos jurídicos. Há de se acrescentar, na causa final, aquele elemento: “... com o objetivo de produzir efeitos jurídicos de conteúdo patrimonial.” 45 Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Conquista, 1956, p. 8. 46Op. cit., p. 443. 47 Op. cit., p. 254. 48Op. cit., p. 255. 49Op. cit., tomo segundo (Les Incapables – Les Obligations – Primeira Parte), p. 405. 50Derecho Civil – Teoría General de las Obligaciones, trad. da 3ª ed. atualizada por André Brun, Buenos Aires, Bosch y Cia. – Editores, 1959, tomo II, vol. I, p. 39. Planiol e Ripert apontam o consentimento como “L’élément caractéristique du contrat, comme des autres actes juridiques...”, Traité Pratique de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1952, tomo VI (Obligations – 1ª Parte), p. 19. 51Cf. Alberto Trabucchi, op. cit., p. 168. 52 Op. cit., tomo VI, p. 109. 53 Sobre a declaração de vontade nos negócios jurídicos, v. o item 116, do 1º volume (Parte Geral) deste Curso de Direito Civil. 54Andreas von Tuhr, Derecho Civil – Teoría General del Derecho Civil Alemán, Buenos Aires, Editorial Depalma, 1947, vol. II, tomo 2, p. 97. 55Cf. Alberto Trabucchi, op. cit., vol. II, p. 168. 56Observe-se que o critério fixado pelo art. 110 do Código Civil, relativamente à declaração de vontade, diverge da orientação seguida no art. 112, pertinente à interpretação geral dos negócios jurídicos. Por esta disposição deverá prevalecer a intenção do declarante. Não há, todavia, contradição entre os dois princípios, uma vez que o da reserva mental é específico, enquanto o outro é de ordem geral. 57Fundamentação da Metafísica dos Costumes, trad. de Antônio Pinto de Carvalho, São Paulo, Cia. Editora Nacional, 1964, p. 62. 58O tema reserva mental é amplamente abordado no capítulo afeto à Validade do Negócio Jurídico, constante no primeiro volume deste Curso de Direito Civil, item nº 116.6. 59Luis Legaz y Lacambra, Filosofía del Derecho, 2ª ed., Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1961, p. 512. 60Op. cit., tomo VI, p. 111. 61 Op. cit., vol. XII, p. 424. 62João Hora Neto acusa a presença de dois princípios antitéticos no texto do art. 421: o da liberdade de contratar e o da função social do contrato. Penso que ao legislador compete a conciliação, tanto quanto possível, dos dois valores em jogo: a liberdade individual e a justiça social. Analisando a tendência moderna, o autor emite juízo de constatação: “Hodiernamente, o que se busca é a realização de um contrato que detenha a função social, ou seja, de um contrato que, além de desenvolver uma função translativa36

circulatória das riquezas, também realize um papel social atinente à dignidade da pessoa humana e à redução das desigualdades culturais e materiais, segundo os valores e princípios constitucionais” (“O Princípio da Função Social do Contrato no Código Civil de 2002”, artigo da Revista de Direito Privado, São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, nº 14, p. 46, 2003). 63Revista Forense, artigo e edição citados, p. 29. 64Op. cit., p. 55. 65 Op. cit., vol. III, p. 23. 66V. sobre Existencialismo e Direito, em nossa Filosofia do Direito, Cap. XVII. 67V. em Henri de Page, op. cit., vol. XII, p. 426. 68Calixto Valverde y Valverde, Tratado de Derecho Civil Español, 3ª ed., Talleres Tipográficos “Cuesta”, 1926, tomo III, p. 210. O eminente autor espanhol completa a sua análise: “En resumen, la base de la teoría clásica de las fuentes de las obligaciones, se funda en la idea de que los individuos son pequeños reyes absolutos o soberanos independientes, por lo que la esfera jurídica de ellos no puede ser modificada sin una intervención de su voluntad.” Op. cit., tomo III, p. 211. 69Op. cit., vol. 3, p. 33. 70Op. cit., p. 60. 71 O Projeto do Novo Código Civil, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 7. 72Anteprojeto de Código Civil, Brasília, Ministério da Justiça, Comissão de Estudos Legislativos, 1972, p. 18. 73 Derecho Civil – Teoría General de las Obligaciones, Buenos Aires, Bosch y Cía.Editores, 1950, tomo II, vol. I, p. 287. 74Decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A lei locatícia visa a favorecer o inquilino. O Direito é indissociável do justo. O ‘pacta sunt servanda’ deve conciliar-se com a cláusula ‘rebus sic stantibus’. A referida proteção não pode converter-se em enriquecimento sem justa causa. Urge, então, nesse quadrante, promover a revisão de aluguel” (REsp. nº 36.279/SP, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 09.05.1994 por maioria, publ. em 05.04.1999, DJ, p. 00155). 75Cf. Jefferson Daibert, Dos Contratos – Parte Especial das Obrigações, 4ª ed., atualizado por Edson Aguiar de Vasconcellos, Editora Forense, 1995, p. 14. 76REsp. nº 177.018/MG, Sexta Turma, rel. Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. em 20.08.1998, publ. em 21.09.1998, DJ, p. 00250. 77Em sua análise do tema, Luiz da Cunha Gonçalves conclui que “a força obrigatória dos contratos não pode deixar de ser a absoluta necessidade da confiança recíproca e da boa-fé entre os homens, requisitos imprescindíveis nas relações humanas, sem os quais teríamos a anarquia e a desordem social, campeariam a má-fé, a vileza e a traição, nenhum negócio poderia ser tomado a sério, o comércio nacional ou internacional pacíficos e voluntários seriam impossíveis”. Tratado de Direito Civil, 2ª edição portuguesa e 1ª brasileira, adaptada ao Direito brasileiro por Orosimbo Nonato, Laudo de Camargo e Vicente Ráo, anotado por Brasil R. Barbosa, Editora Max Limonad, São Paulo, 1958, vol. IV, tomo I, p. 280. 78L’Évolution du Droit, trad. francesa por O. de Meulenaere da 2ª ed. alemã, Paris, Librairie A. Marescq, Aîne, 1901, p. 36. 79 Philosophie du Droit ou Cours D’Introduction à la Science du Droit, 3ª ed., Paris, A. Durand et Pedone-Lauriel, Librairies, 1869, tomo 2º, p. 428. 80Op. cit., tomo 2º, p. 426. 81Op. cit., vol. XII, p. 432. 82 Op. cit., vol. XII, p. 432. 83A ementa, a seguir transcrita, de acórdão prolatado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, revela o sentido de cláusula abusiva, para os fins de aplicação do Código de Defesa do Consumidor: “Pelo Código de Defesa do Consumidor, o que afasta a eficácia de cláusula pactuada, caracterizando-a como abusiva e tornando-a nula de pleno direito, é a excessividade do ônus que acarreta. Ausente a demonstração da excessividade onerosa ao adquirente do produto, capaz de conduzi-lo a desvantagem exagerada, mantida há de ser a cláusula acordada.” A cláusula sob julgamento referia-se

ao foro de eleição em contrato. Conflito de Competência 32273/SP, rel. Ministra Nancy Andrighi, julg. em 12.12.2001, publ. em 10.06.2002, DJ, p. 00137. 84Para os fins especiais da relação de consumo de massa, como o de fornecimento de energia elétrica, o art. 54 do Código de Defesa do Consumidor define contrato de adesão como “aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o seu conteúdo.” 85 Em Exposição de Motivos Complementar ao anteprojeto do Código Civil revisado, cf. Jones Figueirêdo Alves, Novo Código Civil Comentado, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 375. Segundo Nélson Nery Júnior, a doutrina atual distingue contrato de adesão e contrato por adesão. No primeiro, o aderente aceita in totum as cláusulas contratuais impostas pelo estipulante ou as rejeita em bloco; no segundo, embora as condições sejam ditadas unilateralmente o aderente pode influenciar na configuração final do contrato. O Código de Defesa do Consumidor, pelo caput do art. 54, teria formulado “um conceito único de contrato de adesão”. Em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, obra coletiva, 4ª ed., São Paulo, Forense Universitária, 1995, p. 382. 86Sobre os contratos de adesão, v. Louis Josserand, Derecho Civil – Teoría General de las Obligaciones, ed. cit., vol. I, tomo II, p. 280. 87 Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Contrato, vol. XII, p. 245. 88Op. cit., vol. IV, p. 202.

CLASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS Sumário: 10. Considerações gerais. 11. Contratos bilaterais e plurilaterais. 12. Sinalagmáticos e unilaterais. 13.Onerosos e gratuitos. 14. Comutativos e aleatórios. 15. Consensuais, reais e formais. 16. Principais e acessórios.17. Típicos e atípicos. 18. Contratos de execução imediata, diferida ou continuada. 19. Contratos preliminares e definitivos. 20. Contratos gré à gré e de adesão. 21. Individuais e coletivos. 22. Contratos judiciários e comuns.

10.CONSIDERAÇÕES GERAIS O tema que se abre à nossa compreensão é de natureza epistemológica, pois tem por objeto a teoria da ciência dos contratos e não a análise das diversas espécies contratuais. Classificar os contratos é reduzir a multiplicidade de suas espécies a categorias jurídicas singulares, cada qual com as suas características próprias. A classificação mantém um vínculo de subordinação à ciência, daí o seu caráter universal. O seu estudo, porém, não se mantém alheio ao Direito Positivo. Cada curso de Direito Civil deve conectar-se, sem dependência ideológica e doutrinária, a uma ordem jurídica concreta ou, então, à pluralidade dos ordenamentos mais evoluídos, quando se terá estudo de Direito Civil Comparado. A matéria em questão, embora não codificada, revela-se útil tanto para o entendimento das diversas espécies contratuais quanto para a atividade prática das profissões jurídicas. No âmbito da Dogmática Jurídica, que tem por objeto o estudo e sistematização dos diversos ramos, o relevante é a visão concreta das diversas categorias, daí a importância de a classificação estar voltada às necessidades do ensino e da práxis. Ao profissional do Direito esta ordem de conhecimento é indispensável, pois é a partir do enquadramento ou classificação de um contrato, que poderá cogitar dos requisitos e efeitos jurídicos.1 Diante de um contrato a primeira pergunta deve dizer respeito à sua espécie, para que o intérprete possa analisá-lo também à luz das disposições legais pertinentes. Planiol, Ripert e Boulanger enfatizam este aspecto prático: “Desde o instante em que se estabelece que tal acordo de vontades concluído em certas circunstâncias de fato corresponde a tal tipo de contrato, todas as regras legais adstritas a esta categoria jurídica, tanto as regras fiscais como as regras civis, e

entre as regras civis, tanto as regras interpretativas – não explicitamente excluídas – como as regras imperativas, são aplicadas a este acordo.”2 Em parte, a classificação dos contratos corresponde à dos negócios jurídicos em geral, pois, como vimos, aqueles são espécies e estes, gênero. É comum, às duas categorias, a distinção quanto às vantagens (onerosos e gratuitos), à forma(formais e não formais), ao tipo (típicos e atípicos), entre outras.3 Uma vez que a classificação não segue o roteiro do Códex, mas à orientação doutrinária, natural a inexistência de uniformidade de critérios e de terminologia entre os autores. O importante é que a ordem de estudo se apresente como elemento auxiliar valioso à compreensão e à prática dos contratos. Não obstante o caráter doutrinário da classificação, o Code Napoléon cuidou desta matéria pelos artigos 1.102 a 1.106, limitando-se a algumas distinções básicas, não seguido, nesta iniciativa, pelo Código Civil brasileiro atual e pelo revogado. Os juristas romanos distinguiam duas grandes categorias contratuais: os nominati, que eram as espécies reconhecidas pelo jus civile, e os inominati, os que não possuíam denominação específica. Dependendo do modo como se formavam, os contratos apresentavam quatro categorias: consensuais, reais, verbais e literais. Os primeiros se constituíam pela declaração de vontades: “As obrigações se formam pelo só consenso das partes na venda, na locação, na sociedade e no mandato. Nestes casos se diz que se formam pelo só consenso, porque não se exige escrito, nem a presença das partes.”4Os reais se efetivavam com a entrega de uma coisa, como no mútuo e penhor, não bastando, pois, o simples consensus. Osverbais eram cercados de solenidade, quando as partes formulavam certas frases, como na stipulatio. Nos literais o consentimento era por escrito, como nos contratos de mútuo.5 Os inominati (inominados) possuíam as seguintes espécies: do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias.Estes, na explanação do jurista português José Tavares “tinham com os contratos reais esta particular analogia: ser causa justificativa do vínculo constituído por uma datio ou pela prestação de um factum, que uma vez executada dava o direito de exigir a contraprestação da outra parte.”6 Havia alcance prático na distinção entre os nominati e os inominati. Os primeiros, numerus clausus, eram dotados de ações especiais, enquanto os segundos possuíam apenas a açãopraescriptis verbis, que era de natureza geral. A resolução dos contratos nominados requeria consenso entre os interessados e o inadimplemento da obrigação por uma das partes permitia à outra a execução específica, não o direito de reaver o que se pagou, dando o contrato por resolvido. Maior amplitude era conferida ao credor nos contratos nominados, pois esse podia optar entre a actio praescriptis verbis, que levava o debitor a cumprir a sua obrigação, ou a requerer a devolução do que pagou.7

11.CONTRATOS BILATERAIS E PLURILATERAIS Em sua maior parte os contratos são bilaterais. Integram-se por duas partes, uma ocupando o polo ativo da relação jurídica, na condição de titular do direito subjetivo, e a outra, o polo passivo, como titular do dever jurídico. Não é o número de pessoas que caracteriza cada uma destas espécies, mas o de partes. Um polo pode ser formado por uma só pessoa ou por diversas. Quando vários herdeiros firmam contrato de cessão de direitos hereditários para uma pessoa, tem-se um contrato bilateral, porque no conjunto constituem apenas uma parte, ocupam uma única posição contratual. Diz-se plurilateral o contrato formado por mais de duas partes, cada qual representando interesse específico. Seria a hipótese de contrato de compra e venda com interveniência de terceiro: “A” se compromete a vender um imóvel para “B” e este transfere seus direitos pessoais para “C”. O contrato definitivo, mediante escritura pública, será de natureza plurilateral, onde “A” se fará presente como outorgante vendedor, “C” como outorgado adquirente e “B”, comointerveniente cedente. Os contratos de sociedade também são plurilaterais. De acordo com a lembrança de Inocêncio Galvão Telles, integram esta classe os celebrados por vários Estados, no âmbito do Direito Internacional.8 12.SINALAGMÁTICOS E UNILATERAIS Esta divisão,9 consagrada no Código Napoleão, art. 1.102, foi considerada por Giorgio Giorgi a mais importante.10Sinalagmáticos são os contratos em que as partes assumem, reciprocamente, direitos e obrigações, como na compra e venda e na locação. Há sempre contraprestação. 11 Ao formar o contrato, as partes são, ao mesmo tempo, credora e devedora. Cada qual se obriga em face da outra. São obrigações principais e correlativas; umas se apresentam como causadas outras.12 Na opinião de Carvalho de Mendonça, a essência dos sinalagmáticos está na exata reciprocidade das prestações. 13 Essencial à caracterização do sinalagmático é que uma prestação seja a correspondência da outra. Nos unilaterais uma parte assume apenas direitos e a outra, somente obrigações, como nas doações sem encargo. O sujeito ativo detém o crédito, enquanto o sujeito passivo, o débito. Com base na doutrina de Pothier, alguns autores dividem os sinalagmáticos em perfeitos e imperfeitos. Nos primeiros, as obrigações principais e correlativas se manifestariam já na formação dos vínculos contratuais, enquanto nos segundos, per accidens, apenas no curso de sua execução, como no comodato, que é contrato de empréstimo gratuito, quando surgem despesas para o comodatário.14 Henri de Page reconheceu, todavia, a

inutilidade desta subdivisão, entendendo que “Os contratos sinalagmáticos imperfeitos são, em realidade, contratos unilaterais.”15 A obrigação que nasce para o credor, no curso da relação, não transforma o contrato unilateral em sinalagmático, porque neste a prestação e a contraprestação são correspondentes e tal fato não se opera quando a obrigação é meramente acidental e superveniente.16 Para o contrato ser bilateral é essencial que a prestação de uma parte seja a correspondência de outra.17 Os sinalagmáticos são também denominados bilaterais. Esta terminologia, todavia, pode tornar-se ambígua nos textos, uma vez que é um termo análogo, isto é, possui mais de um significado. Entretanto, é empregado doutrinariamente, devendo o intérprete ficar atento para não incidir em equívoco. Naquela classificação, em que se distingue dosplurilaterais, a referência se faz à formação ou composição da relação jurídica (consentimento), enquanto nesta, diz respeito aos efeitos do contrato. Esta distinção apresenta alguns efeitos práticos. A exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido – art. 476, CC), pela qual uma parte pode descumprir a sua obrigação diante da inadimplência da outra, é cabível nos contratos sinalagmáticos. Se apenas uma das partes cumpre a sua obrigação, poderá requerer a resolução do contrato, retornando-se a relação ao statu quo ante, sem prejuízo da possibilidade de se ajuizar ação de perdas e danos ou, então, exigir o adimplemento. De acordo com Carvalho de Mendonça, “Nos contratos bilaterais é, portanto, uma regra inflexível que nenhuma das partes pode exigir da outra o cumprimento da obrigação sem que tenha cumprido a sua.”18 É o disposto no art. 475 da Lei Civil.19 Verifica-se nestes casos a nota característica dos contratos bilaterais: uma obrigação se revela como causa da outra. Há defeitos de negócios jurídicos que somente alcançam os contratos bilaterais: o estado de perigo(art. 156, CC) e a lesão (art. 157, CC). Um contrato tipicamente unilateral, como o de doação, pode tomar feição sinalagmática por iniciativa dos interessados. Exemplo disto é o contrato de doação com encargo, que é passível de resolução por iniciativa do doador, caso o donatário descumpra a obrigação. Não há que se confundir a presente classificação com a dos contratos onerosos e gratuitos. Esta se refere ao objeto perseguido pelas partes, como adverte o jurista Caio Mário da Silva Pereira (cf. item seguinte). 13.ONEROSOS E GRATUITOS A classificação em epígrafe leva em conta a vantagem ou objeto visado pelas partes. Nos contratos onerosos, conforme Franzen de Lima, “ambas

as partes visam vantagens correspondentes às respectivas prestações, como, por exemplo, a compra e venda, a locação.”20 As partes, reciprocamente, possuem ônus. Como se verá no item seguinte, dividem-se os onerosos em comutativos e aleatórios. Nos contratos gratuitos, também denominados benéficos, apenas uma parte aufere vantagem, tira utilidade (utilitas unius versatur), como no comodato. Tal modalidade encerra sempre uma liberalidade. A distinção apresenta efeitos práticos. O art. 114 do Código Civil impõe a interpretação estrita em relação aos negócios jurídicos benéficos. Os contratos gratuitos possuem esta qualidade, como os de comodato e de doação pura. O espírito do dispositivo legal é vedar a interpretação ampliadora, que aumente a obrigação do devedor. O contrato de fiança, considerado benéfico por Clóvis Bevilaqua,21 igualmente não admite interpretação extensiva, consoante prevê o art. 819 do Códex. Outras consequências estão previstas no estatuto civil. Quanto ao inadimplemento das obrigações, o beneficiário responde por simples culpa, enquanto a parte onerada apenas por dolo, à luz do disposto no art. 392. Já nos contratos onerosos “responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.” Embora haja semelhança, a presente classificação não se confunde com a dos contratos sinalagmáticos e unilaterais.A distinção, todavia, é complexa e, no dizer de Inocêncio Galvão Telles, “quase sempre formulada com pouca precisão pelos autores e pelas legislações”. O Code Napoléon e o Código Seabra (Código Civil português, de 1867, revogado) incidiram em tal equívoco.22 Para o eminente jurista português todos os contratos sinalagmáticos são onerosos, mas nem todos contratos unilaterais são gratuitos.23 Esta é a opinião corrente entre os autores. Contrato oneroso, como a própria terminologia sugere, é o que impõe ônus às partes. Há correlação patrimonial entre os quinhões com que os contratantes se obrigam mutuamente. Não é indispensável a equivalência entre os valores das prestações. No gratuito, uma parte se obriga e a outra limita-se a aceitar. Há contratos que são unilaterais e onerosos, como se dá com o mútuo em que há obrigação de juros. Neste não há obrigações principais correspondentes.24 Em se tratando de contrato inominado, podem surgir dúvidas, na prática, quanto à classe a que pertence: se de contrato oneroso ou gratuito. 14.COMUTATIVOS E ALEATÓRIOS Os contratos onerosos se subdividem em comutativos e aleatórios. Os primeiros se caracterizam pela equivalência presumida do valor das prestações. São sempre sinalagmáticos, como destacam Demolombe e Laurent.25 Na fase antecedente aos contratos – fase de puntuação –, os

interessados avaliam as condições, discutem as suas bases, antes de formarem o consenso necessário à celebração do negócio jurídico. Há certeza quanto à obrigatoriedade e ao valor da prestação, que pode ser determinável. Isto ocorre, por exemplo, nos contratos de compra e venda e de locação. Na instância filosófica, diz-se que há justiça comutativa quando a equivalência entre as prestações não é presumida, mas substancial: a que dá a cada um o que lhe é devido. Esta forma de justiça é a que preside as relações entre os particulares. Nos aleatórios, também designados de sorte, há o elemento incerteza, que pode referir-se a coisas ou a fatos futuros ou pretéritos – estes, quando não do conhecimento das partes, como é possível em aposta. É contrato de risco, disciplinado nos arts. 458 a 461 do Código Civil. São espécies: os contratos de seguro, a venda da coisa futura, o jogo, a aposta, plano de saúde, previdência privada, renda vitalícia. Relativamente ao jogo e à aposta o Código Civil nega o direito de reaver o que se pagou espontaneamente, salvo se quem ganhou atuou com dolo ou se quem perdeu era menor ou interdito (caput do art. 814). Falta aos contratos aleatórios o equilíbrio entre as prestações. Qualquer dos contraentes pode obter ganho ou prejuízo. Como diz Inocêncio Galvão Telles “... tem-se a expectativa de ganhar mas também se corre o risco de perder.”26 No contrato comutativo, de acordo com a distinção de Demolombe, “... o equivalente é fixado pelas próprias partes e não é suscetível de variar; enquanto no segundo o equivalente não é fixado pelas partes e consiste na chance, álea, de um acontecimento incerto...” 27 Não é o desequilíbrio entre os quinhões, na execução do contrato, que singulariza a espécie. Ao final da relação, pode-se constatar uma equivalência entre as prestações e nem assim restará descaracterizado o contrato aleatório. A característica deste consiste na incerteza quanto aos resultados patrimoniais do contrato, à época de sua celebração. O risco e a sorte fazem parte de sua essência.28 Em seu efeito prático, o vínculo aleatório pode propiciar ônus apenas para uma das partes, como no contrato de seguro de automóvel em que, vencido o prazo de validade sem a ocorrência de sinistro, apenas o segurado ficou onerado com o pagamento do prêmio. No contrato de seguro a companhia corre o risco de pagar um valor muitas vezes superior ao recebido do segurado. Há uma álea em cada contrato desta natureza, ou seja, uma possibilidade de ganho ou de perda patrimonial. A incerteza pode referir-se à realização de um fato (incertus an) ou à época de sua realização (incertus quando). Ambas as partes sujeitam-se à álea. Portanto, o contrato é aleatório para todos os declarantes. Cumprido o contrato, não há como uma das partes alegar prejuízo decorrente de onerosidade excessiva, se esta foi uma resultante natural das condições convencionadas. Teoricamente pode-se pleitear a nulidade do

contrato com base nalesão, desde que o fundamento do pedido não recaia sobre os efeitos naturais do ato negocial. Se um contrato de seguro, por exemplo, foi celebrado sob condições exorbitantes, em manifesta desproporção entre o valor do prêmio e o do comprometimento da companhia seguradora, cabível sim a invocação do vício da lesão, desde que o prejudicado tenha firmado o contrato em uma das duas hipóteses previstas no art. 157 da Lei Civil: necessidade ou inexperiência. Esta é, igualmente, a linha de pensamento de Puig Brutau “... los contratos aleatorios están expuestos a ser declarados ineficaces cuando el riesgo ha sido asumido de una manera indebida.”29 A hipótese não seria de ineficácia, mas de invalidade. Nos contratos aleatórios as partes não têm conhecimento prévio dos resultados patrimoniais da relação jurídica estabelecida. Já nos comutativos, tem-se a definição no momento da celebração do ato negocial.30 15.CONSENSUAIS, REAIS E FORMAIS Há contratos que se perfazem com o simples consentimento das partes (qui solo consensu perficiuntur). Denominam-se consensuais. A reunião de vontades, in casu, tem a força de enlaçar as partes, estabelecendo um vínculo obrigatório independentemente de qualquer complemento ou forma, que é livre. É indispensável e suficiente a declaração de vontade. Desta espécie são os contratos de locação, de compra e venda de bem móvel, de transporte, entre outros. A terminologia –consensual – é inadequada, uma vez que as demais classes contratuais são também consensuais. Em se tratando de forma livre as partes podem dar o seu consentimento do modo mais diverso. O fundamental é que o contratante revele o seuquerer inequivocamente. Assim, pode declarar a sua vontade oralmente ou por escrito público ou particular, tacitamente, por gestos ou mímica e até pelo silêncio. Reais são os contratos que exigem, além do consenso, a traditio, que é a entrega da coisa por um contratante ao outro. Enquadram-se nesta espécie os contratos de empréstimo, penhor, anticrese. Embora formalizado de acordo com o figurino da lei, o contrato não se perfaz sem a entrega da coisa. O instrumento pode estar assinado pelos declarantes, mas faltando atraditio ter-se-á apenas promessa de contrato. Observe-se que a traditio não é requisito de validade, mas de existência. Relativamente aos contratos reais, faltando a entrega da coisa ter-se-á contrato inexistente. O plano da validade somente deve ser analisado diante de contrato existente, ou seja, daquele que reúne os elementos essenciais à espécie. 31 A traditio é elemento integrante do contrato e não a sua execução. Na observação de Alberto Trabucchi todos os contratos reais são também unilaterais: “... uma

vez entregue a coisa e aperfeiçoado o contrato, surgem as obrigações relativas à restituição e custódia a respeito da coisa recebida.”32 Ao definir comodato, o art. 579 da Lei Civil refere-se à tradição como seu elemento constitutivo: “O comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis. Perfaz-se com a tradição do objeto.” Embora o mútuo, o depósito, o comodato e o penhor fossem, em Roma, direitos reais, o jurisconsulto Gaio refere-se apenas ao mútuo, que é na realidade o mais antigo dentro da categoria. Discute-se, hoje, segundo Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, se à época de Gaio os demais tipos já eram incluídos entre os contratos reais.33 Parte da doutrina critica o requisito de entrega da coisa em alguns contratos – reais –, entendendo que a exigência seria uma simples e desnecessária reminiscência do Direito Romano, devendo ser suficiente a declaração de vontades.34 A entrega deveria constituir, conseguintemente, a etapa da execução ou cumprimento da obrigação. Caio Mário da Silva Pereira integra esta corrente reformista, tanto que em seu Anteprojeto de Código de Obrigações atribuiu natureza consensual às figuras do comodato, mútuo e depósito. O Código Civil de 2002 mantém a distinção entre as duas classes.35 Na visão de Alberto Trabucchi, além de um significado histórico, os contratos reais revelam alcance prático. No penhor, por exemplo, “a entrega da coisa móvel dá ao credor a certeza da garantia” e no depósito “a entrega da coisa constitui o pressuposto necessário para o exercício da atividade de custódia.”36 O fato é que os contratos reais são uma exceção em nosso ordenamento, sendo válido, também entre nós, o depoimento de Henri de Page: “Hoje o princípio do consensualismo está definitivamente admitido; a categoria dos contratos reais aparece primeiro como um anacronismo,um vestígio de uma evolução após um longo tempo...”37 O papel dos civilistas há de ser este: o de expor o ordenamento nos planos de lege lata e de lege ferenda. Se de um lado compete à doutrina o trabalho de vanguarda, descortinando modelos jurídicos aperfeiçoados, de outro deve expressar o Direito vigente – o que se acha posto e obrigatório. Os autores não seguem orientação uniforme na abordagem dos contratos consensuais. Alguns juristas os distinguem apenas dos contratos reais. Para eles, os consensuais podem ser formais (solenes) ou não formais (não solenes), pois o seu traço diferencial é não depender do complemento de entrega da coisa, que é marca dos contratos reais. Na esteira de Darcy Bessone, Caio Mário da Silva Pereira, Maria Helena Diniz e de outros civilistas, entendemos por consensual o contrato que requer tão somente o consenso e possui a forma livre.38 Em resumo: todo contrato exige o consentimento para a sua formação; os que se perfazem exclusivamente pelo consentimento denominam-se consensuais. Esta denominação pode

ser substituída pelo termo informais ou não solenes, considerando-se que o consentimento se faz presente em todos os contratos; os que exigem forma especial são os formais ou solenes; os que se perfazem com a entrega da coisa são osreais. Para alguns autores o ato de entrega da coisa já constitui uma forma. Formais ou solenes são os contratos que não possuem a forma livre. Ao impor a formalidade na celebração de determinados contratos o legislador é guiado pelo valor segurança jurídica. Quanto mais relevante e valioso o objeto dos negócios jurídicos maior a exigência da forma, a fim de se garantir a publicidade do ato. Nesta espécie, a ausência da forma caracteriza o contrato inexistente – forma dat esse rei (a forma dá ser à coisa). Na hipótese de inobservância da forma, teoricamente é possível o aproveitamento do ato, com outra finalidade, atendidos certos pressupostos, de acordo com a previsão do art. 170 do Código Civil. Se o contrato pretendido era de compra e venda de imóvel, cujo valor excedia a trinta vezes o valor do maior salário mínimo do País, mas as partes se valeram de instrumento particular, possível a subsistência do ato como promessa de compra e venda. Em se tratando de contrato formal, a exigência legal é variável. Às vezes é suficiente o instrumento particular; em outras, impõe-se a solenidade de escritura pública. No Direito pátrio prevalece a informalidade dos contratos. Os formais ou solenes são a exceção. A distinção adotada nesta classificação – contratos consensuais, reais e formais – é também a seguida por Henri de Page, como se pode constatar: “O contrato consensual é aquele que se forma por efeito da só vontade das partes. Contrato solene, ao contrário, é aquele pelo qual a intervenção da só vontade das partes é impotente. É preciso um elemento essencial a mais, uma certa forma ou solenidade, que consiste habitualmente na intervenção de um oficial público”.39 Igualmente por Mazeaud, Mazeaud e Chabas.40 16.PRINCIPAIS E ACESSÓRIOS A presente classificação não se aplica aos contratos que, celebrados, são cumpridos sem qualquer outro consentimento complementar. Se adquiro um ingresso para o teatro e assisto a peça; se alugo um imóvel e findo o prazo contratual a locação se extingue, não há como se classificar tais contratos como principais ou acessórios porque, à formação do vínculo não se seguiu qualquer novo ajuste. Se, além do vínculo locatício, estabelecer-se um outro pertinente, como o de fiança, ter-se-á um contrato principal e um acessório. Do mesmo modo que não há o acessório sem o principal, igualmente inexiste este último sem o primeiro. Não faz sentido, portanto, dizer-se principal quando não há acessório. Daí me parecer

imprópria a afirmação de Planiol e Ripert ao declararem que “A maior parte dos contratos é principal.”41 Melhor se dissessem que os contratos, em sua maioria, são independentes. Os contratos acessórios geralmente são de garantia, como os de penhor, hipoteca e fiança. As partes, em ambos contratos, não precisam ser necessariamente as mesmas. No exemplo da locação e fiança, apenas o locador participa de um e de outro. Por outro lado, não é qualquer novo acordo de vontades que gera um contrato acessório. O ajuste superveniente pode configurar simplesmente uma alteração contratual, como é comum, por exemplo, no âmbito das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Via de regra os acessórios se fazem a posteriori, mas nada impede que antecedam os principais. Sua eficácia ficará condicionada à celebração do contrato principal. A distinção em estudo apresenta alcance prático. O princípio accessorium sequitur naturam sui principalis (o acessório segue sempre a natureza de seu principal), chamado de lei da gravitação jurídica e analisado no capítulo pertinente aos negócios jurídicos,42 aplicase no âmbito dos contratos. A resolução do principal provoca igual efeito no contrato acessório – acessorium corruit sublato principali (o acessório se destrói tirando o principal). A nulidade do contrato principal faz nulo o acessório, mas a recíproca não é verdadeira, à luz do disposto no art. 184 do Código Civil:“... a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.” É válida a convenção, todavia, de que a extinção da obrigação acessória implique a da principal, uma vez que a segunda parte do citado artigo é de natureza dispositiva. Tal cláusula é comum em contratos de locação, relativamente ao contrato acessório de fiança.43 17.TÍPICOS E ATÍPICOS A doutrina em geral entende por típicos ou nominados os contratos previstos e disciplinados em lei e, por atípicos ouinominados, os passíveis juridicamente de celebração e não regulados no ordenamento jurídico. 44 Tal classificação não é significativa e seu alcance se limita à identificação do contrato. O Código Civil de 2002, a partir do art. 481, dispõe sobre os contratos em espécie: compra e venda, troca ou permuta, doação, locação de coisas e diversos outros. Todos estes são, portanto, nominados ou típicos. O nome atribuído à modalidade contratual contribui para a sua identificação, mas não chega a ser decisivo. Pode ocorrer de as partes nomearem equivocadamente uma espécie, fato este que não prevalece sobre à que efetivamente se apura do conjunto das cláusulas. O nomen iuris adotado é apenas ponto de partida para a definição do tipo contratual.

As normas jurídicas cogentes integram, necessariamente, os contratos típicos. Quanto às lacunas contratuais estas são colmatadas pelas normas dispositivas, que nem sempre são suficientes, levando o intérprete a recorrer aos subsídios doutrinários e jurisprudenciais. Determinados tipos de negócios, quando se generalizam e ganham intensidade no tráfico jurídico, devem necessariamente ser objeto de disciplina legal. A doutrina e a jurisprudência preparam as condições básicas para a criação de tipos contratuais a serem consagrados nos códigos. Antecedendo, ainda, à criação legislativa, estão os chamados usos e costumes, que vão se formando, engenhosamente, por obra dos que participam dos atos negociais. Os fatos sociais antecedem a lei. Os contratos eletrônicos, que estão na ordem do dia, são um exemplo disto. O princípio da liberdade contratual autoriza as pessoas a celebrarem os mais variados acordos, desde que não afrontem às leis de ordem pública e aos bons costumes. Da combinação pode resultar uma espécie atípica, não prevista em lei, mas à qual se aplicam os princípios gerais dos contratos. São atípicos os contratos de cessão de clientela, constituição de servidão a título oneroso, entre outros. A validade dos contratos atípicos foi reconhecida pelo Código Civil de 2002, ex vi do art. 425: “É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código.” Tais contratos, no dizer de Mazeaud, Mazeaud e Chabas, são feitos sob medida, “pois não correspondem a algum dos contratos regulamentados pelo legislador”.45 A doutrina registra, ainda, o contrato misto, que é acordo de vontade não enquadrável inteiramente em um determinado tipo contratual previsto em lei. Como ponto de partida, a convenção se identifica com uma espécie, mas por algumas de suas cláusulas afasta-se do figurino legal, ensejando dúvida quanto à tipicidade. A doutrina questiona se tais contratos seriam típicos, atípicos ou formariam um tertium genus. Para Inocêncio Galvão Telles, bem analisados, seriam típicos ou atípicos, segundo correspondam ou não à espécie definida em lei, pois tertium genus non datur.46 Quando um determinado modelo de contrato misto é reiteradamente praticado pode ser absorvido pela legislação e transformar-se em contrato típico, conforme ocorreu, em nosso país, com o leasing – arrendamento mercantil.47 Os contratos mistos não se confundem, por seu turno, com a união ou junção de contratos, nem com a coligação de contratos. Dá-se a união quando as partes, na mesma oportunidade, celebram dois ou mais contratos independentes entre si. “A” aluga de “B” uma loja e ao mesmo tempo adquire-lhe mercadorias. Tem-se, in casu, um contrato de locação e um outro, de compra e venda. Ainda que celebrados num único instrumento, trata-se de dois contratos autônomos e típicos, que seguem regras próprias. Na coligação tem-se mais de um contrato, distintos mas

interdependentes.48 “A” adquire um grupo de salas de “B”, construtor, sob a condição de que este assuma a administração da reforma, mediante contraprestação à parte. 18.CONTRATOS DE EXECUÇÃO IMEDIATA, DIFERIDA OU CONTINUADA Há contratos em que as partes cumprem as suas obrigações tão logo manifestam o consentimento. São unitárias as prestações. Denominamse contratos de execução imediata ou instantânea. A sua característica não está no objeto da prestação, mas no fato de que a execução se opera inteiramente tão logo se estabelece o consensus. Pode haver interregno entre a oferta e a aceitação, mas entre esta e o cumprimento do contrato não há hiato. A relação jurídica se forma, produz os seus efeitos e extinguese em curta sequência cronológica. Tal fato se sucede, por exemplo, quando um comprador, após escolher o livro de sua preferência e verificar o seu preço, dirige-se ao caixa do estabelecimento e efetua o pagamento. A posse do livro caracteriza o cumprimento da obrigação pelo vendedor e o pagamento no ato, o adimplemento peloadquirente. Nos contratos de execução diferida ou retardada, as prestações não se efetivam logo após o consentimento, mas se protraem no tempo. Às vezes apenas a prestação de um dos contratantes se faz a termo, enquanto a outra se processa no ato do negócio. Exemplo: Uma casa de espetáculos contrata a apresentação de um grupo teatral, com meses de antecedência, pagando o cachê no ato de assinatura do instrumento negocial. São deste tipo as compras efetuadas a crédito, mediante carnê. Enquadram-se nesta classe, também, os contratos sob condição suspensiva. Os de execução continuada ou trato sucessivo são contratos permanentes em que as prestações de ambas as partes são contínuas. Exemplo típico é o contrato de locação. A prestação do locador é permanente, pois a coisa locada fica continuadamente à disposição do locatário, que tem a obrigação de pagar os aluguéis periodicamente e enquanto perdurar o vínculo ex locato. De acordo com o jurista Caio Mário da Silva Pereira, o que caracteriza esta categoria “é o fato de que os pagamentos não geram a extinção da obrigação, que renasce.”49 Enquadram-se, nesta classe, os contratos de fornecimento de mercadorias, em que o fornecedor periodicamente efetua remessas e o comprador executa a sua obrigação à medida em que recebe as coisas e de acordo com o convencionado. Como acentua Inocêncio Galvão Telles, o contrato não se renova, apenas os seus efeitos.50 A distinção em pauta apresenta um grande alcance prático. A teoria da imprevisão, por exemplo, é aplicável apenas nos contratos de execução diferida ou continuada, na forma do disposto nos arts. 478 a 480 do Códex.

Em relação a estas classes, tem-se, ainda, que a prescrição da pretensão não alcança englobadamente as prestações, mas separadamente. Os contratos de execução imediata comportam a defesa pela exceptio non adimpleti contractus, prevista no art. 476 do Código Civil. Tal exceção é cabível, também, nos contratos de execução diferida, quando as obrigações de ambas as partes forem sucessivas. O responsável pela obrigação vencida em segundo lugar poderá recusar-se a pagar com fulcro naquele dispositivo legal. Se “A”, por exemplo, deveria cumprir a sua obrigação contratual a favor de “B” em primeiro de março e “B” se obrigara a efetuar o pagamento em primeiro de maio, caso “B” seja cobrado judicialmente poderá recusar-se a cumprir a sua obrigação com fundamento na exceção do contrato não cumprido. 19.CONTRATOS PRELIMINARES E DEFINITIVOS Ao celebrarem contrato, as partes buscam a realização de seus interesses de ordem patrimonial. O alvo pode ser alcançado mediante contrato único ou valendo-se de um preliminar, também denominado précontrato, promessa de contrato e, impropriamente, de compromisso, que atua como etapa anterior ao contrato definitivo. O Código Civil de 2002 inovou neste ponto, ao dispor sobre a matéria em sessão própria, no conjunto dos arts. 462 a 466. Motivo apenas de ordem prática leva os interessados a optarem pela realização de um contrato preliminar. Às vezes é a falta de numerário ou de condições formais exigidas em lei, que impede os contratantes de partirem logo para o contrato desejado. Outros podem ser os interesses, inclusive o de maior facilidade na celebração do contrato preliminar, que dispensa a forma imposta em lei para o definitivo. Para que o contrato preliminar vincule as partes é indispensável que estabeleça as condições gerais a serem observadas no futuro ato negocial. Não havendo cláusula de arrependimento, a parte interessada, diante de eventual recalcitrância da inadimplente, poderá requerer ao juízo a execução específica, ressalvada a hipótese em que esta for impossível diante da natureza da obrigação ou por motivo de perecimento da coisa infungível. 20.CONTRATOS GRÉ À GRÉ E DE ADESÃO Os contratos gré à gré ou amigáveis, chamados ainda paritários, formam-se mediante diálogo entre as partes, diretamente ou por representantes. O ajuste final surge como o resultante da conveniência no momento da declaração de vontade. Nem sempre as partes obtêm as condições desejadas; a harmonização dos interesses às vezes não é alcançada. Mazeaud, Mazeaud e Chabas consideram imprópria a

denominação, entendendo que a grande massa de acordos nasce é da imposição por uma das partes, geralmente a mais forte economicamente. Quando se efetua uma compra em estabelecimento comercial o preço e as condições previamente se acham definidos, não ensejando, pois, negociação entre os contratantes.51 Tal fenômeno social, havemos de convir, não atinge todos os setores da economia. Os contratos de locação, de compra e venda de imóvel, de construção, por exemplo, formam-se em geral na base de proposta e contraproposta, no entendimento que a doutrina denomina por fase de puntuação. Os contratos que a doutrina francesa denomina gré à gré se distinguem dos contratos de adesão. No passado não havia interferência do legislador na formação dos contratos gré a gré, em face do princípio daautonomia da vontade – verdadeiro dogma a impedir as restrições legais. As grandes legislações do séc. XIX, e ainda o Código Civil brasileiro de 1916, surgiram sob a influência do individualismo, daí a sua marca liberal. Na segunda metade do séc. XX a liberdade contratual passou a sofrer algumas limitações, nascidas em grande parte na esfera doutrinária e nos acórdãos dos tribunais superiores. O Código Civil brasileiro de 2002, sem adotar o dirigismo estatal, consagrou os princípios da eticidade e socialidade, que impedem as distorções econômicas entre as obrigações. Os princípios da boa-fé objetiva (arts. 113, 422) e da função social do contrato (art. 421), o estado de perigo (art. 156) e a lesão (art. 157) como vícios do consentimento, constituem verdadeiro freio às abusivas práticas contratuais. Já considerados no capítulo anterior, os contratos de adesão se contrapõem aos gré à gré, ou paritários. Nestes, o conjunto das obrigações nasce do entendimento entre as partes; nos contratos de adesão uma parte, ou ambas, se subordina a cláusulas estandardizadas, sem o poder de influenciá-las. Tal modalidade é praticada, notadamente, por empresas de telefonia, transportes coletivos e fornecedores de energia elétrica, gás e água.52 O Código Civil dedicou os arts. 423 e 424 aos contratos de adesão e ambos são de proteção ao aderente, presumidamente a parte mais fraca na relação (v. 9.1). O Código de Defesa do Consumidor, pelo caput do art. 54, apresenta um conceito voltado para as relações de consumo: “Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1º – A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.” Mutatis mutandis este conceito é valioso para a nossa compreensão do instituto. A fim de se evitar a prática de abusos contra o aderente, a Lei nº 11.785, de 2 de outubro de 2008, deu nova redação ao art. 54, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor, a fim de exigir que o contrato escrito

seja redigido não apenas em termos claros, mas também com “caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor”. Questionou-se, na doutrina, se a impossibilidade de o aderente influenciar nas condições do ato não impediria a formação do contrato. Ou seja, a imposição das cláusulas pelo estipulante excluiria a existência de um contrato? Prevaleceu o entendimento de que a adesão não o descaracteriza, uma vez que a fase de puntuação, quando as partes discutem as obrigações, não é componente essencial aos contratos. O fundamental é que haja livre consentimento, daí ser incabível, sim, o que alguns autores denominam por contrato obrigatório, de que seria exemplo o seguro obrigatório de veículos. Ao pagar o prêmio, o proprietário não exercita um ato de liberdade, apenas segue o ditame legal. O seguro obrigatório não configura contrato, pois o vínculo não se estabelece por declaração de vontade, mas pelo cumprimento da lei. Tal conclusão encontra o seu respaldo na doutrina de Eduardo Espínola, para quem “o acordo de vontades é sempre indispensável, deve existir em qualquer emergência: é ele o fator preponderante, o elemento essencial do contrato.”53 21.INDIVIDUAIS E COLETIVOS São individuais os contratos que vinculam apenas as pessoas que deles participam diretamente. A generalidade dos contratos é desta espécie. Coletivos são os celebrados por pessoa jurídica em nome de uma categoria ou grupo, vinculando todos os seus membros. O exemplo mais comum é a chamada convenção coletiva de trabalho. Seu processo de formação não é tão simples quanto o da classe dos individuais, pois requer prévia reunião do grupo, onde se discute a conveniência da celebração do contrato, bem como as suas condições gerais, procedendo-se à votação. Preleciona Caio Mário da Silva Pereira que: “Uma vez celebrado o contrato, a decisão homologatória, seja administrativa, seja judicial, determina a extensibilidade a todos os indivíduos pertencentes àquela categoria abrangida no sindicato, ou até fora dele.”54 O art. 611 da Consolidação das Leis do Trabalho define convenção coletiva do trabalho.55 Para que o contrato coletivo alcance a todos os membros da categoria é indispensável a sua homologação em sede administrativa ou judicial. O jurista Orlando Gomes adverte neste sentido: “A extensão de seus efeitos a empregadores e empregados que não pertencem aos sindicatos convenentes não se dá automaticamente, mas por força de decisão administrativa ou judicial.”56

Não é, assim, a quantidade de participantes que caracteriza a classe contratual. Pode um grande número de pessoas naturais ou jurídicas ocupar um polo da relação e nem por isto se terá forçosamente um contrato coletivo. Ter-se-ácontrato individual sempre que a responsabilidade alcançar apenas os participantes do ato. O contrato celebrado por diversos herdeiros ou por diversos coproprietários é individual, não obstante a pluralidade de membros a ocupar um dos polos da relação jurídicocontratual. Na lição de Josserand “um contrato não se converte necessariamente em coletivo pela única razão de responder a interesses coletivos e de ser obra de uma coletividade... Para que a operação se converta verdadeiramente em coletiva é preciso que vincule uma coletividade, abstração feita do consentimento individual – dado diretamente ou por procurador – de cada um dos membros desta coletividade...”57 22.CONTRATOS JUDICIÁRIOS E COMUNS Alguns autores denominam por contratos judiciários os acordos de vontade firmados entre autor e réu no curso de um processo e sujeitos à homologação judicial. A tendência moderna é no sentido de a lei processual facilitar a conciliação entre as partes, na fase preambular ou na oportunidade da audiência de instrução e julgamento, sendo certo que os interessados podem convir em qualquer etapa. Embora a modalidade apresente os elementos necessários à formação dos contratos, há peculiaridades a serem destacadas. Se o contrato é de forma livre, ainda assim a sua eficácia dependerá de formalidade: a homologação pelo juiz. Observe-se que não se trata de validade, porque válido será independentemente da homologação, apenas de eficácia. A doutrina inclui os contratos judiciários entre os formais. O contrato pode alcançar integralmente o objeto da demanda ou restringir-se apenas a um entre vários pedidos, daí nem sempre um acordo homologado provocar a extinção do processo. Por contratos comuns entendem-se aqueles que independem de homologação do juiz para efeito de eficácia. São os acordos de vontade em geral, celebrados extrajudicialmente. São os contratos do dia a dia. Estando em jogo interesse de incapaz ou versando a matéria sobre interesse coletivo, o Ministério Público haverá de manifestar-se, necessariamente, sobre os termos do acordo submetido à apreciação judicial. Situação diversa poderá ocorrer: as partes celebram, particularmente e na pendência da demanda, contrato pertinente ao objeto da ação e, ato contínuo, requerem ao juiz, em petição conjunta, a extinção do processo sem julgamento de mérito. Não se poderá, in casu,qualificar o contrato como judiciário. Terá as características dos contratos comuns.

Como os demais negócios jurídicos, os contratos devem atender os requisitos de validade, previstos no art. 104, do Código Civil, e são passíveis de interpretação dos princípios legais que regem a matéria.58

REVISÃO DO CAPÍTULO ■A classificação dos contratos não segue a orientação do Código Civil, mas da Ciência do Direito. O seu conhecimento contribui, todavia, para a compreensão dos contratos e sua interpretação. ■Contratos bilaterais e plurilaterais. Os primeiros se compõem de duas partes e cada uma destas pode ser constituída por uma ou mais pessoas. Cada parte expressa uma declaração de vontade. Plurilaterais são os contratos compostos por mais de duas partes, como na compra e venda com interveniência de terceiro. ■Sinalagmáticos e unilaterais. Naqueles, cada parte assume direitos e obrigações, como na compra e venda e na locação. Nos unilaterais apenas uma das partes assume obrigações, como nas doações sem encargo. Alguns dividem os sinalagmáticos em perfeitos e imperfeitos. Nos perfeitos os direitos e as obrigações estão presentes a partir da conclusão do contrato; nos imperfeitos, a correlação se apresenta ao longo do contrato, quando, por exemplo, no comodato surgem despesas a serem custeadas. Nos contratos sinalagmáticos há um importante efeito prático: A exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido), ou seja, uma parte pode se recusar a cumprir a sua obrigação, alegando a inadimplência da outra parte. ■Onerosos e gratuitos. Nos primeiros, cada parte possui ônus e benefícios, como na compra e venda. Nos gratuitos, apenas uma parte apresenta ônus, como nas doações puras. Conforme dispõe o art. 114, nos contratos benéficos a interpretação deve ser estrita. Com isso, veda-se a interpretação extensiva, que amplie os encargos do devedor. ■Comutativos e aleatórios. Nos primeiros, há equilíbrio entre os quinhões das partes, como na compra e venda em que o preço corresponde ao objeto. Nos aleatórios (ou de sorte) a contraprestação depende de fato desconhecido, pretérito ou futuro, como nos contratos de seguro. ■Consensuais, reais e formais. Os consensuais são os contratos que dependem apenas da declaração de vontade das partes, dispensando forma especial. Dessa natureza, a compra e venda de bens móveis e de transporte. Os reais, além da declaração de vontade, exigem a entrega da coisa, como nos empréstimos, penhor, anticrese. Sem a traditio ter-se-á apenas a promessa de

contrato. Formais ou solenes são os contratos que exigem forma especial. Às vezes basta o instrumento particular e, em outras, exige-se escritura pública. Quanto à compra e venda de bem imóvel, tratando-se de bem de valor superior a trinta vezes o salário mínimo, necessária é a escritura pública; se por instrumento particular, ter-se-á apenas promessa de compra e venda. ■Principais e acessórios. Tal classificação nem sempre se aplica aos contratos, pois pressupõe dois ou mais vínculos que se entrelaçam envolvendo ou não as mesmas partes. Exemplo: contrato de locação acompanhado do de fiança. Principal é o contrato a que se refere o acessório. No exemplo, principal é o de locação. Tal classificação apresenta efeitos práticos, como o princípio accessorium sequitur naturam sui principalis, ou seja, o acessório segue sempre a natureza do principal. ■Típicos (nominados) e atípicos (inominados). Os primeiros estão previstos e regulados no ordenamento jurídico, como os de comodato, transporte, doação; os segundos, diversamente, são contratos não disciplinados em lei, mas que não contrariam os princípios que regem as obrigações em geral e, por esse motivo, podem ser celebrados pelas partes em atenção ao seu tipo de interesse. In casu, prevalece o princípio da autonomia da vontade. Alguns autores se referem também à espécie decontrato misto, que seria um terceiro gênero. Em princípio o contrato se enquadraria em um tipo, mas, ao apresentar algumas cláusulas, dele se afasta, causando dúvida quanto à sua tipicidade. ■Contratos de execução imediata, diferida ou continuada. Nos de execução imediata não há intervalo entre o consentimento e a execução, como se dá, por exemplo, quando se compra uma revista em uma banca de jornal. Tais contratos comportam a defesa com a exceção do contrato não cumprido. Nos de execução diferida as prestações não se fazem na imediatidade da declaração de vontade, como nas compras pelo crediário. Finalmente, nos contratos de execução diferida ou continuada, também denominados por trato sucessivo, as prestações de ambas as partes é permanente, como nas locações de imóveis. Somente nessa modalidade contratual se aplica a teoria da imprevisão. A exceção do contrato não cumprido pode ser aplicada na modalidade, quando as prestações de ambas as partes forem sucessivas.

■Contratos preliminares e definitivos. Por motivos de natureza prática, as partes às vezes optam pela celebração de contrato preliminar, fixando as condições básicas que nortearão o contrato definitivo. O contrato preliminar ou pré-contrato não exige a forma prevista para o contrato definitivo. Assim, basta o instrumento particular para o contrato preliminar de compra e venda, ainda que esta exija, pelo valor do bem, escritura pública. Não havendo cláusula de arrependimento, a parte interessada poderá requerer a execução do contrato, provando a inércia do outro contratante. Definitivo é o contrato que contém todos os elementos para efetivação do interesse das partes. ■Contratos gré à gré e de adesão. Os contratos gré a gré ou amigáveis são os que se formam mediante diálogo, não raro com proposta e contraproposta, quando as partes procuram alcançar as melhores condições para a efetivação do negócio. É a generalidade dos contratos. Os de adesão, conforme já analisamos brevemente, são os contratos em que apenas uma parte estipula, dita as cláusulas e a outra se limita a aderir. A legislação, tanto o Código Civil quanto o Código de Defesa do Consumidor, protege a parte aderente, seja mediante regra se interpretação, seja autorizando ao juiz a reequacionar os encargos. ■Contratos individuais e coletivos. Em sua generalidade, os contratos são individuais, vinculando apenas quem expressa a sua vontade. Ao lado destes, há também os coletivos, como os celebrados pelos sindicatos e que vinculam toda a classe. Os contratos coletivos devem ser homologados em sede administrativa ou judicial. ■Contratos judiciários e comuns. Costuma-se denominar por contrato judiciário o acordo de vontades celebrado em juízo e devidamente homologado pelo juiz. Esse tipo de contrato é considerado formal, uma vez que requer a mencionada homologação. Por exclusão, os demais contratos são os comuns, os que são celebrados no dia a dia. ____________ A este respeito, v. em Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil, 2ª ed., São Paulo, Editora Atlas S. A., 2002, vol. 2, p. 389. 2Marcel Planiol, Georges Ripert e Jean Boulanger, Tratado de Derecho Civil, trad. argentina, Buenos Aires, La Ley, 1987, tomo VIII, p.12. 3 V. o Capítulo XV, item 110, da Parte Geral de nosso Curso de Direito Civil, pertinente à classificação dos negócios jurídicos. 4“Consensu fiunt obligationes in emptionibus-venditionibus, locationibus-conductionibus, societatibus, mandatis. Ideo autem istis modis consensu dicitur obligatio contrahi, quia neque scriptura, neque praesentia omnimodo opus est.” Institutionum Justiniani, Livro III, 1

Título XXII,De Consensu Obligatione. Cf. Instituições de Justiniano, Curitiba, Tribunais do Brasil Editora Ltda., 1979, p. 188, e Spencer Vampré,Institutas do Imperador Justiniano, 1ª ed., São Paulo, Editora Livraria Magalhães, 1915, p. 196. 5“Harum aeque quatuor sunt species; aut enim re contrahuntur, aut verbis, aut litteris, aut consensu: de quibus singulis dispiciamus”(Institutionum Justiniani, Livro III, Título XIII, De Obligationibus. Cf. op. cit., p. 170, e Spencer Vampré, op. cit., p. 178). 6Os Princípios Fundamentais do Direito Civil, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora Lim., 1929, vol. I, p. 449. 7Cf. em Darcy Bessone, op. cit., p. 87. 8Op. cit., p. 24. 9Esta classificação é desenvolvida com maior amplitude em alguns tratados, como no de Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. IV, tomo I, p. 286. 10Teoria delle Obbligazioni nel Diritto Moderno Italiano, 3ª ed., Firenzi, Fratelli Cammelli, 1891, p. 29. Neste mesmo sentido é a opinião de Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. IV, tomo I, p. 286. 11Na definição de Pontes de Miranda “Dizem-se gratuitos os negócios jurídicos em que não há contraprestação. A contraprestação determina a onerosidade. Quem presta sem que outrem contrapreste, ou prometa contraprestar, aliena a título gratuito” (Tratado de Direito Privado, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1962, tomo 38, p. 369). Do pensamento exposto, infere-se que, também para o eminente jurista, os contratos bilaterais são sempre onerosos. 12Esta é a opinião dos autores em geral, de acordo com a exposição de Darcy Bessone, op. cit., p. 90. 13Op. cit., tomo II, p. 324. 14Cf. em Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, 19ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1984, v. 5, p. 24. 15Op. cit., tomo XII, p. 412. F. Laurent desenvolve a matéria em pauta, op. cit., tomo 15, p. 490. 16V. neste sentido a lição de José Tavares, Os Princípios Fundamentais do Direito Civil, 2ª ed., Coimbra, 1929, p. 454. 17 Na lição de Roberto de Ruggiero, “... é conceito essencial da bilateralidade que não haja apenas uma prestação em face de uma contraprestação, mas que uma represente a correspondência da outra...” (Op. cit., vol. 3, p. 313). 18Op. cit., tomo II, p. 325. 19REsp. nº 16.073, da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Waldemar Zveiter: “... Nos contratos sinalagmáticos, não satisfeita a prestação, permite-se, pela regra da exceptio non adimpleti contractus, a qualquer dos pactuantes, diferir o cumprimento da obrigação até que outra parte execute a sua...” (julg. em 13.04.1992, publ. em 11.05.1992, DJ, p. 06.432). 20Op. cit., vol. 2, tomo II, p. 337. Na opinião de Adaucto Fernandes “Chamam-se contratos onerosos, aqueles em que cada uma das partes procura para si vantagens de caráter patrimonial” (O Contrato no Direito Brasileiro, 1ª ed., Rio de Janeiro, A. Coelho Branco Filho – Editor, 1945, 2º vol., p. 83). 21Direito das Obrigações, 8ª ed., Rio de Janeiro, Editora Paulo de Azevedo, 1954, p. 320. 22 O art. 1.106 do Código Napoleão é censurado pela doutrina por confundir o contrato bilateral com o oneroso. Eis o teor do dispositivo: “O contrato a ‘título oneroso’ é aquele que obriga cada uma das partes a dar ou a fazer qualquer coisa.” O art. 642, do Código Civil português de 1867, tomou como sinônimos os termos bilateral e oneroso, como também unilateral e gratuito: “O contrato é unilateral ou gratuito, bilateral ou oneroso. É unilateral ou gratuito, quando uma parte promete e a outra aceita; é bilateral ou oneroso, quando as partes transferem mutuamente alguns direitos, e mutuamente os aceitam.” 23Op. cit., p. 404. 24 Em se tratando de contrato inominado, conforme a hipótese do caso concreto, podem surgir dúvidas quanto à classe a que pertence a relação: se de contrato oneroso ou gratuito. E a definição é relevante diante dos efeitos que defluem de uma e de outra classe.

Demolombe, em Cours de Code Napoléon, 3ª ed., Paris, Cosse, Marchal et Billard, s/d., vol. XXIV, p. 26: “Tous les contrats à titre onéreux sont évidemment commutatifs, dans l’acception large de ce mot...”; F. Laurent, em op. cit., vol. 15, p. 494: “En apparence, les contrats commutatifs se confondent avec les contrats bilatéraux. Il est certain que tout contrat bilatéral est en même temps commutatif...” 26Op. cit., p. 402. 27Cours de Code Napoléon, ed. cit., vol. XXIV, p. 26. 28 Seguem ementas de acórdãos de nossos tribunais: “... Perfuração de poços artesianos. Contrato aleatório. Existência de cláusula contratual que isenta a empresa de responsabilidade pela existência, quantidade ou qualidade de água encontrada. Afastamento da alegação de mutação verbal do contrato. Observância ao princípio ‘pacta sunt servanda’. Caracterização da obrigação como sendo de meio e não de resultado. Inocorrência de negligência, imperícia ou imprudência da apelada...” (1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, acórdão nº 36935, 10ª Câmara, rel. Juiz Frank Hungria, julg. em 10.10.2000, Informa Jurídico-Prolink Publicações); “Indenização devida. Restituição de valores pagos como prêmio. Inadmissibilidade. O seguro é um contrato aleatório, que gira em torno do risco em acontecimento futuro e incerto. Ocorrendo o evento previsto, será pago ao segurado uma soma bem maior que o prêmio e se o fato não se verificar, o segurador reterá a quantia recebida. Não há equivalência nas obrigações...” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, acórdão nº 598048031, 7ª C. Cív., rel. Des. João Pedro Freire, julg. em 17.03.1999, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 29Op. cit., tomo II, vol. I, p. 403. 30O Code Napoléon, pelo art. 1.104, definiu os contratos comutativo e aleatório: “É ele ‘comutativo’, quando cada uma das partes se compromete a dar ou fazer uma coisa que é considerada como o equivalente do que se dá a ela ou do que se faz por ela. Quando o equivalente consiste na possibilidade de ganho ou de perda para cada uma das partes, de conformidade com um acontecimento incerto, o contrato é ‘aleatório’.” 31 A este respeito v. o Capítulo XXI, item 142.1, da Parte Geral deste Curso de Direito Civil. 32Instituciones de Derecho Civil, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1967, vol. 2, p. 199. 33 Manual de Direito Romano, 2ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1953, p. 278. 34Sob tal fundamento não se justifica a crítica, pois em Roma, para algumas modalidades contratuais, não bastava o simples consentimento, como expõe Giovanni Lomonaco: “Per Diritto romano era principio generale, che il consenso delle parti non bastava per rendere la convenzione civilmente obbligatoria. Ad eccezione di un piccol numero di contratti, la vendita, la locazione, la società, il mandato, che si formavano solo consensu, si richiedeva per gli altri una condizioni addizionale e speciale, senza la quale la convenzione, priva di forza obbligatoria, rimaneva un semplice patto” (Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2ª ed., Napoli, Presso Nicola Jovene & C. Librai-Editori, 1895, vol. 5º, p. 33). 35Cf. Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., vol. III, p. 64. 36Op. cit., vol. II, p. 200. 37Op. cit., tomo XII, p. 416. 38Darcy Bessone, op. cit., p. 103; Caio Mário da Silva Pereira, op. cit., vol. III, p. 61; Maria Helena Diniz, op. cit., vol. 3, p. 92. 39Op. cit., tomo XII, p. 413. 40Henri et Léon Mazeaud, Jean Mazeaud e François Chabas, Leçons de Droit Civil, 9ª ed., Paris, Montchrestien, 1998, 1º vol., tomo II, p. 59. 41Op. cit., vol. VI, 46. 42V. o vol. I deste Curso de Direito Civil, item 110. 43A este propósito, v. Arnoldo Wald, op. cit., p. 151. 44O Código Civil de 2002 optou pela nomenclatura contratos típicos e atípicos, conforme o texto do art. 425. 45Op. cit., tomo II, 1º vol., p. 77. 46Op. cit., p. 384. Em face de um contrato misto a doutrina se divide quanto à orientação a ser seguida, havendo três correntes a respeito. Para a teoria da absorção o contrato deve enquadrar-se na modalidade preponderante. De acordo com os adeptos da teoria da 25

combinaçãoa conduta do intérprete deverá ser outra: a cada elemento do contrato deverão ser aplicados os princípios da legislação própria. A teoria da aplicação analógica identifica no contrato misto uma lacuna legal e preconiza a integração por analogia. A respeito, v. Antunes Varela, op. cit., vol. I, p. 155. 47EREsp. nº 341/SP, Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: “Contrato misto, em sua origem, oleasing tornou-se, entre nós, um negócio típico, nominado e autônomo: a ‘locação mercantil’ definida e regida pela lei nº 6.099/74. Não faz sentido, atualmente, a pesquisa em torno de qual contrato prepondera na formação deste novo instituto...” (julg. em 08.11.1994, publ. em 08.05.1995, DJ, p. 00145). 48CC nº 34504/SP, Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Nancy Andrighi: “Conflito de competência. Clube esportivo. Jogador de futebol. Contrato de trabalho. Contrato de imagem. Celebrados contratos coligados, para prestação de serviço como atleta e para uso da imagem, o contrato principal é o de trabalho, portanto, a demanda surgida entre as partes deve ser resolvida na Justiça do Trabalho...” Julg. em 12.03.2003, publ. em 16.06.2003, DJ, p. 00256. 49Op. cit., p. 70. 50Op. cit., p. 406. É de se notar a divergência doutrinária na classificação quanto à execução dos contratos. O cotejo entre as lições de Caio Mário da Silva Pereira e Inocêncio Galvão Telles revela a falta de harmonia. Acompanhamos, nesta matéria, a orientação do eminente civilista brasileiro. 51Op. cit., tomo II, 1º vol., p. 78. 52Eis alguns acórdãos do Superior Tribunal de Justiça pertinentes aos contratos de adesão: “... 2. O MP está legitimado a defender direitos individuais homogêneos, quando tais direitos têm repercussão no interesse público. 3. Questão referente a contrato de locação, formulado como contrato de adesão pelas empresas locadoras, com exigência da Taxa Imobiliária para inquilinos, é de interesse público pela repercussão das locações na sociedade” (EREsp. nº 114.908/SP, Corte Especial, rel. Min. Eliana Calmon, julg. em 07.11.2001, publ. em 20.05.2002, DJ, p. 00095); “Em contrato de adesão, unilateralmente elaborado pela franqueadora, que impõe todas as cláusulas que regem a relação com o franqueado, sopesadas as circunstâncias peculiares do presente caso, deve ser reconhecida a abusividade da cláusula de eleição de foro, pois afirmada nos autos a impossibilidade do franqueado efetuar regular defesa no Juízo contratualmente eleito, face a sua difícil situação econômica, decorrente do próprio contrato de franquia. Ressaltado, ainda, o alto poder econômico da franqueadora em contraste com o do franqueado” (CC nº 32.877/SP, Segunda Seção, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 26.02.2003, publ. em 07.04.2003, DJ, p. 00217). 53Op. cit., p. 11. 54Op. cit., vol. III, p. 71. 55A definição legal é do seguinte teor: “Convenção coletiva do trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.” Redação dada pelo Dec.-lei nº 229, de 28.2.1967. 56Contratos, 13ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1994, p. 84. 57Op. cit., vol. I, tomo II, p. 35. 58Os contratos judiciários são amplamente abordados por René Demogue, op. cit., tomo II, pp. 337 e seguintes.

FORMAÇÃO DO CONTRATO Sumário: 23. Noção geral. 24. Proposta. 25. Aceitação. 26. Lugar de formação. 27. Conclusão do contrato.

23.NOÇÃO GERAL Embora o título deste capítulo possa sugerir um exame de maior abrangência, na realidade limita-se às três fases do processo de elaboração do contrato: a) a proposta; b) a aceitação; c) a conclusão. Na teoria geral dos contratos a matéria em foco é de ordem complementar, uma vez que o tema é precedido pela abordagem dos negócios jurídicos, na parte gerale, no primeiro capítulo deste livro, pelo conceito e elementos integrantes do ato contratual. Toda esta matéria constitui uma priori ao estudo da formação do contrato. Na linguagem de Henri de Page, “as condições da validade dos contratos”são a parte estática, sobre a qual se constrói “o edifício” – o contrato. Na parte dinâmica, pesquisa-se o modus operandida construção, “como o contrato se forma”. Tendo em vista que o contrato é, essencialmente, um consensus, o objeto do presente estudo deve estar voltado para a gênese do acordo de vontades.1 O consentimento de todos os interessados é um dado fundamental à existência do contrato. O processo de formação apresenta uma base comum, mas há variação de procedimento de acordo com a classe contratual. Tratando-se de contrato consensual é suficiente o acordo de vontades; se o contrato for solene o consentimento deverá ser dado na forma da lei; se real, a entrega da coisa será requisito básico. No Código Civil de 2002, diversamente do anterior, a matéria ganhou seção própria, reunindo os artigos 427 a 434, embora apenas o art. 429, que dispõe sobre a oferta ao público, seja inovador. 24.PROPOSTA 24.1.Conceito Do ponto de vista objetivo – esfera de interesse da ordem jurídica – a proposta é a primeira etapa no processo de formação do contrato. É quando alguém manifesta a outrem a sua vontade de praticar determinado

contrato, propondo-lhe a sua realização e definindo as bases e condições do ato negocial. Para que a proposta vincule o policitante é necessário que seja precisa, isto é, que defina os elementos fundamentais, mas isto não significa que deva ser acompanhada de pormenores não essenciais. Estes devem ser entendidos como fatores desinfluentes na celebração do negócio. É neste sentido a exposição de Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin: “... mesmo no direito tradicional, não se requer que a oferta apresente-se sob a forma de um projeto completo de contrato. Basta que fixe os elementos essenciais do contrato proposto...”.2 O acordo de vontades, dado fundamental ao contrato, não se alcança sem um iter. É preciso que alguém tome a iniciativa, mostrando-se disposto a celebrar um tipo de contrato e em determinadas bases. O acordo de vontades pressupõe, assim, uma proposta. A precedê-la, porém, há um outro processo, que se opera no plano da subjetividade e diz respeito à determinação da vontade. Esta não se forma de um só jato, mas a partir da cogitação, momento em que o agente analisa intimamente a conveniência pessoal de celebrar o contrato com alguém e sob determinadas cláusulas. Formada a própria convicção, o agente exterioriza a sua vontade, na forma de proposta.3 Na prática, a proposta, também denominada por oferta ou policitação, não se apresenta de maneira uniforme. Às vezes nasce da sondagem, quando o interessado indaga a alguém da possibilidade de ambos firmarem um contrato, sem especificar as condições. Se a resposta é positiva, o diálogo evolui então objetivamente para o plano das cláusulas, quando um formula a proposta e o outro a aceita. A discussão em torno das condições configura a fase de puntuação, que não gera obrigações, mas pode originar a responsabilidade civil, caso algum dos interessados não conduza o processo de acordo com os princípios da boa-fé, sonegando informações essenciais para a avaliação plena do negócio que se tem em vista, ou deturpando-as. Antes da proposta não há o dever de celebração do contrato. Tanto a prática, quanto a abstenção de contratar, fazem parte do princípio da autonomia da vontade. Embora não constitua etapa legal do processo de formação do contrato, a puntuação pode ser útil, por seus elementos, na interpretação da vontade das partes contratantes. Na prática, nem sempre é fácil constatar se os entendimentos chegaram a configurar uma proposta ou limitaram-se à puntuação. Enquanto para o sistema alemão sobre a matéria, ao qual o nosso Jus Positum integra, a distinção é importante, para o francês é irrelevante apenas como regra geral, de acordo com o depoimento de Josserand: “É induvidável que no Direito positivo francês as ofertas são revogáveis em princípio; não ligam a seu autor, que pode retirá-las à vontade; mas, por uma parte, esta revogabilidade está sujeita a uma importante limitação relativa às ofertas acompanhadas de um prazo, às

que obrigatoriamente devem manter-se durante o tempo fixado por lei, regulamentos ou costumes...”4 Bastante delicado é o problema que surge com o rompimento das negociações, quando um dos contraentes, após dar evidências de que celebraria o negócio, surpreendentemente declara a sua desistência, provocando algum tipo de prejuízo para o outro contraente. Tal fato somente gera a responsabilidade civil se o desistente agiu dolosamente, descumprindo o seu dever de lealdade e impondo danos ao outro interessado. Para tanto é indispensável a plena caracterização da má-fé do contraente, sob pena de se criar a insegurança jurídica nas atividades negociais. Em nome também do valor segurança, desde que patenteada a deslealdade é indispensável que a ordem jurídica proteja o prejudicado, garantindo-lhe o ressarcimento por eventuais prejuízos suportados.5 A responsabilidade apenas se caracteriza, diz Sílvio Rodrigues, “se houver comportamento censurável daquele que abandonou as negociações; pois, se não houve dolo, negligência ou imprudência de sua parte, sua atitude é inatacável, visto que constitui o exercício regular do direito de se recusar a contratar.”6 Em alguns casos, a proposta se apresenta com todos os dados relevantes. Se o negócio for uma compra e venda, o proponente indica o objeto, o preço, prazo de pagamento e de entrega da coisa. Por outro lado, a proposta não precisa, necessariamente, ser dirigida a determinada pessoa. É comum a sua manifestação dirigida ao público em geral, mediante anúncio em periódico. A proposta pode ser expressa ou tácita. A primeira apresenta-se por escrito ou oralmente, enquanto a segunda exterioriza-se por formas as mais diversas e que devem traduzir inequivocamente uma oferta. Se alguém deixa o seu veículo em praça pública, com um simples aviso de preço e de número de telefone onde tratar, tem-se caracterizada a modalidade tácita. A proposta pode ser, ainda, entre presentes ou ausentes. A Lei Civil e a do Consumidor distinguem estas duas hipóteses, dando-lhes tratamento próprio. 24.2.Obrigatoriedade da proposta e exceções Quando a iniciativa do contraente vai além da simples sondagem e toma a feição de proposta, o ato reveste-se de juridicidade, pois configura declaração unilateral receptícia de vontade, mediante a qual assume-se a obrigação de celebrar o contrato nas condições formuladas. 7 A regra geral é esta: a proposta, desde que reúna os dados essenciais ao contrato, gera obrigatoriedade ao policitante. É a dicção da primeira parte do art. 427 do Código Civil: “A proposta de contrato obriga o proponente...”. Tal disposição se harmoniza com o valor segurança jurídica

que, em termos práticos, significasaber a que se ater. Ora, diante de uma oferta concreta, o oblato, interessado na celebração do ato negocial, se estrutura convenientemente para cumprir as obrigações que lhe cabem, não podendo ser penalizado com a simples desistência dopolicitante, que deverá responsabilizar-se por perdas e danos. Na prática é comum o seguinte desenrolar: “A” propõe a “B” a celebração de um contrato, concedendo-lhe um prazo para a aceitação. Interessado, “B” se articula, vendendo uma propriedade, além de efetuar despesas diversas, inclusive com viagens necessárias. Dentro do prazo, apresenta-se perante “A” devidamente habilitado para a celebração do ato. “A”, contudo, comunica a sua desistência do negócio, injustificadamente. In casu, “A” deverá responder civilmente por perdas e danos. Há quem preconize a execução específica da obrigação, desde que faticamente possível, mas contra esta solução há o entendimento de que a formação do contrato pressupõe o acordo atual de vontades.8 Prevalece, no âmbito doutrinário, o entendimento de que é cabível o ressarcimento integral. Na emptione et venditione (compra e venda), o Direito Romano se posicionou diferentemente. Nas Institutasencontramos a disposição que exclui de responsabilidade quem desiste antes de ultimadas todas formalidades: “pois, faltando qualquer desses requisitos, pode haver retratação, e o comprador e o vendedor podem desistir da venda, sem sofrer pena alguma.”9 Os requisitos mencionados eram os da celebração do ato e não os da proposta ou da aceitação. A Lei Civil brasileira, pelo citado art. 427, apresenta três exceções ao princípio da irrevogabilidade da proposta, a seguir consideradas. Registrese que a hipótese de morte do proponente não se inclui entre as exceções, devendo o contrato ser celebrado pelos herdeiros. Este é o pensamento prevalente na doutrina, não havendo previsão a respeito em nosso ordenamento.10 24.2.1.Se o contrário não resultar da proposta A ordem jurídica admite que o policitante, ao comunicar a sua proposta ao oblato, reserve o direito de retirá-la, mesmo após a aceitação. O permissivo não se contrapõe aos princípios de segurança jurídica, uma vez que o oblato fica ciente, de antemão, da possibilidade de o contrato não se efetivar, abstendo-se, pois, de tomar providências que possam lhe causar prejuízos, como a de adquirir algum bem contando com os recursos a serem apurados no futuro e incerto contrato.

24.2.2.Se o contrário não resultar da natureza do negócio A doutrina converge para o entendimento de que há proposta que, por sua natureza, se faz aberta ao público e por isto não obriga incondicionalmente o policitante, que poderá mantê-la ou não, dependendo de sua possibilidade no momento em que o oblato manifesta a aceitação. Para Caio Mário da Silva Pereira a proposta “não é obrigatória e não cria outras consequências senão a potencialidade do contrato, que estará formado se até a sua aceitação ela ainda estiver vigente.”11Em igual sentido, a exposição de Maria Helena Diniz.12 A hipótese ora considerada é pouco analisada pelos autores e gera algumas dúvidas, como a suscitada por Marco Aurélio Bezerra de Melo, para quem a norma estabelece “um conflito com o princípio da boa-fé objetiva e com a função social do contrato.”13 Embora o texto se refira à natureza do negócio, esta exceção à regra da obrigatoriedade diz respeito à forma da proposta, quando esta não se dirige a um determinado destinatário, mas a uma generalidade de pessoas. Tratase de proposta condicionada à viabilidade de atendimento a todos os interessados. Embora a maior incidência dos casos se refira à relação de consumo, a norma do art. 427 alcança apenas os destinatários da Lei Civil.14 Inconciliável com a mens legis e ainda com o texto é a interpretação que identifica o suposto da norma com um “simples convite”, uma vez que este não constitui proposta e a Lei Civil cuida justamente desta última.15 24.2.3.Se o contrário não resultar das circunstâncias do caso Enquadram-se, na epígrafe, as situações previstas no art. 428 do Código Civil. São quatro casos específicos que retiram a obrigatoriedade da proposta. O primeiro trata da proposta sem prazo para aceitação, feita à pessoa presente. Se esta não aceita, imediatamente, o proponente fica desobrigado. A Lei Civil considera presente a pessoa, quando a proposta é formulada por telefone ou meio análogo. A posição tomada pelo legislador não é pacífica doutrinariamente. Devido ao espaço físico que se intercala, alguns autores entendem que se trata de proposta inter absentes. Esta é a posição de Vidari. Para outros o importante é o dado temporal, a imediatidade entre a mensagem do policitante e a resposta do oblato, daí considerarem proposta inter praesentes. Na opinião de Gabba, “É contrato entre presentes o que se celebra com troca de palavras, percebidas por aquele a quem são dirigidas no ato mesmo em que se emitem; e é contrato entre ausentes aquele que se celebra com uma troca de palavras não percebidas imediatamente...”16 O eminente autor entende por palavra não apenas a pronunciada oralmente,

mas igualmente a expressa por qualquer outro signo de ideia, perceptível por quaisquer dos sentidos. Por outro lado, Gabba considera ausentes, para efeitos contratuais, um indivíduo cego ou mudo ao tratar pessoalmente com um outro sem tais deficiências, mas sem o uso de sinais convencionais, porque “... é mister que um terceiro traduza a ideia expressa, em signos inteligíveis, por um contratante, a outro que não percebe...” Os contratos eletrônicos, celebrados via informática, não foram considerados pelo Código Civil de 2002 e com justa razão, uma vez que a matéria se acha em fase de elaboração doutrinária. Além de muitas dúvidas a respeito há o relevante dado de que a internet não constitui, ainda, um meio seguro de transmissão de mensagens. Guilherme Magalhães Martins refere-se às dificuldades do momento: “O documento eletrônico editado numa rede aberta e ainda insegura, como a Internet, pode ter sua função representativa afetada por uma série de fatores de risco...”17 Não obstante, os estudos vão se apresentando e as opiniões sendo emitidas. Para Luiz Guilherme Loureiro, a proposta via internet deve ser considerada entre presentes, uma vez que a troca de palavras se opera em tempo real.18 A prática demonstra, contudo, que nem toda comunicação por esse meio se processa pela imediatidade de um diálogo entre presentes. Se houve hiato entre as mensagens, como nas enviadas por e-mail, a proposta há de ser considerada entre ausentes (v. item 204). Quando o diálogo se processa em tempo real, para os efeitos do art. 428, I, do Código Civil, os contraentes devem ser considerados pessoas presentes. O inciso II, do art. 428, refere-se à proposta entre ausentes e desobriga o proponente quando, inexistindo prazo para a resposta, esta não chegar no chamado prazo moral, que é o tempo suficiente para o destinatário estudar a conveniência do negócio. A elasticidade do tempo necessário fica na dependência do grau de complexidade da natureza do contrato e de suas condições. Se a proposta for emitida com prazo para manifestação, entre ausentes, o policitante somente ficará desobrigado se, escoado o tempo concedido, não houver resposta ou se esta for negativa. É a hipótese prevista no inciso III do referido artigo. A última circunstância versada no art. 428, que desobriga o proponente, diz respeito à retratação opportuno tempore e consta do inciso IV. E a hipótese é de a nova mensagem chegar ao seu destinatário antes ou concomitante à proposta contratual. Nestas condições o recuo do policitante não tem a potencialidade de provocar danos, uma vez que sequer gera expectativas ao oblato. Embora Messineo prelecione que “... a vontade de contratar, para ser vinculante, deve persistir até o momento em que se aperfeiçoa o contrato”,19 em nosso Direito prevalece orientação diversa: aquela deve existir até o momento em que o oblato recebe a proposta. Se esta não foi retratada antes ou na oportunidade de seu

recebimento pelo aceitante, este poderá expedir a mensagem de aceitação, quando então se terá instaurada a relação contratual. 24.3.Oferta ao público Esta modalidade, prevista no art. 429 do Código Civil, é prática dos últimos anos, tanto que não cogitada no Código revogado. Caracteriza-se como proposta apenas quando reúne os dados essenciais à formação do contrato. De acordo com as circunstâncias ou usos, é possível que a oferta ao público não produza este efeito jurídico. Se um investidor coloca à venda algumas unidades imobiliárias, mediante oferta ao público, considera-se implícita na proposta a expressão de acordo com o disponível. Trata-se, portanto, de oferta condicionada à existência de unidade no momento em que o oblato se manifesta. O parágrafo único do supracitado artigo prevê a possibilidade de retratação do policitante, desde que tal ressalva conste da oferta. O novo ato deverá ser praticado pela mesma via em que a oferta foi divulgada. A oferta ao público é proposta que não se dirige a pessoa determinada, mas ad incertam personam. É, porém, determinável, tanto que ao ser aceita a pessoa se torna definida. Nas relações de consumo aplica-se o disposto no art. 30 do Código de Defesa do Consumidor, que é bastante abrangente, obrigando o fornecedor a contratar nos termos da informação ou publicidade, quando for precisa. Para a hipótese de o fornecedor descumprir a oferta, o art. 35 apresenta três opções ao consumidor: a) execução forçada; b)aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente; c) rescindir o contrato, com devolução de quantia eventualmente paga, atualizada monetariamente, além de ressarcimento por perdas e danos. A lei procura proteger o consumidor contra as práticas abusivas do marketing.20 25.ACEITAÇÃO 25.1.Noção Do mesmo modo que a proposta, a aceitação constitui negócio jurídico unilateral. Seus termos podem ser simples, bastando um “aceito a sua proposta por seus termos”, da mesma forma que a recusa pode limitar-se a um “não aceito a sua proposta”. As duas vontades declaradas – a do policitante e a do oblato – têm o poder de gerar o vínculo nos contratos consensuais. Aceitação é resposta afirmativa do oblato à proposta que lhe foi apresentada. Nos contratos reais, que se aperfeiçoam com a traditio, a aceitação não se revela, pois, suficiente à formação do vínculo, devendo ocorrer ainda a entrega da coisa. A aceitação possui caráter irretratável, mas a Lei Civil, pelo art. 433, a considera inexistente quando, concomitante a ela, ou antes, chegar ao proponente a desistência.

25.2.Resposta com natureza de nova proposta Para que a aceitação seja valiosa é preciso que se efetive opportuno tempore. A intempestividade da resposta desobriga o proponente. Além de atender ao requisito temporal, analisado no item anterior, é indispensável que a aceitação se faça incondicional, sem restrição aos dados fundamentais da proposta. Caso a resposta chegue atrasada ou acompanhada de modificação à proposta, não se caracterizará como aceitação, mas como nova proposta, sujeita à aceitação pelo outro contraente. É a dicção do art. 431. Neste caso haverá inversão de posições: o proponente passa à condição de oblato e o primeiro oblato à de proponente, ambos com os direitos e os deveres próprios da nova posição. 25.3.Dever de aviso do proponente ao oblato Tratando-se de proposta entre pessoas ausentes, em que a resposta é encaminhada por via postal, emissário ou qualquer outro meio, pode acontecer de a expedição ser tempestiva e, por circunstância imprevista, a mensagem chegar atrasada ao proponente. Este, então, deverá avisar a ocorrência ao oblato e participar a sua disposição de não celebrar o contrato, sob pena de responsabilizar-se por perdas e danos. É o mandamento do art. 430 do Código Civil, que visa a impedir que o oblato, após emitir a aceitação e desconhecendo o atraso da entrega de sua resposta, faça diligências onerosas objetivando a realização do contrato. A providência imposta por lei guarda sintonia com o princípio de solidariedade ou de ajuda recíproca que deve presidir as relações contratuais.21 25.4.Aceitação tácita Em princípio a aceitação deve ser expressa, mas a Lei Civil prevê, ex vi do art. 432: “Se o negócio for daqueles, em que não seja costume a aceitação expressa, ou o proponente a tiver dispensado, reputar-se-á concluído o contrato, não chegando a tempo a recusa.” Para que a aceitação se concretize, em qualquer destas situações, é preciso que a recusa não chegue a tempo ao proponente. É o que prevê o dispositivo legal, que contém exceções ao caráter receptivo da aceitação. A sua aplicação exige cuidados especiais, a fim de não se transformar em prática abusiva, uma vez que a Lei Civil estabeleceu casos de presunção juris et de jure de aceitação. A teleologia do art. 432 é simplificar o processo de formação do contrato, agilizando a sua prática, geralmente de natureza comercial. E o exemplo de Clóvis Bevilaqua é desta natureza, ao retratar a prática de um industrial que envia seus produtos, anualmente, a um comprador, que os recebe, lançando a operação em seus livros contábeis.

A redação do art. 432 carece de aperfeiçoamento, pois, em seu aspecto literal, permite uma interpretação permissiva de abusos, especialmente quanto à expressão “ou o proponente a tiver dispensado”. Ou seja, enviada a proposta com dispensa de aceitação, caso o oblato não se interesse forçosamente deverá comunicar a sua recusa, sob pena de caracterizar-se aceitação tácita. Eis o exemplo de Clóvis Bevilaqua: “Alguém pede ao hoteleiro que lhe reserve acomodações, declarando transportar-se, no dia imediato, se não receber aviso em contrário. Não vindo a recusa em tempo, o contrato estará concluído.” Se para este caso a regra se mostra adequada, o seu caráter abstrato, porém, permite aplicações as mais variadas, ensejando abusos diante do aforismo do Direito Canônico qui tacet consentire videtur – quem cala consente. A interpretação consentânea com a causa final do Direito – valor justiça – que deve estar presente em todos os institutos jurídicos, induz a conclusão de que a dispensa de aceitação se limita, exclusivamente, aos casos em que há prática enraizada e aceita socialmente, sem abertura para ações autoritárias e abusivas. Excluindo a aplicação abusiva do dispositivo legal, Carvalho Santos confirma a interpretação restritiva: “Entender o contrário importaria em admitir o absurdo de poder o policitante violentar a vontade daquele a quem faz a proposta, obrigando-o a contratar sem que se verificasse o acordo de vontade.”22 Von Thur faz a sua crítica a esse tipo de aceitação presumida: “... a lei finge a aceitação, de maneira que o destinatário pode achar-se em uma relação contratual sem a haver querido”.23 25.5.Efeitos jurídicos da aceitação entre ausentes e exceções A aceitação da proposta pelo oblato provoca a formação do contrato, que se aperfeiçoa, entre presentes, no momento da declaração e, entre ausentes, quando a mensagem é enviada, qualquer que seja a sua forma. Entre ausentes, diversas são as teorias no âmbito doutrinário. A da cognição ou informação preconiza por momento de formação o instante em que o proponente toma conhecimento da aceitação. Não basta o recebimento da correspondência, o fundamental é que o proponente se inteire da resposta.24 A teoria da agnição ou da declaração apresenta duas vertentes: uma delas aponta o momento em que a mensagem é redigida, seja carta, telegrama ou qualquer meio análogo; a outra, o instante em que a resposta é enviada.25 Esta última, denominada teoria da expedição, é a consagrada pelo Código Civil, art. 434, que em seus incisos apresenta um elenco de exceções. A primeira exceção refere-se à hipótese de a retratação chegar ao proponente antes da aceitação ou concomitante a esta (art. 433, CC). Tal disposição guarda simetria com o direito de o proponente retratar-se,

chegando a sua mensagem de desistência ao oblato, antes ou concomitante à proposta (art. 428, IV, CC). E iguais também são os fundamentos: quem retrata nestas condições não chega a gerar expectativas no outro interessado, não causando-lhe qualquer prejuízo, que impusesse ressarcimento. É de se reafirmar que a regra em questão configura, também, uma exceção à teoria da expediçãoadotada pelo Código Civil, pois na hipótese e na dos incisos II e III, do art. 434, o legislador seguiu a teoria da cogniçãoou informação, denominada ainda teoria da recepção. A aceitação expedida deixa de provocar a formação do contrato também “se o proponente se houver comprometido a esperar resposta” (art. 434, II, CC). Para o caso em tela, tanto faz se o proponente fixou ou não um prazo de espera. Firmado tal compromisso, tem-se: a) o proponente fica impedido de contratar com terceiro se tal fato implicar a preterição do oblato; b) a expedição da mensagem do oblato, com aceitação, não gera a formação do contrato; c) a recepção da aceitação, sendo tempestiva, cria o contrato. O inciso padece de imperfeição, na opinião de Clóvis Bevilaqua, pois “Se estabeleceu prazo para lhe vir às mãos a resposta, não se vê bem por que o contrato não se considere formado, desde que a aceitação é expedida.”26 A última exceção alcança a hipótese de a aceitação chegar ao conhecimento do proponente vencido o prazo estipulado (art. 434, III). A Lei Civil, impropriamente, refere-se a prazo convencionado. A disposição é uma consequência lógica, pois os prazos são fixados para serem cumpridos. 26.LUGAR DE FORMAÇÃO O lugar de formação do contrato, segundo dispõe o art. 435, do Código Civil, é o da proposta. Em se tratando de pessoas ausentes, a solução legal se apresenta como verdadeira ficção, porque no sistema filiado à teoria da expedição o vínculo se estabelece no momento em que o aceitante expede a sua mensagem positiva e dentro do prazo. O legislador optou por priorizar o lugar da proposta, uma vez que esta constitui o início do processo de formação. Esta é a solução também do Código Civil espanhol (art. 1.262, 2ª al.), mas esse ordenamento adota a teoria da cognição. O lugar da formação produz efeitos práticos, quando os contratantes possuem domicílios em países diversos. O art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução, dispõe que “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.” 27.CONCLUSÃO DO CONTRATO De um lado as necessidades humanas e, de outro, a dinâmica social com todo o seu potencial e movimentação, levam à criação de contratos,

que se formam de acordo com um iter programado na Lei Civil com algumas alternativas. O interesse na superação de suas carências, algumas primárias e outras de crescimento moral, lazer ou conforto, desperta a consciência das pessoas para a realização de contratos, como recurso indispensável, na sociedade moderna, para o suprimento de suas necessidades. Esta motivação é componente psicológico que antecede à formação dos contratos. Tal estado anímico induz a pessoa a formular propostas contratuais ou a aceitar, entre as que lhe são apresentadas, as capazes de atender aos seus interesses. Como espécie do gênero negócio jurídico, o contrato pressupõe declaração de vontade. Os contraentes harmonizam os seus interesses até alcançarem o consenso, que é a conjugação volitiva, pela qual estabelecem o seu dever ser, constituído de obrigações e direitos. Dá-se por concluído o processo de formação do contrato quando a vontade do oblato adere à proposta. Este momento é variável, conforme vimos, tratando-se de contraentes presentes ou ausentes. O contrato, sendo de natureza consensual, como na maioria dos tipos, forma-se exclusivamente com o consenso. Os reais pressupõem, ainda, a traditio. Neste caso, o consentimento mútuo, sem a entrega da coisa, gera apenas a promessa de contrato, como no empréstimo, penhor ou anticrese.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Noção geral de formação de contrato. Esta se compõe de três fases principais: a) proposta; b) aceitação; c) conclusão. ■Proposta (oferta ou policitação). Quem toma a iniciativa de propor a outrem a formação de contrato, expõe o seu interesse e define as condições básicas do negócio. Nem todas as condições precisam ser estipuladas nessa fase, apenas as relevantes. Efetuada a proposta, que pode ser expressa ou tácita, o policitante se obriga a firmar o contrato caso o destinatário (oblato) concorde com a proposta. Se as partes iniciam a abordagem em torno das cláusulas, tem-se a etapa denominada fase de puntuação. No desenvolvimento do diálogo as partes não se obrigam, mas, aquele que sonega informações ou deturpa fatos relevantes para o negócio, pode responder civilmente. ■Obrigatoriedade da proposta e exceções. Desde que a proposta reúna os dados básicos do contrato, revestida de seriedade, o policitante não poderá recuar, pois o seu ato configura uma declaração unilateral receptícia de vontade. Neste sentido, o art. 427 do Código Civil. Três são as exceções à obrigatoriedade: a) se com a proposta o policitante reservou o direito de retirá-la; b) se o contrário não resultar da natureza do negócio, como nas propostas abertas ao público, estando o policitante

impossibilitado quando da manifestação do objeto; c) se o contrário não resultar das circunstâncias do caso: proposta sem prazo para aceitação, estando a pessoa presente ou feita ao telefone ou por meio semelhante de comunicação; se passado tempo suficiente para chegar a aceitação de oblato ausente ou decorrido o prazo que lhe foi dado; se o arrependimento do policitante chegar ao oblato antes ou simultaneamente à proposta. ■Oferta ao público. Esta se caracteriza como proposta quando acompanhada de todas as informações necessárias à avaliação dos interessados. A proposta poderá ser revogada desde que na oferta conste tal ressalva. Relevante não só o art. 429, que dispõe a respeito, mas também o Código de Defesa do Consumidor (arts. 30 e 35). ■Aceitação. A concordância do oblato, incondicional e tempestiva, caracteriza o negócio jurídico, salvo tratando-se de contratos reais, que exigem a tradição. Se o oblato concorda com o negócio desde que feito sob outras condições, tal iniciativa equivale a uma proposta. ■Dever de aviso do proponente ao oblato. Se este último, mediante correspondência, emissário ou outro meio, encaminha tempestivamente a sua aceitação, mas esta chega atrasada ao policitante, caso este recuse o negócio, deverá cientificar a outra parte. ■Aceitação tácita. A regra é a aceitação expressa, enquanto a tácita é exceção, aplicável nos casos em que é comum tal prática ou quando o proponente dispensá-la. Nessa segunda modalidade, para que a aceitação se caracterize basta que o policitante não receba a tempo a recusa. ■Efeitos jurídicos da aceitação entre ausentes e exceções. Dá-se por concluído o contrato entre presentes quando o acordo é fechado. Entre ausentes, quando a aceitação é encaminhada. Várias são as teorias existentes sobre o momento em que o contrato entre ausentes se caracteriza. A da cognição ou informação preconiza o momento em que o policitante toma ciência da aceitação; a teoria da agnição ou da declaração possui duas correntes: para uma, a formação se verifica no momento em que a mensagem é redigida, e para a outra, teoria da expedição, adotada pelo Código, quando a resposta é encaminhada.

■Lugar de formação. Este é o da proposta, inclusive entre ausentes, embora o Código tenha adotado a teoria da expedição, o que é contraditório. ■Conclusão do contrato. Esta se verifica com a conjunção de vontades; no momento em que as partes sintonizam os interesses. Como vimos, há distinção entre interessados presentes e ausentes. ____________ Op. cit., vol. XII, p. 466. Em Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ed. cit., obra coletiva, p. 174. 3 Clóvis Bevilaqua analisa o plano de deliberação da consciência: “Eu sinto-me inclinado a comprar um objeto, que vi e do qual me convém ser proprietário. Resisto ou cedo logo ao impulso do desejo, que me arrasta para o objeto, discuto as vantagens e desvantagens da obtenção, e, afinal, minha vontade, cedendo à solicitação dos motivos mais fortes, vai a traduzir-se em ato” (Direito das Obrigações, 8ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves – Editora Paulo de Azevedo Ltda., 1954, p. 138). 4 Louis Josserand, El Espíritu de los Derechos y su Relatividade – Teleologia Jurídica, 1ª ed., México, Editorial José M. Cajica, Jr., 1946, p. 108. 5Caio Mário da Silva Pereira situa o problema e a solução jurídica em seus devidos termos: “Esta responsabilidade tem caráter excepcional (Serpa Lopes, Carrara) e não pode ser transposta para fora dos limites razoáveis de sua caracterização, sob pena de chegar-se ao absurdo jurídico de equiparar em força obrigatória o contrato e as negociações preliminares, e a admitir a existência de uma obrigação de celebrar o contrato em razão da existência pura e simples de negociações” (Op. cit., vol. III, p. 38). 6 Direito Civil – Dos Contratos e das Declarações Unilaterais da Vontade, 29ª edição, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 3, p. 69. 7Na definição de Jacques Guestin & Bernard Desché, proposta é “uma manifestação de vontade unilateral através da qual uma pessoa faz conhecer sua intenção de contratar e as condições essenciais do contrato” (Traité des Contrats, La Vente, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1990, p. 110, apud Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ed. cit., obra coletiva, p. 173). 8Sobre esta matéria, v. Darcy Bessone, op. cit., p. 165. 9“Donec enim aliquid deest ex his, et poenitentiae locus est, et potest emptor vel venditor sine poena recedere ab emptione.” Institutionum Justiniani, Livro III, Título XIII, De Obligationibus, ed. cit., p. 188; Spencer Vampré, ed. cit., p. 197. 10Esta é a opinião, entre outros, de Caio Mário da Silva Pereira: “... bem se tem entendido que a abertura da sucessão transmite aos herdeiros o patrimônio do de cujus com o ônus da proposta feita...” (op. cit., vol. III, p. 44). Embora reconhecendo que a transmissão da responsabilidade do proponente seria a solução mais lógica, Carvalho de Mendonça entendeu que, nos sistemas que adotaram a teoria da expedição, como o brasileiro, “fica sem efeito a oferta se uma das partes falecer ou perder a capacidade jurídica contratual: o proponente antes de haver sabido da aceitação e a outra parte antes de tê-la aceitado” (Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo II, p. 248). 11Op. cit., vol. III, p. 42. 12Op. cit., vol. 3, p. 57. 13 Novo Código Civil Anotado, 1ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, p. 32. 14Este é o entendimento, também, de vários outros autores, como Carlos Roberto Gonçalves, para quem a hipótese legal cuida “das propostas abertas ao público, que se consideram limitadas ao estoque existente” (Direito das Obrigações – Parte Especial – Contratos, 6ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, vol. 6, p. 16). 15J. M. Carvalho Santos endossa e transcreve o pensamento de J. X. Carvalho de Mendonça, para quem “A distribuição de prospectos é simples convite para a procura 1 2

preferencial desta sociedade” (Código Civil Brasileiro Interpretado, 5ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos, S. A., 1952, vol. XV, p. 66). 16Cuestiones de Derecho Civil, 1ª ed., trad. de Adolfo Posada, Madrid, s/d., vol. 2º, 170. 17Formação dos Contratos Eletrônicos de Consumo Via Internet, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 66. 18Teoria Geral dos Contratos no Novo Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Método, 2002, p. 169. 19 Op. cit., vol. 4, p. 457. 20O abuso manifesta-se no âmbito jurídico de múltiplas formas e uma delas é a contratual, analisada por Louis Josserand em suas diversas dimensões. Eis um dos trechos de seu estudo: “Com o Direito dos Contratos descobriremos uma nova função e um novo aspecto da teoria do abuso, pois condiciona e atenua não já prerrogativas legais, que se pretendem absolutas, senão relações obrigatórias que são obra de vontades privadas, e cujo caráter relativo tem um valor quase constante, de tal maneira que seu relativismo se opõe à relatividade das obrigações às quais se sobrepõe e reforça”. El Espíritu de los Derechos e su Relatividad – Teleologia Jurídica, ed. cit., p. 103. 21 Acórdão nº 589.077.106, 1ª Câm. Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: “Contrato. Formação. Proposta. Aceitação. Em regra, aproposta de contrato tem a natureza vinculante, apresentando-se como unilateralmente irrevogável. Entretanto, se a proposta já nasce precária, por ocorrer um dos motivos ressalvados no art. 1.080 do CC (hoje, art. 427), ela deixa de ser vinculativa, não obrigando o proponente. A proposta de oferta pública por agente financeiro de imóvel a ser objeto de financiamento imobiliário pelo SFH, embora já contenha os elementos essenciais à formação do contrato, sempre dependerá, por sua natureza, do exame das condições da aceitação de terceiro, não significando, por isso, proposta vinculante. Não basta à aceitação que o oblato concorde com os termos da proposta. A aceitação deve se adequar plenamente aos seus termos, visto que não se aceita discordando por menor que seja o dissenso (art. 1.083, do CC – hoje, art. 431). Qualquer alteração, mesmo acessória, passa a qualificar a aceitação como nova proposta, se reiniciando etapa para o consentimento e a formação do contrato. Proposta não obrigatória a que adira aceitação com alterações não significa jamais formação de contrato. Apelação improvida” (rel. Des. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, julg. em 06.03.1990, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 22 Op. cit., vol. XV, p. 110. 23Op. cit., vol. II-2, p. 159. 24Cf. Manuel Inácio Carvalho de Mendonça, Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo II, p. 242. 25 Sobre estas teorias, v. Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 199. 26Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 200.

INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS Sumário: 28. Anotações preliminares. 29. O valor das normas legais de interpretação. 30. Interpretação autêntica.31. As regras fundamentais do Código Civil. 32. Orientações doutrinárias de natureza prática. 33. Integração dos contratos.

28.ANOTAÇÕES PRELIMINARES Ao longo do Curso de Direito Civil os estudos de hermenêutica e interpretação figuram no sumário de pesquisa: a) das fontes formais do Direito; b) dos negócios jurídicos em geral; c) dos contratos, em especial. Cada uma destas categorias jurídicas apresenta particularidades próprias, que induzem abordagem especializada, mas, entre elas, existe um denominador comum, que nos leva a reiterar conceitos e afirmações, sem qualquer receio de incidir em repetição, dado que a matéria em foco é da maior importância para o conhecimento tanto das normas abstratas, constantes principalmente nas leis, quanto das individualizadas, presentes nos negócios jurídicos unilaterais e nos contratos.1 A interpretação jurídica, qualquer que seja o seu objeto imediato, se propõe a revelar o sentido e o alcance das normas jurídicas, estejam estas situadas no texto legal, em escritura pública ou particular. O enfoque, todavia, é diferenciado. O dalei é visando a alcançar a mens legis, enquanto o dos demais têm por mira a vontade dos declarantes. O ponto de partida para se atingir a meta optata, em todos os casos, é o estudo da linguagem escrita. E aí a arte de decifrar pressupõe a ciência da interpretação – a hermenêutica jurídica. A importância da interpretação em geral é básica à efetividade da lei e dos negócios jurídicos. Para que a lei ou o contrato sejam cumpridos o pressuposto primário é o conhecimento das regras a serem observadas. Um equívoco na interpretação leva, necessariamente, a uma execução deturpada das normas, distante da mens legis ou da intenção dos declarantes.

O trabalho do intérprete é revelar a vontade das partes e esta, salvo poucas exceções, manifesta-se por palavras, escritas ou faladas, pelo que o objeto da interpretação é a palavra. Friamente em textos, esta é um meio precário de expressão do pensamento, daí as obscuridades e as consequentes dúvidas. A celeridade na realização dos negócios jurídicos, modernamente, aliada à inexperiência jurídica das partes, na opinião de Von Thur, são responsáveis, com frequência, “pelos termos incompletos e errôneos inclusive das declarações mais importantes”.2 Objeto da interpretação é a declaração das partes, não propriamente a vontade. A revelação desta deve ser o resultado dos trabalhos de exegese. Podemos, então, aplicar o pensamento do jurista português, J. Tavares, e afirmarmos que o supremo princípio da interpretação dos contratos é o da investigação da vontade das partes.3 Independente de sua modalidade, os contratos carecem sempre de interpretação. O cumprimento pelas partes, bem como a aplicação na esfera judicial, exigem o prévio conhecimento do teor das cláusulas, o que se obtém mediante as tarefas de interpretação. A situação é análoga à imprescindibilidade de se interpretar a lei, tanto por seus destinatários quanto pelos operadores jurídicos. Não é a dificuldade de entendimento que impõe a exegese. É claro que há textos contratuais inteligíveis ao primeiro exame, dada a linguagem simples, clara e precisa que apresentam. Por outro lado, há instrumentos que desafiam o intérprete, não obstante a forma escorreita. Neste caso o operador jurídico haverá de recorrer aos diversos meios oferecidos pela hermenêutica a fim de captar o sentido que mais se harmonize com a vontade das partes, exteriorizada ao longo dos textos. Havemos de destacar, nesta oportunidade que, da mesma forma que o juiz não se abstém de julgar um caso sob o fundamento de que a lei é ambígua ou obscura, também não poderá negar a prestação jurisdicional, alegando a ininteligibilidade das cláusulas contratuais. É possível que o texto seja tão mal redigido que não se consiga apurar a vontade das partes. Tornando-se impossível a cognição da vontade a conclusão não poderá ser outra senão a de inexistência de negócio jurídico. Isto porque o juiz não é um mágico que possa extrair, de um emaranhado de palavras, a intenção verdadeira das partes. Interpretação não se confunde com integração. Referindo-se aos contratos, a interpretação decodifica a declaração das partes, mediante a análise das cláusulas contratuais, enquanto a integração é regulamentação complementar. Na modalidadesupletiva é processo de preenchimento de lacunas, que se opera, em primeiro lugar, com a aplicação de normas legais.4Inexistindo estas ou sendo insuficientes, o operador jurídico presume a vontade dos contratantes sobre os interesses não definidos, adotando critérios científicos. As cláusulas apuradas, conforme se verá ainda neste capítulo, devem estar em harmonia com o consentimento

declarado. Não deverá prevalecer a vontade do intérprete, mas a dos contratantes, embora não tenham se manifestado diretamente sobre o assunto. Na integração cogente, independente do que as partes acordaram, determinadas regras legais fazem parte obrigatoriamente dos contratos (v. item 33). Observe-se que a interpretação é tarefa que antecede à integração, especialmente à modalidade supletiva. A constatação de lacunas contratuais é resultado do trabalho exegético. Quanto à integração cogente, a interpretação prévia é necessária para definir a espécie de contrato ao qual se aplicam, compulsoriamente, certas normas de Direito Objetivo. A prova dos contratos é operação de natureza prática, não coincidente com a atividade decodificadora. Cada qual possui características próprias. Provar um contrato é demonstrar a sua existência e conteúdo de suas cláusulas. Na interpretação não se questiona a existência de vínculo contratual, apenas o verdadeiro sentido e alcance da declaração de vontade. Causas diversas podem induzir os interessados a comprovarem a formação do contrato. Às vezes a tarefa de provar a existência exige a de interpretar, a fim de se esclarecer a espécie do vínculo.5 A tarefa de interpretar é distinta da operação de qualificação do contrato, segundo advertem Planiol, Ripert e Boulanger.6 Pela primeira, o operador jurídico busca a vontade real das partes a partir de sua declaração e, alcançada, enquadra-se o acordo de vontades em determinada espécie contratual ou conclui-se que se trata de modalidade inominada. 29.O VALOR DAS NORMAS LEGAIS DE INTERPRETAÇÃO Os autores questionam o caráter obrigatório das regras de interpretação ditadas em textos legais, sabendo-se que o virtual campo hermenêutico localiza-se na opinio iuris doctorum. Para uma corrente doutrinária tais normas exercem apenas função orientadora, carecendo, portanto, de obrigatoriedade. A interpretação deve ser o resultado de uma convicção espontânea do sujeito cognoscente e não o de uma imposição. Os comandos legais, que expressam princípios de organização social, são obrigatórios, não os que estabelecem métodos de apuração normativa. Esta opinião é compartilhada pela jurisprudência francesa, segundo anotam Mazeaud, Mazeaud e Chabas: “... a jurisprudência considera as regras legais como simples recomendações, diretivas das quais os juízes podem se afastar.”7 Em contrapartida, autores há que situam a obrigatoriedade dessas normas em igual nível às demais. A lei não aconselha, mas determina. Nesta posição encontram-se os juristas Erich Danz, Messina, Carnelutti, Ferrara, entre outros. Washington de Barros Monteiro atribui importância às normas legais de interpretação, pois criticou o legislador de 1916 por dedicar apenas poucos dispositivos sobre a matéria. A crítica maior não se

deve, entendo assim, por esse fato mas pela omissão quanto aos critérios da boa-fé e dos usos do lugar da celebração na interpretação dos negócios jurídicos em geral. O ato de interpretar requer pautas de referência, elementos objetivos nos quais o raciocínio do jurista se apoie durante os trabalhos de exegese. O que o legislador faz, ao editar diretrizes de interpretação, é criar os paradigmas, os princípios lógicos que nortearão a busca do significado das normas legais ou contratuais. Penso que uma distinção fundamental se impõe:8 há normas de interpretação de natureza estritamente lógica e outras de conteúdo axiológico, como a do art. 113 do Código Civil, que exige a observância dos princípios da boa-fé na exegese dos negócios jurídicos.9 Ao condicionar desta forma a interpretação, o legislador também impõe a conduta ética na prática contratual. Enquanto as normas legais de natureza apenas lógica, em nosso entendimento, não se impõem, as que expressam juízos de valor não podem ser abandonadas, pois nesse momento o intérprete estaria se sobrepondo aos critérios de organização social estipulados pelo legislador. Note-se que as partes interessadas, qualquer que seja a natureza da norma legal de interpretação, podem desconhecê-la, interpretando ao seu modo as cláusulas contratuais, sem prejuízo, todavia, do interesse de terceiros. Para os contratantes as diretrizes hermenêuticas do legislador atuam apenas supletivamente. Para o juiz, porém, as que apresentam conteúdo axiológico ou juízos de valor, impõem-se cogentemente. Outro tema em aberto na doutrina diz respeito ao destinatário das normas legais de interpretação. Uns entendem que são as partes, outros indicam os juízes e há os que apontam aquelas e estes. Para a primeira corrente, a necessidade de interpretar é dos celebrantes do ato negocial, pois são os diretamente interessados. O cumprimento das cláusulas contratuais requer o prévio conhecimento de seu teor. Os que seguem a segunda orientação, partem da ideia de que os contratantes conhecem as normas que elegeram, pois estas nascem do acordo de vontades, daí a desnecessidade de se inteirarem das normas legais de interpretação. Em caso de litígio, a interpretação é tarefa cometida ao juiz. Este, portanto, seria o verdadeiro destinatário das regras de interpretação. Luiz da Cunha Gonçalves fixa-se nesta posição e é peremptório:“Estas regras são, porém, destinadas aos juízes e não às partes, pois estas não carecem de regra alguma para verificarem qual foi a intenção que tiveram.”10 Finalmente, os adeptos da corrente mista defendem a opinião de que a prática pode revelar a necessidade, de um lado, de as próprias partes se inteirarem melhor do sentido e alcance das regras convencionadas, quando então utilizam-se dos critérios legais e, de outro, de o juiz valer-se dos princípios na apuração da real intenção dos contratantes, quando o caso se apresenta judicialmente. Neste tópico de estudo é oportuna a lembrança do

disposto no art. 19, do novo Código de Processo Civil, que estabelece a ação declaratória, pela qual o juiz é solicitado a declarar a existência ou não de relação jurídica. Tal ação pressupõe incerteza, que pode fundar-se na exegese de cláusulas contratuais. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “A ação declaratória pode servir à interpretação de cláusula contratual.”11 30.INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA A doutrina e a prática registram a chamada interpretação autêntica dos contratos – recurso utilizado pelos contratantes visando a esclarecer alguns pontos da declaração. Pode ser contextual ou sucessiva ao contrato.12 A primeira se processa no próprio instrumento de contrato. Em uma ou em algumas cláusulas as partes revelam o sentido geral do contrato ou de algumas de suas disposições. Na segunda, os interessados valem-se de instrumento posterior. Indaga-se, a respeito da interpretação autêntica, se a faculdade de elucidar cláusulas contratuais insere-se no princípio da autonomia da vontade. A doutrina responde favoravelmente, mas há de se ressalvar interesses de terceiros. Tratando-se tão somente de interpretação, sem alteração da natureza contratual ou de mudanças substanciais, não há como se desconsiderar a juridicidade do procedimento. Se as partes, todavia, à guisa de interpretarem o contrato, introduzem modificações, já não se tratará do mesmo contrato, mas de um novo, sujeito aos requisitos da lei, seja quanto à legitimidade ou capacidade jurídica, quanto à formalidade ou ao cumprimento de exigências fiscais. 31.AS REGRAS FUNDAMENTAIS DO CÓDIGO CIVIL 31.1.As teorias da vontade e da declaração Antes de se fixar o modus operandi da exegese, deve-se ter em mira o verdadeiro escopo da interpretação. O consentimento a ser revelado deve corresponder à vontade real ou a declarada? No plano doutrinário, destacam-se duas correntes: a da teoria da vontade e a da declaração. Para a primeira, o papel do intérprete dos atos negociais é perquirir a verdadeira intenção das partes, valendo-se para tanto de todos os subsídios disponíveis e os textos seriam apenas um deles. No plano legislativo, a Willenstheorie alcançou o Código Civil alemão, ex vi do § 133, que dispõe: “Na interpretação de uma declaração de vontade, deve-se investigar a vontade real, e não ficar preso ao sentido literal da expressão.” A teoria da declaração, vinculada mais aos princípios de segurança jurídica, preconiza a busca do consentimento das partes pela declaração que fizeram. O intérprete não fica autorizado a revelar a mens declarantium em elementos situados fora do texto.

31.2.A opção do legislador brasileiro: o art. 112 do Código Civil O legislador brasileiro, sabiamente, evitou os extremos das teorias da vontade e da declaração, ao estabelecer, pelo art. 112 do Códex, que “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. O intérprete há de descobrir a vontade das partes, sem desprezar, contudo, a forma da declaração. A lição advém-nos de Papiniano: In contrahenda venditione, ambiguum pactum contra venditorem interpretandum est (Nos contratos deve-se atender mais à vontade dos contraentes do que às palavras).13 Para alcançarmos o sentido pleno da disposição legal, liminarmente podemos excluir dois critérios de interpretação. Na operação decodificadora o intérprete não deve dar primazia ao elemento gramatical em relação aos demais. Se a palavra diz “não”, mas o contexto diz “sim”, este deve prevalecer, mas com fundamentação centrada na harmonia da vontade declarada e não em mera conjetura. Às vezes o texto é mal elaborado, falho sob os aspectos gramatical e semântico, daí não prevalecer o sentido literal sobre o que emerge do conjunto de cláusulas. Exatamente como a lei, o contrato deve ser um todo homogêneo e sem contradições. E quando houver divórcio entre a letra e o espírito é forçoso que este prevaleça. Um outro procedimento a ser evitado e que deflui do texto legal é o de alheamento aos dizeres das declarações como princípio de conduta. O intérprete há de buscar a vontade real, a intenção verdadeira, mas a partir do que as palavras consignam. A primeira atenção deve ser para o texto, não podendo o intérprete abandoná-lo, ao deparar-se com ambiguidades, sem antes tentar esclarecer as dúvidas com outros componentes ofertados pelo instrumento contratual ou associando-os aos precedentes entre as partes, se houver, ou ainda aos usos e costumes. A declaração de vontade deve ser interpretada, na lição de Erich Danz, “como a generalidade das pessoas a entendem no comércio jurídico, na vida”.14 O que se exige é que as conclusões do intérprete tenham como ponto de partida a declaração de vontades. Pode ser que esta seja alcançada pelo simples estudo das palavras, sem maiores inferências; outras vezes o operador recorrerá aos subsídios da lógica e aos usos e costumes, mas considerando sempre a declaração dos contratantes. O real significado do art. 112 do Código Civil pode ser traduzido pelas palavras de Nicolas Coviello: “... não só pelos meios proporcionados pela gramática ou o dicionário, deve inferir-se a vontade real, senão por todos os que ministra a arte da lógica. É sempre necessário que a vontade se manifeste, só que pouco importa que resulte do sentido literal das palavras e em geral, prima facie, dos meios empregados para manifestá-la, ou que resulte em

contrário, por via de inferências, do conjunto das diversas disposições, do fim prático proposto e de todas as circunstâncias de fato.”15 O sentido revelado pelo intérprete há também de fundamentar-se, necessariamente, no texto da declaração. As conclusões devem estar sempre atreladas ao instrumento do contrato. A liberdade concedida pelo Códex não ultrapassa os limites da vontade declarada, diversamente do que autoriza o Código Civil italiano, art. 1.362, ao permitir, na busca da intenção das partes, a avaliação “do comportamento delas, no seu conjunto, mesmo posterior à conclusão do contrato.” O Código Civil da Espanha, para a apuração da intenção dos contratantes, apresenta diretriz semelhante: o intérprete “deberá atenderse principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato” (art. 1.282). Esta fórmula, que é uma exacerbação da teoria da vontade, é capaz de levar a equívocos, pois a conduta das partes, no período da execução do contrato, pode pautar-se pela tolerância ou por simples concessões espontâneas, sem traduzir o consensus. Enquanto o Código Civil de 2002 nada estipulou a respeito, o Projeto de Código das Obrigações, de Caio Mário da Silva Pereira, pelo art. 26, determinava que o juiz considerasse a execução voluntária das partes, ressalvando a possibilidade de “prova de erro”. A opção da lei brasileira, de acordo com a doutrina exposta por Inocêncio Galvão Telles, se enquadra no subjetivismo mitigado, em outras palavras, na teoria da vontade mitigada. Diz o eminente autor luso:“O subjetivismo mitigado – o mais defendido – só interpreta a declaração de harmonia com a vontade se esta tiver conseguido, de algum modo, projetar-se naquela: se o sentido subjetivo corresponder a qualquer dos possíveis significados objetivos das expressões empregadas.”16 Ao dispor sobre a reserva mental, art. 110, o Código Civil desviou-se de sua opção doutrinária, seguindo a teoria da declaração: “A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento.” Ainda que a intenção do contraente, consubstanciada no texto, revele a sua real intenção, prevalecerá o teor da declaração. Observe-se que o modelo brasileiro, neste critério, foi o § 116 do BGB e que este Código, pelo § 133, adota a teoria da vontade, como anteriormente dito. Não há contradição doutrinária em ambas legislações, apenas considerou-se a condição peculiar da reserva mental: de um lado, um ato de manobra e, de outro, uma crença. Pode ocorrer de as partes nominarem equivocadamente a natureza do contrato, caso em que ao operador jurídico será lícito o reenquadramento do tipo contratual. Na lição de Erich Danz, antigo professor da Universidade de Jena, “Ao juiz não importa a denominação jurídica que as partes deem ao negócio jurídico celebrado; a questão de designar e

classificar o negócio jurídico concreto se resolve também exclusivamente pelo fim econômico que este persegue.”17 31.3.A interpretação conforme a boa-fé e os usos Enquanto o art. 112 da Lei Civil dispõe sobre o método a ser adotado na perquirição do consensus, guiando o intérprete na seleção das fontes de pesquisa, sem emitir juízos de valor, o art. 113, ao orientar a interpretação dos negócios jurídicos segundo, especialmente, os princípios da boa-fé objetiva, direciona o operador jurídico em uma linha ética de amplo alcance. Tal norma já deveria constar do Código Civil de 1916, pois fora consagrada, anteriormente, pelo § 157 do famoso BGB e por outras legislações.18 A expressão boa-fé, no sentido empregado pelo Código Civil, possui o significado magistralmente traduzido por Erich Danz: “As palavras ‘boa-fé’ traduzem confiança, seguridade e honorabilidade... especialmente a palavra ‘fé’ quer dizer que uma das partes se entrega confiadamente à conduta leal da outra no cumprimento de suas obrigações, fiando em que não será enganada.”19 A norma do art. 113 revela, nitidamente, que os seus destinatários são tanto os declarantes quanto os juízes. Aqueles, porque se colocam em alerta quanto a necessidade de ajustarem as cláusulas contratuais à luz dos critérios de lealdade e honestidade, sabendo que o contrário implicará, na instância judicial, correção do desvio ético. Na hipótese de violação, em concreto, dos princípios da boa-fé, o dispositivo legal poderá estimular as partes a reequacionarem as normas do contrato, à época da execução ou a qualquer momento. Embora o art. 113, por si só, imponha aos contratantes a obrigação de guardarem os princípios de probidade e boa-fé, o art. 422 reproduz a mensagem em linguagem mais direta. Ao mesmo tempo em que os arts. 113 e 422 restringem a liberdade contratual, abalando mais ainda o princípio pacta sunt servanda, conferem amplos poderes aos juízes, orientando-os a desconsiderarem eventuais abusos éticos na elaboração dos contratos. A tarefa cometida aos juízes vai além de uma simples interpretação, porque, enquanto esta se limita à revelação de normas, as decisões, fundadas na equidade, deverão eliminar do negócio judicial o conteúdo contrário aos princípios de boa-fé.20 Para Bernard Windscheid a verdadeira interpretação é atividade espontânea do espírito e não dirigida: “A interpretação pode fazer-se ou mediante livre indagação, ou por meio de norma jurídica. Só a primeira espécie de interpretação é verdadeiramente interpretação; a segunda é, em substância, estabelecimento de um novo direito...”21 Ao impor a boa-fé na realização dos negócios jurídicos o legislador estabeleceu, em realidade, uma norma abstrata a ser obrigatoriamente seguida no tráfico jurídico.

A linguagem utilizada nos atos negociais, especialmente nos contratos, frequentemente é impregnada de regionalismos, que são expressões próprias de um lugar. Há práticas também peculiares a determinada região, daí por que o art. 113 do Código Civil impõe ao intérprete a observância dos usos do lugar de celebração dos negócios jurídicos, além dos princípios de boa-fé. Se de um lado as expressões regionais refletem a vontade real dos declarantes, de outro exigem o seu conhecimento pelo intérprete, que nem sempre se acha familiarizado com elas e práticas do lugar, circunstância que lhe impõe a iniciação nos assuntos tratados ou apelo ao elemento probatório. A expressão usos do lugar, empregada pelo legislador, alcança o valor semântico das palavras, os negócios praticados e o senso moral. Não é por acaso que as palavras boa-fé e usos do lugar constam, em conjunto, no art. 113 da Lei Civil. O sentido ético que a boa-fé impõe não é o transcendental, a ordem pura, mas o que socialmente é reconhecido nas relações de vida. O conceito de boa-fé depende, portanto, dos usos do lugar, daí Erich Danz declarar que “Antes de se afirmar que um ato é contrário à boa-fé, deve-se determinar qual é o uso social.”22 31.4.Outras disposições legais Pertinente aos contratos por adesão, o art. 423 do Códex orienta a interpretação de cláusulas ambíguas ou contraditórias, determinando a prevalência do sentido mais favorável ao aderente. Na realidade o dispositivo não é de interpretação, pois não estabelece critério de apuração do consenso, mas de política jurídica, dada a peculiaridade desta modalidade contratual, em que uma parte estipula e a outra adere. O art. 424, da mesma natureza, considera nulas as cláusulas em que o aderente, antecipadamente, renuncia o direito decorrente da natureza do negócio. Tais normas foram analisadas no capítulo primeiro deste livro (v. item 9). Esta é uma concepção da moderna Ciência do Direito, diversa da doutrina clássica, abraçada, entre outros juristas, por Luiz da Cunha Gonçalves, para quem os contratos de adesão “... somente são suscetíveis duma interpretação uniforme e única: a da vontade da instituição ou empresa, que foi a pré-redatora do contrato-tipo, vontade com que a outra parte, consciente ou inconscientemente, concordou.”23 Relativamente aos negócios jurídicos benéficos e à renúncia em geral, o art. 114 impõe a interpretação estrita. A norma atinge os contratos gratuitos, como os de doação e comodato e, com justa razão, impede que o benefício concedido se estenda além da declaração. Não se aplica a esses contratos o usual princípio de que, na dúvida, a interpretação deve ser contra o emitente da declaração, como se procede nos de adesão. Nos contratos gratuitos, na incerteza quanto à real vontade das partes, a opção

se faz com a menor atribuição de direitos; nos contratos onerosos, prevalece o princípio de reciprocidade ou equilíbrio dos interesses. Por aquele preceito interpretam-se também os atos de renúncia, previstos em numerosos dispositivos do Código Civil, entre outros: art. 108 (aos direitos reais), art. 375 (à compensação), art. 682, I (ao mandato), art. 1.410, I (ao usufruto). Interpretação estrita é a que se opera rigorosamente nos termos da vontade declarada. Não significa que deva ser, necessariamente, restritiva, pois esta se impõe quando os termos da declaração dizem mais do que a vontade real. Se as expressões verbais foram empregadas na justa medida da intenção das partes a interpretação deve ser meramentedeclarativa ou estrita. Erich Danz entende que tal exegese se aplica apenas na renúncia gratuita, enquanto na onerosadevem prevalecer os critérios próprios dos contratos sinalagmáticos.24 Estas são as regras de caráter geral aplicáveis aos contratos, independentemente de seu tipo específico. Ao considerar as diferentes espécies o Código Civil de 2002 estipulou alguns parâmetros de interpretação. Pelo art. 819, veda a interpretação extensiva à fiança, acorde com o princípio de que não se deve onerar a parte além do que efetivamente se comprometeu. Relativamente à transação, impõe a interpretação restritiva (art. 843) e quanto à cláusula testamentária, determina a prevalência da interpretação que mais se aproxime da vontade real do testador, sempre que a declaração comportar mais de um sentido (art. 1.899). Além das regras hermenêuticas do Código Civil, a ordem jurídica apresenta outras diretrizes de aplicação da lei, de grande alcance social, e relativas às relações entre fornecedores e consumidores. O Código de Defesa do Consumidor, pelo art. 47, determina a interpretação contratual mais favorável ao consumidor e, no art. 51, considera abusivas e nulas as práticas comerciais dispostas em vários itens e numerus apertus.25 32.ORIENTAÇÕES DOUTRINÁRIAS DE NATUREZA PRÁTICA Com fundamentos na Lógica e na Jurisprudentia, há numerosas regras ditadas pela experiência e incorporadas aos compêndios. Algumas fazem parte das codificações, como o preceito de Justiniano: Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, de qua agitur, in tuto sit (Todas as vezes que nas estipulações houver oração ambígua, é comodíssimo tomar o sentido pelo qual a coisa de que se trata esteja segura).26 Tal princípio é considerado de bom senso, pois é sempre válido presumir que as partes tiveram em mira uma consequência útil e séria para as suas declarações de vontade. O art. 1.157 do Code Napoléon, para a hipótese de ambiguidade, determina a prevalência do

sentido que provoque algum efeito na relação jurídica, prejudicado o que se revela estéril, sem qualquer alcance prático. Ainda em caso de dúvida, deve-se interpretar contra aquele que estipulou (interpretatio contra stipulatorem) e, consequentemente, em favor de quem assumiu a obrigação, consoante a lição de Celso: Quidquid adstringendae obligationis est, id nisi palam verbis exprimitur, omissum intelligendum est, ac fere secundum promissorem interpretamur. Esta regra foi absorvida pelo Código Civil francês, art. 1.162. Na lição de Cunha Gonçalves, se o texto é claro, sem ambiguidades, o intérprete deve apurar a real intenção das partes valendo-se apenas do sentido literal e gramatical das cláusulas contratuais. O emprego de outras fontes fica condicionado ao uso indevido da linguagem. Havendo duplo sentido ou contradições o intérprete deverá recorrer a outros elementos e a partir da natureza do contrato.27 Em todo caso, a interpretação há de ser sistemática, quando o intérprete considera o conjunto das disposições e não as cláusulas isoladamente. Ou seja, ainda na clareza dos textos a lógica interna, que opera com os dados racionais do instrumento contratual, não pode ser desprezada. Ressalvadas as restrições impostas por lei, o intérprete deverá valer-se das interpretações restritivas e extensivas, sempre que a declaração das partes não coincidir com a amplitude de sua intenção. Como é imperioso que esta prevaleça, o art. 1.163 do Code Napoléon estipula que o sentido apurado deve compreender “somente as coisas sobre as quais parece que as partes queriam contratar.” 33.INTEGRAÇÃO DOS CONTRATOS No contrato, as partes nem sempre regulamentam inteiramente os seus interesses, deixando lacunas que devem ser preenchidas na fase de execução das obrigações. A legislação pátria nada dispõe a respeito, devendo os interessados buscar as respostas no âmbito doutrinário e no Direito Comparado. A jurisprudência há de se apoiar, necessariamente, nestas duas fontes indiretas. As normas legais supletivas preenchem, primeiramente, os espaços contratuais vazios e, na falta delas, a integração haverá de fazer-se com as fórmulas que mais se harmonizem com as cláusulas gerais. Neste caso o intérprete haverá de presumir a vontade das partes com fundamento nas disposições contratuais. Inocêncio Galvão Telles preleciona que “Não se trata de averiguar o que estas provavelmente quiseram, mas o que teriam querido se se houvessem ocupado da matéria que deixaram em branco.”28 Esta última solução inspira-se no art. 239 do Código Civil português. O modus operandi se processa com base, então, na analogia: ubi eadem ratio, idem ius. Se a hipótese não prevista é fundamentalmente semelhante

à regulada, o intérprete deverá preencher a lacuna com a solução contratual. Às vezes o critério de preenchimento se revela pelos princípios gerais do contrato, caso em que o intérprete vale-se do método indutivo para alcançar a regra aplicável ao cumprimento das obrigações. Os dois processos configuram meios de sondagem da vontade tácita ou implícita das partes. A integração se faz com observância da teleologia geral do contrato, quando se destaca o fim econômico que aproximou as partes e as induziu à prática do ato negocial. Relevante, ainda, que a regra de integração se revele acorde com os princípios da boa-fé e usos do lugar da celebração.29 Além do procedimento exposto e que a doutrina denomina por integração supletiva, cabível apenas diante de lacunas contratuais, há autores que distinguem uma segunda espécie: a integração cogente.30 Esta se opera quando, sobre a espécie contratual, houver normas que devam obrigatoriamente fazer parte do negócio jurídico por força de lei. São normas que se sobrepõem à vontade dos interessados. Enquanto para a integração supletiva a lacuna na declaração de vontades é um pressuposto, na cogente as normas integram sempre os contratos por imperativo legal, independentemente de qualquer motivo especial. O contrato de compra de bens sujeitos à tabela oficial, por exemplo, é necessariamente integrado pelo preço estabelecido por força de lei. Ao reconhecer as duas espécies de integração, Massimo Bianca define o gênero: “Por integração do contrato se entende a aplicação da disciplina extranegocial.”31

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Anotações preliminares. Na vida jurídica, a interpretação é prática da maior importância, pois dela dependem a aplicação adequada da lei e a execução correta dos negócios jurídicos. Embora haja peculiaridades na diversidade dos objetos da interpretação – lei ou negócio jurídico –, existe também um denominador comum. Na interpretação da lei o importante é a revelação da mens legis, ou seja, do espírito da lei, e não a vontade do legislador. A lei, uma vez em vigor, deve ser interpretada de acordo com a evolução dos fatos sociais. A interpretação dos atos negociais deve pesquisar a vontade dos declarantes. Naquela prevalece a teoria objetiva; nesta, a subjetiva. Interpretação não se confunde com integração. Aquela é trabalho de decodificação, de revelar o existente na lei ou nos negócios jurídicos. A integração é processo de preenchimento de lacunas. Na lei a integração se dá pela analogia, princípios gerais de Direito ou costumes. No negócio jurídico, com a vontade presumida dos declarantes. ■O valor das normas legais de interpretação. Discute-se, na doutrina, se as normas legais sobre interpretação condicionam e

são obrigatórias. A dúvida ocorre porque a interpretação é função básica dos doutrinadores. Entre as normas jurídicas de interpretação algumas são de natureza lógica, enquanto outras possuem conteúdo axiológico, como a do art. 113 do Código, que exige do intérprete a observância da boa-fé e dos usos e costumes do lugar. Entendemos que imperativa é apenas a norma de interpretação de conteúdo axiológico. Quanto ao destinatário das normas legais de interpretação, alguns juristas indicam as partes, enquanto outros, o juiz, e, finalmente, há os que apontam tanto as partes quanto o juiz. ■Interpretação autêntica. Essa modalidade, aplicada aos contratos, é desenvolvida pelas partes, seja no próprio texto do instrumento ou posteriormente. ■As teorias da vontade e da declaração. Para a primeira, o objetivo do intérprete é a busca da real intenção das partes e a partir da declaração. Para a segunda, o verdadeiro sentido da deliberação das partes deve ser pesquisado exclusivamente na declaração de vontade, dando-se preeminência ao valor segurança jurídica. O legislador pátrio adotou uma teoria mista, ex vi do disposto no art. 112 do Código Civil, ao dispor que na interpretação das declarações de vontade o intérprete deverá priorizar a intenção nelas expressa, e não o sentido literal das palavras. Pode-se dizer que a posição do legislador pátrio foi a de um subjetivismo mitigado. ■A interpretação conforme a boa-fé e os usos. A boa-fé a que se refere o art. 113 do Código não é a subjetiva, equivalente à boa intenção, mas a de natureza axiológica, que se identifica com a probidade. Assim, caso o juiz constate que o acordo se afastou do princípio, deverá desenvolver interpretação criadora, eliminando o coeficiente desajustado à ética. A probidade exigida pelo legislador não é de ordem transcendental, mas a reconhecida e adotada nos usos sociais. ■Orientações doutrinárias de natureza prática. Na dúvida diante de ambiguidade da declaração, deve prevalecer o sentido que proporcione efeito prático na relação, em lugar do que se revela estéril. A interpretação do contrato deve ser sistemática, ou seja, as cláusulas devem ser avaliadas não isoladamente, mas no seu conjunto. No cotejo da intenção das partes com a amplitude das expressões empregadas, deve ser procedida a interpretação extensiva ou restritiva, a fim de o resultado coincidir com a real intenção das partes.

■Integração dos contratos. Na hipótese de o contrato se revelar lacunoso, a integração deverá se apoiar em disposições legais supletivas; na índole do instituto jurídico correspondente e, ainda, na presunção da vontade das partes à vista do modo como se expressaram ou convencionaram. ____________ O entendimento de Inocêncio Galvão Telles é neste sentido: “A interpretação dos contratos tem semelhanças indiscutíveis com a interpretação das leis, e pode mesmo dizer-se que há coincidência entre as duas com relação aos contratos normativos. Mas a par das semelhanças encontram-se diferenças acentuadas, que resultam da diversidade entre os preceitos gerais e abstratos, contidos na lei, e os individuais e concretos, decorrentes do negócio jurídico” (Op. cit., p. 354). Darcy Bessone vislumbra, igualmente, elementos hermenêuticos comuns e diferenciados entre a lei e os negócios jurídicos: “... os princípios gerais serão comuns, mas, a partir de certo ponto, a exegese jurídica se especificará, dividindo-se em dois ramos: o atinente à interpretação das leis e o relativo à interpretação do negócio jurídico” (Op. cit., p. 215). 2Op. cit., vol. 2, p. 219. 3Op. cit., vol. 2, p. 445. 4Na lição de Erich Danz:“Quando a declaração de vontade constitutiva de negócio jurídico não regule em sua totalidade a relação jurídica concreta; quando existem certas lacunas porque as partes não as tenham resolvido sobre alguns pontos, a ordem jurídica se encarrega de dispor pelas partes mediante as normas jurídicas que se chamam supletivas ou dispositivas e que estabelecem por elas os resultados econômicos que ordinariamente, normalmente, haveriam perseguido em idênticas circunstâncias” (La Interpretación de los Negocios Jurídicos, trad. espanhola da 3ª ed. alemã, Madrid, 1926, p. 27). 5 Gabriel Marty e Pierre Raynaud se ocuparam do tema: “Prouver un contrat c’est établir son existence et la teneur de seus clauses, cette preuve doit se faire suivant des règles et en principe par écrit. Interpréter un contrat, son existence et sa teneur établies, c’est, dans le cadre de cette teneur, préciser son sens et sa portée et les obligations qu’il fait naître, or cette interprétation obeit à des règles différentes de celles de la preuve” (Droit Civil, 1ª ed., Paris, Sirey, 1962, tomo II, vol. I, p. 197). 6Cf. ed. argentina cit., tomo IV, p. 286. 7Op. cit., tomo II, 1º vol., p. 333. 8A distinção de espécies de normas legais de interpretação e soluções diferenciadas são propostas do autor. 9A Exposição de Motivos do BGB, ao referir-se ao princípio de interpretação das declarações de vontade, constante no § 133, comenta que, anteriormente, a maioria dos preceitos dessa natureza consistia de regras dialéticas sem conteúdo jurídico. Eram normas de lógica prática (cf. Erich Danz, op. cit., p. 14). 10Op. cit., vol. IV, tomo II, p. 618. 11 Recurso Especial, Proc. nº 179752, acórdão nº 199800474170, Quarta Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julg. em 13.10.1998, RSTJ, vol. 00116, p. 00310. 12V. em Massimo Bianca, op. cit., vol. 3, p. 444. 13 L. 219, D. de verborum significatione, cf. Giovanni Lomonaco, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2ª ed., Napoli, Presso Nicola Jovene & C.º Librai-Editori, 1895, vol. 5º, p. 85. 14Op. cit., p. 7. 15Doctrina General del Derecho Civil, trad. da 4ª ed. italiana, México, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, 1938, p. 442. 16Op. cit., p. 355. 17Op. cit., p. 110. 18Duas outras codificações importantes, no séc. XIX, já haviam se referido à boa-fé objetiva: o Código Civil italiano, de 1865 e o Código Civil português, de 1867. O primeiro, 1

pelo art. 1.124, dispunha: “I contratti debbono essere eseguiti di buona fede ed obbligano non solo a quanto è nel medesimi espresso, ma anche a tutte le conseguenze che secondo l’equità, l’uso o la legge ne derivano.” O português, pelo art. 704º, estipulou: “Os contratos obrigam tanto ao que é neles expresso, como às suas consequências usuais e legais.” Referindo-se a esta disposição, J. Tavares asseverou: “Esta regra é tão intuitivamente a pura expressão de princípios ou sentimentos fundamentais da Justiça, que não podemos deixar de completar ou integrar por ela o preceito do nosso artigo 704” (Op. cit., vol. 2, p. 450). 19Op. cit., p. 191. 20A teoria do abuso do direito não se confina às relações extracontratuais, estendendo-se aos contratos. Demogue anota que a prática nociva pode atingir os contratos em suas diferentes fases: de formação, execução e de ruptura. Op. cit., 1924, tomo IV, p. 340. 21Op. cit., 1º vol., p. 64. 22 Op. cit., p. 195. 23Op. cit., vol. 4, tomo II, p. 634. 24Op. cit., p. 292. 25Sobre o tema, v. em Nélson Nery Júnior, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, obra coletiva, ed. cit., pp. 283 e seguintes. 26 L. 80, D. de verborum obligationibus, cf. Giovanni Lomonaco, op. cit., vol. 5º, p. 85. 27Op. cit., vol. 4, tomo II, p. 622. 28Op. cit., p. 361. 29 V. em Darcy Bessone, op. cit., p. 230. 30V. em Massimo Bianca, op. cit., vol. 3, p. 499. 31Op. cit., vol. 3, p. 412. Sobre o tema Interpretação integrativa e regras jurídicas cogentes e dispositivas, v. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1962, tomo XXXVIII, p. 72.

ESTIPULAÇÃO EM FAVOR DE TERCEIRO Sumário: 34. Noção do instituto. 35. Histórico. 36. O Direito Comparado. 37. Natureza jurídica. 38. Disposições do Código Civil de 2002.

34.NOÇÃO DO INSTITUTO Estipulação em favor de terceiro é o acordo de vontades pelo qual uma das partes se compromete a cumprir uma obrigação em favor de alguém, que não participa do ato negocial. Para o terceiro o contrato é uma res inter alios.1 O vínculo se forma apenas com o consentimento do estipulante e promitente, que agem em nome próprio, sendo indispensável, todavia, a menção do terceiro, tecnicamente denominado beneficiário. O nome deste pode figurar ou não na declaração, mas deve pelo menos ser determinável, como no caso de o estipulante indicar para beneficiário o vencedor de uma prova de atletismo.2 Admite-se, ainda, que a escolha recaia sobre pessoa futura.3 O direito que nasce para o terceiro não constitui um mero efeito reflexo do contrato, mas uma precípua intenção das partes. Daí não constituir exemplo, como pretende Inocêncio Galvão Telles, a novação passiva, celebrada entre o credor e o novo devedor.4 O benefício alcançado pelo antigo devedor é um simples efeito reflexo da convenção entre as novas partes. A estipulação em favor de terceiro é exercício do princípio da autonomia da vontade; tem o seu fundamento na liberdade contratual, como destaca Massimo Bianca.5 Ao adotar a terminologia estipulação em favor de terceiro, o legislador pátrio acompanhou a orientação de juristas antigos, quando deveria, na esteira do Código Civil português de 1966, e de acordo com a preferência de civilistas brasileiros, optar pelo nome contrato em favor de terceiro, uma vez que se trata efetivamente de contrato e não de cláusula acessória, como já se entendeu no passado.6 Não obstante o rótulo, o atual Código, como o anterior, disciplina a ordem de interesses como instituto contratual. Aplicamos a nomenclatura do Código, a fim de evitarmos possíveis desencontros por parte de acadêmicos ou de profissionais não especializados na juscivilística.

A estipulação que o representante acorda em favor do representado igualmente não caracteriza a figura contratual, porque os efeitos jurídicos do ato não atingem terceiros, mas à parte representada. Em igual sentido a gestão de negócios(arts. 861 e segs., CC). Na síntese de René Demogue: é preciso que o beneficiário seja pessoa estranha à relação e que “os contratantes desejam lhe conferir um direito”.7 O contrato não impõe qualquer contraprestação ao beneficiário, que assume apenas a condição de titular de um direito de crédito em face do promitente. Como o nomen iuris sugere, a estipulação deve, necessariamente, estabelecer algum benefício em favor do terceiro. A vantagem patrimonial advinda para o terceiro pode ser de variada ordem: um bem a adquirir, uma liberação de dívida, um dinheiro a receber, entre outros exemplos. Se uma parte se compromete a pagar a terceiro, mas relativamente a uma obrigação preexistente, não se tratará da modalidade em exame, pois nenhuma vantagem proporcionará ao terceiro. Haverá de ocorrer, necessariamente, aumento do ativo ou diminuição do passivo do beneficiário.8 Na observação de Demogue, não basta que o ato negocial proporcione uma vantagem patrimonial para o terceiro; conjuntamente é preciso que para ele nasça um direito subjetivo. O jurista observa que a jurisprudência francesa exigia, ainda, a presença de um elemento subjetivo: a intenção, que poderia ser tácita, de se estipular não em interesse próprio, mas no de terceiro.9 O direito do beneficiário nasce independentemente de sua anuência e no momento em que se forma o contrato. O terceiro poderá, contudo, recusar a vantagem patrimonial, negando-se a recebê-la. Estará exercitando um legítimo direito. Tal atitude terá por consequência a exoneração do promitente. Esta posição é expressa por Caio Mário da Silva Pereira.10 A estipulação constitui uma exceção ao princípio da relatividade dos contratos, segundo o qual os contratantes somente podem estabelecer direitos e obrigações entre si; a situação jurídica de terceiro não fica vulnerável ao acordo de vontades do qual não participou. De acordo com a doutrina, o promitente pode opor ao beneficiário as exceções que possuir contra ele e as fundadas no contrato celebrado, não as que tiver em face do estipulante. A modalidade mais comum é a que se pratica nos contratos de seguro de vida, em que o segurado participa comoestipulante, a companhia seguradora como promitente e o terceiro, a favor de quem se estipula, figura como beneficiário. Outros exemplos: a constituição de renda, a doação com encargo, a obrigação de um dos cônjuges, durante a separação, de transferir para o filho parte dos bens que lhe tocam, o contrato de transporte de mercadorias para terceiro.11 Embora apresente alguns traços de semelhança com a assunção de dívida, possui contornos próprios. O contrato beneficia o terceiro

conferindo-lhe um direito novo, enquanto na assunção de dívida apenas se transfere uma obrigação preexistente. O direito do credor continua o mesmo, pois a alteração se processa apenas no polo passivo da relação, com a substituição do devedor. Qual seria o efeito jurídico de uma estipulação sem o terceiro beneficiário? A Lei Civil não prevê a hipótese, mas a solução pode ser encontrada nos princípios gerais de Direito. É possível que o estipulante tenha se reservado para indicar o terceiro a posteriori, mas antes disto veio a falecer. A hipótese pode ser diversa: a pessoa indicada falece antes de tomar ciência do contrato. É possível, ainda, que a pessoa indicada não tenha legitimidade para ser beneficiária. As soluções são diversas. O primeiro caso configura um negócio jurídico inexistente por faltar à estipulação um elemento essencial. No segundo, à vista do ordenamento pátrio, que não exige a aceitação para o surgimento do direito, este passará para os herdeiros da pessoa indicada. No último, ter-se-á um negócio jurídico nulo, de acordo com a previsão do art. 104, do Código Civil. 35.HISTÓRICO O princípio da relatividade das convenções constituiu uma barreira à formação do instituto sub examine no Direito antigo. Foi apenas com o Código Civil alemão, de 1896, que a estipulação em favor de terceiro alcançou a sistematização. O avanço, porém, fundou-se na doutrina e jurisprudência francesas de meados do séc. XIX, que se rebelaram contra a resistência imposta, com exceções, pelo Code Napoléon (arts. 1.119 a 1.121). 35.1.O Direito Romano No berço do Direito Ocidental, entendia-se que ninguém podia estipular em favor de terceiro – alteri stipulari nemo potest.12 Os vínculos tinham a finalidade de permitir que os contratantes fizessem as aquisições de seu interesse – Inventae sunt enim hujusmodi obligationes ad hoc ut unusquisque sibi adquirat quod sua interest.13 Admitia-se a estipulação se acompanhada de uma pena, quando então o interesse do estipulante se tornava manifesto: “Assim, se alguém estipular: prometes dar a Tício? – a estipulação é nula. Mas, se disser: se lhe não deres, prometes dar-me tantas moedas? A estipulação terá efeito” – Ergo, si quis stipuletur Titio dar, nihil agit; sed si addiderit poenam: Nisi dederis, tot aureos dare spondes? tunc commititur stipulatio.14 A jurisprudentia romana era dominada pelo princípio da personalização das relações obrigacionais. Inconcebível que o direito de um indivíduo decorresse de contrato entre pessoas alheias. Tal contrato era

nulo tanto entre o estipulante e o promitente, quanto na relação entre promitente e beneficiário.15 Igual rigor existia em relação à posição contratual, pois não se permitia a transmissão do crédito ou do débito. Houve um abrandamento, posterior, relativamente à estipulação em dois casos. Um deles era pertinente ao dote no casamento, quando se estipulava a destinação do bem para terceiro, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal, e o outro se referia à doação com encargo em benefício de terceiro. 35.2.O Code Napoléon e o Código Civil italiano de 1865 O pensamento romano se protraiu no tempo, indo influenciar os códigos da França (1804) e o da Itália (1865). Como um elo entre estas legislações e a jurisprudentia romana, atuou a doutrina de Pothier que, fundado na citada parêmia Alteri stipulari nemo potest, afirmava peremptoriamente: “É evidente que você não contrata nenhuma obrigação com esse terceiro, por ser deste princípio que as convenções só possam ter efeito entre as partes contratantes, e não podem, por conseguinte, adquirir um direito para um terceiro que não tomou parte nelas...”.16 Consequência desta concepção é o teor do art. 1.119 do Código francês: “Ninguém pode, em geral, comprometer-se ou estipular a não ser em seu próprio nome e por si mesmo.” O art. 1.121 excetua a hipótese da estipulação em favor de terceiro “quando tal é a condição de uma estipulação que se faz para si mesmo” e também nos casos de doação com encargo em favor de terceiro. O primeiroCodice Civile italiano, pelos artigos 1.128 e 1.129, reproduziu a legislação francesa.17 Tendo em vista a função social da estipulação em favor de terceiro e em decorrência da força dos fatos, a jurisprudência francesa desenvolveu uma interpretação criadora em torno dos dispositivos do Códex, traçando as diretrizes da nova modalidade contratual.18 Daí Henri de Page afirmar, categoricamente, que a licitude da estipulação é unanimemente admitida e que a antiga regra romana Alteri stipulari nemo potest se encontra inteiramente abolida.19 A estipulação surgiu como operação acessória de um negócio jurídico principal, de acordo com o art. 1.121, todavia, por força da interpretação extensiva a jurisprudência eliminou tal condição, passando a considerá-la contrato autônomo.20 Por força do disposto no art. 906, 1ª al., não se admite a estipulação em favor de pessoa futura. Para amenizar os efeitos do impedimento, o Code des Assurances, pelo art. 63, al. 2, permite o seguro de vida em benefício das “crianças e descendentes nascidos ou a nascer”.21 Hoje, na França, o contrato em favor de terceiro não é uma exceção, mas um princípio de caráter geral. Na síntese de Henri de Page: “Sob color de exceção, uma regra nova se introduz em nosso direito.”22

36.O DIREITO COMPARADO A fim de se alcançar a plena compreensão do instituto em foco é indispensável a visão comparatista, valiosa inclusive para os fins de interpretação e de integração do ordenamento. Chama-se a atenção do leitor, em especial, para o conceito daestipulação em favor de terceiro adotado pelos Códigos da Itália e de Portugal. 36.1.Alemanha A evolução da experiência francesa culminou na sistematização do instituto jurídico pelo Código Civil da Alemanha, de 1896, ex vi dos artigos 328 a 335. O primeiro deles oferece algumas alternativas ao estipulante e promitente, que podem definir várias situações: se o direito do beneficiário nasce com a formação do contrato ou subordinado a certos pressupostos; se poderão revogar a estipulação e, ainda, substituir o destinatário do benefício. Esta última hipótese, assentada pelo art. 332, foi prevista como ato unilateral do estipulante, cabível inclusive por cláusula testamentária. Já o art. 333 prevê a recusa do terceiro, considerando o direito como não adquirido. Salvo combinação diversa, o promitente possui legitimidade para exigir a prestação em favor do beneficiário (art. 335). 36.2.Suíça Esta codificação, também do final do século XIX (1.881), reconheceu a juridicidade da estipulação em favor de terceiro, disciplinando-a como contrato, mediante os artigos 112 e 113. Em primeiro plano, confere ao estipulante o poder de exigir o cumprimento da obrigação. Tal faculdade pode ser conferida ao terceiro, mediante ajuste das partes, ou quando houver prática costumeira, o que, todavia, impedirá o estipulante de liberar o promitente, caso este não tenha rejeitado o direito. 36.3.Itália O primeiro Código italiano, na esteira do Code, não considerou o contrato em favor de terceiro, mas o de 1942, acorde com a evolução da ciência e dos tempos, contemplou-o, embora timidamente, pois condicionou a sua validade ao interesse do estipulante: “É válida a estipulação em favor de terceiro desde que o estipulante tenha interesse nisso...”(art. 1.411). O sentido do vocábulo interesse, in casu, é objetivo, correspondente à satisfação de ordem patrimonial.23 Salvo disposição em contrário, o direito do beneficiário surge com a estipulação. Se este não manifestar o seu interesse no benefício, o estipulante poderá, sponte sua, revogar a liberalidade ou indicar outro

destinatário. Em caso de revogação ou recusa, o benefício se reverterá para o estipulante. 36.4.Argentina A codificação argentina, de 1.869, dispôs sobre a matéria, unicamente pelo art. 504, admitindo a validade da estipulação e reconhecendo o direito do terceiro exigir o cumprimento da obrigação. Para exercitar tal direito, todavia, deve ter aceito o benefício e dado ciência ao promitente, antes de eventual revogação. O dispositivo concentra informações e normas, revelando-se lacunoso. Não se refere, por exemplo, a comunicação do benefício ao terceiro, nem ao prazo de que este dispõe para manifestar a sua concordância. Um código extenso, como o argentino (4.051 artigos), poderia complementar os dados de que a prática carece. 36.5.Portugal A legislação portuguesa prevê, de modo original, o contrato a favor de terceiro, admitindo-o sob a condição de a promessa expressar “um interesse digno de proteção legal”. Com esta limitação, pretende-se evitar a prática do contrato como subterfúgio para se alcançarem fins proibidos em lei. Após definir, como objeto da estipulação, “a obrigação de efetuar uma prestação”, o legislador cuidou de enumerar, ainda, numerus clausus, outras finalidades: “a possibilidade de remitir dívidas ou ceder créditos, e bem assim de constituir, modificar, transmitir ou extinguir direitos reais.” O direito do beneficiário nasce com o contrato, uma vez que independe de aceitação. Esta é necessária para o fim de impedir a revogação da liberalidade. Este ato, ordinariamente, é facultado ao estipulante, mas se o contrato envolver também interesse do promitente a revogação dependerá de sua anuência. Tanto o estipulante quanto o beneficiário podem exigir o cumprimento da obrigação, mas caberá apenas ao primeiro quando a promessa tiver a finalidade de exonerá-lo de uma dívida para com o terceiro. Outras disposições estão previstas ao longo dos artigos 443 a 451, do Código Civil de 1966. 37.NATUREZA JURÍDICA Entre as várias teorias explicativas da natureza jurídica do instituto, destacam-se as da oferta, da gestão de negócios e a da obrigação unilateral. 37.1.Teoria da oferta Esta concepção leva a chancela da Escola da Exegese e tem no jurista Laurent o seu principal expositor. A estipulação teria a natureza de

uma oferta ou proposta ao terceiro, que possui a faculdade de aceitá-la ou não.24 A obrigação do promitente em face do estipulante nasce com o contrato, mas em relação ao terceiro apenas com a aceitação, que forma por sua vez um segundo e sucessivo contrato. O primeiro teria validade entre os signatários, mas em face do terceiro seria apenas uma oferta ou proposta, que se converteria em contrato com o ato de aceitação. Com a estipulação o promitente é devedor do estipulante; este, por sua vez, cede o seu crédito ao terceiro no momento em que este aceita a oferta.25 O direito do terceiro nasceria a posteriori ao contrato primitivo, com a sua concordância. Esta teoria não é seguida atualmente, porque estabelece um hiato entre a estipulação e o nascimento do direito do terceiro, enquanto a moderna doutrina reconhece que o direito surge no momento em que o estipulante e o promitente declaram a sua vontade. Por outro lado, seus defensores declaram que o estipulante, ao celebrar o contrato com o promitente, adquire um crédito provisório, circunstância que tornaria precária a sua condição perante eventuais credores, sobretudo na hipótese de insolvência civil. Na análise de Planiol, Ripert e Boulanger “As necessidades da prática exigem que o direito não passe pelo patrimônio do estipulante; o terceiro deve converter-se em credor do promitente sem intermediário”.26 37.2.Teoria da gestão de negócios Na opinião de alguns juristas, exposta notadamente por Labbé ao final do séc. XIX, a estipulação em favor de terceiro se identificaria com a gestão de negócios. O estipulante, espontaneamente, age em nome de terceiro e na condição de gestor. Com a ratificação pelo terceiro, que pode ocorrer após a morte do estipulante, o contrato se tornaria definitivo. Com esta adesão, o ato do gestor se transformaria em mandato com efeito retroativo: ratihabitio mandato aequiparatur. A principal crítica à teoria se apoia no fato de que, em sua iniciativa, o estipulante age em nome próprio, enquanto na gestão de negócio o gestor atua em nome do dono do negócio. No contrato em favor de terceiro o estipulante é parte, mas na gestão de negócio figura como representante. Na avaliação de Henri de Page, embora o equívoco da teoria, constitui um avanço, pois não possui o inconveniente apresentado pela da oferta na hipótese de morte do estipulante ou do promitente.27 37.3.Teoria da obrigação unilateral Para esta concepção, adotada por Henri de Page,28 Colin e Capitant,29 Inocêncio Galvão Telles,30 Sílvio Rodrigues,31entre outros nomes, a estipulação em favor de terceiro tem o efeito de uma declaração unilateral de vontade relativamente ao beneficiário. O direito deste nasceria diretamente com a celebração do contrato, o qual se tornaria eficaz

com o ato de aceitação. Washington de Barros Monteiro32 e Caio Mário da Silva Pereira participam da corrente que se contrapõe à teoria. O primeiro jurista argumenta que, enquanto na estipulação em favor de terceiro o nome do beneficiário é indicado, na declaração unilateral de vontade tal fato não ocorre. Tal objeção improcede, pois, como vimos, o nome do destinatário, na estipulação, não precisa ser determinado, bastando que seja determinável. O segundo jurista pondera que a estipulação pressupõe a reunião de duas vontades, sendo, portanto “um ato tipicamente convencional”. O enfoque da corrente, todavia, é diverso, pois não analisa a formação do contrato, mas o seu efeito perante o terceiro. Entendo que a afirmação contida na teoria é correta, porém incompleta; não diz a natureza do contrato em si, apenas o seu efeito relativamente ao beneficiário. 37.4.Teoria do contrato sui generis Entre nós, com maestria, Caio Mário da Silva Pereira desenvolve a concepção que identifica a estipulação em favor de terceiro como relação contratual sui generis.33 É inegável que o acordo de vontades entre o estipulante e o promitente reúne os elementos essenciais aos contratos, mas a sua natureza é impar, sui generis, porque a sua plena eficácia requer a aceitação do beneficiário. A natureza do instituto não é coincidente com a de outras categorias jurídicas, como pretendem diversos juristas. Observese que o contrato se perfaz com a declaração de vontade do estipulante e do promitente34 e com o consentimento de ambos nasce o direito subjetivo do beneficiário. Para Clóvis Beviláqua o Código Civil de 1916 se filiou a esta teoria.35 37.5.Outras teorias Há várias outras correntes doutrinárias, fato este revelador de como é complexo o instituto em tela. Julien Bonnecase, por exemplo, refere-se à teoria do direito direto do beneficiário.36 A estipulação seria uma instituição original, pela qual nasce diretamente um direito em favor do terceiro. Tal concepção foi necessária a fim de se permitir a prática dos contratos de seguro de vida. 38.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 A disciplina do instituto está regulada nos artigos 436 a 438 do Código Civil, que reproduzem ipsis litteris as regras do Código Bevilaqua. O método de abordagem, que se afigura mais prático, é o que analisa as diversas relações entre os três protagonistas do contrato, adotado por diversos autores nacionais e estrangeiros.

38.1.O vínculo entre o estipulante e o promitente O contrato em favor de terceiro se aperfeiçoa com a declaração de vontades do estipulante e promitente. Este contrai uma obrigação de favorecer o terceiro, mas o estipulante tem o direito de exigir-lhe o cumprimento, como prevê o caput do art. 436. Tal dispositivo nada esclarece quanto ao momento e circunstâncias em que esse direito poderá valer-se. A dificuldade do intérprete é grande, uma vez que igual direito a Lei Civil concede ao beneficiário, embora condicionando-o à previsão contratual (art. 437). Justifica-se o poder conferido a este último, porque o contrato o torna titular de um direito patrimonial; igualmente a faculdade do estipulante, porque inegável o seu interesse, quando nada moral, na execução da obrigação. Nem todos pensam assim. Autores há que julgam irrelevante o pagamento da prestação, para o estipulante, pois bastaria a legitimidade do terceiro para a efetivação de seu direito subjetivo.37 O estipulante possui outras faculdades, que produzem efeitos jurídicos junto ao promitente. Caso haja previsão para a troca do destinatário do benefício, o estipulante poderá efetivá-la por ato inter vivos ou causa mortis, de acordo com o permissivo do parágrafo único do art. 438. Ao estipulante cabe, também, exonerar o promitente da obrigação assumida, salvo quando se reservou o direito de o beneficiário reclamar a prestação (art. 437). Na opinião de Carvalho Santos o estipulante possui legitimidade para pleitear a rescisão contratual ou a indenização por perdas e danos, ainda que de natureza exclusivamente moral.38 Praticado o ato de exoneração do promitente em face do beneficiário, a prestação deve ser cumprida em favor do estipulante, de acordo com a orientação de Caio Mário da Silva Pereira, fundado na doutrina de Barassi, salvo se as partes dispuseram diferentemente, o contrário emanar da natureza do contrato ou se a obrigação foi instituída intuitu personae.39 O beneficiário adquire o direito à vantagem patrimonial com a formação do contrato entre o estipulante e o promitente. Não é obrigado, porém, a aceitá-lo. A concordância é mera possibilidade. Efetivando-se esta o beneficiário ficará vinculado ao contrato por todos os seus termos e condições. É a dicção do parágrafo único do art. 436. A relação entre o estipulante e o promitente foi chamada de cobertura ou provisão por Diogo Leite de Campos, uma vez que ela “cobre, alimenta e provê o direito conferido ao terceiro”.40 Poder-se-ia tratá-la, entendo, por relação geradora, pois o seu principal efeito é criar o direito do beneficiário. 38.2.A relação entre o promitente e o beneficiário A estipulação situa o beneficiário como credor do promitente. Mas, se houver termo para o cumprimento da obrigação e o estipulante puder, no

intervalo entre a formação do contrato e o dies ad quem, modificar a indicação ou exonerar o promitente, havemos de concluir que a estipulação não chega a gerar um direito para o beneficiário, apenas uma expectativa. O direito se definirá, in casu, se o estipulante não exercitar o direito de exoneração e não efetivar a substituição do terceiro. Ocorrendo uma destas duas hipóteses o contrato não produzirá qualquer efeito em relação ao terceiro, que deixará a condição de beneficiário. Além do estipulante, o beneficiário tem o direito de exigir do promitente o cumprimento da obrigação, desde que haja previsão contratual neste sentido. A estipulação em favor de terceiro, sem que a este se permita exigir o seu direito, é um verdadeiro contrassenso. A doutrina denomina por contrato próprio a estipulação em que o terceiro, além do direito ao benefício, for autorizado a exigir a prestação. Dá-se o contrato impróprio quando o direito do terceiro limitar-se ao recebimento do benefício, sendo-lhe negado o direito de ação. Não há disposição expressa, mas o entendimento doutrinário é no sentido de que o promitente poderá invocar, como matéria de defesa, em face do beneficiário, quaisquer exceções relativas à celebração do contrato e as que possuir contra ele. Incabível a oposição de exceções pertinentes ao estipulante. Se “A” assume perante “B” a obrigação de dar a “C” a importância de dois mil reais, poderá compensar esta dívida com eventual crédito em dinheiro junto a “C”. Caso, porém, seja credor de “B”, não poderá invocar tal crédito perante “C”. Ao promitente caberá o pagamento em consignação? Se o beneficiário anuiu o contrato e, posteriormente, recusou-se, haverá lugar para a ação judicial. Não ocorrendo a concordância, expressa ou tácita, entendo que não caberá o procedimento, pois o pressuposto deste é a recusa injusta. Ora, se o beneficiário não chegou a aceitar o benefício, a sua eventual recusa não poderá ser qualificada como injusta, pois estará exercitando um direito pessoal. 38.3.O vínculo entre o estipulante e o beneficiário O estipulante possui a faculdade de criar direito subjetivo para o terceiro, sem a participação deste e mediante contrato com o promitente. Em contrapartida a dádiva poderá ser rejeitada sem qualquer justificação. Se a estipulação impuser encargo ao terceiro e este aceitar a oferta, o estipulante poderá exigir a contraprestação. Como se destacou neste capítulo, o estipulante poderá revogar o ato de liberalidade, exonerando o promitente, desde que não se tenha reservado ao beneficiário o direito de exigir a prestação. Ao estipulante é possível, ainda, substituir o nome do beneficiário, mediante ato unilateral (art. 438) e desde que prevista a hipótese.

38.4.Crítica Submetido o texto legal à interpretação sistemática, constata-se a falta de harmonia entre algumas regras, fato este acusado por Sílvio Rodrigues. Entre as observações do eminente autor, destaca-se a referência ao ato de o estipulante exonerar o promitente da obrigação e a sua faculdade de substituir o terceiro. Pelo art. 437 verifica-se que a exoneração não poderá ser exercitada se ao beneficiário ficou garantido o direito de exigir o adimplemento. Quanto à mudança de indicação de nome, esta requer um permissivo contratual (art. 438). A contradição apurada diz respeito à seguinte hipótese: impossibilidade de substituição por ausência de cláusula e, ao mesmo tempo, possibilidade de exoneração por não se haver reservado ao beneficiário o direito de exigir o cumprimento da obrigação. Ou seja, uma regra impede a troca da indicação e a outra admite a exoneração do promitente. A conclusão a que chegou Sílvio Rodrigues foi que a plena garantia do terceiro requer a concomitância de duas condições, contratualmente estabelecidas: a) impedimento de o estipulante inovar; b) a previsão de o terceiro poder reclamar o cumprimento da obrigação.41 38.5.Acórdão do Superior Tribunal de Justiça A ementa, a seguir transcrita, aborda diversos aspectos do contrato sub examine e revela o entendimento de um de nossos tribunais superiores: “I – As relações jurídicas oriundas de um contrato de seguro não se encerram entre as partes contratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, como ocorre com os seguros de vida ou de acidentes pessoais, exemplos clássicos apontados pela doutrina. II – Nas estipulações em favor de terceiro, este pode ser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável, como no caso do seguro, em que se identifica o beneficiário no momento do sinistro. III – O terceiro beneficiário, ainda que não tenha feito parte do contrato, tem legitimidade para ajuizar ação direta contra a seguradora, para cobrar a indenização contratual prevista em seu favor.”42

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Noção do instituto. Estipulação em favor de terceiro é a disposição contratual em virtude da qual uma das partes se compromete a cumprir uma obrigação em favor de terceiro, que em nada é onerado. Do contrato participam o estipulante, que indica o beneficiário, e o promitente, que assume o compromisso. O beneficiário pode ter a sua identidade declarada ou não, mas pelo menos deve ser determinável, nada impedindo que seja uma pessoa física a nascer. Necessariamente, o terceiro, que não é convocado para anuir, deve ser pessoa estranha à relação; o contrato gera, para ele, um direito subjetivo e nenhuma contraprestação. Se, por um lapso das partes, o

terceiro não for indicado, ter-se-á contrato inexistente. Nada impede que o terceiro seja nomeado a posteriori. Caso o terceiro faleça, antes de o benefício se tornar efetivo, o direito correspondente passará para os herdeiros. O tipo mais comum de estipulação em favor de terceiro é o contrato de seguro, em que a companhia seguradora participa como promitente; o segurado, como estipulante e o terceiro, como beneficiário. ■Natureza jurídica. Diversas são as teorias: a) Teoria da oferta. A estipulação seria uma oferta ao terceiro, que dispõe do poder de rejeitá-la; b) Teoria da gestão de negócios. O estipulante, espontaneamente, atuaria em nome do beneficiário e na condição de gestor; c) Teoria da obrigação unilateral. A estipulação se identificaria com uma declaração unilateral de vontade, relativamente ao beneficiário. O direito deste se origina do contrato, mas obtém a sua eficácia com a aceitação pelo beneficiário. ■Teoria do contrato sui generis. Para Caio Mário da Silva Pereira o contrato não se identifica com qualquer tipo existente, e por isso é sui generis. O contrato se forma com a declaração de vontades, mas apenas alcança eficácia plena com o ato de aceitação. ■Disposições do Código Civil. O vínculo entre o estipulante e o promitente: a existência do contrato depende apenas da declaração de vontade de ambas as partes e visa a beneficiar um terceiro. O estipulante possui o direito de exigir do promitente o cumprimento da obrigação. Todavia, para que o contrato alcance tal eficácia, requer o ato de aceitação pelo beneficiário. A relação entre o promitente e o beneficiário: o promitente tornase sujeito passivo da relação jurídica em que o beneficiário ocupa o polo ativo como detentor de um direito subjetivo. O beneficiário em nada se obriga junto ao promitente, salvo a receber a prestação caso tenha aceitado a estipulação. O vínculo entre o estipulante e o beneficiário: o estipulante tem o poder de criar um direito subjetivo para o beneficiário, mediante acordo nesse sentido com o promitente. Todavia, como já anotado, o beneficiário poderá recusar a dádiva, o que tornará ineficaz a estipulação. Uma vez aceita, o beneficiário não terá qualquer ônus ou dever de contraprestação, salvo se aceitou encargo nesse sentido. Uma vez garantido ao terceiro o direito de exigir a prestação, o estipulante não poderá exonerar o promitente. O estipulante, pelo disposto no art. 438, pode reservar para si o direito discricionário de substituir o terceiro, ou seja, sem

depender da concordância do promitente e do terceiro. Em termos práticos, a garantia do beneficiário, segundo Sílvio Rodrigues, depende de duas condições: impedimento de o estipulante inovar e a previsão de o beneficiário poder exigir a prestação prometida. ____________ Na definição de Giovanni Pacchioni “Si ha vero e proprio contratto a favore di terzo, in senso tecnico, quando due o più persone conchiudono fra di loro, e in proprio nome, un contratto rivolto, ed efficace, a far sorgere un vero e proprio diritto, per una persona rimasta completamente estranca alla sua conclusione” (Op. cit., vol. II, p. 260). 2A doutrina refere-se, também, ao chamado contrato em prejuízo de terceiro, que na realidade constitui negócio jurídico nulo em razão da ilicitude do objeto. Seria a hipótese, por exemplo, de duas empresas firmarem acordo de fixação de preços mínimos, a fim de prejudicarem os consumidores. V. em José Puig Brutau, op. cit., tomo II, vol. I, p. 252. 3Nada impede que se contemple uma pessoa física por nascer ou uma pessoa jurídica futura, que se encontre em fase de constituição. Tratar-se-á de negócio jurídico subordinado à condição suspensiva. 4Op. cit., p. 418. A este respeito, v. Ludovico Barassi, La Teoria Generale delle Obbligazioni, Milano, Dott. A. Giuffrè-Editore, 1946, vol. II, pp. 396 e segs. 5 Op. cit., vol. 3, p. 565. 6V. em Luiz Roldão de Freitas Gomes, op. cit., p. 114. 7 Op. cit., vol. II, tomo VII, p. 122. 8Cf. Inocêncio Galvão Telles, op. cit., p. 418. 9Op. cit., p. 122. 10 Op. cit., vol. III, p. 109. 11A estipulação se presta a variados tipos de ajustes, como o apreciado em acórdão da 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: “Sociedade de fato. Dissolução da sociedade. Alimentos. Filho menor. Seguro saúde. Estipulação em favor de terceiro. Medida cautelar, a vigorar até sentença da lide futura. Se pai e filho, por acordo em ação de alimentos com regulamentação de visitas, ajustam que o varão pagaria o seguro saúde da mãe, ex-concubina, enquanto sozinha, estabelecem verdadeira estipulação em favor de terceiro, obrigação que aquela pode demandar diretamente. Situação que não se confunde com obrigação alimentar à ex-concubina e sim caracteriza verdadeira estipulação em favor desta. Recurso provido” (AC nº 99/95, reg. 200795, julg. em 09.05.1995, rel. Des. Pedro Ligiero,Informa Jurídico-Prolink Publicações). A mesma Câmara Cível prolatou a seguinte decisão: “Seguro de veículo. Valor da indenização. Legitimidade ad causam. Estipulação em favor de terceiro. Seguro de automóvel. É parte legítima para postular o recebimento do valor do contrato, o proprietário de veículo em favor do qual se estipulou a garantia. O fato de o estipulante não ser o proprietário do objeto não impede que este receba o valor segurado, pois trata-se de verdadeira estipulação em favor de terceiro que sofrendo o prejuízo é parte legítima para o recebimento do valor do seguro...” (AC nº 5.021/97, reg. 120198, julg. em 18.11.1997, rel. Des. Walter D’Agostino, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 12Inst., III, XIX, 19, op. cit., p. 184. 13 Inst., III, XIX, 19, op. cit., p. 184. 14Inst., III, XIX, 19, op. cit., p. 184. 15Cf. Giovanni Pacchioni, op. cit., vol. II, p. 260. 16Op. cit., p. 71. 17Eis o teor do art. 1.128: “Nessuno può stipulare in suo proprio nome, fuorchè per se medesimo. Tuttavia può ciascuno stipulare a vantaggio di un terzo, quando ciò formi condizione di una stipulazione che fa per se stesso, o di una donazione che fa ad altri. Chi ha fatta questa stipulazione, non può più rivocarla, se il terzo ha dichiarato di volerné profittare (1.057 s., 1.072 s.).” 1

A atualidade da jurisprudência francesa é retratada por esta ementa de acórdão da Corte de Cassação: “Création d’une obligation. La stipulation pour autrui n’exclut pas, dans le cas d’acceptation par le bénéficiaire, qu’il soit tenu de certaines obligations (Cass. 1ª Civ., 8 déc. 1987: Bull. I, n. 343, p. 246; RTD civ. 1988, 532. Contra, Cass. 3ª civ., 10 avr. 1973)”. Cf. Code Civil, Paris, Litec-Groupe Lexis Nexis, 2002, p. 592. 19Op. cit., vol. XII, p. 606. 20V. em Mazeaud, Mazeaud e Chabas, op. cit., tomo II, 1º vol., p. 901 21 Cf. Mazeaud, Mazeaud e Chabas, op. cit., tomo II, 1º vol., p. 901. 22Op. cit., vol. XII, p. 607. 23Op. cit., vol. 3, p. 568. 24Diz F. Laurent: “... la stipulation faite au profit du tiers n’est qu’une simple offre, c’est-àdire une pollicitation; la loi même le dit, puisque l’article 1.121 permet au stipulant de révoquer son offre tant que le tiers ne l’a pas acceptée...” Analisando a consequência da morte do estipulante e do terceiro antes da aceitação, nega qualquer direito aos herdeiros: “Nous croyons que la stipulation ne peut pas passer aux héritiers ni du stipulant ni du tiers. Il y a de cela une raison que nous paraîte péremptoire. Les héritiers succèdent aux droits et aux obligations de leur auteur, quand il y a un droit et une obligation. Mais, dans l’espèce, le stipulant n’est pas obligé et le tiers n’a aucun droit” (Op. cit., vol. 15, p. 651). 25Cf. em Mazeaud, Mazeaud e Chabas, op. cit., 1º vol., tomo II, p. 912. 26Tratado de Derecho Civil, ed. cit., tomo IV, p. 396. 27 Op. cit., vol. XII, p. 623. 28Op. cit., vol. XII, p. 623. 29Cf. Washington de Barros Monteiro, op. cit., 5º vol., p. 49. 30Op. cit., p. 420. 31 Op. cit., vol. 3, p. 97. 32Op. cit., 5º vol., p. 49. 33Op. cit., vol. III, p. 108. 34Washington de Barros Monteiro, que adere à teoria da relação contratual sui generis, entende que o contrato somente se perfaz com a aceitação do beneficiário (Op. cit., 5º vol., p. 50). 35Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. IV, ed. cit., p. 212. Dado que o Código atual manteve aquelas disposições, a ele se estende a afirmação do eminente civilista. 36Elementos de Derecho Civil, trad. mexicana, México, Editorial José M. Cajica, Jr., 1945, tomo II, p. 489. 37 V. em J. M. Carvalho Santos, em Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XV, p. 307. 38Op. cit., vol. XV, p. 309. 39Op. cit., vol. III, p. 113. 40Cf. Luiz Roldão de Freitas Gomes, op. cit., p. 120. 41Op. cit., vol. 3, p. 98. 42REsp. nº 401.718/PR, Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 03.09.2002, publ. em 24.03.2003, DJ, p. 00228. 18

PROMESSA DE FATO DE TERCEIRO Sumário: 39. Considerações prévias. 40. Conceito e elementos. 41. A ratificação. 42. Natureza jurídica. 43. Regras do Código Civil.

39.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Agindo em nome próprio, ninguém detém o poder de criar ou modificar relação jurídica, situando terceiro como titular da obrigação. Este é um desdobramento lógico do princípio da relatividade das convenções. A ordem jurídica admite apenas que se prometa um fato de terceiro, mas tal negócio jurídico não faz deste último um devedor. Na hipótese de ocorrer a anuência, aí, sim, a prestação definida contratualmente é absorvida pelo terceiro, que passa a ser devedor de uma prestação. Este é o objeto de estudo do presente capítulo. A figura da promessa de fato de terceiro, como se depreendeab initio, não se confunde com a estipulação em favor de terceiro. Nesta última cria-se um direito para pessoa alheia ao contrato e pela outra pretende-se a criação de uma obrigação. As partes não atingem a esfera jurídica do terceiro. A experiência revela que o promitente, via de regra, possui interesse pessoal em jogo, como na hipótese do nu-proprietário, interessado na venda de imóvel, prometer a concordância do usufrutuário. Outras vezes é o proprietário de um imóvel em condomínio com incapaz, que promete a anuência deste ao tornar-se sui juris. Na abordagem de Henri de Page o contrato se justifica, de um lado, porque o promitente não possui mandato nem pode ser considerado gestor de negócios do terceiro; de outro, porque a participação direta do terceiro requer o cumprimento de formalidades, que atrasa a realização do negócio jurídico.1 A matéria se compreende nos artigos 439 e 440 do Código Civil. Somente o caput do primeiro é reprodução do art. 929 do Código Beviláqua. O instituto foi deslocado do título Dos Efeitos das Obrigações para o Dos Contratos em Geral.

40.CONCEITO E ELEMENTOS 40.1.Conceito Promessa de fato de terceiro é o acordo de vontades firmado entre promitente e promissário, pelo qual o primeiro promete uma prestação por pessoa alheia. O contrato não impõe qualquer obrigação ao terceiro, apenas faculta-lhe assumir o polo passivo da relação obrigacional, que tem o promissário como titular do direito subjetivo, bastando para isto a sua anuência. O terceiro não integra o contrato de promessa, mas participa de um segundo contrato com o promissário. Se o terceiro se desinteressa, deixando de anuir, o contrato permanece válido, apenas sem alcançar a realização dos efeitos que as partes esperavam. O promissário não dispõe de ação contra o terceiro, porque não há entre ambos uma relação jurídica; o terceiro não é seu devedor, senão quando aceita a obrigação. Demogue suscita a dúvida se o promitente pode cumprir a obrigação reservada para o terceiro, caso este se recuse a aceitá-la. Se a prestação for personalíssima a resposta há de ser negativa. Ocorrendo o contrário, não sendo intuitu personae, entende Demogue que a recusa 2 do promissário configuraria ato de abuso de direito. Na prática o contrato de promessa de fato de terceiro pode ser invocado equivocadamente. A circunstância da plena eficácia depender de fato de terceiro não significa, necessariamente, que o negócio jurídico seja dessa natureza. Às vezes ocorre a previsão de fato de terceiro, mas sob o patrocínio da parte contratante, situação esta que descaracteriza a modalidade ora em estudo.3 40.2.Elementos Do enunciado acima, apuramos os elementos essenciais à configuração do contrato sub examine. As partes se compõem de um promitente – aquele que promete o fato de terceiro – e promissário – a favor de quem se faz a promessa. Embora o terceiro não seja parte, é fundamental a sua indicação, que poderá conter o nome da pessoa física ou jurídica ou não, caso em que a pessoa deverá ser determinável. Nesta circunstância o acordo esclarecerá o critério de definição. Possível também que recaia em pessoa jurídica em via de formação. Como todo negócio jurídico, a modalidade contratual requer a plena capacidade das partes. Para o terceiro o contrato é res inter alios, ainda que venha a aceitar a obrigação. Neste caso ocorrerá a formação de um segundo contrato, em relação ao qual o promitente será terceiro. Qualquer pessoa pode figurar no contrato na condição de promitente: o cônjuge, o ascendente, o descendente, o colateral ou tutor do terceiro. Nas

palavras de Demogue “Toute personne peut se porter fort”.4 Não se exige legitimidadedo promitente. O objeto do contrato não consiste na prestação prevista para o terceiro, mas na ratificação do ato por este último. Na lição de Henri de Page, “A obrigação contratada pelo promitente é uma obrigação pessoal, e não obrigação de terceiro”.5Ao firmar o contrato o promitente assume a obrigação de obter para o promissário a anuência do terceiro. A inadimplência do promitente se caracteriza quando o terceiro rejeita a obrigação. No momento em que o terceiro emite a sua concordância operase o cumprimento da obrigação contraída pelo promitente. Este se exonera, também, na hipótese de o pagamento da dívida tornar-se impossível por motivo de força maior6 e, na opinião de René Demogue, quando o terceiro ratifica parcialmente, apondo cláusulas especiais, como a de termo, condição, preço menor.7 Entendo que a solução seja esta, caso o promissário concorde com as inovações. Se o terceiro, depois de anuir, pratica ou não o fato, nenhum efeito terá na relação entre o promitente e o promissário. A relevância será apenas no vínculo entre o promissário e o terceiro, seu devedor. Caso a ratificação seja julgada nula, o promitente ficará responsável por perdas e danos devidamente comprovados. A ratificação do acordo de vontades pelo terceiro constitui, pois, o objeto da obrigação do promitente. Se não logra o resultado prometido sujeita-se à indenização por perdas e danos e não à prestação prevista para o terceiro. Como destaca Alberto Trabucchi, em nada beneficiará o promitente a prova de que envidou todos os esforços para convencer o terceiro.8In casu a obrigação assumida é de resultado e não simplesmente de meio. Nas Institutas de Justiniano, ao prometer o fato de terceiro, o promitente não se responsabiliza, mas na hipótese de obrigar-se a conseguir o fato ficará responsável: “Se alguém prometer que outrem dará ou fará alguma coisa, por exemplo, que Tício dará cinco moedas, não ficará obrigado. Fica, porém, obrigado, se prometer fazer que Tício dê.”9 41.A RATIFICAÇÃO Pelas considerações anteriores verifica-se o quanto é importante o ato de ratificação. Dele depende a formação de um novo vínculo contratual entre o promissário e o terceiro. Influi, também, na relação entre o promitente e o promissário, pois tem o condão de exonerar o primeiro de qualquer responsabilidade. A obrigação do promitente limita-se a obter a ratificação do terceiro. À vista de tudo quanto foi exposto, podemos dizer que a ratificação constitui uma declaração unilateral de vontade, pela qual o terceiro emite a

sua concordância com a promessa feita pelo promitente a favor do promissário e que, vinculando-o contratualmente ao promissário, libera o promitente da obrigação assumida. O ato de ratificação, enquadrando-se na categoria de negócio jurídico, deve atender os princípios que regem a matéria, especialmente o disposto no art. 104 do Código Civil e, sendo uma declaração, sujeita-se aos diversos vícios da vontade, previstos em nosso ordenamento. O ato pode ser expresso ou tácito, ressalvados os casos para os quais a lei exige forma especial. 42.NATUREZA JURÍDICA A doutrina não logrou convergência de opiniões em torno da natureza jurídica da promessa de fato de terceiro, destacando-se as teorias da gestão de negócio, do mandato, da fiança. Como os autores analisam a natureza jurídica em função das características legais do contrato e como estas não são uniformes no Direito Comparado o estudioso deve relacionar a teoria exposta à legislação pertinente. Neste item, as críticas sequenciais aos enunciados levam em conta o instituto à luz do ordenamento pátrio. 42.1.Teoria da gestão de negócio Segundo Labbé, principal expositor, quando o agente atua, investido de poder, em atenção aos interesses de terceiro, o faz na condição de mandatário, mas se age espontaneamente pratica ato de gestão de negócio, o qual, uma vez ratificado, produz os efeitos jurídicos do mandato e com efeito retroativo. Na gestão de negócios o gestor visa a tirar proveito para o dono do negócio, enquanto na promessa de fato de terceiro o promitente atua na proteção de seus próprios interesses. 42.2.Teoria do mandato Para Planiol, Ripert e Boulanger a porte-fort (nome adotado pelo Code Napoléon para o contrato) possui a natureza de mandato, tanto que desenvolvem a temática do instituto jurídico denominando o promitente por representante e o terceiro, por representado. Uma vez ratificado o ato a representação terá efeito retroativo. No mandato, quem pratica o negócio jurídico o faz em nome do representado, enquanto na promessa de fato de terceiro o agente celebra o contrato em seu próprio nome. O art. 662 do Código Civil prevê a hipótese de atos praticados por quem não possui mandato ou com poderes insuficientes, considerando-os passíveis de ratificação, mas nesses casos o agente atua em nome do mandatário.

42.3.Teoria da fiança A ideia de se buscar, no instituto da fiança, a natureza jurídica da promessa, não logrou ressonância, uma vez que não há similitude entre as duas figuras. O promitente não pode ser identificado como fiador, pois a dívida do terceiro é apenas uma hipótese e inexiste fiança de dívida hipotética, como assinala Paula Lacerda com subsídios de Laurent.10 Além disto, com a anuência do terceiro o promitente fica exonerado de qualquer responsabilidade. Esta existe apenas quando a obrigação é recusada e limitada a eventuais perdas e danos. Sob a vigência do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua esposou a teoria, que era aceitável, uma vez que o promitente se responsabilizava por perdas e danos também quando o terceiro, após a ratificação, se tornasse inadimplente: “Aquele que promete fato de terceiro é um fiador, que assegura a prestação prometida.”11 Hoje, à vista do art. 440, inexiste para o promitente a condição de garante da execução da obrigação. 43.REGRAS DO CÓDIGO CIVIL À vista da exposição desenvolvida, o instituto da promessa de fato de terceiro encontra-se delineada, cumprindo apenas definir as opções do Código Civil brasileiro. 43.1.A regra básica: conjugação dos artigos 439 (caput) e 440 do Código Civil O legislador não cuidou de definir o contrato ora considerado, mas pelo caput do art. 439 do Código Civil deixou implícito o conceito: “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este o não executar.” O dispositivo, por sinal, era único no Código Beviláqua e constitui uma síntese de conteúdo. Ele se conflita, todavia, com outra disposição, quando se refere à responsabilidade do promitente diante da inadimplência do terceiro. Ora, tal consequência foi afastada expressamente pelo art. 440, introduzido em nosso ordenamento pelo Códex de 2002.12 Dada a contradição é forçoso que prevaleça este último dispositivo, uma vez que é específico: “Nenhuma obrigação haverá para quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar à prestação.” A responsabilidade do promitente cessa a partir do momento em que o terceiro anui à obrigação. Esta é a conclusão, igualmente, de Caio Mário da Silva Pereira: “Uma vez que o terceiro anua e se obrigue, o devedor primário exonera-se. Ele não é um fiador do terceiro; não é corresponsável pelo cumprimento específico da obrigação que o terceiro vem a assumir.”13 À vista do exposto, impõe-se a interpretação restritiva ao caput do art. 439, para se entender que a

responsabilidade do promitente, por perdas e danos, verifica-se apenas quando o terceiro se recusa a ratificar a obrigação prometida.14 Ao celebrar a promessa de fato de terceiro o promitente assume um tipo único de responsabilidade: ressarcimento por perdas e danos. Não há previsão para o cumprimento da obrigação prevista para o terceiro. Diante do princípio daliberdade contratual as partes têm autonomia, contudo, para estabelecer o contrário, desde, naturalmente, que não se trate de obrigação personalíssima.15 Lamentável que o Código Civil de 2002 reproduza, no caput do art. 439, a redação do art. 929 do Código revogado, fato este que enseja equivocada interpretação. Não obstante, por ele se depreende que o contrato se forma por uma relação entre promitente e promissário, da qual o destinatário da promessa não participa, tanto que é denominado terceirojustamente por ser pessoa alheia à convenção. O promitente assume uma obrigação de fazer, cujo objeto se limita à anuência do terceiro. O que se passar daí em diante será res inter alios. A regra básica de nosso ordenamento, conclui-se, consiste na possibilidade de um contratante (promitente) obrigar-se, perante a outro (promissário), a obter de terceiro a ratificação de uma determinada obrigação, sob pena de responder por perdas e danos. Na prática, o terceiro que não se propõe a executar a obrigação não chega a ratificar o ato do promitente. Por seus efeitos práticos, tal negativa se apresenta como inadimplemento, para o promissário, quando na realidade se trata apenas de não anuência. Pode acontecer, então, de o promissário ajuizar ação de responsabilidade em face do promitente, alegando a inexecução da obrigação final, quando deveria justificar o pedido em razão da recusa de anuência. Entendo que tal impropriedade não deve ser interpretada, pelo juiz, como pedido juridicamente impossível, desde que exposto o fato com suficiente clareza, evidenciado que não houve a ratificação e fundado o pedido corretamente no dispositivo específico do Código Civil. 43.2.Exceção à responsabilidade do promitente A fim de preservar as relações conjugais, o legislador inseriu exceção ao princípio da responsabilidade do promitente na hipótese de não ratificação pelo terceiro. Há dois pressupostos para a exceção: a) que o terceiro seja o cônjuge do promitente; b) que pelo regime de bens adotado a indenização atinja os bens do cônjuge do promitente. Em termos práticos a previsão do parágrafo único do art. 439 é a seguinte: “A”, casado em regime de comunhão universal de bens com “B”, promete a “C” a outorga uxória em contrato de venda de imóvel não excluído da comunhão; “B”, todavia, nega-se a ratificar a obrigação. In casu, eventual responsabilidade

do promitente por perdas e danos implicaria o comprometimento também de bens pertencentes a “B”, razão pela qual “A” não se responsabilizará por eventuais prejuízos suportados por “C”. Incensurável o legislador, uma vez que de um lado consagrou um valor familiar e, de outro, não atentou contra o valor segurança jurídica, pois quem celebra negócio jurídico na dependência de terceiro assume um risco consciente. A situação se caracteriza, igualmente, quando o regime for o de separação parcial e os bens comuns responderem por eventual responsabilidade.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. Pelo princípio da relatividade das convenções, os contratantes só possuem disponibilidade para gerar obrigação em que figurem como obrigados. Se as partes convencionaram obrigação de terceiro à sua revelia, a obrigação se confirmará apenas com a anuência. Não se confundem, pois, o contrato sub examinecom a estipulação em favor de terceiro. Neste, estipula-se um benefício; na promessa de fato de terceiro, pretende-se gerar uma obrigação. ■Conceito. Na promessa de fato de terceiro, alguém, o promitente, promete uma prestação a ser executada por terceiro. Por esse negócio jurídico, o terceiro não se torna obrigado; para tanto, deverá emitir a sua concordância, quando então passa a ser parte, como sujeito passivo, em relação contratual que terá a contraparte como sujeito ativo. Se o terceiro se recusa a anuir, o contrato continua válido, apenas não produzirá os efeitos esperados, isto é, torna-se ineficaz. A consequência poderá estar prevista em cláusula contratual, mas, na falta desta, o promitente se sujeita a indenização por perdas e danos. ■Elementos. As partes se compõem de promitente e promissário. O primeiro promete ao segundo uma prestação a cargo de terceiro. Este deve ser determinado ou determinável. O terceiro é um estranho em face do contrato de promessa. O promitente cumpre a sua obrigação com a simples anuência do terceiro. Se este, posteriormente, não presta o fato previsto, tal circunstância não implicará responsabilidade do promitente, mas a sua própria em face da contraparte. ■Ratificação. Pelo exposto, com a ratificação pelo terceiro, entre este e o promissário forma-se um novo contrato, em que o promitente é elemento estranho. A ratificação, anuência ou concordância pode ser expressa ou tácita, dependendo da natureza do vínculo. Como a ratificação constitui negócio

jurídico, impõem-se as exigências previstas no Código Civil, especialmente a constante no art. 104 do Códex. ■Natureza jurídica. Entre as teorias que abordam a matéria em destaque, apresentam-se: a) teoria da gestão de negócio: se o agente atua em negócio contratual, espontaneamente, visando os interesses de terceiro, pratica ato de gestão de negócio, o qual, se confirmado, produz efeitos do mandato e retroativamente; b) teoria do mandato: o Código francês identifica a figura, ora em estudo, como mandato, pois, uma vez ratificado o ato, a representação terá efeito retroativo. A impropriedade é patente, pois na representação quem pratica o ato o faz visando a beneficiar o representado, enquanto na promessa, o promitente visa a atender seus próprios interesses; c) teoria da fiança: não há semelhança entre os dois tipos contratuais. O promitente não atua como fiador do terceiro, pois este, ao ratificar a promessa, desvincula o promitente. ■Regras do Código Civil. O Código Civil não definiu o contrato, mas deixou claro o seu conceito na conjugação dos arts. 439 e 440. O promitente, ao firmar contrato com o promissário, assume responsabilidade por perdas e danos, caso o terceiro não ratifique o acordo. Essa responsabilidade inexistirá se o terceiro for o cônjuge do promitente e se a indenização comprometer também os seus bens. Quando o terceiro anui à promessa, o promitente não se responsabiliza pela inexecução da obrigação. ____________ Na síntese do próprio autor: “En d’autres termes, dès l’instant où une affaire est paralysée par l’impossibilité d’obtenir, à un titre quelconque, l’engagement immédiat d’un tiers, la convention de porte-fort fournira un moyen pratique de se passer momentanément de cet engagement, et de conclure l’affaire à la réalisation de laquelle cet engagement est indispensable...” (Op. cit., vol. XII, p. 665). 2Op. cit., vol. VII, p. 287. 3 Fato dessa natureza foi julgado pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal: “Assinando consumidora contrato com editora, para recebimento de revistas, e recebendo, como brinde, passagem aérea, tem ela o direito de ser corretamente transportada, para a capital escolhida, não podendo a contratada fugir de suas responsabilidades, sob a alegação de fato de terceiro, já que foi ela quem se comprometeu a garantir o transporte...” (Ac. nº 157.267, ap. cív., julg. em 26.06.2002, publ. em 07.08.2002.Cf. Informa Jurídico-Prolink Publicações). 4Op. cit., vol. II, tomo VII, p. 277. 5Op. cit., vol. XII, p. 666. 6O Superior Tribunal de Justiça exonerou o promitente da responsabilidade por perdas e danos diante de um fato impeditivo e não previsto pelas partes: “Direito Civil. Contrato de Prestação de Serviços. Obtenção de Financiamento. Fato de Terceiro. Inadmissibilidade de Condição Presumida. – Cumprida pela locadora dos serviços o seu encargo de conseguir, junto a entidade bancária, a liberação do financiamento pretendido pela locatária, não pode esta furtar-se ao pagamento da contraprestação devida. – Ainda que não contratado o empréstimo, porque elevadas as taxas de juros praticadas pela 1

instituição financeira, tal circunstância, não prevista como condição no contrato de prestação de serviços e alheia à vontade da locadora, de modo algum afasta a remuneração a que esta faz jus, posto haver exaurido sua obrigação ao obter do banco o compromisso de financiar” (REsp. nº 19.768/SP, 4ª turma, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 22.09.1992, publ. em 26.10.2002, DJ, p. 19.057). 7Op. cit., vol. VII, p. 281. 8Op. cit., vol. II, p. 192. René Demogue enfatiza a distinção entre a porte-fort e a simples promessa de bons ofícios, que é apenas promessa de meio. Op. cit., vol. II, tomo VII, p. 276. 9“Si quis alium daturum facturumve quid sponderit, non obligabitur; veluti si spondeat Titium quinque aureos daturum. Quod si effecturum se ut Titius daret, sponderit, obligatur” (Liv. III, tít. XIX, § 3º, cf. Instituições de Justiniano, Tribunais do Brasil Editora, ed. cit., p. 181). 10 Dos Efeitos das Obrigações, 1ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos, 1934, p. 35. 11Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 63. 12 Com a inovação trazida pelo art. 440 do Código Civil o nosso sistema adotou o formato básico do Code Napoléon. O Código de 1916, com o art. 929, tomara por modelo o art. 111 do Código Federal Suíço das Obrigações. 13Op. cit., vol. III, p. 116. 14A interpretação que o único artigo do Código Civil de 1916 ensejava era esta, dada por J. M. de Carvalho Santos: “De acordo com o direito francês e italiano, convém repetir, o promitente não garante a execução do fato de terceiro; garante apenas a ratificação. Obriga-se tão somente a obter esta. No nosso direito é diferente. O promitente obriga-se a obter a execução do fato. Mesmo que ratificado, em geral, a sua obrigação subsiste, se depois o ratificante não cumprir a obrigação, ou, em outras palavras, não executar o que foi prometido” (Op. cit., vol. XII, p. 29). Não fora a inserção do art. 440, no Código de 2002, o caput do art. 439 teria esta interpretação trazida por Carvalho Santos, mas com aquela disposição, que não acrescenta nada, apenas modifica ou dá entendimento diverso ao caput, tem-se que a responsabilidade por perdas e danos se limita à hipótese de o terceiro negar-se a ratificar a obrigação. 15O Tribunal de Justiça do Distrito Federal rejeitou pedido em que o promissário exigia do promitente o cumprimento da obrigação prevista para o terceiro: “Ação de obrigação de fazer. Prestação que depende da vontade de terceiro. Via eleita inadequada. Pleito autoral que reclama a providência prevista no art. 929 do Código Civil. Apelação provida, com a extinção do processo. Inicial – projeto de sentença. Nenhum comando judicial pode ser inexequível. – O juiz não pode compelir o réu a cumprir obrigação que depende da vontade de terceiro. Em hipótese que tal, a ação adequada há de ser aquela que tenha por meta a indenização devida, eis que, nos termos do art. 929 do Código Civil, “Aquele que tiver prometido fato de terceiro responderá por perdas e danos, quando este não o executar”. Consequentemente, inadequada se mostra a via eleita – ação de obrigação de fazer – para os fins colimados, tendo-se como presente que a inicial é o projeto da sentença e que não pode haver comando judicial inexequível, ainda que em parte” (Ac. nº 139579, 2ª Turma Cível, rel. designado Des. Edson Alfredo Smaniotto, julg. em 04.09.2000, publ. em 15.08.2001, cf. Informa Jurídico-Prolink Publicações).

VÍCIOS REDIBITÓRIOS Sumário: 44. Conceito e elementos. 45. Terminologia. 46. Distinções básicas. 47. Fundamentos do instituto. 48.Natureza jurídica. 49. Regras básicas do Código Civil. 50. O Código de Defesa do Consumidor.

44.CONCEITO E ELEMENTOS Vício redibitório é defeito oculto no objeto móvel ou imóvel, adquirido por contrato comutativo, imperceptível ao exame comum e revelado após a tradição, que tira a qualidade de uso do bem ou lhe diminui o valor. Quem pratica ato de alienação assume a obrigação de garantir a coisa, ao adquirente, sem qualquer defeito que a torne imprópria ao uso ou que a desvalorize. A matéria está prevista no Código Civil, entre os artigos 441 e 446. O operador jurídico deve estar atento à natureza da relação jurídica em concreto, uma vez que o Código de Defesa do Consumidor, a partir do art. 18, dispõe sobre a matéria, atuando o Código Civil como fonte subsidiária. Além desta garantia, que diz respeito à qualidade e aparência do objeto, o alienante deve assegurar o domínio da coisa contra a evicção, protegendo o adquirente em face de eventual perda do direito, total ou parcial. Tal garantia é objeto de disciplina à parte pelo Código Civil e a partir do art. 447. A origem do instituto é romana e a sua regra mais antiga consta da Lei das XII Tábuas, que obrigava o vendedor a dar ao comprador o duplo do preço, quando apregoasse qualidades inexistentes na coisa vendida. Diante do vício da coisa, ao adquirente cabia o pedido de resilição ou o abatimento no preço, isto é, a ação redibitória ou a quanti minoris, também designada estimatória. Os Edis, que nos mercados públicos presidiam as vendas de escravos e de animais, também criaram um edito que obrigava os alienantes a responderem pelos vícios ocultos da coisa, ainda quando os ignorassem.1 A jurisprudência, posteriormente, estendeu a responsabilidade a todos objetos de compra e venda. Do conceito de vício redibitório, podemos destacar os elementos constitutivos a seguir considerados:

44.1.Defeito oculto É imperioso que o vício não se revele até à tradição. Se o adquirente tomou conhecimento e não desistiu do negócio ou não protestou pelo abatimento do preço, já não se terá vício redibitório. Caso a deficiência seja daquelas que se mostram em uma verificação simples, desinfluente será o fato de o adquirente não havê-la percebido, uma vez que faltou com a diligência natural de quem pratica atos de aquisição. A lei não visa a proteger os que se negligenciam, aos incautos, mas aos que, de boa-fé, agem com a prudência do homem comum. Se um fazendeiro adquire de um outro diversas cabeças de gado de boa aparência e, após a entrega, é informado pelo veterinário de que os animais possuem doença grave, contraída antes da tradição, ter-se-á caracterizado o defeito oculto. Este, portanto, é o que escapa aos sentidos e à experiência das pessoas em geral. Se o defeito da coisa cessa, posteriormente à formação do contrato, desaparece também acausa de pedir, pelo que ao adquirente não cabe qualquer exigência em face do alienante. Se o vício é representado por constantes inundações, em lote de terreno, no período das águas, mas, devido a obras públicas, a situação se regulariza antes da resolução do contrato ou do abatimento do preço, desaparece o vício. Cabível, neste caso, pedido de indenização por perdas e danos eventuais. Para os fins de caracterização do vício é irrelevante o conhecimento ou não do alienante no momento do negócio jurídico. A lei brasileira, como se verá, agrava a situação do alienante que age de má-fé. As garantias da lei não se estendem aos vícios aparentes, pois em relação a estes presume-se a renúncia implícita do adquirente ao aceitar passivamente o objeto, salvo se o receber sob protesto. Pode ocorrer a hipótese de não ser possível ao adquirente verificar o objeto quando de sua entrega. Neste caso, havendo vício aparente, é imperioso que manifeste a insatisfação e protesto imediatamente. Nem todo defeito oculto caracteriza o vício redibitório; somente o insuscetível de simples reparo e que desvalorize o objeto. Se o fabricante entrega a uma revendedora alguns veículos com defeito na direção hidráulica, por exemplo, a hipótese não caracteriza o vício, uma vez que o problema pode ser eliminado de forma prática e eficaz. Dependendo da situação concreta o fato pode ensejar, além da supressão do defeito, ação de indenização por eventuais perdas. A prova da existência do vício, bem como de sua anterioridade à tradição, compete exclusivamente ao adquirente. Pode o alienante, dispondo de elementos, realizar a prova negativa por todos os meios permitidos em lei. Caso o adquirente alegue, por exemplo, que o animal comprado se achava infectado de vírus que provocou a sua morte, a prova

negativa pode se consubstanciar em laudo veterinário acompanhado de resultado de exame laboratorial. 44.2.Aquisição por contrato comutativo Os vícios redibitórios são próprios dos contratos comutativos. Estes, já analisados no capítulo da classificação dos contratos, são onerosos. Os aleatórios, apesar de onerosos, mas devido à peculiar incerteza que envolve as prestações, não ensejam a caracterização do vício em estudo. As doações com encargo constituem exceção, porque o donatário assume onerosidade. A doutrina excetua, ainda, as doações remuneratórias.2 A exigência de comutatividade se justifica, pois inaplicáveis às doações puras os efeitos previstos para os vícios redibitórios que, dependendo da opção do adquirente, podem consistir, entre outros, na devolução do dinheiro recebido ou no abatimento do preço. Ora, como devolver o que não se recebeu ou abater um preço inexistente? Os vícios redibitórios têm a sua incidência maior nos contratos de compra e venda, mas ocorrem ainda nos de permuta, dação em pagamento, doações com encargo e remuneratórias. 44.3.A existência do vício no momento da tradição Embora alguns autores apontem a tradição da coisa como o momento de apuração da existência ou não do vício redibitório, os civilistas em geral referem-se à celebração do contrato. Pode ocorrer, todavia, que no intervalo da conclusão do contrato e a entrega da coisa, o vício venha a se manifestar. Neste caso, inequivocamente a responsabilidade será do alienante. Suponhamos que o objeto do negócio jurídico fosse uma tonelada de um determinado cereal, cuja qualidade, aferida, revelou-se boa, formalizando-se então o contrato, mas, intencionalmente ou não, antes de ensacado, ao produto foi adicionado o de outra espécie, tornando-o impróprio para o comércio e consumo. À época do contrato inexistia o vício, mas no momento da traditio ele estava presente. Na opinião de Franzen de Lima o momento de definição da responsabilidade pelo defeito oculto da coisa é o da tradição: “O vício ou defeito oculto da coisa, desconhecida do adquirente, deve vir com ela no momento em que é entregue, em que é feita a tradição. Se o vício ou defeito é adquirido depois da tradição, da entrega, não há razão para a garantia do alienante.”3 Em face do Direito Romano, Pontes de Miranda analisa o momento em que se apura o vício do objeto. Antes de F. Pringsheim entendia-se como sendo o do término do contrato, mas esse jurista “mostrou que os textos não permitem tal conclusão, que se arraigara, sem controvérsia. O momento decisivo é o da traditio.”4 Constatada a existência de um defeito no objeto, o momento de sua definição nem sempre é de fácil constatação e exige, muitas vezes, o exame

pericial. Retornando ao exemplo do gado negociado entre fazendeiros, se a doença manifestou-se após a entrega, o relevante será a apuração se os animais já estavam infectados no momento da tradição. Se isto ocorreu o caso será de vício redibitório. Ao dispor sobre a hipótese de a coisa alienada perecer em poder do adquirente, devido a vício oculto, o art. 444 responsabiliza o alienante quando ficar constatado que a causa antecedeu a tradição. Note-se que o legislador não se referiu à conclusão do contrato, mas ao momento da entrega da coisa. A reforçar a convicção de que o momento do exame é da entrega e não da conclusão do contrato é a situação peculiar da compra e venda de coisa futura, prevista especificamente no art. 483 da Lei Civil. 44.4.A extensão do vício Não é qualquer defeito no objeto alienado que caracteriza o vício redibitório. É essencial que retire da coisa a sua utilidade, tornando-a inadequada ao uso a que se destina ou que lhe diminua o valor. Neste segundo caso, a coisa conserva as qualidades básicas, mas apresenta alguma deficiência, que a deprecia. Cunha Gonçalves distingue diferença de qualidade de vício de qualidade. Na primeira a coisa não se apresenta com defeito que impeça o seu funcionamento, mas a qualidade anunciada no momento da alienação não corresponde à verdadeira, que é inferior. Seria o caso de alguém adquirir um quadro de Portinari, mas descobrir depois que se trata de mera cópia. No vício de qualidade o objeto apresenta-se defeituoso. No dizer de Cunha Gonçalves, “o vício é um desgaste, um estrago da coisa, fora do seu estado normal”.5 Em sua observação, Greco e Cottino acrescentam que “não basta que a coisa corresponda à determinação (ou determinabilidade) contratual de conotação que a identifica no seu gênero (subgênero, espécie, tipo etc.) ou na sua individualidade...). É preciso, acrescentam os autores italianos, que a coisa não seja “deteriorada na sua matéria, na sua composição, na confecção de seus elementos...”.6 45.TERMINOLOGIA O adjetivo redibitório provém do latim redhibitor, is, e corresponde ao ato de receber a coisa que se vendeu com vício. Redibir (redhibeo, es, ui, itum, ere) consiste na ação de devolver o que se adquiriu com vício oculto. O defeito em questão, porém, não provoca apenas a consequência de o adquirente poder redibir a coisa. Como alternativa o interessado possui a faculdade de exigir a diminuição do preço. O vocábulo em exame destaca apenas a possibilidade da devolução:“Redhibere est facere ut rursus habeat venditor quod habuerat” (Redibir é fazer que o vendedor tenha novamente o que tinha).7 O Código Civil emprega a expressão redibir o contrato no

sentido de rescisão do vínculo jurídico (art. 442). Na lição de Pontes de Miranda redhibere é re-habere e “redhibitio é red-hibitio, re+habitio, 8 de re-habeo, reaver”. 46.DISTINÇÕES BÁSICAS Como destaca Sílvio Rodrigues, a noção de vício redibitório distinguese das figuras do inadimplemento e erro essencial.9 Ao entregar a coisa com defeito oculto o alienante cumpre a obrigação, embora de modo imperfeito, diferentemente do que se passa com a inadimplência, quando o devedor se abstém de dar, fazer ou não fazer ou então dá, faz ou deixa de fazer o que não foi convencionado. Todas as práticas, contudo, produzem igual efeito: a possibilidade de o credor anular o negócio jurídico, operando-se a resolução do contrato. O vício redibitório, porém, oferece opções mais amplas ao adquirente. Se o comerciante adquire aparelhos de televisão a cores e o fabricante os entrega em preto e branco a hipótese não é de vício redibitório, mas de inadimplemento da obrigação por troca de objeto. Dá-se uma coisa distinta da prestação contratual: aliud pro alio. Vício haveria, por exemplo, se as placas internas fossem de qualidade inferior e não correspondentes ao modelo de aparelho especificado em contrato. In casu também não haveria a figura do erro pois o adquirente não se equivocara quanto à qualidade da coisa. Houve correspondência entre o que tinha em mente e o que efetivamente contratou. O desencontro ocorreu na execução da obrigação. Se na prática há dificuldade, às vezes, em se distinguir vício redibitório de erro essencial, no plano teórico as duas categorias não se confundem. Dá-se a figura do erro quando não há correspondência entre a representação intelectual e a realidade. Para que o erro seja essencial é necessário que o divórcio entre o pensamento e o objeto seja tal que o declarante não praticaria o negócio jurídico se tivesse consciência da realidade. No vício redibitório a coisa entregue é o objeto do contrato, mas com defeito oculto; no erro essencial, o objeto não apresenta vício ou defeito mas, para o declarante, carece de qualidade considerada existente ou a sua identidade não é a que foi suposta no momento da prática negocial. O agente que ao adquirir um anel, dada a sua aparência e preço, pensa tratar-se de peça de ouro, quando é apenas dourada, incide em erro essencial, que autoriza o pleito de anulação do negócio jurídico. 47.FUNDAMENTOS DO INSTITUTO Não há de se confundir a fundamentação de um instituto com a sua natureza jurídica. Alguns, todavia, incidem neste equívoco. A fundamentação diz respeito aos motivos ou razões que justificam a

formação do instituto, enquanto o questionamento sobre a natureza jurídica refere-se à busca de identificação com as categorias do Direito. Qual a razão de ser do instituto jurídico? O conjunto de normas que definem os vícios redibitórios e seus efeitos têm por objetivo a proteção ao adquirente, evitando-lhe prejuízos decorrentes de defeitos ocultos da coisa. A execução dos contratos deve guardar correspondência com a declaração de vontade das partes. Estas se manifestam tendo em vista determinado tipo de negócio e objeto. Se o cumprimento se faz irregularmente, seja porque a coisa entregue apresenta defeito ou devido à alteração de qualidade, a reação da ordem jurídica é no sentido de garantir ao adquirente o equilíbrio econômico na relação jurídica. E isto se obtém com a possibilidade de se anular o negócio jurídico ou facultando-se a diminuição no preço da coisa adquirida, acrescentando-se a indenização por perdas e danos na hipótese de má-fé do alienante. A disciplina dos vícios redibitórios se funda, também, no princípio pacta sunt servanda, entendendo-se que ocorre cumprimento de contrato quando a prestação se opera em harmonia com a vontade declarada pelos contratantes. Se não há plena adequação, tem-se a violação contratual, que impõe certas consequências. O instituto tem o seu fundamento, em última análise, na justiça convencional: deve-se dar a cada um nos termos da declaração de vontades. As consequências legais visam, tão somente, a recobrar o ponto de equilíbrio perdido pelo adimplemento imperfeito da obrigação. Não há previsão de qualquer ganho adicional pelo adquirente. A justiça convencional há de prevalecer enquanto preservado o princípio da boa-fé objetiva, consagrada no art. 422 do Código Civil. Sobre a matéria há diversas outras concepções, que pouco acrescentam à compreensão do instituto. Vale reproduzir, ao ensejo, a conclusão de Caio Mário da Silva Pereira: “Para nós, o seu fundamento é o princípio de garantia, sem a intromissão de fatores exógenos, de ordem psicológica ou moral. O adquirente, sujeito a uma contraprestação, tem direito à utilidade natural da coisa, e, se ela lhe falta, precisa de estar garantido contra o alienante...”10 O fundamento último consiste na imperiosa necessidade de se proteger o adquirente, permitindo-lhe a prevalência do equilíbrio econômico que as partes tiveram em mira ao celebrarem o contrato. 48.NATUREZA JURÍDICA Para alguns autores a natureza jurídica dos vícios redibitórios se identifica com a figura do erro. Do ponto de vista dateoria do conhecimento, não há como se negar que o adquirente incide em erro, ao celebrar contrato comutativo quando o objeto apresenta vício oculto. Se erro é a falsa representação intelectual da realidade, ao praticar o ato

negocial, desconhecendo o vício, o adquirente faz uma projeção mental equivocada do objeto, não coincidente com a sua existência objetiva. Sob o aspecto jurídico, porém, o vício redibitório não se reduz ao erro, previsto na Parte Geral do Código Civil como defeito dos atos negociais. A ordem jurídica dá tratamento especial ao vício redibitório, diferente dos efeitos previstos para o erro essencial. Para aquele a Lei Civil atribui ao adquirente a alternativa de rescindir o contrato ou obter a diminuição do preço da coisa, enquanto para o erro essencial a consequência prevista é apenas a anulação do negócio jurídico. O Código Civil português, de 1867, pelo art. 1.582, determinava a aplicação das regras pertinentes ao erro ou à lesão aos casos de vício redibitório.11 Ao criticar a teoria em foco, o civilista Serpa Lopes pondera que, na hipótese de erro, cabe à vítima a prova cabal, enquanto na de vício oculto há a presunção, vencível, de desconhecimento pelo adquirente.12 O instituto dos vícios redibitórios possui configuração jurídica própria. Alinha-se entre as modalidades de garantia conferidas aos adquirentes nos contratos comutativos. 49.REGRAS BÁSICAS DO CÓDIGO CIVIL O Códex vigente, a exemplo do anterior, optou por tratar a matéria em foco nas disposições gerais que antecedem a disciplina dos contratos, diferentemente de outros códigos que dispõem a respeito junto ao contrato de compra e venda. A orientação do legislador brasileiro foi adequada, uma vez que os vícios ocultos da coisa têm pertinência não apenas com a compra e venda, mas com todos os contratos comutativos. 49.1.O significado e o alcance dos vícios redibitórios Embora sem exaurir o conceito dos vícios redibitórios, o art. 441 oferece elementos de compreensão do instituto, limitando a sua aplicação aos contratos comutativos, excetuadas as doações onerosas. Embora a omissão do texto, os vícios se estendem às doações remuneratórias, que são efetuadas na intenção de compensarem serviços prestados. À luz daquele dispositivo o adquirente tem o poder de recusar-se a receber a coisa que apresente vícios ou defeitos ocultos. Para tanto estes devem tornar a coisa imprópria ao uso a que se destina ou lhe diminuir expressivamente o valor. Na defesa de seu interesse o adquirente poderá optar por receber a coisa, exigindo, todavia, a diminuição do preço (art. 442). Como observa Francesco Ricci, ao adquirir uma coisa o contratante tem sempre um determinado escopo, o qual justifica o valor da contraprestação. Ora, se a coisa apresenta algum defeito oculto, revelado a posteriori, que prejudique o escopo, natural que a contraprestação seja reduzida.13 Na hipótese de o adquirente aceitar a coisa sem qualquer objeção, ciente de seu estado, já

não poderá mais exercitar as faculdades que a Lei Civil lhe oferecia. O defeito relevante e que enseja as ações edilícias é o que impede a realização dos objetivos do adquirente. Se este compra uma rês com a finalidade de corte, que revela, posteriormente, fratura em um de seus membros, tal defeito não caracteriza um vício redibitório. A regra do art. 503, específica para os contratos de compra e venda, dispõe que, se o objeto da compra for composto por um conjunto de coisas, o vício em uma delas não autoriza a rejeição das demais. Tal disposição deve ser estendida, por analogia, aos contratos comutativos em geral. Entendo que o conjunto em questão refere-se a peças independentes umas das outras. Se todas se destinam a uma função interdependente é intuitivo que o defeito em uma peça inviabiliza o aproveitamento das demais. Se o objeto da compra é um conjunto de azulejos que, em sua totalidade, forma um desenho, o defeito de uma peça autoriza a rejeição do conjunto. O Superior Tribunal de Justiça entende que a regra sub examine é aplicável também às relações de consumo.14 A responsabilidade do alienante não desaparece se a coisa perecer, já em poder do adquirente, em decorrência de vício existente no momento da tradição (art. 444). Se a coisa vier a perecer, após a tradição, mas em razão de força maior ou por culpa do adquirente, responsabilidade não caberá ao alienante. O Código Civil espanhol, pelo art. 1.488, prevê a hipótese de a coisa, alienada com vício oculto, vir a perecer por motivo de força maior ou por culpa do adquirente e a consequência estipulada é que este poderá reclamar o abatimento do preço, considerando-se o valor real à época do perecimento. Embora o atual Código não se refira à venda em hasta pública, o titular do domínio não se responsabiliza por vícios ocultos da coisa, pois o ato negocial se opera por força de decisão judicial.15 Para Francesco Ricci a exceção se justificaporque o pagamento feito pelo arrematante se destina aos credores do titular da coisa e a restituição, neste caso, se revela inconveniente, pois provocaria litígio.16 É este o motivo da não responsabilidade e não o fato de o objeto da venda ficar acessível à verificação, uma vez que, sendo oculto, o vício não é perceptível ao homem comum. Tratando-se de leilão extrajudicial, entende-se que prevalece a garantia fixada em lei a favor dos adquirentes. O Superior Tribunal de Justiça fez a distinção: “Venda de coisa móvel, promovida por entidade privada sob a modalidade de leilão. Art. 1.106 do Código Civil (sem similar no Código atual). Inaplicabilidade à espécie. Não se tratando de hasta pública, mas sim de venda de bens móveis particulares (retomados de arrendatários inadimplentes) promovida por entidade privada, não se aplica o disposto no art. 1.106 do Código Civil. Recurso especial não conhecido).17

Como, na espécie, as garantias legais não configuram matéria de ordem pública, a doutrina reconhece o direito de renúncia, expressa ou tácita, por parte do adquirente. Tal renúncia não produz efeitos, todavia, se o alienante tinha conhecimento da existência de vício oculto na coisa.18 Igualmente é possível a ampliação tanto do objeto da tutela quanto do prazo de garantia. 49.2.O animus do alienante O vício redibitório se caracteriza independentemente do prévio conhecimento do alienante. As consequências, porém, variam segundo este tenha agido ou não de boa-fé. Se conhecia o vício e não deu ciência ao adquirente, faltou com o dever de lealdade, inerente à prática contratual, sujeitando-se, além da devolução do que recebeu, às perdas e danos, aí incluídas as despesas do contrato, sem prejuízo dos acréscimos previstos nos artigos 402 a 405. Caso tenha agido de boa-fé, arcará apenas com o ônus de devolver o que recebeu, além do valor das despesas contratuais. É a dicção do art. 443. Eis uma ementa de acórdão, pertinente à matéria em foco, oriunda do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “Tendo os vendedores conhecimento inequívoco da situação do imóvel alienado a terceiros, tanto que tentaram camuflar a existência das infiltrações com a instalação de uma mangueira para puxar a água acumulada no local do vazamento, impõe-se a reparação aos adquirentes do bem, consoante determina o art. 1.103 do Código Civil (hoje, art. 443).19 49.3.Decadência O direito de ação, que a Lei Civil confere ao adquirente, está sujeito à decadência,20 conforme dispõem os artigos 445 e 446. Diversas são as hipóteses previstas: 49.3.1.Regra geral Em se tratando de coisa móvel, o prazo decadencial previsto é de trinta dias e, de um ano, para os imóveis. Tais prazos são contados a partir da tradição. Na hipótese de a coisa encontrar-se na posse do adquirente quando da celebração do contrato, o prazo será reduzido pela metade e contado da alienação. É o que dispõe o caput do art. 445. 49.3.2.Situações especiais A Lei Civil considera a hipótese de vícios que, por sua natureza, não se manifestam senão após algum tempo da entrega, geralmente em função de seu uso. Para eles há regras específicas, a começar pelo termo inicial do prazo: o dia em que o adquirente tomou conhecimento do vício ou defeito. Para a coisa móvel o prazo máximo é de cento e oitenta dias e, para o

imóvel, de um ano. Ao redigir esta regra no § 1º do art. 445, o legislador não foi esclarecedor, pois não definiu o momento em que se inicia a contagem dos prazos. Como um dos objetivos da Lei Civil, ao estabelecer o período decadencial, é impedir que as pendências se eternizem, é certo que a contagem não se orienta pelo dia do conhecimento, pois este poderá ocorrer indefinidamente no tempo. A opção mais plausível que se apresenta ao intérprete é considerar a data em que se operou a tradição, embora este critério não provoque, quanto aos imóveis, qualquer diferença relativamente à regra geral.21 Houve, na elaboração do parágrafo, um lapsus calami do legislador. 49.3.3.Semoventes Quando o vício recair em semoventes, o § 2º do art. 445 determina a aplicação das regras constantes em lei especial e, na falta desta, a orientação será a dos usos locais. Não havendo qualquer disposição a respeito, deverão ser observados os critérios previstos para as situações especiais definidas no § 1º do art. 445. 49.3.4.Cláusula de garantia É comum, notadamente no comércio de aparelhos e veículos, a inserção de cláusula de garantia para os casos de vícios ou defeitos da coisa. Para esta situação o art. 446 do Código Civil determina que o prazo de decadência se contará a partir do término da garantia contratual. O adquirente, para valer-se do que a regra dispõe deverá comunicar o fato ao alienante, em trinta dias do descobrimento, sob pena de decadência. 50.O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR As regras do Código Civil se aplicam, em matéria de vícios redibitórios, genericamente aos contratos comutativos, excetuando-se as relações de consumo, que são regidas pelo Código de Defesa do Consumidor. É inegável que a maior incidência dos vícios redibitórios ocorre nos contratos entre fornecedor e consumidor, que se subordinam especialmente ao que dispõem os artigos 18 a 27. Para os casos de defeitos e situações análogas, a lei especial situa os fornecedores como responsáveis solidariamente ao fabricante. Se o comerciante responde, terá direito de regresso contra o fabricante. Uma vez tenha o consumidor comunicado o vício de qualidade ou de quantidade, a reparação deverá ocorrer no prazo de trinta dias, sob pena de se abrir ao consumidor uma das seguintes opções: “I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem

prejuízo de eventuais perdas e danos; III – o abatimento proporcional do preço.” Contratualmente as partes poderão estipular prazo diverso, respeitando-se, porém, o mínimo de sete e o máximo de cento e oitenta dias. Há produtos que não comportam reparos, podendo o adquirente, nesses casos, fazer de imediato uma daquelas opções.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito e elementos de vício redibitório. Nos negócios jurídicos comutativos, aqueles em que há equilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe, tem-se por vício redibitório o defeito oculto na coisa móvel ou imóvel, imperceptível à experiência do comum das pessoas, e que se revela após a tradição, diminuindo o valor do bem ou tirando-lhe a serventia de uso. Sobre a matéria há disposições no Código de Defesa do Consumidor (art. 18 e seguintes) e no Código Civil (arts. 441 a 446). Aquele Estatuto é restrito às relações de consumo. ■Defeito oculto. A falha ou deformidade da coisa não pode ser daquelas que, com um pouco de atenção, o homem médio percebe. Se perceptível ao senso comum, não haverá defeito oculto, nada se podendo reclamar do alienante. Sendo vício aparente, portanto, a lei não cobre o adquirente de proteção. Nem todo defeito oculto caracteriza o vício redibitório, pois é preciso que a falha não seja perceptível pela pessoa comum, apenas por técnicos na matéria. Ao adquirente caberá provar não apenas o vício oculto existente à época da tradição. ■Aquisição por contrato comutativo. Quer isso dizer, tratando-se de contrato gratuito, como o de doação pura, que o adquirente nada poderá alegar sob fundamento de vício oculto. Poderá apenas desfazer o negócio e pleitear ressarcimento por despesas efetuadas. O vício redibitório também não se caracteriza nos contratos aleatórios. ■A existência do vício no momento da tradição. Deve ser nesse momento, e não no da celebração do contrato, que o vício deverá estar presente na coisa. ■A extensão do vício. É indispensável que o vício oculto diminua o valor do bem ou restrinja o seu uso. ■Terminologia. Redibir significa o ato de devolver o bem adquirido com defeito oculto. ■Distinções básicas. Enquanto no inadimplemento o obrigado deixa de dar, fazer ou não fazer, ou então dá, faz ou deixa de fazer o que não se convencionou, no vício redibitório o

transmitente dá a coisa convencionada, porém com vício oculto. As duas hipóteses provocam igual efeito: anulabilidade do ato. ■Fundamentos do instituto são: a) a proteção do adquirente que atuou de boa-fé; b) a necessidade de cumprimento da obrigação, por imperativo de justiça, que deve guardar correspondência com o que se convencionou. ■Natureza jurídica. Embora o adquirente incida em erro quanto ao objeto da tradição, a sua natureza jurídica não se confunde com a de um simples erro, pois apresenta configuração jurídica própria, alinhando-se entre as espécies de garantia dadas nos contratos comutativos. ■Regras básicas do Código Civil. O significado e o alcance dos vícios redibitórios: Estes produzem efeitos nos contratos comutativos, nas doações onerosas e também nas doações remuneratórias. Estas constituem uma retribuição espontânea do alienante a quem lhe prestou serviços. O adquirente pode recusar-se a receber a coisa e reaver o que pagou ou, então, simplesmente pleitear a diminuição do preço. Caso o adquirente, ciente do defeito oculto, se mantenha inerte, nada poderá pleitear posteriormente. ■Se o objeto se compõe de várias unidades, o defeito de uma não permite a rejeição das demais, salvo se uma for complemento da outra ou, em outras palavras, se em seu conjunto as peças desempenham uma só função. ■Tratando-se de hasta pública, o proprietário não responde por vício oculto. ■O adquirente, uma vez que a matéria não se trate de ordem pública, pode renunciar direitos advindos de eventual vício oculto; isso, se de fato desconhecia a falha ou defeito da coisa. ■Animus do alienante. O vício redibitório se caracteriza independentemente do animus do alienante e também de seu prévio conhecimento. Se agiu de má-fé, responderá também por perdas e danos, na forma dos arts. 402 a 405 do Código. ■Decadência. A regra geral prevê, para os móveis, o prazo de trinta dias e, para os imóveis, um ano, todos contados da tradição. Se o objeto já estava em poder do adquirente à época do contrato, os prazos se reduzirão à metade e serão contados da alienação. ____________ Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, op. cit., vol. 2, p. 375. V. em J. I. Carvalho de Mendonça, op. cit., vol. 2, p. 374.

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Op. cit., vol. 2, tomo II, p. 361. Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 38, p. 278. 5Op. cit., vol. 8, tomo 2, p. 738. 6Paulo Greco e Gastone Cottino, Commentario del Codice Civile, Della Vendita, 1ª ed., Bologna, Nicola Zanichelli Editore, 1972, p. 185. 7L. 7, pr.; D. de edil. edicto, cf. M. I. Carvalho de Mendonça, op. cit., vol. 2, p. 375. 8Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 38, p. 282. 9 Op. cit., vol. 3, p. 104. 10Op. cit., vol. III, p. 123. 11Eis o teor do art. 1.582 do Código revogado: “O contrato de compra e venda não poderá ser rescindido com o pretexto de lesão ou de vícios da coisa, denominados redibitórios, salvo se essa lesão ou esses vícios envolverem erro que anule o consentimento, nos termos declarados nos artigos 656 a 668 e 687 a 701, ou havendo estipulação expressa em contrário.” 12Op. cit., vol. III, p. 178. 13Corso Teòrico-Pràtico di Diritto Civile, 3ª ed., Torino, Unione Tipogràfico-Editrice Torinese, 1929, vol. VII, p. 321. 14A ementa é da 4ª Turma do STJ: “Direito Civil. Compra e venda. Vício redibitório em uma das peças... I – Para a defesa do seu direito, a lei confere, ao adquirente da coisa portadora de vício redibitório, ações para rejeitar aquela, redibindo o contrato, ou para reclamar abatimento do preço. II – Em se tratando de aquisição de peças em conjunto, não optando pelo abatimento do preço e nem aceitando a substituição da coisa danificada por outra idêntica, sujeita-se o consumidor à norma do art. 1.138 do Código Civil, segundo a qual ‘o defeito oculto de uma não autoriza a rejeição de todas’. III – A defesa do consumidor, hoje elevada a patamar constitucional, deve merecer do julgador exegese sistêmica, pena de ofensa ao ordenamento jurídico” (REsp. nº 4.968/PR, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, julg. em 14.05.1991, publ. em 10.06.1991, DJ, p. 00124). 15Tal conclusão não é uniforme na doutrina. Contra ela há o fato de o legislador não haver reproduzido o dispositivo do Código anterior – art. 1.106 –, que excetuava as vendas em hasta pública. Em contrapartida, o novo Códex, ao dispor sobre a evicção, esclarece que a garantia subsiste na hipótese de aquisição em hasta pública (art. 447). 16Op. cit., vol. VII, p. 328. 17REsp. nº 187.305/RS, 4ª Turma, rel. Min. Barros Monteiro, julg. em 08.02.2000, publ. em 02.05.2000, DJ, p. 00145. 18Cf. Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, Derecho de Obligaciones, 2ª ed. espanhola, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1950, 2º tomo, vol. 2º, p. 60. 19Ac. nº 145.953, ap. cível, 4ª Turma, rel. Des. Lecir Manoel da Luz, julg. em 24.09.2001, publ. em 14.11.2001, Informa Jurídico-Prolink Publicações. 20 Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de A. Nery entendem que, na ação quanti minoris, o prazo estipulado é de prescrição, pois a pretensão do adquirente é de natureza condenatória. A orientação do legislador, sobre prescrição e decadência, estaria fundada na natureza da pretensão: se constitutiva, haveria decadência; se condenatória a hipótese seria de prescrição. Novo Código Civil, ed. cit., p. 187. Em igual sentido, a opinião de Inácio de Carvalho Neto e Érika Harumi Fugie, Contratos e Obrigações Extracontratuais, em Código Civil Novo, 1ª ed., Curitiba, Editora Juruá, 2003, p. 34. Diferentemente concluiu a Jornada de Direito Civil, promovida em 2002 pelo Centro de Estudos Judiciários, órgão do Conselho da Justiça Federal: “o disposto no art. 445, §§ 1º e 2º, do Código Civil, reflete a consagração da doutrina e da jurisprudência quanto à natureza decadencial das ações edilícias” – Enunciado nº 28. 21 Um outro critério, teoricamente cogitável, seria o de se considerar como “prazo máximo” o interregno entre a tradição e o conhecimento do vício. Tal interpretação, todavia, revelase artificiosa, pois mais prático seria, então, estabelecer-se um prazo corrido, contado da tradição. 3 4

EVICÇÃO Sumário: 51. Conceito. 52. Elementos. 53. O Romano. 54. Regras básicas do Direito Civil brasileiro.

Direito

51.CONCEITO Dá-se a evicção quando o adquirente de coisa móvel ou imóvel, em contrato oneroso, perde o direito de propriedade, posse ou uso, total ou parcialmente, geralmente por sentença judicial ou ato de desapropriação, devido a fato anterior ou contemporâneo à aquisição. A consequência natural da evicção é o direito de o adquirente buscar ressarcimento perante o alienante, que possuía a obrigação de garantir o direito transmitido. A responsabilidade deste último é de natureza contratual e não possessória e decorre, conforme Carvalho de Mendonça, de inexecução de obrigação.1 Realmente, ao transmitir o domínio ou posse sobre a coisa o alienante se compromete a garantir o direito contra vícios preexistentes. A evicção implica a existência de duas relações jurídicas: uma de Direito material, entre o alienante e o adquirente e outra de natureza processual, entre o terceiro (verdadeiro titular do direito) e o adquirente. A responsabilidade do alienante por evicção não pressupõe cláusula contratual; deriva da Lei Civil. A exclusão, sim, como se verá, requer expressa declaração no instrumento da convenção.2 A transferência onerosa de domínio cria, eventualmente, para o alienante, uma obrigação de fazer, consubstanciada na proteção ao direito do adquirente, defendendo-o em ação reivindicatória, quando o pedido se esteia em fato anterior à alienação. A ele cumpre a defesa do domínio e posse em face de turbações no direito transmitido, não em relação às de fato, pois quanto a estas a tutela cabe apenas ao adquirente. A Lei Civil, de um lado, nos contratos comutativos, protege o adquirente contra os defeitos ocultos da coisa, assegurando-lhe a escolha entre as ações redibitória e quanti minoris; de outro lado, nos contratos onerosos (comutativos e aleatórios), a tutela se aplica à evicção da coisa adquirida. No primeiro caso, o prejuízo decorre de vício da coisa; no segundo, de perda do direito, total ou parcial, sobre a coisa. O denominador

comum entre ambas situações consiste na obrigação de o alienante garantir a satisfação do adquirente nos termos da declaração de vontade. Da mesma forma que procedera em relação aos vícios redibitórios, o legislador pátrio regulou a evicção em capítulo anterior aos contratos em espécie (arts. 447 a 457), enquanto os códigos de outros países cuidam da matéria, em geral, na disciplina do instituto de compra e venda. Foi o método adotado, entre outros, pelo Código Napoleão (arts. 1.626 a 1.640), Código Civil alemão (arts. 433 a 443), Código Civil italiano (arts. 1.476 a 1.489). Em seu Esboço, Teixeira de Freitas situou o instituto, tanto quanto o dos vícios redibitórios, em capítulo do título Das obrigações derivadas de fatos que não são atos (arts. 3.510 a 3.580). No plano fático a hipótese legal se apresenta de diversos modos. Exemplifiquemos um deles: “A” vende para “B” um imóvel e, posteriormente, “C” pleiteia o domínio da coisa, alegando usucapião. Ao final, a sentença judicial reconhece o direito de “C”, ficando positivado que o tempo necessário de posse completou-se antes ou ao tempo da alienação. Neste caso, “B” ficou privado do bem adquirido por força da evicção. O vocábulo evicção provém do latim evictione, que significa o ato ou efeito de vencer, mas juridicamente representa a perda da coisa adquirida em decorrência de reivindicação de seu verdadeiro proprietário ou possuidor. No ato jurídico, três são os personagens principais: o evicto (o que é vencido), o evictor (o vencedor) e o alienante (o que transfere a propriedade ou a posse). Evicta é a coisa cujo domínio ou posse se perdeu.3 Diz-se prestar a evicção às obrigações do alienante em face do adquirente.4 52.ELEMENTOS São elementos necessários à evicção: a) aquisição do direito de propriedade ou de posse, mediante contrato oneroso; b) perda total ou parcial de direito sobre a coisa; c) anterioridade do vício em relação ao contrato de aquisição; d) ausência de exclusão de responsabilidade. 52.1.Contrato oneroso Objeto de evicção são as coisas susceptíveis de domínio ou posse. Enquadram-se, portanto, as coisas móveis eimóveis. A transferência de titularidade se opera, necessariamente, mediante contrato oneroso, ou seja, na relação em que o alienante e o adquirente possuem, reciprocamente, prestação a satisfazer. Entre as categorias alcançadas, destacam-se: acompra e venda (art. 481 a 532), a permuta (art. 533), a transação (art. 840 a 850), a dação em pagamento (art. 356 a 359). Enquanto os vícios redibitórios alcançam apenas os contratos comutativos, a evicção se opera também nos aleatórios. A não incidência do vício redibitório e

da evicção nos contratos gratuitos se justifica porque o adquirente, in casu, não sofre diminuição em seu patrimônio. 52.2.Perda total ou parcial do direito O fato gerador do direito subjetivo é a perda total ou parcial dos direitos sobre a coisa. Como se verificará, a tal elemento se associam outros, para a caracterização do vício de direito. A evicção pode atingir integralmente ou não a coisa e referir-se à propriedade, posse ou uso. Relativamente à perda parcial, relevante será o grau de comprometimento do direito, pois, se considerável, à vista do ordenamento pátrio (art. 455, CC), o evicto poderá optar pela rescisão contratual e a indenização. Se não for considerável, o direito se limitará ao ressarcimento pelo desfalque sofrido. 52.3.A sentença judicial é elemento essencial? Os autores, em geral, incluem-na em seus conceitos. A resposta depende de cada sistema jurídico. No Direito Romano o alienante responsabilizava-se quando o adquirente perdia a coisa em virtude de sentença. O Code Napoléon é mais flexível e admite a evicção ainda que não tenha havido derrota judicial. Assiste ao adquirente a actio ex empto, também, quando paga, posteriormente, ao verdadeiro proprietário ou vem a sucedê-lo mortis causa, garantindo o seu domínio.5 Nosso Código Civil não faz menção a tal requisito, seja por disposição explícita ou implícita. Disciplina o instituto sem conceituá-lo, deixando a matéria entregue à doutrina. Ao decidir a respeito o Superior Tribunal de Justiça, pela Terceira Turma, não reconheceu a essencialidade: “Civil. Evicção. O direito de demandar pela evicção não supõe, necessariamente, a perda da coisa por sentença judicial. Hipótese em que, tratando-se de veículo roubado, o adquirente de boa-fé não estava obrigado a resistir à autoridade policial; diante da evidência do ato criminoso, tinha o dever legal de colaborar com as autoridades, devolvendo o produto do crime. Recurso especial não conhecido.”6 52.4.Anterioridade do vício no direito O fato causador da perda há de ser anterior à aquisição para que se caracterize a evicção e, com ela, a responsabilidade do alienante. Tratandose, por exemplo, de usucapião em que o tempo de posse se completou, em parte substancial, após a alienação, não há de se cogitar do vício de direito, uma vez que o adquirente descurou-se da coisa, permitindo a posse do usucapiente. Quanto à perda da coisa por motivo de desapropriação, há situações a serem distinguidas. Se à época do contrato já havia decreto publicado, a responsabilidade será do alienante;7 na hipótese, contudo, de o

ato desapropriatório ser inteiramente posterior ao negocial o alienante não responderá, inclusive porque, como lembra Josserand, o poder público proporciona uma justa indenização.8 52.5.Ausência de exclusão de responsabilidade Para que a renúncia aos direitos decorrentes da evicção produza cabal efeito é preciso que, além de cláusula específica, o adquirente revele conhecimento do risco concreto, vindo a assumi-lo. Não se presume a exoneração de responsabilidade do alienante; é indispensável a previsão explícita. 53.O DIREITO ROMANO A garantia contra a evicção foi prevista no Direito Romano não apenas para a compra e venda, mas para os contratos onerosos em geral, desde que houvesse transferência de propriedade ou posse.9 Ao emptor (adquirente) cabia a actio auctoritatis contra o venditor (alienante), quando o contrato se realizava pela mancipatio. Ao ser demandado por terceiro, oemptor podia exigir do venditor a sua participação no processo, a fim de assisti-lo. Consoante Max Kaser, se o venditor se recusava a integrar a lide ou quando o emptor perdia a causa, a este cabia a actio auctoritatis contra aquele.10 O quantumda condenação correspondia ao dobro do preço pago pela coisa. Se o negócio não se realizava com a res nec mancipi, o vendedor se sujeitava a alguma penalidade que as partes estipulassem, mediante cláusula acessória ao contrato de compra e venda. O auctor prometia pagar o dobro do preço recebido (stipulatio duplae) ou o equivalente ao montante dos prejuízos suportados pelo emptor (stipulatio habere licere). Tal prática era antiquíssima e evoluiu ao tempo do Imperador Trajano, que tornou obrigatória a stipulatio. Para as coisas de grande valor considerava-se a stipulatio duplae e para as de pequeno, a stipulatio habere licere. Mediante acordo as partes podiam estipular que a garantia seria pelo duplo, triplo ou quádruplo do valor pago pelo adquirente, não mais do que isto.11 Mais tarde, a actio empti, pela qual o adquirente exigia o ressarcimento dos prejuízos suportados, foi considerada inerente aos contratos de compra e venda. À época de Justiniano, deixou de haver a stipulatio habere licere, perdurando astipulatio duplae e a actio empti (ação de contrato). As duas formas de proteção ao adquirente não dependiam de acordo entre as partes; eram modalidades de garantia que acompanhavam a compra e venda. O que se facultava às partes era a exclusão da responsabilidade, mediante o pactum de non praestanda evictione, existente com ressalvas em nossa Lei Civil, art. 449.

Ao ser demandado, o adquirente deveria, necessariamente, notificar o alienante para formular a defesa. Na lição de Coelho da Rocha, em três situações era dispensável a convocação: quando o alienante fosse ausente ou também acionado e na hipótese de renúncia.12 54.REGRAS BÁSICAS DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO 54.1.Ad rubricam Ao disciplinar o instituto da evicção, o legislador pátrio dispôs sobre as seguintes questões, ao longo dos artigos 447 a 457 do Código Civil, embora sem expressar o conceito dessa modalidade de garantia: a) alcance da garantia; b)cláusulas especiais; c) os direitos do evicto; d) benfeitorias; e) evicção parcial; f) notificação do alienante; g) conflito de disposições. 54.2.Alcance da garantia A doutrina suscita diversas indagações quanto ao alcance da garantia, mas o legislador pátrio, pelo art. 447, referiu-se apenas à hipótese de aquisição da coisa em hasta pública e para esclarecer que ainda neste caso o alienante responde pela evicção. Caracteriza também a evicção o fato de o adquirente, posteriormente ao contrato oneroso, ser obrigado a pagar aos credores hipotecários, devido a negócio preexistente, a fim de não ser privado do bem. Se, após o ato negocial, o adquirente descobre que possuía direito sobre a coisa, terá direito de pleitear indenização, embora o fato não caracterize evicção. Igualmente não se opera a evicção, nem constitui motivo de indenização, a perda da coisa em razão de acts of God, furto ou roubo, ato administrativo, como o de tombamento.13 Caso o adquirente perca a ação, mas permaneça na posse da coisa porque o vencedor não executa a sentença ou porque faleceu sem deixar herdeiro, na opinião de Carvalho Mendonça não teria ocorrido o pressuposto para se exigir a efetividade da garantia por evicção. Embora o entendimento, com toda evidência haverá um prejuízo a ser reparado. Enquanto na posse da coisa o direito do adquirente se revela precário e desvalorizado. À vista do trânsito em julgado da sentença, poderá ajuizar a consignação em pagamento e, em seguida, requerer contra o alienante. O eminente civilista aventa um outro caso em que o adquirente, após a derrota judicial e ainda na posse da coisa, efetua um pagamento ao autor da ação para continuar com a coisa. Nesta hipótese estaria patenteada a evicção e, com ela, os direitos do adquirente em face do alienante.14

54.3.Cláusulas especiais Em face do princípio da liberdade contratual, as partes podem estabelecer cláusulas pertinentes à obrigação do alienante em face de eventual evicção. O art. 448 do Código Civil permite que as partes reforcem, diminuam ou excluam a responsabilidade pela evicção. É válida, assim, a cláusula que estipula o acréscimo ou diminuição de um percentual sobre o montante devido. O reforço deve ser entendido como cláusula penal, pois não se justifica sem outro fundamento, sobretudo diante da crescente tendência de se eliminar das relações jurídicas o enriquecimento injusto. A cláusula de não garantianão impede ao evicto a propositura de ação de indenização fundada em perdas e danos, onde se alegam outros prejuízos, que não os da perda dos direitos sobre a coisa. Esta conclusão decorre do fato de a referida cláusula alcançar apenas os efeitos diretos da evicção. O direito do adquirente persiste, em sua plenitude, embora exista a cláusula liberatória ou limitadora de obrigação, em duas situações: a) se não possuía conhecimento do risco concreto da evicção; b) se, apesar de avisado desse risco, não o assumiu. É a dicção do art. 449, que reproduz o art. 1.108 do Código Bevilaqua, o qual se originou do Código Napoleão – art. 1.629.15 Quando se diz risco concreto a referência é para uma situação definida, individualizada. Na lição de Carvalho de Mendonça, a cláusula de não garantia é inválida quando o alienante possui conhecimento de que a coisa não lhe pertence.16 Penso que tal ressalva não prevalece quando o adquirente está ciente do fato ao celebrar o contrato. Neste caso o seu direito será apenas o de repetir o preço. Quem adquire a coisa roubada, conhecendo a sua origem, não possui sequer o direito de reaver o que pagou, pois neste caso o seu pedido teria por fundamento um fato torpe. Destarte, para que o alienante fique assegurado, contratualmente, de que não responderá por evicção, haverá de dar ciência, ao adquirente, do risco existente e que este venha a assumi-lo. Frise-se que a ciência não é de um risco abstrato, mas referido, concreto, de fato. A renúncia deve ser necessariamente motivada. Se o adquirente exonera o alienante baseado em um fato “X” e a evicção se opera por um fato “Y”, a renúncia não pode ser proveitosa. Não há diferença prática entre a renúncia do adquirente e a recusa do alienante, que se expressa pela cláusula de non prestanda evictione. Para que esta produza efeitos jurídicos o adquirente deve ser avisado do risco concreto e assumi-lo. Havendo as partes pactuado a exclusão de responsabilidade do alienante pela evicção, sem menção a determinado risco que, posteriormente, provocou a perda do direito sobre a coisa, tal cláusula poderá produzir os efeitos previstos caso o alienante consiga provar que o

adquirente tinha conhecimento do fato e em razão disto a cláusula ficou estabelecida.17 Caso se concretize o suposto do art. 449 – renúncia sem conhecimento do risco ou sem assumi-lo e ocorrência de evicção – a responsabilidade do alienante consistirá apenas na devolução do valor recebido no contrato.18 54.4.Os direitos do evicto Na hipótese prevista no art. 449, em que o adquirente assume o risco concreto de vir a perder o direito sobre a coisa, o alienante não responde pela evicção, salvo se esta ocorrer por motivo diverso. Se a renúncia, todavia, não se opera consciente do risco, o alienante se obriga a devolver o valor recebido. O art. 450 define a responsabilidade do alienante para o caso de evicção e ausência de cláusula exoneratória. Os direitos do evicto compreendem: a) a restituição das quantias efetivamente pagas; b) a indenização pelos frutos que tiver sido obrigado a restituir; c) a indenização pelas despesas dos contratos e prejuízos decorrentes da perda do direito; d) as custas judiciais e honorários advocatícios. O valor a ser considerado para efeito de restituição, seja total ou parcial a evicção, deve ser o da época em que se operou a perda do direito. Este, conseguintemente, poderá ser maior ou menor do que efetivamente se expendeu. Ao montante, dever-se-á acrescer juros legais, além de atualização da moeda. Em caso de deterioração da coisa evicta sem dolo do adquirente, persistirá a obrigação do alienante. Se o adquirente tiver auferido alguma vantagem patrimonial com a deterioração, como a venda de alguma peça, o valor recebido deverá ser abatido no montante a ser pago, desde que não tenha sido condenado a restituí-lo. São as disposições dos artigos 451 e 452. O critério do legislador leva em conta as perdas efetivas: a evicção não deve ser, para o evicto, um fator de perda ou de ganho patrimonial. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça admitiu a cumulação entre os pleitos de evicção e de indenização:“Civil. Evicção e indenização. Cumulação. Possibilidade. Ainda que seja irrelevante a existência ou não de culpa do alienante para que este seja obrigado a resguardar o adquirente dos riscos da evicção, toda vez que se não tenha excluído expressamente esta responsabilidade, nada impede que o adquirente busque o ressarcimento também com base na regra geral da responsabilidade contida nos arts. 159 e 1.059 do Código Civil (hoje, arts. 186 e 402).” Admissível o entendimento, desde que na prática não ocorra enriquecimento sem causa. Se além do prejuízo direto, com a perda do direito, houve indiretos, como danos materiais ou lucros cessantes, haverá dupla causa de pedir, o que legitima ambos os pedidos.19

54.5.Evicção parcial De acordo com o princípio de equidade, que rege os critérios de indenização, se a evicção foi parcial os direitos do adquirente deverão ser proporcionais à dimensão das perdas sofridas. A sua avaliação levará em conta a desvalorização da coisa, impondo-se, neste caso, a realização de prova técnica a cargo de perito especializado. Sobre a evicção parcial a Lei Civil dispõe no parágrafo único do art. 450 e art. 455. Caso a perda parcial seja significativa ou, para usar a expressão do legislador, considerável, o adquirente poderá optar entre a rescisão e a restituição relativa à perda. Não sendo considerável o desfalque, o direito será exclusivamente o de indenização. O que se deve entender por evicção considerável? Há de ser a perda parcial que prejudique a utilização precípua da coisa, considerado o seu uso virtual ou a necessidade justificada do adquirente. 54.6.Benfeitorias Caso o adquirente tenha realizado, no intervalo do contrato e evicção, benfeitorias necessárias ou úteis e não sido indenizado no processo reivindicatório, poderá exigir do alienante o ressarcimento devido e de acordo com o seu valor atual. Esta é a regra do art. 453, combinado com o art. 1.222. A Lei Civil prevê, ainda, a hipótese de o evicto haver recebido o valor de benfeitorias efetuadas pelo alienante, caso em que este poderá abater, do montante da indenização, oquantum respectivo. Estando o adquirente de má-fé, terá direito à indenização apenas das benfeitorias necessárias, mas neste caso não poderá exercer o direito de retenção e nem levantar as benfeitorias voluptuárias, à vista do disposto no art. 1.220. O reivindicante, também o alienante, poderá optar, diante da má-fé do adquirente, entre o preço de custo ou o seu valor atual, conforme prevê o art. 1.222. Se o adquirente realiza benfeitorias úteis ou voluptuárias, pendente ação reivindicatória, assume um risco consciente da provável perda. Entendo que o critério do legislador não foi justo, ao excluir da indenização as benfeitorias voluptuárias, sem qualquer distinção. Se o adquirente, de boa-fé, ao ser investido na posse da coisa, visando ao bemestar seu e de sua família – meta perseguida pelo comum das pessoas – efetua obras de rebaixamento de teto e colocação de sancas de gesso, por exemplo, não terá direito a ressarcimento pelas despesas correspondentes. Embora inquestionável que a Lei Civil não obriga a indenizar por benfeitorias voluptuárias, Carvalho de Mendonça entendia que “Se o comprador que sofreu a evicção tiver feito benfeitorias na coisa, deve pedir indenização ao terceiro reivindicante; mas as voluptuárias que não puder haver deste pode exigir do vendedor que as indenize.”20

O Superior Tribunal de Justiça, por decisão da Terceira Turma, interpretou extensivamente a expressão“benfeitorias”, do art. 1.112 do Código Bevilaqua, correspondente ao art. 453 do atual, para alcançar ainda as acessões:“O evicto há de ser indenizado amplamente, inclusive por construções que tenha erigido no imóvel. A expressão “benfeitorias”, contida no art. 1.112 do Código Civil, há de ser entendida como compreendendo acessões.”21 54.7.Notificação do alienante Ajuizada a ação reivindicatória contra o adquirente, este deverá imediatamente notificar do litígio o alienante, ou qualquer dos anteriores, a fim de poder exercitar, posteriormente, os seus direitos decorrentes da evicção. Pelo parágrafo único do art. 456, o adquirente deve defender os seus direitos na ação que lhe foi proposta, podendo, todavia, não oferecer resistência caso o alienante, denunciado da lide, não tenha formulado resposta e a procedência do pedido se revelar inequívoca. Ressalte-se a importante inovação do caput do art. 456, que permite a denunciação da lide de qualquer dos anteriores proprietários da coisa. A hipótese se refere a possibilidade de uma sucessão de titularidades até se chegar ao alienante, o que poderia ensejar, na prática, diversas denunciações da lide. O dispositivo legal permite ao adquirente a simplificação do andamento processual, o corte do caminho. Com a estipulação de cláusula de não garantia ficariam os titulares anteriores liberados de responsabilidade? Se o vício do direito é anterior à titularidade do alienante, a exclusão de sua responsabilidade não se estende aos antigos proprietários. Observe-se que a evicção, por seu regulamento, compõe-se tanto de normas materiais quanto formais, condição que a caracteriza como instituto uno. A denunciação à lide é essencial? É inegável que a perda da coisa por sentença judicial, quando o alienante é denunciado à lide, oferece ao evicto maior segurança para buscar, contra aquele, o ressarcimento de seus prejuízos. Se o evicto acata a reivindicação extrajudicial, convencendo-se de sua procedência, ao ajuizar a actio ex empto contra o alienante haverá de produzir a prova cabal da responsabilidade deste. O Superior Tribunal de Justiça, por decisão da Terceira Turma, entendeu que a denunciação à lide não é elemento essencial: “Evicção. Denunciação da lide. 1. Já assentou a Corte, em diversos precedentes, que o ‘direito que o evicto tem de recobrar o preço, que pagou pela coisa evicta, independe, para ser exercitado, de ter ele denunciado a lide ao alienante, na ação em que terceiro reivindicara a coisa’. 2. Recurso especial não conhecido.”22 Ao ser acionado judicialmente em ação reivindicatória, em que se alega fato anterior, o adquirente deve requerer a citação do alienante para integrar

a lide e participar da defesa da propriedade. Se não o faz, renuncia importante meio de resistência ao pedido, comprometendo o seu direito de exigir a reparação pelo alienante. A denunciação à lide não é requisito sine qua non para a postulação do ressarcimento em seguida da reivindicação, mas representa um dado de muita significação para o exame do mérito dos pleitos do evicto contra o alienante.23 Este é, também, o entendimento de Marco Aurélio Bezerra de Melo: “... parece-nos que a ausência de denunciação da lide não deverá acarretar a perda do direito à indenização, podendo o adquirente exercer, até que a prescrição se efetive, a pretensão ressarcitória pela via da ação de locupletamento, sem a inclusão dos valores previstos no art. 450 do Código Civil. A ação teria por fundamento legal o art. 884 do Código Civil, que cuida do enriquecimento sem causa e que garante ao prejudicado a restituição do valor monetariamente atualizado.”24 Na opinião de Carvalho de Mendonça o adquirente somente perde os seus direitos se, tendo ciência de que o alienante dispõe de elementos eficazes para impedir o sucesso da reivindicação, não atrai ao processo quem lhe transmitiu o domínio. Entendia que o adquirente possui sempre direito à efetividade da garantia se os motivos do reivindicante se revelam justos e conforme à lei.25 Não apenas a ação reivindicatória (demanda de quem se julga proprietário e não detém a posse em face de quem teria a posse sem ser proprietário) pode definir a titularidade do direito sobre a coisa, caracterizando a evicção, também as ações em que o adquirente é autor e pleiteia a posse, mas o juízo nega-lhe a pretensão reconhecendo que o melhor direito pertence ao réu.26 54.8.Conflito de disposições O art. 457 da Lei Civil dispõe que o adquirente fica proibido de demandar contra o alienante pela evicção se, à época do negócio jurídico, possuía conhecimento de que a coisa era alheia ou litigiosa. Tal regra não há de prevalecer em sua plenitude, porque entra em conflito com outra disposição, específica. Pelo art. 449, se o adquirente renunciou a garantia contra a evicção, ignorando o risco existente ou conhecendo-o, não o assumiu, terá direito apenas de receber o preço que pagou pela coisa evicta. A interpretação sistemática impõe a conclusão de que a regra do art. 457 deve ser considerada apenas quando o adquirente, conhecendo o risco existente, assumiu-o concretamente.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de evicção. Com a evicção, o titular do direito real de propriedade, posse ou uso, perde o seu domínio, total ou parcialmente, devido a ato judicial ou de desapropriação, em

razão de fato anterior ou contemporâneo à aquisição. Exemplo: perda por usucapião. ■Consequência. O antigo proprietário torna-se responsável pelo ressarcimento, tratando-se de contratos comutativos ou aleatórios. ■Personagens. Evicto (o vencido); evictor (o vencedor) e o alienante (o que transfere a posse ou a propriedade). ■Elementos: a) contrato oneroso. A evicção alcança os contratos onerosos, estes em que todas as partes possuem obrigações e direitos, e também os aleatórios; b) perda total ou parcial do direito. Com a evicção, mediante sentença judicial, ocorre a perda total ou parcial dos direitos sobre a coisa móvel ou imóvel; c) sentença judicial é essencial? Há divergência na doutrina e no Direito Comparado. O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o direito de demandar pela evicção não exige a perda da coisa por sentença judicial; d) anterioridade do vício no direito. Fundamental é que o vício seja anterior ou concomitante à transferência da coisa; e) ausência de renúncia de responsabilidade: a renúncia, para produzir efeitos, há de ser consciente do vício e ser expressa. ■Regras básicas do Direito Civil brasileiro. A matéria está disposta entre os arts. 447 a 457. ■Alcance da garantia. A perda da coisa decorrente de força maior ou caso fortuito, furto, roubo, ato administrativo, não gera a evicção. O legislador aponta apenas a venda da coisa em hasta pública como fato caracterizador da evicção. Se, após a aquisição, o adquirente for obrigado a pagar aos credores hipotecários, ter-se-á a figura da evicção. ■Cláusulas especiais. No contrato de alienação do bem móvel ou imóvel as partes são livres para disciplinar os efeitos de eventual evicção. Podem, assim, reforçar,diminuir ou excluir a responsabilidade do alienante. Caso o adquirente desconhecesse o risco concreto da evicção, o seu direito prevalece ainda em face de cláusula liberatória ou limitadora de obrigação. Para que o alienante fique liberado da evicção terá de dar ciência do risco existente, concreto, ao adquirente e que este o assuma. ■Os direitos do evicto. Se o adquirente, consciente do risco, celebra o negócio, não libera o alienante quanto a outros possíveis riscos. Ao liberar sem a consciência do risco, o adquirente assume o direito à devolução do valor recebido em

caso de evicção. São direitos do evicto: restituição do que pagou; b) indenização pelos frutos que foi obrigado a restituir; c) indenização por despesas gerais e prejuízos advindos. ■Evicção parcial. Nessa hipótese o direito do evicto se limitará ao valor do que perdeu. Se a perda foi considerável, poderá escolher entre a rescisão e a restituição. Se não foi considerável, o direito será apenas à indenização. ■Benfeitorias. Se realizou, entre a celebração do contrato e a evicção, benfeitorias úteis ou necessárias, o evicto terá direito à indenização pelo valor atualizado do que gastou. Se agiu de máfé, será reembolsado apenas pelas despesas com as benfeitorias necessárias. ■Notificação do alienante. Ao ser acionado em ação reivindicatória por terceiro, o adquirente deverá notificar imediatamente o alienante sobre o fato. Cabe ao adquirente apresentar defesa, mas, caso o alienante, ciente da ação, se omitir, poderá não oferecer resistência ao pedido. ■Conflito de disposições. Há conflito entre as disposições dos arts. 457 e 449. Pelo primeiro, o adquirente fica impedido de cobrar do alienante quando, ao celebrar o contrato, estava cioso de que o bem era alheio ou litigioso. A interpretação sistemática induz o entendimento de que tal disposição apenas prevelace quando o adquirente assumiu concretamente o risco. ____________ Op. cit., vol. 2, p. 383. De acordo com Pontes de Miranda, os vícios mais comuns e que ensejam a evicção são os seguintes: “a) o devedor não tem a propriedade do bem; b) o devedor tem a propriedade e não tem a posse, de modo que a entrega foi da tença, e não da posse, expondo o credor a ações possessórias; c) o devedor não tem a propriedade livre de direitos reais limitados; d) o devedor não tem o exercício completo do uso ou aproveitamento do bem...” (Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 38, p. 158). 3O Código Civil português, de 1867, designava o alienante por alheador. 4Cf. M. A. Coelho da Rocha, Instituições de Direito Civil Português, 9ª ed., Rio de Janeiro, H. Garner, Livreiro-Editor, s/d. (texto anterior a 1850), tomo II, p. 317. 5Cf. Louis Josserand, Derecho Civil – Contratos, ed. cit., tomo II, vol. II, p. 70. 6REsp. nº 69.496/SP, rel. Min. Ari Pargendler, julg. em 09.12.1999, publ. em 07.02.2000, DJ, p. 00149. 7Pontes de Miranda expõe neste sentido: “Se já foi publicado o decreto de declaração de desapropriação do bem, ainda que se não haja iniciado a ação de desapropriação, há vício jurídico. Não é preciso que se haja retirado a posse do outorgante, porque o fato do decreto já diminui o direito que o outorgado esperava adquirir, ou que adquiriu” (Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 38, p. 210). 8Derecho Civil – Contratos, ed. cit., tomo II, vol. II, p. 64. 9Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, op. cit., vol. 2, p. 383. 10 Direito Privado Romano, 1ª ed. portuguesa, Lisboa, Fundação Calouste Gulbenkian, 1999, p. 244. 1 2

Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos no Direito Civil Brasileiro, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1957, tomo I, p. 370. 12Op. cit., tomo II, p. 319. 13REsp. nº 407.179/PB, Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro: “Promessa de Compra e venda. Ação de adjudicação compulsória. Imóvel tombado. Inexistência de hipótese a ensejar evicção. I – As restrições decorrentes do tombamento não ensejam a evicção, já que não acarretam a perda do domínio, da posse ou do uso da coisa alienada e não há a atribuição do bem, seja por ato judicial ou administrativo, a outrem que tenha direito anterior ao contrato aquisitivo. II – O reexame das provas que demonstrariam a ignorância, por parte do adquirente, quanto aos ônus que pesavam sobre o imóvel alienado não enseja recurso especial. Aplicação da Súmula nº 7 desta Corte. III – Recurso especial não conhecido”, julgamento em 21.05.2002, publ. em 23.09.2002, DJ, p. 00359. 14 Em Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 371. 15O Código Comercial, de 1850, pelo art. 214 (revogado, juntamente com a Primeira Parte, pelo Código Civil de 2002) apresentava igual disposição: “O vendedor é obrigado a fazer boa ao comprador a coisa vendida, ainda que no contrato se estipule que não fica sujeito a responsabilidade alguma; salvo se o comprador, conhecendo o perigo ao tempo da compra, declarar expressamente no instrumento do contrato, que toma sobre si o risco”. 16Em Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 370. 17Cf. Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. 4, p. 221. 18A disposição já estava prevista no Projeto de Código Civil de Coelho Rodrigues, art. 620: “Além disso a estipulação de ficar o vendedor desobrigado da evicção não o isenta de restituir o preço, caso ela se verifique, salvo se o comprador, tendo ao tempo do contrato conhecimento do perigo da mesma evicção, declarou, no próprio título, comprar a coisa por sua conta e risco.” 19Coelho da Rocha cogita a possibilidade de o adquirente, vitorioso na ação de reivindicação, vir a receber do alienante as despesas efetuadas, excetuadas as custas. O autor cita a opinião de Lobão, que conclui pela negativa. Nem poderia ser diferente, seja sob o prisma do valor justiça, seja quanto ao plano da lei, uma vez que o vencido arca, inclusive, com os honorários do patrono do vencedor (Op. cit., tomo II, p. 318). 20 Em Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 372. 21REsp. nº 139.178/RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. em 1º.10.1998, publ. em 29.03.1999, DJ, p. 00162. 22 REsp. nº 255.639/SP, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 24.04.2001, publ. em 11.06.2001, DJ, p. 00204. 23O projeto de lei nº 6.960, de 2002, apresentado pelo Deputado Ricardo Fiuza (atualmente arquivado), entre outras proposições, continha a de alteração do caput do art. 456, que passaria a ter a seguinte redação: “Para o direito que da evicção lhe resulta, independe o evicto da denunciação da lide ao alienante, podendo fazê-la, se lhe parecer conveniente, pelos princípios da economia e da rapidez processual.” A redação atual do parágrafo único permanece em sua forma original. 24Novo Código Civil Anotado – Contratos, 1ª ed., Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003, vol. III, tomo I, p. 70. 25Em Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 378. 26Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 371. 11

CONTRATOS ALEATÓRIOS Sumário: 55. Conceito. 56. A noção entre os antigos e no Direito Comparado. 57. As regras gerais do Direito brasileiro.

55.CONCEITO Como estudado no capítulo da classificação, os contratos onerosos, que se caracterizam pelo fato de as partes assumirem, correlatamente, vantagem e sacrifício patrimonial na relação, subdividem-se em comutativos e aleatórios. Nos primeiros, o quinhão de cada parte é definido, como no contrato de locação: o locador entrega a coisa para fim de uso e o locatário assume a obrigação de pagar o aluguel. Há correspondência entre o quinhão que se dá e o que se recebe. Nos contratos aleatórios não há prévia especificação dos resultados patrimoniais, que dependem de algum fato imprevisível. O vocábulo aleatório provém do latim alea, aleae, que significa jogo de dados, daí o sentido figurado de sorte, azar, acaso. Os exemplos típicos são os contratos de jogo, aposta, constituição de renda e seguro, aleatórios por natureza. A rigor, os contratos aleatórios são uma variedade dos comutativos, pois, como declara Darcy Bessone, “comutam vantagens, desde que a chance é também uma vantagem. A contraposição deve ser entre os contratos aleatórios e os não aleatórios, como simples variedades ou modalidades dos comutativos.”1 O entendimento encontra apoio na doutrina de Giovonanni Lomonaco.2 Há também os contratos eventualmente aleatórios, que assumem esta condição por convenção das partes. A compra e venda, por exemplo, é contrato comutativo que pode assumir feição aleatória. E isto ocorre quando o quinhão de uma das partes não é certo, como na venda de coisa futura em que se convenciona determinado preço, mas o objeto é indefinido, seja pela quantidade, qualidade, existência ou época da contraprestação. Tem-se, segundo Inocêncio Galvão Telles “a expectativa de ganhar, mas também se corre o risco de perder”.3 Nesses pactos, igualmente denominados acidentalmente aleatórios, as partes introduzem cláusula de risco, “desnaturando em aleatórios contratos comutativos por índole...”, segundo observação de Paula Lacerda.4 Como observa Victor

Thiry, “A maior parte dos contratos comutativos pode se transformar em contratos aleatórios quando, ao equivalente certo que uma das partes deve dar ou receber, é substituído por uma chance de ganho ou de perda...”5 Enquanto nos aleatórios por natureza a álea constitui a razão constitutiva do contrato, como no jogo ou aposta, nos acidentalmente aleatórios é apenas um de seus elementos não essenciais, como na compra e venda de coisa futura e sujeita a riscos.6 Depreende-se a importância da sorte e do azar na formação dos contratos ditos aleatórios. Sob o aspecto filosófico, interessante a abordagem de Valverde y Valverde, para quem as palavras sorte e azar são vazias de conteúdo, uma vez que nada acontece por acaso; todas as ocorrências têm a sua razão de ser, a sua causa eficiente. Para o jurisconsulto Carvajal, o azar seria um fenômeno de valor puramente subjetivo e que nasce da incapacidade de se determinar a correlação entre os fatos e o meio natural ou social em que a atividade do espírito se realiza.7 Embora os contratos aleatórios guardem semelhança aparente com os realizados sob condição suspensiva, não há como confundi-los. Nos aleatórios, a prestação de uma ou de ambas as partes depende de acontecimento incerto. O vínculo não se desfaz com a verificação ou não do fato, qualquer que ele seja. Define apenas o conteúdo das prestações. Nos contratos sob condição suspensiva, a não ocorrência do fato retira do negócio jurídico os efeitos previstos. Ou seja, o contrato se desfaz caso o fato previsto não se verifique.8 Não há também de se confundir contrato de meio com o aleatório. Quem se obriga a envidar os esforços para se alcançar determinado fim, mas sem assumi-lo, desde que tenha agido sem culpa ou dolo, a sua prestação estará satisfeita independentemente do resultado. No contrato de meio não existe uma álea, porque as prestações são inteiramente determinadas. O que vem depois não faz parte do contrato. Se alguém solicita os serviços de uma empresa para realizar trabalhos de perfuração, visando à construção de um poço artesiano, consignando-se em cláusula que se trata de contrato de meio, caso o solicitante não alcance o seu desiderato por inexistência de fonte de água, nenhum direito lhe assistirá em face do contratado. Nos pactos aleatórios a prestação de uma ou mais partes fica indeterminada e dependente de fato ou coisa futura, já nos contratos apenas de meio as obrigações são previamente definidas.9 Em certas modalidades, apenas uma das partes se beneficia patrimonialmente e a definição do beneficiário fica na dependência do acaso, como nos contratos de jogo ou aposta (arts. 814 a 817, CC). Frise-se que todas as partes, e não apenas uma, sujeitam-se ao acaso. A onerosidade do contrato não se caracteriza pela reciprocidade de quinhões, mas diante da expectativa e riscos. Em outras palavras, apenas os ônus suportados por um dos contratantes é definido em todas as dimensões, havendo elementos de incerteza na contraprestação, seja em sua ocorrência, extensão ou época.

Os contratos aleatórios são acordos de risco e, no dizer de Alberto Trabucchi, “é como um jogo, ainda que se houvesse estipulado por motivos mais sérios.”10 Exemplo típico é o contrato de seguro (arts. 757 a 802, CC): uma parte (segurado) assume a obrigação de pagar importância certa (prêmio) e em prazo indicado, enquanto a contraprestação da outra (segurador) é estipulada apenas por seu valor, mas a efetivação pode variar de acordo com o grau do sinistro e modalidade de seguro, sendo incerta a sua verificação e época. É também desta espécie o contrato de constituição de renda (arts. 803 a 813, CC). Modernamente, há autores que preconizam a proibição da prática incondicional dos contratos aleatórios, admitindo-os apenas quando houver interesse de vida por uma das partes, como no seguro.11 Embora a incerteza que envolve os pactos aleatórios, a Lei Civil reconhece a sua prática, fazendo restrições apenas aos contratos de jogo e aposta, considerando inexigíveis as dívidas neles contraídas. Tais contratos não são suscetíveis de anulação com fundamento em lesão, uma vez que a possibilidade de ganho e de perda faz parte de sua natureza. Sobre esta questão, Louis Josserand observa que o contrato não deve ser “seguramente lesivo para uma das partes, ocorra o que ocorrer”.12 Quer dizer, deve haver equilíbrio nas probabilidades de ganho e de perda para todos. Se inexiste, o negócio jurídico estaria maculado pelo vício de lesão. O Code Napoléon, para a caracterização do contrato aleatório, exige “a possibilidade de ganho ou de perda para cada uma das partes” (art. 1.104). Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira bastaria o risco para uma das partes, pois em contratos como o de seguro, aposta autorizada em hipódromos e loteria oficial, apenas um dos contratantes fica sujeito à sorte ou azar, pois o que recebe as propostas baseia a sua atividade em cálculos atuariais ou de probabilidades, que lhe proporcionam a garantia dos contratos comutativos.13 Sob a ótica do notável civilista não há argumento a se contrapor, contudo a análise dos autores considera os contratos de per si e estes, separadamente, revelam a existência de risco para todas as partes. A importância fundamental da distinção entre os contratos comutativos e aleatórios, considerada fraca por Morandière,14 consiste no fato de que somente os primeiros podem ser anulados por lesão, ressalvada a hipótese mencionada.15 Para Demogue a distinção é importante do ponto de vista econômico e de pouca significação no Direito.16Em nosso ordenamento anterior, a distinção não era valiosa sob o aspecto assinalado, uma vez que o Código Beviláqua não incluíra a lesão entre os vícios dos negócios jurídicos, diferentemente do atual, que dispõe a respeito no art. 157. Mas tanto sob a vigência de um quanto de outro, a distinção tem demonstrado relevância, uma vez que a teoria dos vícios redibitórios se aplica unicamente aos contratos comutativos (art. 441, do atual e 1.101, do

revogado). Além disto, as regras dos artigos 458 a 461 se destinam apenas aos contratos aleatórios, como enfatiza Clóvis Bevilaqua.17 Das considerações expendidas, pode-se afirmar que aleatórios são os contratos onerosos, típicos ou não, em que a prestação de uma ou mais partes contém elementos de incerteza quanto à sua existência, verificação, quantidade ou qualidade, ficando a sua plena definição na dependência de fato futuro. Na opinião de Valverde y Valverde, o contrato é genuinamente aleatório quando o elemento azar constituir matéria do convênio e não somente a sua execução.18 Importantes observações são trazidas por Rafael Rojina Villegas, que rejeita a centralização do conceito nos elementosganho e perda. Autores como Planiol estariam incorrendo nesse erro, ao afirmarem que os aleatórios seriam contratos em que inexiste a possibilidade, ao se formarem, de se conhecer os ganhos e as perdas, diferentemente dos comutativos. Nestes as partes sabem, de antemão, a quantia de suas prestações e não os ganhos e perdas, que são conceitos econômicos. O Código Civil mexicano, de 1928, pelo art. 1.838, também incorrera em tal equívoco. Para Villegas, o dado que atribui caráter aleatório ao contrato consiste em que, no momento de sua formação, a quantia das prestações é indeterminada e a sua definição depende de uma condição ou termo: “No contrato aleatório, a prestação não está determinada, e só por isso é aleatório, e não por que se ignore se haverá ganho ou perda.”19 Submetida a noção geral dos contratos aleatórios àredução eidética, ou seja, à busca de sua essencialidade, o que encontraremos de diferencial é que a prestação de uma ou de todas as partes não é determinada no momento de sua formação e depende de acontecimento futuro. Isto não impede acrescentarse que os ganhos e perdas são conhecidos a posteriori, sem a pretensão de uma afirmativa econômica de lastro científico. 56.A NOÇÃO ENTRE OS ANTIGOS E NO DIREITO COMPARADO O Código de Hammurabi (1.875 a.C.), no § 48, dá sinais de que entre os babilônios havia contrato de empréstimo agrário com índole aleatória: “Se um awïlum tem sobre si uma dívida e Adad inundou seu campo, ou a torrente carregou, ou por falta de água não cresceu grão no campo: naquele ano ele não dará grão a seu credor, ele umedecerá sua tábua e não pagará os juros daquele ano.”20 Em Roma, distinguiam-se três modalidades típicas de contratos aleatórios: a emptio spei, a emptio rei speratae e ofoeneus nauticum.21 A venda realizada emptio spei referia-se à coisa futura, que podia existir ou não. Era a compra daesperança, pois o adquirente pagava independentemente de a coisa vir a existir. Na emptio rei speratae a

compra se realizava sob condição suspensiva: o contratante pagava o preço combinado caso a coisa viesse a existir, independentemente da quantidade. O exemplo típico é o que se refere à rede de pescadores; se estivesse vazia, nada se pagava, mas se apresentasse algum peixe o adquirente deveria pagar o preço ajustado. O foenus nauticum consistia no empréstimo cujo pagamento se condicionava aos bons resultados da viagem. Quanto aos jogos, o Direito Romano admitia apenas os que tinham por objeto exercícios físicos ou de ginástica, ainda assim com alguma restrição. Em relação ao direito de repetir por indébito, a pretensão prescrevia com cinquenta anos, sendo que os municípios possuíam legitimidade para pleitear a devolução, caso os herdeiros do antigo titular do direito se desinteressassem. As apostas – sponsio – somente eram permitidas nas hipóteses em que os jogos eram válidos.22 De um modo geral os códigos modernos não se ocupam de estabelecer os princípios que regem os contratos aleatórios, optando por disciplinar as espécies, notadamente o seguro e a constituição de renda. O Code Napoléon definiu contrato aleatório pelo art. 1.104, tomando por referência a “possibilidade de ganho ou de perda para cada uma das partes”, critério este condenado por vários autores, conforme já assinalado neste capítulo. No art. 1.964, que relaciona as espécies, voltou à definição do contrato e seguindo a mesma orientação. As modalidades previstas foram: o contrato de seguro, o empréstimo a risco, o jogo e a aposta, a renda vitalícia. Pelo art. 1.964, contrastante com o 1.104, a dependência da sorte ou azar poderia ser de ambas as partes ou apenas de uma, 23 o que provocou a crítica de Marcel Planiol, para quem sempre haveria probabilidades de ganhos e de perdas para todas as partes. Enfatiza o autor que o contrato, quando aleatório, possui esta qualidade para todos, necessariamente.24 O Codedispôs apenas sobre o contrato de seguro e o empréstimo a risco, deixando para as leis marítimas a disciplina dos primeiros. O Codice Civile italiano, de 1865, ex vi do art. 1.102, adotou o modelo francês: “È contratto di sorte o aleatorio, quando per ambidue i contraenti o per l’uno di essi il vantaggio dipende da un avvenimento incerto.” O Código atual, de 1942, não dispôs a respeito. A Lei Civil espanhola, de 1888, conceituou os contratos aleatórios pelo art. 1.790, antecedendo a disciplina das espécies. O legislador chileno cuidou de definir as diferentes classes de contratos e, pelo art. 1.441, além dos comutativos, conceituou os aleatórios: “... e se o equivalente consiste em uma contingência incerta de ganho ou perda, se chama aleatório.” Nota-se a influência francesa na elaboração da norma. A partir do art. 2.258 o Código chileno dispôs sobre as várias espécies de contratos aleatórios. O Código Civil argentino, pelos artigos 1.404 a 1.407, regulou as modalidades aleatórias de compra e venda, considerando as

espécies emptio spei e emptio rei speratae do Direito Romano, admitindo a validade das condições contratuais ainda que, à época da formação do vínculo, o objeto já não existisse, estando o vendedor de boa-fé. Os códigos que não estabeleceram regras gerais sobre a matéria, confiaram na suficiência das disposições sobre as obrigações condicionais, segundo interpreta Elcir Castello Branco, embora, como já exposto, as semelhanças estejam mais na aparência.25 57.AS REGRAS GERAIS DO DIREITO BRASILEIRO O critério seguido pelo Código Civil de 2002, que reproduziu as disposições do anterior, foi correto sob diversos aspectos. Como é possível que outros tipos contratuais, além dos genuinamente aleatórios, assumam esse caráter, como ocorre na compra e venda, houve por bem o legislador em abrir uma seção destinada a fixar os princípios gerais daqueles contratos. A opção por não conceituar ou definir os contratos aleatórios foi perfeita, pois, além de não incorrer, como outros códigos, em equívoco, a tarefa compete virtualmente à doutrina. O campo normativo das regras gerais alcança os artigos 458 a 461. Observe-se que tais disposições não se restringem aos contratos de compra e venda, mas a todos onerosos que comportem uma álea. Improcedente a crítica de João Luiz Alves, para quem a melhor opção seria a de se dispor unicamente na disciplina de cada tipo de contrato aleatório, tendo em vista as particularidades. Ora, o legislador enfeixou, em uma seção, apenas o denominador comum existente entre os contratos aleatórios nominados e inominados. Como estes últimos, por exemplo, poderiam ser alcançados senão por uma seção de ordem geral?26 57.1.Negócio jurídico emptio spei A exemplo do Direito Comparado, o Direito brasileiro admite a celebração de contratos aleatórios, que são de risco e podem provocar resultados patrimoniais desastrosos para uma das partes, sem que se possa, por isto, pleitear a sua nulidade com fundamento em lesão. O art. 458 cuida da hipótese de o objeto do contrato ser coisa ou fato futuro, que poderá não vir a existir, daí a emptio spei ser tratada como compra da esperança. Se a parte optou por assumir conscientemente o risco e a outra não agiu de má-fé, ainda que a coisa não se realize ou o fato não se verifique, esta terá direito de receber integralmente o que lhe foi prometido. Esse direito deixa de existir apenas se o contratante conduziuse, culposa ou dolosamente, em qualquer fase, anterior ou posterior à celebração do convênio. Se o responsável pela prestação pendente tinha conhecimento de que a coisa inexistia e ainda assim praticou o ato, com toda evidência agiu de má-fé. Tratar-se-á, neste caso, de negócio jurídico

inexistente pela falta de um elemento essencial. Se o interessado não chegou a pagar e nem teve qualquer prejuízo, desnecessária alguma providência judicial. Se adiantou alguma importância, o caminho será o ajuizamento de ação declaratória de nulidade cumulada com pedido de restituição. A medida será esta, uma vez que a Lei Civil não distinguenulidade de inexistência de negócio jurídico.27 A regra em análise não se aplica apenas aos contratos de compra e venda, mas ainda aos de permuta, dação em pagamento, entre outros. A doutrina registra alguns exemplos clássicos, como o de um empresário que adquire do agricultor, mediante preço fixo, a próxima safra de cereais, independente de sua existência ou quantidade. Com a colheita, é possível que a expectativa geral se confirme; pode, todavia, colher-se mais ou menos do que se esperava. Em qualquer desses casos a contraprestação é imutável, ainda que, por act of God, nada se venha a colher. Caso o empresário consiga provar em juízo, que o resultado insatisfatório da colheita se deveu à incúria do agricultor, que deixou, por exemplo, de tomar os cuidados naturais de proteção à espécie plantada, poderá vir a desobrigar-se.28 Outra situação que a prática revela e os autores apontam, diz respeito à venda do produto da pesca, independentemente de seu resultado. Se ao puxar a rede constatou-se maior quantidade do que se esperava, o contratante que pagou será beneficiado, mas o contrário sucederá se o produto da pesca for nulo ou inferior à previsão. Ocorrendo, na hipótese, dolo ou culpa do pescador, o contratante poderá desobrigar-se judicialmente e até pleitear indenização por eventuais perdas e danos. Tal situação poderá positivar-se, por exemplo, caso logre provar que o contratado acomodou-se em lugar mais próximo à costa, quando tinha ciência de que a pesca seria mais proveitosa em local mais distante e combinado. 57.2.A emptio rei speratae (compra da coisa esperada) A hipótese do art. 459 é semelhante à anterior, com um diferencial: o contratante se desobriga se a coisa futura não vier a existir. Se a quantidade for maior ou menor do que a expectativa tal fato será irrelevante, pois a variação fazia parte da natureza aleatória do contrato. A parte somente deixa de fazer jus à prestação, caso o objeto não venha a existir em qualquer quantidade ou tenha agido com dolo ou culpa. Malgrado a suficiência do caput do art. 459, que contém todos os elementos essenciais à interpretação, o legislador optou por inserir parágrafo único, com o seguinte teor: “Mas, se da coisa nada vier a existir, alienação não haverá, e o alienante restituirá o preço recebido.”

57.3.Coisas existentes expostas a risco Enquanto o art. 459 cuida de fato ou coisa futura, o conjunto dos artigos 460 e 461 da Lei Civil retrata a hipótese de coisas existentes e expostas a risco de danificação ou deterioração. Quem contrata nestas condições, assume o risco de prejuízo. É o caso, por exemplo, de quem adquire mercadoria transportada em navio que apresenta risco de naufrágio. O outro contratante terá direito a receber a prestação definida contratualmente, ainda que a coisa já não existisse, em parte ou no todo, no dia do contrato. É fundamental, todavia, que a coisa pelo menos tenha existido até determinado momento e que a sua eventual perda, anterior ao contrato, fosse desconhecida do titular da propriedade. Se a perda foi anterior e do conhecimento do ex-titular, tratar-se-á de negócio jurídico inexistente por falta de objeto e que, em nosso ordenamento, enseja ação declaratória de nulidade. A interpretação da regra básica deve operar-se em conjunto com os dispositivos sobre dolo principal e acidental.29Prevalece o direito de anulação caso o fato concreto revele a existência de dolo principal, ou seja, o contratante não cele-braria o negócio se conhecesse a realidade. Se a perda foi mínima, a ponto de se poder presumir que o prejudicado não deixaria de praticar o ato ou o praticaria em condições diferentes, ter-se-á a hipótese de dolo acidental, que autoriza apenas a indenização por perdas e danos, como prevê o art. 146 do Código Civil. De acordo com o civilista Clóvis Beviláqua, “O risco, a incerteza das vantagens, a dependência da sorte não excluem do contrato aleatório a boa-fé.”30

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de contrato aleatório. Os contratos onerosos, como vimos no capítulo da classificação dos contratos, se subdividem em comutativos e aleatórios. Neste capítulo nossa atenção estará concentrada no estudo destes últimos. No comutativo há equilíbrio presumido entre as prestações. Estas são definidas em cláusulas contratuais. Nos aleatórios, a prestação de uma parte é definida, enquanto o da outra é cercada de incerteza; é contrato de risco. A contraprestação pode efetivar-se ou não. Típicos dessa modalidade são os contratos de seguro, de jogo, de aposta. Não há equilíbrio entre as prestações. Em síntese, aleatórios são os contratos onerosos, típicos ou não, em que a prestação de uma ou mais partes contém elementos de incerteza quanto à sua existência, verificação, quantidade ou qualidade, ficando a sua plena definição na dependência de fato futuro. ■Negócio jurídico emptio spei. Os contratos aleatórios, condenados por alguns autores no plano doutrinário, estão previstos no Direito pátrio, nos arts. 458 a 461. Na modalidade

em destaque – emptio spei – a coisa ou fato futuro pode não se tornar realidade. O contrato será válido se a parte conhecia o risco e conscientemente o assumiu, enquanto a outra não agiu de má-fé. Se agiu, sabendo que a coisa ou fato inexistia, ter-se-á contrato inexistente pela falta de um elemento essencial. O negócio jurídico emptio spei admite na prática diversas modalidades, como aquela compra a preço fixo em que a contraprestação será a safra futura de produtos agrícolas, a qual pode ficar aquém ou além das expectativas ou até nem existir em decorrência de força maior. Idem, quanto a produto de pesca. O negócio jurídicoemptio spei, tratado como compra de esperança, não se presta apenas a contratos de compra e venda, mas ainda a outras modalidades como a de permuta, dação em pagamento, entre outras. Se a parte entregou o seu quinhão e não obteve contraprestação por má-fé, poderá pleitear a devolução do que pagou, além de perdas e danos. Se não houve má-fé e a contraprestação não se verificou, o prejudicado, mesmo assim, terá de cumprir a sua obrigação, pois conscientemente assumiu o risco. ■A emptio speratae (compra da coisa esperada). Na hipótese do art. 459, se o contratante assumiu o risco de a coisa existir em qualquer quantidade, o alienante terá direito ao preço integral, independentemente de a quantidade vir a ser menor, desde que não agiu com culpa. No entanto, se nada vier a existir, ter-se-á contrato inexistente, devendo o alienante devolver o que eventualmente recebeu. ■Coisas existentes expostas a risco. Os arts. 460 e 461 tratam da matéria em foco. Quem contratou nessas condições não poderá reclamar caso o prejuízo se materialize sem má-fé do alienante. Sendo assim, o alienante fará jus a exigir o pagamento, inclusive se a coisa, à época do contrato, já não existisse em parte ou no todo. O que se exige é que a coisa tenha existido em algum momento anterior ao contrato. Se a coisa inexistia à época do contrato, sequer terá havido negócio jurídico, em razão da inexistência de objeto. As normas pertinentes aos contratos aleatórios devem ser interpretadas considerando-se o conjunto das normas pertinentes ao dolo principal e acidental. ____________ Op. cit., p. 101. Para o jurista italiano todos os contratos onerosos devem ser considerados comutativos “perchè ciascuno dei contraenti non intende di dare o fare una cosa che come equivalente di ciò che gli si dà o di ciò che si fa per esso. La sola differenza tra il 1 2

contratto commutativo propriamente detto (vendita, locazione, società), ed il contratto commutativo, che chiamasi specialmente aleatorio, è questa, che nel primo l’equivalente è fissato dalle stesse parti e non è suscettivo di variazioni; mentre che, nel secondo, questo equivalente non è fissato dalle parti, e consiste nell’alea di un avvenimento incerto, dal quale può risultare, per l’uno o per l’altro contraente, una perdita od un vantaggio il cui ammontare è ignoto.” Em Istituzioni di Diritto Civile Italiano, ed. cit., vol. 5º, p. 30. Lacantinerie e Barde expõem de igual modo: “A notre avis, cette critique renferme une grande part de vérité. Prise dans un sens large, l’expression contrat commutatif convient incontestablement aux contrats aléatoires. Il faut donc reconnaître que le législateur emploie cette expression dans un sens arbitraire et étroit...” (Traité Théorique et Pratique de Droit Civil – Des Obligations, ed. cit., tomo 1º, p. 16). 3Op. cit., p. 402. 4Obrigações, 2ª ed., Rio de Janeiro, Typographia Revista dos Tribunais, 1916, p. 263. 5 Cours de Droit Civil, 1ª ed., Paris, L. Larose & Forcel, Éditeurs, 1893, tomo IV, p. 183. 6Cf. G. P. Chironi, Istituzioni di Diritto Civile Italiano, 2ª ed., Milano, Fratelli Bocca Editori, 1912, vol. II, p. 226. 7Cf. Calixto Valverde y Valverde, op. cit., vol. III, p. 330. 8V. em Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 229. 9Embora certo e bem fundamentado o acórdão do 1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, a seguir referido, a sua ementa contém a impropriedade da inserção do título contrato aleatório, quando, reconhecidamente a hipótese era de contrato de meio: “Monitória. Contrato. Prestação de serviços. Perfuração de poços artesianos. Contrato aleatório. Existência de cláusula contratual que isenta a empresa de responsabilidade pela existência, quantidade ou qualidade de água encontrada. Afastamento da alegação de mutação verbal do contrato. Observância ao princípío ‘pacta sunt servanda’. Caracterização da obrigação como sendo de meio e não de resultado. Inocorrência de negligência, imperícia ou imprudência da apelada. Embargos à monitória e reconvenção improcedentes. Recurso improvido.” Ac. nº 36935, 10ª Câm., rel. Juiz Frank Hungria, julg. em 10.10.2000, Informa Jurídico-Prolink Publicações. 10 Op. cit., vol. II, p. 204. 11Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, op. cit., tomo II, p. 399. 12Derecho Civil, ed. cit., tomo II, vol. I, p. 28, e tomo II, vol. II, p. 290. 13Em Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 68. 14Léon Julliot de la Morandière, Précis de Droit Civil, 4ª ed., Paris, Librairie Dalloz, 1966, tomo 2º, p. 165. 15 Cf. M. Planiol e G. Ripert, em Traité Pratique de Droit Civil Français, ed. cit., tomo VI, 1ª parte, p. 43. 16Op. cit., vol. I, tomo II, p. 892. Na opinião de Luiz da Cunha Gonçalves a distinção, que teria um certo valor econômico, “é de medíocre valor jurídico” (Op. cit., vol. 4, tomo 1, p. 294). A pouca importância que a doutrina, de um modo geral, atribui à distinção, explica o pouco interesse dos autores em desenvolver a teoria dos contratos aleatórios. Isto, porém, não os impediu de abordar, com a amplitude devida, os contratos aleatórios em espécie, como o de seguro e constituição de renda. 17Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 229. 18Op. cit., tomo III, p. 330. 19Compendio de Derecho Civil, 7ª ed., México, Editorial Porrúa, 1975, vol. IV, p. 13. 20De acordo com E. Bouzon “Os contratos babilônios eram redigidos em tábuas de argila, geralmente secas ao sol. Se a superfície escrita era molhada o texto tornava-se ilegível e assim o contrato era anulado.” Em O Código de Hammurabi, 2ª ed., Petrópolis, Editora Vozes, 1976, p. 40. 21V. em M. I. Carvalho de Mendonça, Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo II, p. 398; José Carlos Moreira Alves, op. cit., vol. II, p. 158; Elcir Castello Branco, em Enciclopédia Saraiva do Direito, São Paulo, Editora Saraiva, 1977, vol. 19, verbete Contrato aleatório, p. 189.

Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, Doutrina e Prática das Obrigações, op. cit., tomo II, p. 399. 23O contraste entre as duas disposições é apontado por Victor Thiry: “La définition que l’art. 1.104 donne du contrat aléatoire ne concorde pas avec celle de l’art. 1.964. D’après le premier, pour qu’il y ait contrat aléatoire, il faut qu’il ait chance de gain ou de perte pour chacune des parties; tandis que, d’après le second, il suffit que cette chance existe pour une seule d’entre elles” (Op. cit., tomo IV, p. 182). 24 Traité Élémentaire de Droit Civil, 10ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit & de Jurisprudence, 1926, tomo 2º, p. 348. 25Op. cit., p. 191. 26Segundo o autor, seria preferível “não estabelecer regras gerais sobre contratos aleatórios, mas regular cada uma de suas espécies (vendas aleatórias, jogo e aposta, seguros etc.), pois cada uma delas assume modalidades que divergem das regras gerais” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil, 2ª ed., São Paulo, Saraiva & Cia – Editores, 1935, 2º vol., p. 199). 27V. em Marco Aurélio Bezerra de Mello, op. cit., vol. III, tomo I, p. 74. 28 O Tribunal de Justiça de São Paulo, pela Terceira Câmara de Direito Privado, decidiu: “Venda e compra. Safra de laranjas. Contrato firmado entre as partes, que estabelecia o preço final do produto a ser cotado pela Bolsa de Mercadorias de Nova Iorque. Produtor que deve devolver diferença a maior paga pela indústria, já que a cotação na bolsa foi abaixo do valor recebido inicialmente. Validade jurídica do contrato incontestável. Recurso improvido” (Ap. cível nº 13.739-4, rel. Des. Ney Almada, unânime, julg. em 20.08.1996, Revista oficial Lex, JTJ, vol. 187, p. 17). 29V. em Marco Aurélio Bezerra de Melo, op. cit., vol. III, tomo I, p. 75. 30Em Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 229. 22

CONTRATO PRELIMINAR Sumário: 58. Considerações prévias. 59. Conceito e elementos. 60. Natureza jurídica e categorias afins. 61. Direito Comparado. 62. As regras básicas do Direito brasileiro.

58.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Além dos contratos que encerram obrigações de dar, fazer ou não fazer e possuem caráter definitivo, a experiência revela a necessidade, em determinadas circunstâncias, de as partes optarem pela celebração de contrato preliminar, também chamado promessa de contrato, pactum de contrahendo, pré-contrato,1 o qual gera somente a obrigação de celebrar, no futuro, o contrato definitivo, podendo ou não haver condição ou prazo determinado. É uma alternativa para aqueles que, não dispondo ainda do objeto da prestação – dinheiro ou não –, desejam a garantia da realização do negócio jurídico. As partes são induzidas por aspectos práticos, como a dispensa da forma especial, que favorece a conclusão mais rápida do negócio jurídico. A redução momentânea dos custos operacionais é outra motivação que leva os interessados à celebração de contrato preliminar.2 Esta é a fórmula utilizada, com frequência, para os casos de obstáculo jurídico transponível, como na compra e venda em que o bem é gravado com a cláusula de inalienabilidade.3 Recorre-se, enfim, ao contrato preliminar quando não se quer ou não é possível celebrar o contrato definitivo no momento. No passado, diante do descumprimento da promessa, entendia-se possível apenas o pleito de indenização, mas como a prova das perdas e danos, frequentemente, se revelava difícil, as partes passaram a adotar a prática do sinal ou arras e, como alternativa, a cláusula de arrependimento. Com a evolução do pensamento jurídico a doutrina passou a admitir a execução judicial do contrato preliminar, não se reconhecendo, no fato, a violação do princípio da liberdade de contratar. Diante da recusa do promitente a sentença do juiz poderia substituir a declaração de vontade e com igual resultado, ressalvadas determinadas modalidades contratuais.4

A prática mais comum do contrato preliminar refere-se à compra e venda, mas admissível a sua adoção em outras espécies, como na locação, permuta, comodato, entre outras. No plano doutrinário, autores há que se manifestam contra a possibilidade dos contratos preliminares, entendendo que eles atentam contra a liberdade contratual, uma vez que condicionam inteiramente a vontade dos promitentes. Sob este fundamento alguns códigos não os admitem. O contra-argumento consiste na alegação de que a liberdade contratual, modernamente, vem se restringindo, uma vez que há diversas modalidades contratuais em que as partes não têm opção entre celebrar ou não.5 Embora alguns autores sustentem a ideia de que os contratos preliminares não possuem função econômica, apenas jurídica, tal estimativa não corresponde à realidade, uma vez que a maioria das empresas de construção gira seus negócios com base nesses contratos e apresenta uma grande movimentação financeira. 59.CONCEITO E ELEMENTOS Contrato preliminar consiste na promessa não formal, efetuada por uma ou mais partes, de celebrar determinada modalidade contratual, no futuro e geralmente com definição de prazo ou condição, com expressa indicação das regras a serem observadas. A definição de contrato preliminar nos fornece os elementos constitutivos da promessa. Depreende-se, de plano, que pode ser unilateral ou bilateral. Opera-se o primeiro quando apenas uma das partes promete, enquanto no bilateral ambas se obrigam à celebração de contrato definitivo. Este pode ser definido como aquele a que o preliminar serve de base ou preparativo. Frise-se que, ainda na promessa unilateral, a categoria jurídica é contrato, pois promitente e promissário emitem declaração de vontade, embora apenas o primeiro se obrigue. A promessa possui caráter irrevogável, embora possa haver cláusula de arrependimento. Se “A” se compromete a vender para “B” um apartamento por determinado preço e condições, embora “B” participe do ato, o exemplo é de promessa unilateral de contrato. In casu houve apenas compromisso de venda. Se no exemplo referido, “B” assumisse a obrigação de comprar, ter-se-ia uma promessa bilateral de contrato. No primeiro caso, apenas o vendedor fica vinculado; no segundo, ambos se comprometem. Entre as vantagens que o contrato preliminar propicia, destaque-se a dispensa de forma especial, de acordo com o permissivo do art. 462 da Lei Civil. O contrato de compra e venda e outras operações relativas a direitos reais, cujo valor supere a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no

País, devem se formalizar mediante escritura pública, consoante dispõe o art. 108 do Código Civil. Para quem se preocupa em assegurar o negócio jurídico, evitando gasto de tempo com as providências administrativas, a opção é o contrato preliminar. Caso as partes oficializem o negócio de compra e venda mediante instrumento particular, quando se impunha a escritura pública, o ato será nulo como contrato definitivo, mas, à vista do disposto no art. 170, deverá ser considerado uma promessa de contrato. Este artigo, inovação em nosso sistema, declara que “Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.” O contrato preliminar gera a obrigação, por parte de quem prometeu, de celebrar, a posteriori, o negócio em caráter definitivo. Por ele, contrai-se apenas uma obrigação de fazer, ou seja, de realizar um contrato, que poderá conter obrigação de dar, fazer ou não fazer. Enquanto o pactum de contrahendo gera sempre um mesmo tipo de obrigação de fazer –prestar declaração de vontade –, o definitivo varia de acordo com o interesse em jogo, podendo consistir em compra e venda, locação, comodato, entre outros. Quem promete permutar bens, não permuta, apenas promete. E ao prometer, podem as partes estabelecer um prazo certo para a realização do negócio definitivo. Caso não se tenha fixado, o tempo será o razoável para que o promitente elimine as pendências. É comum, notadamente na promessa de compra e venda, as partes condicionarem a celebração do contrato definitivo ao pagamento integral do preço. Se não há previsão e os contratantes não chegam a um acordo, o interessado deve notificar a outra parte, assinando-lhe determinado prazo. Para que o contrato preliminar seja proveitoso é indispensável que reúna os elementos essenciais ao negócio jurídico. As partes devem indicar a natureza do negócio, sem necessidade, todavia, de atribuírem o nomen iuris do contrato. A modalidade contratual se caracteriza pelo conjunto de cláusulas. Em se tratando de promessa de compra e venda é preciso que o objeto seja definido, bem como o preço e modalidade de pagamento. Às partes é facultada a inserção de cláusulas especiais, como a de retrovenda, venda a contento, direito de preferência, entre outras. Se estas não fazem parte do contrato preliminar não se poderá exigi-las no contrato definitivo. As partes, além de capacidade de fato, devem possuir legitimidade para a prática do ato negocial. O contrato preliminar pode limitar-se a criar a obrigação do contrato definitivo, mas implicar também no início de execução. Esta se completa, apenas, com o segundo contrato. Em se tratando de promessa de compra e venda, assim, é possível as partes estipularem que a prestação se fará integralmente no ato da escritura definitiva ou a partir desta, podendo optar, todavia, pelo início de pagamento antes do contrato definitivo.

60.NATUREZA JURÍDICA E CATEGORIAS AFINS O instituto em análise possui a natureza jurídica dos contratos, ainda quando se apresenta como promessa unilateral. É um acordo de vontades que visa à produção de efeitos jurídicos. Não constitui declaração unilateral, pois exige o consentimento das partes interessadas.6 O efeito jurídico consiste na obrigação de vir a ser celebrado o contrato definitivo. Estabelece, portanto, uma obrigação de fazer. O contrato preliminar é, destarte, negócio jurídico bilateral. A concepção exposta possui seus críticos, que se baseiam no princípio nemo praecise ad factum cogi potest (ninguém pode precisamente ser coagido a fazer alguma coisa). Se a obrigação é de fazer e ninguém pode ser forçado a fazer alguma coisa – o que seria contraditório – a obrigação se transforma em responsabilidade, sujeitando-se o promitente faltoso à indenização. O contrato definitivo ficaria, assim, na dependência da vontade do promitente. Tal objeção tem perdido a sua força diante do entendimento, segundo Orlando Gomes, de que a obrigação de fazer pode ser executada sempre que não implicar violência física ou perda de liberdade.7 Para Sílvio Rodrigues pelo menos um tipo de obrigação de fazer é passível de execução forçada: a de prestar declaração de vontade.8 Outra crítica é a que nega utilidade ao contrato preliminar. Na linguagem dos canonistas, se os contratos são independentes, a exigência de um segundo contrato constitui um circuitus inutilis. Tal afirmativa é desmentida pela prática, que demonstra o contrário, pois, na impossibilidade de se realizar, momentaneamente e por qualquer razão, o contrato definitivo, recorrem os interessados à modalidade, a fim de garantirem a satisfação procurada. Pensam alguns autores que a segunda declaração de vontade seria desnecessária, pois a primeira já conteria todos os elementos necessários à produção do fim último desejado pelas partes. Estas poderiam simplesmente requerer a execução das obrigações estipuladas no contrato preliminar. Juristas da maior expressão, como Planiol, Demogue, Valverde e Giorgio Giorgi, com a atenção voltada para o art. 1.589 do Code Napoléon, para o qual “A promessa de venda equivale à venda”, identificam o contrato preliminar com o definitivo, estendendo a regra às diferentes espécies contratuais.9 Uma outra concepção foi trazida por Rocca Sastre, inspirada em Degenkold, pela qual nega à promessa de contrato a condição de pacto preliminar, entendendo que não se acham em jogo dois contratos. O acordo inicial formaria a base do contrato, que teria, posteriormente, o seu desenvolvimento. As partes apenas se comprometeriam a implementar o acordo, visando à conclusão do contrato.10

Para Henri de Page, a promessa seria um contrato sui generis, inominado, anterior a um outro contrato e do qual é um preparativo.11 Embora o contrato preliminar se assemelhe à oferta, as duas categorias jurídicas se distinguem. Esta é apenas uma fase, a inicial do processo de formação do contrato e quando a realização deste é proposta por uma pessoa a outra, apresentando na oportunidade as condições a serem observadas. O contrato preliminar é negócio jurídico bilateral, que pressupõe a oferta e a aceitação, enquanto a oferta é negócio jurídico unilateral. Na prática pode ocorrer dúvida quanto ao exato momento em que o contrato se formou, mas não se confundem as meras tratativas com o contrato preliminar.12Também não se confundem o contrato preliminar e o contrato sob condição suspensiva. Naquele, os elementos constitutivos encontram-se presentes e as partes se sujeitam à realização do segundo contrato independentemente de qualquer novo acontecimento, salvo o transcurso do prazo estipulado. Já no contrato sob condição suspensiva, os efeitos previstos somente ocorrerão caso se verifique o acontecimento futuro e incerto. A doutrina registra uma figura jurídica que se aproxima da promessa unilateral: o contrato de opção, previsto, inclusive, no art. 1.331 do Código Civil italiano.13 Enquanto na promessa as partes se obrigam à celebração de um pacto principal, o contrato de opção possui definitividade. Este é um contrato unilateral, pois obriga o concedente a manter as condições oferecidas, cabendo ao optante aceitá-las ou não. Se a opção for positiva, o contrato deixa de ser unilateral para tornar-se bilateral, pois o optante passa a assumir as obrigações decorrentes do acordo de vontades. Em decorrência do caráter definitivo do contrato de opção, o optante poderá exigir o adimplemento, fato este que singulariza o tipo contratual, como assinala González Poveda: “O contrato de opção apresenta, sobretudo, a característica essencial, que lhe faz inconfundível com todo gênero de précontrato, em virtude do que o optante pode exigir judicialmente o cumprimento do contrato, e não meramente sua celebração.”14 Tendo em vista a definitividade do contrato de opção, este deve apresentar todas as cláusulas ajustadas, diferentemente da promessa, que pode limitar-se às normas principais. Messineo define o contrato de opção: “cláusula em virtude da qual uma das partes se concede o poder (direito potestativo) de exigir, ou não, a execução de um vínculo já assumido pela contraparte, mediante contrato”.15 Caio Mário da Silva Pereira entende ser mais adequado definir-se o contrato de opção como “contrato preliminar unilateral, como o fez o art. 466 do Código de 2002.”16

61.DIREITO COMPARADO A tendência do Direito Comparado é de adoção do modelo consagrado nos Códigos do México, Portugal e Brasil: a regulamentação do instituto em seu caráter puro e geral, aplicável à generalidade das espécies contratuais. O Code Napoléon não disciplina o instituto em seu caráter geral, mas dispõe sobre a promessa de venda, mediante o art. 1.589, que é ambíguo e se presta a confusão entre os intérpretes: “A promessa de venda equivale à venda quando houver consentimento recíproco das duas partes sobre a coisa e preço...” O texto sugere, preliminarmente, a dupla modalidade de promessa: uma unilateral e outra bilateral. A primeira modalidade se formaria pela declaração de vontade exclusivamente do promitente, enquanto a segunda implicaria o consentimento de ambas as partes. Somente nesta última hipótese haveria um contrato. Além de tais aspectos, o dispositivo retira a utilidade do segundo contrato, dada a equivalência entre a promessa de venda e a venda propriamente. O contrato preliminar está previsto, em caráter geral, no Código Federal Suíço das Obrigações, art. 22, de uma forma clara, simples e concisa: “1. Por contrato, pode ser estabelecida a obrigação de celebrar um contrato futuro. 2. Se a lei, para a proteção dos contratantes, determinar uma forma para a validade do contrato futuro, aplicar-se-á também esta para o pré-contrato.” A distinção básica em relação ao ordenamento pátrio, como se verá, consiste na exigibilidade de forma especial sempre que esta for prevista para a modalidade contratual, diferentemente do que prevê o Código Civil de 2002, art. 462. Observe-se que, em ambos sistemas, a promessa é considerada contrato, tanto a unilateral quanto a bilateral. A exemplo de nossa Lei Civil, a do México regula a matéria mais amplamente do que o ordenamento suíço, ex vi dos arts. 2.243 a 2.247. Tal regulamento considera a promessa, tanto a unilateral quanto a bilateral, um contrato que visa à celebração futura de um outro, ou seja, cria uma obrigação de fazer. O pré-contrato deve explicitar as condições a serem reproduzidas no contrato definitivo. Se o promitente se recusa a cumprir a obrigação assumida, a sentença judicial suprirá a falta, salvo se a coisa oferecida foi transferida a título oneroso para o domínio de terceiro de boafé. Nesta hipótese a promessa perderá o seu efeito jurídico e o promitente responderá por perdas e danos. O Código Civil de Portugal, de 1966, cuidou genericamente do contrato-promessa, mediante os artigos 410 a 413, diferentemente do revogado Código Seabra, de 1867, que destinara apenas o art. 1.548 e para a promessa de compra e venda.17 Exige-se, no contrato-promessa, o cumprimento das regras impostas à celebração do contrato definitivo,

ressalvadas as pertinentes à forma e as que “por sua razão de ser, não se devam considerar extensivas ao contrato-promessa.” Se a lei, todavia, impuser a forma escrita para a espécie de contrato, prevê o art. 410, nº 2, que a promessa deverá observá-la, seja por instrumento público ou particular. O art. 410, nº 3, dispõe sobre a promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real sobre edifício, ou fração autônoma. Tratando-se de contrato unilateral e não havendo prazo para cumprimento da obrigação, o promitente poderá requerer ao juiz a sua definição, além do qual caducará o direito do beneficiário (art. 411). As obrigações que não tenham caráter pessoal, constantes no contrato-promessa, comunicam-se aos sucessores mortis causa, enquanto a sucessão por ato inter vivossujeita-se aos princípios gerais (art. 412). 62.AS REGRAS BÁSICAS DO DIREITO BRASILEIRO 62.1.Ad rubricam O Código Civil de 1916 não dispôs sobre o contrato preliminar, mas o de 2002, acompanhando a tendência moderna, regulamentou-o sem atenção especial à compra e venda, embora a sua incidência maior seja nessa espécie.18 Mais uma vez o legislador optou por não definir a categoria jurídica, pois não quis atribuir-lhe conotação diversa da doutrinária e jurisprudencial. Também nos contratos preliminares, dos quais se exige a função social, as partes devem observar os princípios da boa-fé, além de usos e costumes. A Lei nº 6.766, de 19.12.1979, que regula o parcelamento do solo urbano, dispõe especificamente sobre os compromissos de compra e venda que tiverem por objeto lotes de terreno. O art. 25 desse diploma legal dispõe: “São irretratáveis os compromissos de compra e venda, cessões e promessas de cessão, os que atribuam direito a adjudicação compulsória e, estando registrados, confiram direito real oponível a terceiros.” O primeiro documento legislativo a referir-se a pré-contrato, entretanto, foi o Dec.-lei nº 58, de 10.12.1937, que dispôs sobre loteamento e venda de terrenos com pagamento parcelado. A este último, seguiu-se a Lei nº 649, de 11.03.1949, que lhe deu nova redação. O instrumento que formaliza o pactum de contrahendo, ao qual não se seguiu contrato definitivo, constitui justo título a instruir pedido de usucapião. Neste sentido decidiu o Tribunal de Alçada de Minas Gerais: “O contrato de compromisso de compra e venda não transcrito no registro de imóveis constitui título hábil para a ação de usucapião ordinária, inviabilizando a extinção prematura do processo...”.19

62.2.Os requisitos essenciais Para que a promessa alcance validade jurídica é indispensável que as partes, além de atenderem os requisitos gerais dos negócios jurídicos, definam as cláusulas do futuro contrato. Tratando-se de negócio de compra e venda, a promessa haverá de indicar o objeto, o preço, a modalidade de pagamento e qualquer convenção especial que as partes pretendam, como a referente à preempção ou preferência. De acordo com a doutrina, não há necessidade de se fixarem, previamente, todas as cláusulas e condições do futuro contrato. As principais devem ficar assentadas e as demais, embora não determinadas, necessitam ser determináveis, excluindo-se o arbítrio de uma só parte. São neste sentido as opiniões de Castán Tobeñas e Messineo, que se reportam à obra de Carrara.20 Para Carvalho de Mendonça o pactum de contrahendorequer a especificação de todas as condições, enquanto o contrato não precedido do preparatório se forma estando as partes acordes apenas sobre os pontos essenciais do negócio, pois qualquer delas pode requerer ao juiz o preenchimento dos pontos lacunosos.21 Nada impede que as partes, ao celebrarem o contrato definitivo, alterem algumas cláusulas do pré-contrato. Caso as mudanças sejam substanciais oportuno será que se consigne, no instrumento, referência ao contrato preliminar, a fim de não se interpretar o ato como um contrato independente. O legislador pátrio optou por dispensar a forma especial na celebração do contrato preliminar. Com isto, muito se facilitou a dinâmica dos negócios e o tráfico jurídico. Ressalte-se, porém, que a prova dos atos negociais de valor superior ao décuplo do maior salário mínimo do País não pode ser unicamente testemunhal, conforme prevê o caput do art. 227 da Lei Civil. Se anteriormente havia dúvida quanto à validade de uma promessa de compra e venda por instrumento particular, hoje a questão se acha superada expressamente pelo art. 462, que exige o preenchimento, no pré-contrato, dos requisitos essenciais ao futuro pacto, exceto quanto à forma. A orientação do Código Civil italiano, ex vi do art. 1.351, é diferente, devendo as partes seguir a mesma forma do contrato a ser celebrado, a exemplo do Código Federal Suíço das Obrigações (art. 22, nº 2). 62.3.Exigência do contrato definitivo Uma vez realizado o contrato preliminar e não havendo condição pendente ou prazo em curso, qualquer das partes pode exigir a celebração do contrato definitivo. A plena eficácia daquele requer a realização deste. O modus faciendiprevisto é a estipulação de prazo, pelo interessado, a fim de que o outro contratante efetive o seu consentimento. A Lei Civil – art. 463 – não define o prazo, mas este deve ser razoável, a fim de que o

contratante possa se organizar para atender às exigências do ato. Caso, porém, haja cláusula de arrependimento, a celebração do segundo contrato torna-se inexigível, cabendo ao que não desistiu apenas pleitear os efeitos práticos da desistência. Nada impede que as partes, ao garantirem o direito de desistência unilateral, estabeleçam, para o exercício desse direito, a responsabilidade por perdas e danos. 62.4.O registro Pela redação do parágrafo único do art. 463, infere-se que a validade do contrato preliminar está condicionada ao registro; todavia, a interpretação teleológica e a sistemática revelam que a exigência refere-se apenas aos efeitos contratuais em relação a terceiros. Entre as partes o pré-contrato é válido e obrigatório independentemente do registro.22 Para que o contrato possa valer contra terceiros é indispensável que o instrumento do précontrato seja levado a registro. Em se tratando de bens imóveis, o registro deverá ser o imobiliário, enquanto os relativos aos móveis, em cartório de títulos e documentos. 62.5.Eventual definitividade da sentença e as astreintes Caso o devedor se torne inadimplente, recusando-se a celebrar o contrato definitivo, o seu consentimento poderá ser suprido por sentença judicial, salvo se a natureza da prestação não comportar execução forçada, como ocorre nas obrigações personalíssimas. É a dicção do art. 464 do Código Civil.23 Igual regra já constava em nosso Código de Processo Civil, art. 639, hoje revogado, que atribuía efeitos práticos às obrigações assumidas de contratar. Ambas disposições consagram o princípio da execução da obrigação de fazer, desde que isto seja possível e não excluído pelo título. O art. 501 do estatuto processual atribui, ao trânsito em julgado da sentença que obriga o devedor a emitir declaração de vontade, igual efeito ao do consentimento recusado. 62.6.A alternativa do credor O suprimento da declaração de vontade por sentença judicial definitiva é uma iniciativa do credor, mas este dispõe da alternativa prevista no art. 465 da Lei Civil: diante da inadimplência, caracterizada pela negativa de celebrar o segundo contrato, o credor poderá pleitear uma indenização por perdas e danos, a qual terá por base os critérios fixados nos artigos 402 a 405 da Lei Civil.

62.7.Promessa unilateral Quando apenas uma das partes promete, tem-se o contrato preliminar unilateral. Neste caso, o credor, estando interessado em celebrar o contrato, deverá anuir no prazo previsto, decadencial, sob pena de se desfazer o compromisso do devedor. Na hipótese de não estipulação de prazo, este deverá ser razoável e fixado pelo devedor. É a dicção do art. 466 da Lei Civil. Na opinião de Marco Aurélio Bezerra de Melo, prazo razoável, para a generalidade dos casos, deve ser de trinta dias.24 É claro, todavia, que o prazo razoável há de variar de acordo com a complexidade ou vulto do negócio jurídico.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Contrato preliminar. Considerações prévias. Conveniências as mais diversas às vezes induzem os contratantes, antes da formalização definitiva de um negócio, à opção pelo contrato preliminar. Via de regra, objeto do contrato preliminar é a compra e venda de imóvel, além de locação, permuta, comodato, notadamente. Geralmente, no contrato preliminar constam a cláusula de arras ou sinal e, como alternativa, a cláusula de arrependimento. ■Conceito. Entende-se por contrato preliminar a convenção de promessa, unilateral ou não, de celebração de contrato futuro entre as mesmas partes, definindo-se a modalidade do acordo, o seu objeto, obrigações e demais dados relevantes ao negócio jurídico. ■Elementos. Do conceito de contrato preliminar inferem-se os elementos básicos da espécie contratual. A promessa é elemento essencial do ato negocial, que é sempre contrato. A promessa pode ser unilateral ou não. Em todos os casos trata-se de contrato. A obrigação assumida é de fazer, ou seja, de celebrar um novo contrato, que poderá conter obrigação de dar, fazer ou não fazer. Negócio jurídico que é, o contrato preliminar deverá observar as exigências do art. 104 e seguintes do Código Civil, que dispõem sobre os atos negociais. ■Natureza jurídica e categorias afins. O contrato preliminar constitui negócio jurídico bilateral, pois exige declaração de vontade de todos os interessados no negócio. É acordo de vontades que visa à produção de efeito jurídico. E este consistirá na celebração do contrato definitivo. Há quem identifique, como Henri de Page, o contrato preliminar como contrato sui generis, ou seja, com características próprias, não redutível a qualquer outra espécie. Tratando-se de promessa unilateral, o contrato

preliminar se assemelha com o contrato de opção, previsto no art. 1.331 do Código Civil italiano. ■Regras do Direito brasileiro. Aspectos gerais: a) o Código Civil de 2002, ao regular a modalidade, optou por não defini-lo e sem se fixar na promessa de compra e venda. Como o Direito das Obrigações em geral, o contrato preliminar deve observar os princípios da boa-fé, além de usos e costumes; deve atender, também, à função social dos contratos em geral; b) requisitos essenciais: além de atender aos requisitos dos negócios jurídicos em geral, deve o acordo fixar as cláusulas básicas do contrato futuro; c) havendo consenso, as partes poderão não só complementar as cláusulas prefixadas, como também alterá-las; d) não se exige forma especial para a celebração do contrato. Entretanto, a prova de negócios jurídicos de valor superior a dez vezes o salário mínimo não pode ser restrita à testemunhal; e) exigência do contrato definitivo: não havendo pendências, nem prazo a ser preenchido, qualquer contraente poderá exigir a celebração do contrato principal, desde que à outra parte não se garantiu o direito de arrependimento. Registro: o registro do contrato não constitui requisito de validade; é fundamental, todavia, para produzir efeitos em relação a terceiros. Eventual definitividade da sentença e as astreintes: se o devedor não se dispõe a celebrar o contrato definitivo, o interessado poderá requerer o suprimento judicial, salvo quando a obrigação não comportar execução forçada. Tratando-se de obrigação de fazer ou de não fazer, dependendo da obrigação, o juiz poderá fixar multa diária em caso de inadimplemento, ou seja, as astreintes. A alternativa do credor. Ao credor, diante da recusa de o devedor celebrar o contrato definitivo, como alternativa ao pleito de execução judicial poderá ajuizar ação de indenização por perdas e danos. Promessa unilateral. Feita a promessa, caberá ao credor anuir no prazo estipulado, que é decadencial. O Códex não estipula o prazo, refere-se apenas, na falta de definição na promessa, a prazo razoável. ____________ Há diversas outras denominações, como contrato-promessa, compromisso, contrato preparatório, antecontrato. Os juristas antigos referiam-se à modalidade, chamando-a por contrahendo sive de ineundo contractu. 2A promessa de contrato não se confunde com a promessa de determinada prestação que os contratos contêm. 3O Superior Tribunal de Justiça, apreciando matéria dessa natureza, reconheceu a validade do contrato preliminar: “... Na linha da orientação do Tribunal, não é nulo o contrato preliminar de compra-e-venda que tem por objeto bem gravado com cláusula de inalienabilidade, por se tratar de compromisso próprio a prever desfazimento do negócio 1

em caso de impossibilidade de sub-rogação do ônus...” (4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, REsp. nº 205.835/SP, julg. em 10.12.2002, publ. em 24.02.2003, DJ, p. 00236). 4V. em J. M. Antunes Varela, op. cit., vol. I, p. 130. 5Cf. Rafael Rojina Villegas, op. cit., vol. IV, p. 27. 6Segundo Planiol, Ripert e Boulanger “O beneficiário não terá mais que declarar uma vontade correspondente para que se realize o contrato que entranhará a mutação de valores.” Ora, se a promessa é unilateral, o beneficiário haverá de declarar a sua vontade no contrato prometido, pois que se trata de contrato que, por definição, é acordo de vontades. E o contrato definitivo deverá conter as cláusulas estabelecidas na promessa. 7Em Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 20, verbete Contrato Preliminar, p. 77. 8Op. cit., vol. 3, p. 130. 9Cf. Rafael Rojina Villegas, op. cit., vol. IV, p. 30. 10 Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 4º, p. 29. 11Op. cit., tomo XII, p. 473. 12REsp. nº 145.204/BA, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro: “A despeito de instrumentalizado mediante um simples recibo, as partes celebraram um contrato preliminar, cuja execução se consumou com a entrega do imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço por este último, na forma convencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as negociações não passaram de simples tratativas preliminares...” (julg. em 20.10.1998, publ. em 14.12.1998, DJ, p. 00245). 13Eis o teor do art. 1.331 do Codice Civile: “Quando as partes convencionarem que uma delas fica vinculada à própria declaração e a outra tenha a faculdade de aceitá-la ou não, considerar-se-á a declaração da primeira como proposta irrevogável para os efeitos previstos no art. 1.329. Se, para a aceitação, não for fixado um termo, poderá ser este estabelecido pelo juiz.” 14 P. González Poveda et alii, Tratado de Derecho Civil, 1ª ed., Barcelona, Bosch, 2003, tomo IV, p. 39. 15Op. cit., vol. 4, p. 467. 16 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 45. 17Segundo Luiz da Cunha Gonçalves, a disposição seria aplicável, por analogia, à generalidade das espécies contratuais, à vista do disposto no art. 16, que se referia ao elenco das fontes formais e processos de integração da lei. Op. cit., vol. 4, tomo I, p. 245. 18Embora não previsto no Código Civil anterior, o contrato preliminar era exercitado na prática e reconhecido pela doutrina e tribunais, à vista do princípio da autonomia da vontade, sem considerar a legislação específica para os compromissos de compra e venda de lotes de terreno (Lei nº 6.766/79). O Projeto de Código das Obrigações, de Caio Mário da Silva Pereira, já previa o contrato preliminar e com estenomen iuris, situando-o, porém, como Capítulo I das Espécies de Contratos – Título VIII, diferentemente do método seguido pelo Código Civil de 2002, que situou a matéria na Seção VIII das Disposições Gerais – Capítulo I, Dos Contratos em Geral. 19Proc. nº 0324674-8, ap. cível, 3ª Câm. Cível, rel. Juiz Caetano Levi Lopes, julg. em 31.10.2001, Informa Jurídico-Prolink Publicações. 20 José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 4º, p. 36; Francesco Messineo, op. cit., tomo IV, p. 466. 21Op. cit., vol. 2, p. 162. 22Este é igualmente o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 90. 23REsp. nº 424.543/ES, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Nancy Andrighi: “... Celebrado o compromisso de compra e venda, ainda que não registrado, mas sem cláusula de direito de arrependimento e pago o preço dos imóveis pelo promissário-comprador, é cabível a tutela jurisdicional que tenha por escopo a pretensão executiva de suprir, por sentença, a anuência do promitente-vendedor em outorgar a escritura definitiva de compra e venda do imóvel...” (julg. em 06.03.2003, publ. em 31.03.2003, DJ, p. 00217).

Op. cit., vol. III, tomo I, p. 83.

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CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR Sumário: 63. Conceito e elementos. 64. Natureza jurídica e figuras afins. 65. O Direito Comparado. 66. Regras básicas do Direito brasileiro.

63.CONCEITO E ELEMENTOS Na infinita gama de interesses que domina o mundo dos negócios, é possível que um contratante, mediante cláusula própria, reserve para si o direito de declarar, em determinado prazo, o nome de outra pessoa, a fim de ocupar a sua posição contratual. O motivo pode ser a incerteza de querer assumir, em caráter definitivo, os efeitos jurídicos do contrato. Se este for de locação ou de promessa de compra e venda e o contratante tiver a possibilidade de se transferir para outra localidade, a inserção da cláusula será de sua conveniência. Igualmente se o propósito for o de passar adiante o negócio realizado. O interesse determinante, porém, pode ser o de acobertar, provisoriamente, o nome do terceiro, que não quer aparecer no instrumento contratual. A prática maior deste contrato se opera nos contratos preliminares de compra e venda. A cláusula de reserva de nomeação pode incidir sobre a generalidade das espécies contratuais, tanto os que provocam efeitos pessoais, quanto reais. Para alguns autores os contratos estipulados intuitu personae não comportam a cláusula. Tal restrição não se justifica, pois cabe ao promittens avaliar o seu próprio interesse, julgando a conveniência de admitir a substituição da contraparte. Este é o entendimento também de Massimo Bianca,1 Uma aura de incerteza envolve o contrato, uma vez que o terceiro poderá não aceitar a indicação. Enquanto não ocorre a definição, o estipulante (stipulans) ocupa um dos polos da relação contratual e nela permanecerá caso o eleito (electus)rejeite a proposta. Para o promitente (promittens) a situação não se altera com a substituição, salvo quanto à pessoa da contraparte, perante a qual deverá exercer direitos e obrigações. Se o eleito aceita a indicação, passa a integrar a relação contratual, dela se retirando o estipulante. Os efeitos da substituição retroagem ao momento

do contrato. Ressalvadas algumas situações de ineficácia da indicação, para o substituído não haverá sequela de direitos ou obrigações. Concluindo, pode-se dizer que o contrato de pessoa a indicar, conhecido também como pro amico eligendo, consiste na cláusula, aposta à declaração de vontades, que permite a um dos contratantes indicar ao outro, no prazo legal ou convencional, terceira pessoa para substituí-lo, retroativamente, na relação. O contrato se caracteriza independentemente da adesão do terceiro. Se este não aceita, nem por isto o contrato perderá a sua qualificação, apenas não produzirá os resultados práticos que as partes esperavam. O contrato, a que a cláusula se refere, poderá ter ou não duas fases. A segunda, que se efetiva caso o eleito aceite a proposta, é mero desdobramento da primeira. Esta é a inicial e na qual participam o estipulante e o promitente; na segunda a relação é formada por este último e pelo eleito. O ato de nomeação é unilateral, dele participando apenas o estipulante. Do exposto, tem-se que a electio amici compõe-se dos seguintes elementos: a) um contrato nominado ou inominado; b) cláusula permissiva de indicação, por uma das partes, de pessoa a substituí-la na posição contratual; c) prazo legal ou convencional para comunicação ao promittens da identidade do electus, devidamente acompanhada da anuência deste último. Este conjunto de elementos caracteriza a primeira etapa do contrato, que pode vir a ser a única. Haverá desdobramento caso o electus manifeste a sua concordância. Esta constitui o elemento fundamental da segunda etapa da formação do contrato. Da anuência decorre o efeito da substituição do stipulans pelo electus. Aquele sai da relação com o promitentesem qualquer direito ou obrigação, enquanto o eleito assume todos os direitos e obrigações que eram do estipulante. Se entre o stipulans e o electus houver alguma combinação, esta será negócio jurídico à parte, sem qualquer repercussão nocontrato com pessoa a declarar. Na hipótese de o contratante não indicar ou havendo recusa do terceiro, a relação jurídica entre o promittens e ostipulans não sofre qualquer alteração, mantendo-se como se tratasse de contrato simples, sem reserva de nome. Para Massimo Bianca, “A reserva de nome constitui um fato típico acessório.”,2 todavia tal asserção deve ser entendida em termos. A reserva de nome não tem relevância para o conjunto de direitos e obrigações assumidos no contrato, que são imutáveis, ocorrendo ou não a substituição. Ela tem o potencial de afetar um dos polos da relação jurídica. Mas para o contrato com pessoa a declarar a reserva de nome não pode ser considerada um pacto acessório, porque integra a natureza do contrato. Se fizermos abstração de tal reserva não teremos esse tipo de contrato, mas um

de natureza comum. A reserva nomini é da essência do contrato sub examine; é a sua diferença específica, o que lhe dá personalidade própria. O Direito Romano não conheceu o contrato com pessoa a declarar, uma vez que a obrigação possuía caráter personalíssimo, devendo as partes serem conhecidas no momento da celebração do ato negocial. Vigorava o princípioalieno facto ius alterius non mutatur (o direito de outrem não se altera por fato alheio). 64.NATUREZA JURÍDICA E FIGURAS AFINS A espécie, ora em estudo, configura contrato autônomo, não se atrelando a qualquer outro, seja para determinar condições ou condicionarse. Na opinião de Bianca, constitui uma figura típica de autorização, concedida pelo promittensao stipulans, para que este indique terceiro para ocupar o seu lugar. Há parecença entre a figura jurídica em foco e a cessão de posição contratual (cessão de contrato). Mas entre ambas há igualmente diferenças substanciais. Enquanto o contrato com pessoa a declarar forma-se independente da concordância do electus, a cessão se opera necessariamente com o consentimento do cessionário. A cessão requer um contrato principal, no qual participam o contraente cedido e o cedente. A cessão propriamente é contrato entre cedente e cessionário, mas com anuência do contraente cedido, a qual pode ser expressa ou tácita. A anuência se dá, geralmente, no contrato de cessão, mas pode ser anterior ou posterior a ele. O contrato com pessoa a declarar pode produzir efeitos análogos ao da representação, mas com esta não se confunde, porque nele o stipulans atua nomine proprio, enquanto nesta o representante pratica o ato nomine alieno.3 O contrato não possui a força jurídica de vincular o electus, salvo com o assentimento deste, enquanto na representação os atos do representante obrigam compulsoriamente o representado se praticados, naturalmente, nos limites dos poderes conferidos. A semelhança do instituto com o da gestão de negócios desperta também a atenção dos estudiosos. Em ambos a ação do agente pode produzir resultados positivos para outrem, que não participa do ato. No contrato com pessoa a declarar não aparece nome de terceiro, enquanto na gestão de negócios o gestor atua no interesse declarado do dono. Outra diferença fundamental diz respeito à categoria jurídica: o pro amico eligendo é modalidade contratual e a gestão de negócios é ato unilateral. O contrato com pessoa a declarar encerra, segundo Inocêncio Galvão Telles, dupla condição. Para o stipulans há uma condição resolutiva, pois o seu conjunto de direitos e obrigações existe e produzindo efeito, mas se acha subordinado aacontecimento futuro e incerto: a anuência pelo electus.

Caso este aceite, resolve-se o contrato para o stipulans. Ao ser participado, pelo stipulans, de que o seu nome será comunicado ao promittens, caso venha a aceitar, surgirá uma condição suspensiva para o electus e enquanto não anuir à escolha. Ainda em relação ao stipulans, antes da indicação de terceiro, estaria criada para ele também uma condição suspensiva, pois, os seus direitos e obrigações só passam a ter definitividade caso o electus rejeite a indicação ou venha a retratar-se, estando esta prevista no contrato. De acordo com a figura jurídica traçada pelo Código Civil de 2002, como se verá, não há, em rigor, duas transmissões porque, ao aceitar a indicação de seu nome, o electus assume a posição contratual do stipulansretroativamente. Uma vez que a anuência seguida de comunicação provoca a produção de efeitos ex tunc, opera-se em realidade uma ficção jurídica, pois o electus passa a integrar um dos polos da relação como se fosse parte original no contrato e o stipulans retira-se como se o negócio, desde o início, fosse para ele res inter alios.4 65.O DIREITO COMPARADO 65.1.A origem italiana do instituto Na análise de Luiz Roldão de Freitas Gomes, o contrato com pessoa a declarar nasceu na Itália, no período medieval e se formou pelos costumes, quando os nobres, não desejando se apresentar nas vendas judiciais, faziam-se presentes por outras pessoas, evitando, destarte, algumas inconveniências, como a de serem preteridos na intenção de compra. O representante de fato agia em nome próprio, mas reservando o direito de indicar o nome do adquirente. Quem praticava o ato negocial não podia ostentar uma procuração, pois o nome do verdadeiro interessado ficaria a descoberto. A motivar também a prática, havia o interesse em evitar a dupla incidência de impostos, caso o bem adquirido fosse revendido. 5 A solução, além da reserva de nome, foi de apresentação do instrumento do mandato a posteriori. Não obstante a origem italiana, o Codice Civile, de 1865, nada dispôs a respeito, provavelmente em razão da reduzida prática à época de sua edição. O Códex de 1942 dispôs sobre o instituto, nos artigos 1.401 a 1.405. Naquele país, como sói acontecer, a doutrina antecedeu o legislador. Como se afirmou anteriormente, o Direito Romano não conheceu a figura do contrato com pessoa a declarar. O ordenamento italiano concebe o instituto de acordo com o conceito aqui exposto. Se as partes não fixarem outro prazo para a comunicação, ao promittens, da identidade da pessoa nomeada, esse será de três dias. Tal comunicação deverá ser acompanhada da anuência do electus ou de procuração por ele outorgada, ambos documentos com data anterior à do contrato. A aceitação deverá revestir-se da forma utilizada no contrato.

Efetivada a aceitação, os direitos e as obrigações doelectus retroagem ao momento em que o contrato foi celebrado. O modelo italiano restringe o alcance e aplicação do contrato, pois o nome do escolhido e a sua concordância devem existir antes da conclusão do contrato. Como se verá, neste ponto o Código Civil brasileiro não acompanhou o italiano. 65.2.O instituto no Direito português Enquanto o Código Civil de Portugal, de 1867, não dispôs sobre o contrato em análise, o Código Comercial daquele País cuidou do tema no art. 465. A disciplina mais ampla do instituto ocorreu com a promulgação do Código Civil de 1966, artigos 452 a 456. O conceito é o adotado na Itália, ressaltando-se que o primeiro daqueles artigos, na segunda parte, exclui o contrato nos casos em que não for admissível a representação ou não obrigatória a determinação dos contraentes. O prazo para comunicação ao promittens, na falta de convenção, é de cinco dias seguintes ao contrato. Este se aperfeiçoa em sua plenitude com o termo de ratificação ou com o instrumento de mandato anterior à celebração, exatamente como o modelo italiano, limitando em muito a prática do contrato. Não se acha prevista a anuência tácita, mas caso o electuspratique atos característicos de quem anuiu, não deixando dúvida quanto à sua concordância, não há como se desconsiderar a ratificação. Se pagou ao promittens, por exemplo, e o recibo foi passado em seu nome, nenhuma dúvida poderá restar. O art. 454, nº 1, porém, prevê a forma escrita para a ratificação, com a exigência de que seja igual à do contrato, caso este tenha sido celebrado mediante documento “de maior força probatória”, ou seja, por instrumento público. No mais, a concepção é comum ao perfil do instituto traçado neste capítulo e adotado na Itália, estando previsto efeito retroativo para a hipótese de anuência e, na falta desta ou diante de sua invalidade, não haverá mudança na composição subjetiva do contrato. Sendo exigível o registro do contrato, este deverá conter o nome dos contraentes originários, averbando-se, posteriormente, a alteração. Igual procedimento deverá ser adotado para os casos em que se exige outro tipo de publicidade. É a regra do art. 456. 65.3.O instituto em face de outros ordenamentos O Code Napoléon foi silente, mas a doutrina e a prática francesas reconheceram a modalidade, havendo uma lei tributária, de 1818, determinando o recolhimento do imposto devido pela declaração de nomeação. O Código de Processo Civil, por seu turno, estabeleceu o prazo de 24 horas para o arrematante, em hasta pública, efetivar a declaração.6 A electio amici não logrou regulamentação também no Código Civil da Alemanha. A doutrina desse país ocupou-se de uma outra figura que não se confunde com o contrato em estudo: Anfgabe des Käufers

vorbehalten (indicação do comprador reservado). O Código Civil peruano, de 1984, consagrou o instituto, consoante os artigos 1.473 a 1.476. Logo no primeiro dispositivo percebe-se a influência do Código Civil português, pois, a exemplo deste, veda-se a reserva nomini quando não se admitir a representação ou for exigível a definição dos contratantes. Inovação em termos de Direito Comparado é o limite máximo fixado para o prazo convencional da comunicação ao promittens – vinte dias –, exigindo-se que esta se faça acompanhar do termo de aceitação da pessoa nomeada. O Código Civil boliviano dispôs sobre a matéria em três incisos do art. 472, merecendo destaque a não previsão de prazo convencional para a comunicação do nome do electus ao promittens, sendo de três dias o prazo legal. O aludido artigo situa-se na subseção relativa à representação.7 66.REGRAS BÁSICAS DO DIREITO BRASILEIRO 66.1.Ad rubricam Entre nós, a disciplina do contrato com pessoa a declarar é inovação do Código Civil de 2002, que acompanha os modelos italiano e português, com alguma variação e outros subsídios, como as disposições pertinentes à insolvência e incapacidade do electus. Tanto o Projeto de Código das Obrigações de 1942, preparado por Orosimbo Nonato, Philadelpho Azevedo e Hanemann Guimarães, quanto o de 1965, de Caio Mário da Silva Pereira, não cuidaram da matéria. As análises expendidas no primeiro item deste capítulo, pertinentes ao conceito e elementos do pro amico eligendo, aplicam-se ao nosso Direito, fato este que leva à simplificação da abordagem a seguir. A matéria está regulada nos artigos 467 a 471. 66.2.A reserva de nome A primeira disposição é a permissiva do contrato e ao mesmo tempo conceptual. Em relação à doutrina e ao Direito Comparado, nenhuma inovação. 66.3.Comunicação ao promittens Para que a substituição do stipulans produza efeito é essencial a comunicação ao promittens, no prazo convencional ou legal, que é de cinco dias e decadencial. Há quem se equivoque com o destinatário da comunicação, entendendo tratar-se doelectus, quando a Lei Civil referese à outra parte. Partes são apenas o stipulans e o promittens e se é o stipulans a fazer a comunicação, a outra parte forçosamente deverá ser o promittens. E também não faria sentido o legislador preocupar-se em estabelecer prazo para aviso ao electus e não fixá-lo para a comunicação ao promittens.

O Código Civil italiano, pelo art. 1.402, o português, pelo art. 453, nº 2, bem como o peruano, art. 1.474, aduzem, ainda, que a comunicação somente será eficaz se acompanhada da anuência do electus, mediante termo de ratificação ou procuração, ambos com data anterior à do contrato. É uma disposição lógica e coerente, pois, sem essa concordância, o vínculo não se transfere. A exigência do termo de ratificação ou de procuração, excetuada a de anterioridade, deve ser considerada norma implícita em nosso Direito, pois essencial ao funcionamento do instituto. Sobre o documento firmado pelo electus, que deve acompanhar a comunicação ao promittens, chamamos a atenção especial do leitor para o fato de que o Anteprojeto primitivo, de 23 de maio de 1972, acompanhou os modelos italiano, português e peruano, exigindo também que o termo de ratificação ou procuração deveria ser passado em data anterior à da conclusão do contrato. É fácil de se concluir que esta última exigência em muito limitaria a efetividade do modelo contratual. Já o Anteprojeto, de 16 de janeiro de 1975, deu nova redação ao texto, excluindo a referência ao documento de anuência como anexo à comunicação ao promittens. Em conclusão, a nossa Lei Civil não exige que a anuência do electusseja anterior ao contrato original, mas o seu termo deverá acompanhar a comunicação feita pelo stipulans ao promittens.8 A exiguidade do prazo não encontra justificativa plausível, pois, se o objetivo foi impedir ou dificultar a manobra daqueles que fazem da compra e venda um ramo de negócio e se utilizam da espécie contratual para fugir ao pagamento do imposto de transmissão, nenhum sentido terá, de vez que as partes podem, livremente, estabelecer prazo mais amplo. Quando nada o legislador deveria fixar um limite para o prazo convencional, a exemplo do Código peruano, ou mesmo não admiti-lo, como o Código boliviano, tornando cogente a norma do prazo legal. A fim de preservar a teleologia da regra pertinente ao prazo, a jurisprudência deverá caminhar para a fixação do limite que, razoavelmente, poderá ser o dobro do legal. Messineo deixa claro também a inocuidade do prazo legal: “la brevedad del término dentro del cual se debe hacer la declaración de nombramiento, obedece a razones fiscales... Sin embargo, el principio no es absoluto, en cuanto las partes – como se ha visto – puedem establecer también un término más amplio, válido desde el punto de vista del derecho substancial.”9 A Lei Civil não define a forma da comunicação, mas a da aceitação deve ser igual à empregada no contrato, sob pena de ineficácia. É a disposição do art. 468. A Lei Civil não se refere a segundo contrato, mas o promittens e oelectus poderão se valer de um novo instrumento, como faculdade, pois, do ponto de vista jurídico, entendo, a formalização estará completa ao reunir: o contrato com reserva de nome, a comunicação tempestiva com o nome doelectus, a aceitação e o recibo firmado pelo promittens destes dois últimos documentos.

66.4.Efeitos jurídicos da aceitação e comunicação ao promittens Uma vez aceito o contrato pelo electus as partes originais já não terão disponibilidade sobre as cláusulas contratuais, ficando irrevogável a nomeação. A gama de direitos e obrigações adquirida pelo electus retroage à celebração do contrato. Ao mesmo tempo em que o stipulans se retira da relação o electus passa a integrá-la. Nada impede que as partes, contratualmente, convencionem, para o electus, o direito de retratar-se da aceitação. Sem este permissivo, porém, a aceitação torna-se irretratável. O contrato, em sua composição original, tem para o electus o sentido de oferta ou proposta, que vincula as partes originais. Do mesmo modo, a aceitação tem o efeito de ligar o electus ao contrato. A aceitação não deve conter condições. O contrato para o electus se lhe afigura como de adesão. 66.5.Ineficácia da reserva de nomeação A cláusula caracterizadora do contrato – reserva de nomeação – não produz efeito jurídico nas seguintes situações: a) quando não houver a indicação de terceiro no prazo legal ou convencional; b) na hipótese de o indicado recusar-se a ratificar a nomeação, desinteressando-se pelo contrato; c) se o terceiro for insolvente à época da indicação, desconhecendo o promittens este fato. Frise-se que o relevante é o desconhecimento do fato pelo promittens e não pelo stipulans. É aquele, e não este, que se sujeitará às consequências de eventual insolvência do electus; d) caso o terceiro seja incapaz na data de sua indicação. Ressalte-se que o electus há de ser agente capaz e possuir legitimidade para a prática do negócio jurídico. A relação exposta é numerus clausus, ou seja, não comporta outras situações. Verificando-se quaisquer dos fatos enumerados, a consequência é que a composição subjetiva do contrato, que era presumidamente provisória, torna-se definitiva. A relação permanece entre os contratantes originários e como se não houvesse a cláusula de reserva de nomeação. Excetuada, naturalmente, a hipótese de falta de indicação, para o electus o contrato será, definitivamente, res inter alios. O conjunto de disposições analisado neste item é formado pelos artigos 470 e 471, quando bastaria um só para reunir as quatro hipóteses.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito e elementos. Pouco usual no comércio jurídico, o contrato com pessoa a declarar é um vínculo em que o estipulante se compromete a indicar, em determinado prazo, um terceiro (eleito) para substituí-lo na relação com o promitente. Caso o eleito aceite, ocupará a posição do estipulante retroativamente. Eis os elementos do contrato: a)

contrato nominado ou inominado; b) estipulante, que reserva para si o direito de indicar terceira pessoa para figurar em seu lugar; c) prazo para a indicação do electus e de sua aceitação. Caso o estipulante não faça a indicação ou se o electus a rejeitar, o vínculo original permanece com as obrigações convencionadas. ■Natureza jurídica e figuras afins. O contrato em questão é autônomo, apenas contém autorização para que o estipulante indique um terceiro para substituí-lo na relação. Há semelhança entre o contrato sub examine e a cessão de posição contratual ou cessão de contrato. Já na dinâmica de formação a diferença entre ambos é substancial. Na cessão de contrato, as partes originais participam do ato, bem como o cessionário. Três são as vontades declaradas. O contraente cedido apenas concorda com a substituição da contraparte. Há semelhanças, também, da estipulação com o contrato de representação, mas, enquanto no primeiro o estipulante atua em nome próprio, no outro o representante expressa a vontade do representado. ■Regras básicas do Direito brasileiro. Inovação na legislação brasileira, a espécie contratual surgiu com o Código de 2002, regulado no conjunto dos arts. 467 a 471. ■Comunicação ao promittens. O estipulante deverá comunicar ao promitente a concordância do terceiro, no prazo legal de cinco dias ou em outro definido pelas partes, prazo esse decadencial. Sem essa comunicação o vínculo original permanece sem alteração. A forma da aceitação deve ser a adotada na celebração do contrato, sob pena de ineficácia. ■Efeitos jurídicos da aceitação e comunicação ao promittens. Com a aceitação e a devida comunicação tempestiva ao promitente, ocorre a substituição do estipulante; assim, não há necessidade de um novo instrumento, firmado entre o promitente e o eleito, que ficam condicionados aos direitos e obrigações constantes no contrato original. ■Ineficácia da reserva de nomeação. A substituição do estipulante pelo terceiro se torna impossível, quando este não for comunicado ao promitente no prazo devido; quando o terceiro recusar-se a aceitar; se o eleito for insolvente à época da indicação, desconhecendo o promitente tal fato; se o terceiro, na data da indicação, for incapaz. ____________ Op. cit., vol. 3, p. 133.

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Op. cit., vol. 3, p. 130. Para Emilio Betti a representação se aproxima do contrato com pessoa a declarar “... já que, na hipótese de a declaração subsistir, a nova situação jurídica se produz exclusivamente com a pessoa designada, como se o negócio houvesse sido concluído em sua representação...”, em Teoría General del Negocio Jurídico, 1ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, s/d., trad. espanhola da ed. italiana de 1943, p. 424. 4Cf. Luiz Roldão de Freitas Gomes, Contrato com Pessoa a Declarar, 1ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 1994, p. 263. 5Cf. Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., vol. III, p. 149. 6Cf. Luiz Roldão de Freitas Gomes, em Contrato com Pessoa a Declarar, ed. cit., p. 93. 7Cf. Luiz Roldão de Freitas Gomes, em Contrato com Pessoa a Declarar, ed. cit., p. 89. 8A Exposição de Motivos, de 16 de janeiro de 1975, que leva a assinatura de Miguel Reale, fez alusão à mudança de orientação do Anteprojeto, relativamente ao texto anterior do contrato com pessoa a declarar: “Reformulação do contrato com pessoa a nomear, para dar-lhe maior aplicação e amplitude, enquanto, no Anteprojeto anterior, ficara preso, segundo o modelo do Código Civil italiano de 1942, ao fato de já existir a pessoa no ato de conclusão do contrato.” Miguel Reale, O Projeto de Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1986, p. 96. 9 Op. cit., tomo IV, p. 440. 2 3

EXTINÇÃO DO CONTRATO Sumário: 67. Considerações gerais. 68. Regras básicas do Direito brasileiro.

67.CONSIDERAÇÕES GERAIS Uma vez concluído, o contrato começa a produzir os seus efeitos – uma gama de direitos e obrigações, de créditos e débitos – imediatamente, sejam estes convencionais ou legais, ressalvada a eventualidade de condição suspensiva ou termo inicial. Se o pacto é de locação de imóvel urbano, o objeto é colocado à disposição do locatário e começam a fluir os aluguéis a favor do locador. Em se tratando de doação com cláusula suspensiva, a formação do contrato gera a expectativa de produzir os efeitos previstos, que se tornarão realidade caso o acontecimento futuro e incerto se verifique. Se foi estabelecido um termo inicial, atingido esse dia, as cláusulas contratuais passam a gerar consequências práticas. O natural na vida dos contratos é o cumprimento das obrigações, por ambas as partes, até que os resultados finais previstos sejam alcançados. Se o negócio é contrato preliminar de compra e venda, com pagamento parcelado e outorga de escritura definitiva após o último recibo, o cumprimento das obrigações se dará com o contrato definitivo. Com a celebração deste, o contrato se exaure. Tratar-se-á de contrato cumprido. Afora esta hipótese, a mais comum, diversas outras situações podem levar à dissolução do vínculo contratual. A extinção ou dissolução do contrato, na palavra de Massimo Bianca, “indica em geral a definitiva perda de eficácia do contrato.” Para o notável civilista italiano, “As duas fundamentais figuras de extinção do contrato são a anulação e a resolução.”1 A estas duas figuras devemos acrescentar a resilição bilateral (distrato) e a unilateral. Por opção das partes, é possível o distrato. Tecnicamente este desenlace pressupõe a existência de efeito pendente ou em curso, como nos contratos de execução continuada. Denomina-se distrato social a resilição bilateral de uma sociedade. O descumprimento de obrigação pode provocar a resolução, que é espécie de extinção e, na palavra de Messineo,“pressupõe um contrato

perfeito”.2 Para algumas modalidades contratuais, é possível a extinção mediante resilição unilateral. Resilição é dissolução decorrente do elemento volitivo. Os contratos personalíssimos, ou intuitu personae, extinguem-se também pelo fato jurídico da morte de uma das partes, cujos efeitos são ex nunc. A dissolução, neste caso, não se opera por lei de ordem pública, tanto que, havendo interesse e possibilidade, cláusula contratual poderá estabelecer diversamente. Embora o termo resilição esteja ligado à manifestação volitiva, Henri de Page atribui à dissolução por morte esse nomen iuris. Os contratos são passíveis de extinção por nulidade absoluta ou relativa. Contrato nulo é o que, embora reúna os elementos essenciais à formação do negócio jurídico, contraria norma de ordem pública. Os efeitos jurídicos da nulidade retroagem à conclusão do contrato. Contrato anulável se distingue do nulo porque padece de vício social ou de vontade e seus efeitos retroagem à citação. No curso da vigência do contrato, algumas cláusulas podem ser suspensas, seja por convenção ou por imperativo legal. A relação jurídica permanece, porém, sem produzir todos os efeitos convencionais ou de lei. Se uma rede hospitalar, por exemplo, mantém contrato por prazo determinado com uma indústria farmacêutica, para fornecimento de remédios e objetos análogos, desde que convenha às partes, a entrega poderá ser suspensa por um período determinado, sem que isto implique a dissolução do vínculo existente. A suspensão de algumas cláusulas é comum no contrato de trabalho. No período de férias, v. g., mantém-se o vínculo, o direito de percepção do salário, o cômputo do tempo de serviço, entre outros direitos, suspendendo-se a cláusula afeta à obrigatoriedade do trabalho. O vocábulo revogação refere-se a um dos modos de extinção dos contratos gratuitos. Intitula-se Da revogação da doação a seção do Código Civil de 2002, que disciplina o instituto da doação. Decorrente de ingratidão, é negócio jurídico unilateral e de autoria do benfeitor, mas a revogação pode resultar da verificação de uma condição resolutiva.3 Já o termo rescisão, do latim rescissio, é denominação genérica para as diversas modalidades de extinção do contrato, devidamente incorporada à linguagem forense. Henri de Page reserva para esse vocábulo a extinção que nasce da lesão (art. 157, CC).4 Com aplicação menos técnica, mas com alguma frequência na literatura jurídica, é o vocábulo denúncia, relativo também à extinção dos contratos. Do latim denuntio, as, atum, are, com o significado de anunciar, fazer saber, na semântica jurídica corresponde à resilição. O seu emprego é usual, no campo do Direito Internacional Público, como referência à extinção de um tratado por iniciativa de uma das partes ou de ambas. No Direito interno, aparece nos textos relacionados às locações. Dizse denúncia vazia à retomada, pelo locador, de imóvel alugado e cujo prazo

é por tempo indeterminado. Denúncia cheia é a motivada, seja em ilícito contratual, quando se nivela à resolução, seja em hipótese prevista em lei. 68.REGRAS BÁSICAS DO DIREITO BRASILEIRO 68.1.Ad rubricam Henri de Page anota que o tema em análise raramente se apresenta de forma clara e completa na doutrina. O autor belga optou por desenvolver a teoria geral da dissolução dos contratos, agrupando os diversos fatores que podem dar fim a um contrato, ressalvada a hipótese da via normal. 5 O critério foi assimilado pelo Código Civil brasileiro de 2002, que enfeixou a matéria em um capítulo único – artigos 472 a 480. 68.2.Distrato É o acordo das partes, que tem por objeto o desfazimento de contrato que possui ainda efeitos jurídicos a produzir. Normalmente esses efeitos operam-se ex nunc. Há situações que não comportam efeito retroativo, como os contratos de execução continuada.6 Os princípios que regem os contratos aplicam-se aos distratos, como já previa o art. 370 da Consolidação das Leis Civis: “O que se dispõe sobre os contratos procede também nos distratos...”. Basta que o vínculo tenha sido formado, para que o contrato se torne suscetível de distrato. Este é um exercício do princípio da autonomia da vontade. Da mesma forma que a iniciativa do contrato atende à conveniência das partes, o desenlace pode consultar aos seus interesses. Distrato é negócio jurídico bilateral e, como tal, pressupõe a capacidade dos agentes. É contrato pelo qual se dissolve um outro contrato.7 Se à época do contrato as partes eram capazes e, posteriormente, uma delas perdeu a capacidade, o distrato somente se efetivará com a declaração de vontade do representante legal do incapaz. O distrato pressupõe, assim, um contrato anterior, que as partes desejam neutralizar, esvaziando inteiramente o seu conteúdo normativo e obrigacional. O desfazimento se opera por vontade dos mesmos declarantes do contrato anterior e dispensa a via judicial. A figura jurídica em exame é tratada também por outras denominações, como resilição bilateral, resilição consensuale, ainda, por mútuo dissenso.8 Resilição, como se afirmou, é dissolução contratual fundada no elemento volitivo, podendo ser bilateral (consensual) ou unilateral, segundo decorra de consenso ou de apenas uma das partes. Para Henri de Page, ter-se-á resilição consensual ou distrato também quando uma das partes, baseada em cláusula contratual permissiva, tomar a iniciativa concreta de dissolver o vínculo, antes da expiração do termo estipulado. 9 É o caso, por exemplo, dos contratos de locação com determinado prazo de

duração, facultando-se a uma das partes a resilição antes de findo o lapso temporal. Se o contrato foi inteiramente cumprido, não há de se falar em extinção ou dissolução, porque o vínculo alcançou o seu término por via normal. Distrato pressupõe contrato com efeitos a serem produzidos, daí ser incabível nos de execução instantânea, porque são contratos já executados. As partes possuem liberdade para compor os seus interesses, ao celebrarem o distrato, mas, consoante entendeu o Superior Tribunal de Justiça, o poder de dispor na transação não é ilimitado: “É inaceitável transação que contrarie os princípios básicos do direito e as disposições legais vigentes. Não se admite como válido o distrato de promessa de compra e venda segundo o qual o promissário comprador recebe a devolução das parcelas pagas sem correção monetária...”10 Na lição de Planiol, Ripert e Boulanger, pelo fato de não possuir efeito retroativo, o distrato referente à compra e venda implica uma segunda transferência de propriedade, considerando-se dupla operação imobiliária para efeitos tributários.11 A única disposição do Código Civil sobre distrato é do art. 472 e diz respeito à forma, que deve ser a exigida para o contrato. Observe-se que o atual comando difere do anterior, que previa a mesma forma observada no contrato,12 embora o Superior Tribunal de Justiça imprimisse interpretação lógica ao antigo preceito, antecipando-se ao legislador de 2002.13Atualmente, se o contrato foi celebrado por escritura pública, mas a exigência legal é a de instrumento particular, o distrato poderá ser feito por esta última forma, não vedada, obviamente, a formalização do instrumento em cartório de notas. Se a forma prevista para o contrato é livre, o distrato poderá realizar-se inclusive verbalmente, devendo a parte interessada, porém, dispor de meio de prova, para um eventual litígio. O contrato de locação, por exemplo, possui a forma livre. No acordo que visa a dissolução do contrato as partes devem dispor sobre os seus interesses pendentes, evitando que situações não esclarecidas provoquem, futuramente, o litígio judicial. Se, reciprocamente, concedem quitação geral, nada há a ser pleiteado futuramente, salvo sob o fundamento de eventual vício na formação do distrato. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que “Tratando-se de ação de indenização, a condenação depende da configuração de ato ilícito, o que não está presente nos autos, considerando a existência de um distrato assinado pelo autor com a quitação geral, sem impugnação específica sobre os descontos efetuados para calcular a devolução devida, que o acórdão recorrido afirma de acordo com o contratado.”14

68.3.Resilição unilateral Esta forma de extinção contratual opera-se mediante declaração unilateral de vontade e nos casos previstos em lei. O art. 473 do Código Civil exige a notificação da contraparte, sem qualquer referência a prazo. O art. 835 do diploma legal,v.g., autoriza o fiador a dissolver o contrato de fiança, unilateralmente, quando este for por prazo indeterminado. Os efeitos se produzirão, neste caso, sessenta dias após a notificação ao credor. Cabível, ainda, a resilição unilateral nos contratos de depósito voluntário (art. 627), mandato (art. 682, I), comodato (art. 581), contratos de execução continuada por prazo indeterminado, como nas locações dos imóveis urbanos, mediante prévia notificação ao locador, por escrito e com antecedência mínima de trinta dias (art. 6º, da Lei nº 8.245/91). A resilição unilateral é permitida, de um modo geral, nos contratos por prazo ilimitado e requer sempre uma notificação. No contratos de trabalho a notificação denomina-seaviso prévio, exigível de qualquer das partes que queira resilir. Importante inovação em nosso Direito foi trazida pelo Código Civil, ex vi do parágrafo único do art. 473. Dependendo da natureza do contrato, desde que uma das partes tenha feito despesas consideráveis para a sua execução, o vínculo se manterá após a notificação e por tempo compatível com a dimensão dos investimentos. Se em contrato por prazo indeterminado, o comodatário, visando a dar utilidade prática à coisa, efetua gastos de elevado montante, não deverá ser privado de seu uso senão após o transcurso de um tempo razoável, contado da notificação e fixado pelo juiz. O civilista Marco Aurélio Bezerra de Melo exemplifica, trazendo à colação o contrato de corretagem, com prazo indeterminado, em que o mediador efetua despesas de vulto, visando à realização de bom negócio. Nesta hipótese o dono do negócio, segundo o autor, deverá deixar escoar um prazo compatível com o vulto do investimento, sob pena de responsabilidade por perdas e danos.15 Tenho dúvida quanto à plena adequação do exemplo, uma vez que toda a atividade do corretor se acha envolvida por uma álea e talvez mais valioso do que os gastos pode ser o tempo consumido na demonstração do imóvel. Se a iniciativa das despesas se fez com a concordância do proprietário, parece-me aplicável o dispositivo sob análise e, em caso contrário, não. A fim de evitar abusos, é imprescindível que se apure o animus do contratante ao realizar os investimentos, pois necessariamente haverá de ter agido de boa-fé, que é princípio inerente a todas as etapas dos contratos, abrangendo-os desde a formação até a execução. 68.4.Resolução Opera-se a resolução em decorrência de descumprimento de cláusula contratual, bem como por onerosidade excessiva.16 A cláusula resolutiva

pode ser expressa ou tácita. A primeira opera-se quando há específica previsão de dissolução do contrato diante de inexecução de obrigação. O art. 474 da Lei Civil, para este caso, dispensa a interpelação, uma vez que a mora se verifica automaticamente – dies interpellat pro homine. Tal preceito, inovador, jogou por terra as discussões doutrinárias sobre a matéria. No Direito Romano antigo, o descumprimento de obrigação não levava à resolução do contrato. Cabia à parte interessada apenas o pedido de pagamento da obrigação. Mais tarde, a Lex Comissoria, aplicada à compra e venda, admitia a cláusula resolutiva, para a hipótese de inadimplência do adquirente. Chama-se pacto comissorio a cláusula resolutiva, inserida nos contratos de compra e venda. É o acordo que prevê o desfazimento do negócio caso o comprador não efetue o pagamento na data combinada.17 Na falta de cláusula resolutiva expressa e diante de descumprimento da obrigação, a parte interessada deverá interpelar o inadimplente, a fim de caracterizar a mora, seguindo-se, então, o pedido judicial. Quando expressa, a resolução é depleno direito. Na observação de Darcy Bessone, a cláusula resolutiva expressa vem a ser uma derrogação do princípio de que a ninguém é lícito fazer justiça com as próprias mãos, uma vez que a extinção se opera automaticamente, sem a necessidade de intervenção do judiciário.18 A cláusula resolutiva tácita, que não se efetiva de pleno direito, ou seja, espontaneamente, acha-se implícita nos contratos em geral. Esta orientação está expressa no Code Napoléon, art. 1.184:“A condição resolutiva fica sempre subentendida nos contratos sinalagmáticos, para o caso em que uma das partes não satisfaça o seu compromisso. Neste caso o contrato não fica resolvido de pleno direito...”. Caracterizada a resolução expressa, a parte lesada não carece de ajuizamento de ação judicial, salvo se optar por exigir o cumprimento da obrigação, pleitear perdas e danos ou formular ambos pedidos. O litígio judicial pode ser instaurado, contudo, pelo acusado de inadimplência, pretendendo preservar o vínculo contratual, além de exigir o ressarcimento da contraparte, quando, naturalmente, deverá provar o cumprimento de sua obrigação. Se o conflito vier a ser objeto de ação judicial, tratando-se de matéria de fato, o descumprimento deverá ser provado em juízo, a fim de que produza os efeitos convencionais e os de lei. O princípio “o ônus da prova cabe a quem alega”nem sempre prevalece. Se a inexecução alegada referese a não pagamento, por exemplo, a prova caberá à parte acusada de inadimplemento. A Lei Civil coloca à disposição da parte lesada a alternativa de exigir o cumprimento da obrigação ou a declaração judicial de extinção do contrato. Além de um desses pedidos caberá, cumulativamente, o de perdas e danos. A condenação ao pagamento da cláusula penal não requer a prova de

prejuízos; é mero corolário do reconhecimento da resolução, mas quanto à perdas e danos é imprescindível que a parte interessada tenha produzido a prova devida. Nada impede, ao ver de Carvalho de Mendonça que, após requerer a resolução judicial, a parte opte por exigir o cumprimento da obrigação, ressalvada a hipótese de sentença definitiva. Do mesmo modo, caso tenha requerido o pagamento, poderá escolher a outra via.19 À vista da Lei Processual haverá obstáculo para a mudança de pretensão, pois, uma vez citado o réu, o autor somente poderá desistir da ação com a anuência deste. Inviável a pretensão de se cumular a alternativa da lei, pois a parte há de optar entre uma via e outra. Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça teve oportunidade de decidir: “Em princípio, são incompatíveis as condutas do promitente vendedor que, ao mesmo tempo, promove a execução dos títulos e propõe ação para extinguir o contrato.”20 No âmbito das relações consumeristas, subordinadas ao Código de Defesa do Consumidor, há entendimento de que, havendo o consumidor cumprido parte substancial de sua obrigação, restando ínfima parcela para o adimplemento integral, a opção do credor pela resolução contratual teria uma conotação abusiva de direito.21 Caso a inadimplência decorra de caso fortuito ou força maior a parte não se obriga, à vista do disposto no art. 393 do Código Civil, salvo se expressamente responsabilizou-se por eles. 68.5.Exceção de contrato não cumprido O princípio em questão refere-se apenas aos contratos bilaterais, estabelecendo que a parte devedora não pode exigir da contraparte o cumprimento de uma obrigação, enquanto estiver inadimplente.22 O princípio possui uma forte conotação moral. Os canonistas consideraram a exigência de pagamento, formulada por devedor inadimplente, uma prática de manifesta má-fé. Tratando-se de contrato em que ambas as partes possuem, reciprocamente, direitos e obrigações, derivados de um mesmo negócio jurídico, seria ilógico se o devedor pudesse exigir a contraprestação estando em débito com a prestação. Se “A” contrata com “B” a pintura de um quadro, a ser executado no prazo de três meses e compromete-se a adiantar metade do preço em trinta dias, ficará impedido de exigir a entrega da obra de arte se não efetuar o pagamento parcial combinado. Se, não obstante, “A” requerer judicialmente contra “B”, este poderá se defender, alegando a exceptio non adimpleti contractus. Embora latina, a expressão não é derivada do Direito Romano, mas de seus comentaristas, inspirados nessa fonte. O princípio, que é um meio de defesa, está consagrado no art. 476 do Código Civil.

Nos contratos de compra e venda a exceção pode ser arguida, como prevê o art. 491, desobrigando o vendedor a entregar a coisa sem antes receber o preço, ressalvando, porém, as vendas pelo crediário. É interessante observar-se a semelhança e distinções existentes entre as figuras da exceção de adimplemento e a da compensação. Na primeira, a reciprocidade de créditos e débitos deriva de um mesmo ato negocial, enquanto na segunda, os negócios jurídicos são diversos e as dívidas necessariamente líquidas, fungíveis e exigíveis. Com a exceção não se paga, apenas se defende; na compensação defende-se, anulando-se reciprocamente créditos e débitos. A exceptio non adimpleti contractus, diferentemente das categorias abordadas no capítulo “Da Extinção do Contrato”, é fundamento para a escusa de pagamento e não para a dissolução do vínculo contratual. Daí por que é tema deslocado e que melhor se situaria no capítulo anterior, referente às “Disposições Gerais”. A doutrina registra ainda aexceptio non rite adimpleti contractus, que autoriza uma parte a recusar-se a pagar, quando a obrigação da contraparte foi cumprida parcialmente.23 Enquanto o art. 476 cogita da exceção a favor do contratante que é portador de crédito não satisfeito, anterior ou coetâneo ao da contraparte, a disposição do art. 477 visa a proteger quem deve pagar em primeiro lugar, estando a outra parte com o seu patrimônio abalado por fato superveniente à celebração do contrato, capaz de comprometer a sua prestação. Nesta hipótese, o ordenamento permite ao devedor aguardar o recebimento de seu crédito ou a oferta de garantia suficiente, para depois efetivar o pagamento devido. A Lei Civil não especifica a modalidade de garantia, pelo que esta pode ser realou fidejussória. Pela primeira, o lastro é representado por algum bem, como na anticrese, hipoteca, penhor, enquanto na segunda, pelo patrimônio de pessoas, como na fiança e aval. O art. 477 é similar ao 1.613 do Code Napoléon.24 A teleologia da norma jurídica é assegurar a satisfação do crédito de ambas as partes, garantindo a efetivação da justiça comutativa, na qual se fundam os contratos bilaterais. A prática da fórmula legal, todavia, pode transformar-se em um fator de agravamento das condições financeiras da parte combalida. 68.6.Resolução por onerosidade excessiva – Cláusula rebus sic stantibus O tema em questão refere-se aos contratos comutativos e aos de execução continuada ou diferida, cujos efeitos se estendem, para alcançar o futuro. Não se tratando de contrato aleatório, em que as partes assumem conscientemente o risco, há de prevalecer o equilíbrio entre prestação e contraprestação, enquanto perdurar o vínculo.25 Ao emitirem o seu

consentimento, as partes consideram o conjunto de circunstâncias existentes, fazendo ainda as suas previsões quanto ao futuro, mas de acordo com as projeções lógicas e razoáveis do presente. As partes se obrigam tendo em vista o quadro da realidade, que envolve o presente e suas perspectivas. Se fatos novos e imprevisíveis alteram, substancialmente, as condições do contrato, impondo ônus excessivo a uma das partes, a Lei Civil, ex vi dos artigos 478 a 480, oferece ampla e variada forma de proteção à parte prejudicada, compreendendo as possibilidades de: a) resolução do contrato; b) reequacionamento das condições, espontaneamente pelas partes; c) redução judicial das prestações devidas ou alteração na forma de pagamento. A revisão dos contratos despertou o mundo jurídico após a Primeira Guerra Mundial, de 1914, tal a depreciação da moeda, que provocou um desequilíbrio nas prestações relativas aos contratos de trato sucessivo. As partes prejudicadas pediam, então, a revisão dos pactos ou a sua resolução. 26 A teoria da imprevisão se acha consagrada, também, no art. 317 do Código Civil, que permite ao juiz, diante da desproporção entre o valor da dívida assumida e o da execução, decorrente de fatores imprevisíveis, a devida correção, desde que requerida pela parte. Pela regra do art. 478, a parte prejudicada com a onerosidade excessiva poderá requerer judicialmente a resolução do contrato. Ficará sob a sua responsabilidade: a) a prova da excessiva onerosidade; b) a indicação dos fatores desencadeantes da desproporção entre as condições existentes no momento do contrato e à época da execução; c) demonstração da imprevisibilidade das mudanças ocorridas. A sentença que julgar procedente o pedido produzirá efeitos retroativos à data da citação. O réu poderá, em sua peça de resposta, impedir a resolução, devendo, para tanto, oferecer-se para o reequacionamento justo das condições do contrato (art. 479). Quando apenas uma das partes possuir obrigações, poderá requerer a revisão da res debita, visando à sua redução ou à mudança na forma de pagamento, a fim de evitar a onerosidade excessiva. É a dicção do art. 480, aplicável aos contratos unilaterais.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Extinção do contrato. Considerações gerais. Dá-se a extinção do contrato quando cessa a produção de seus efeitos. Via de regra, a extinção ocorre com o cumprimento de suas cláusulas, como no contrato de compra e venda, quando o adquirente recebe a coisa com a tradição ou por escritura pública registrada e efetua o pagamento devido. Outras modalidades de extinção: distrato, resolução, resilição unilateral, nulidade absoluta ou relativa, revogação, rescisão, denúncia.

■Regras básicas do Direito brasileiro. O Código Civil de 2002 dispôs sobre a matéria nos arts. 472 a 480, a seguir em destaque. ■Distrato. Nessa espécie, a extinção se efetiva por mútuo consenso, quando o contrato não chegou a produzir efeito ou todos os efeitos. Geralmente o distrato produz efeitos ex nunc (desde agora), mas pode ser estipulado com efeito retroativo, desde que não seja contrato de execução continuada, como de locação, transcorrido parte do prazo estipulado. O distrato deve seguir a forma imposta por lei para a celebração do contrato. No distrato as partes devem dispor sobre as pendências, a fim de se evitarem futuras demandas. ■Resilição unilateral. Essa modalidade de extinção se verifica por iniciativa de uma das partes e nos casos previstos, explícita ou implicitamente, em lei. Esta, pelo art. 473, exige a notificação da contraparte, sem alusão a prazo. No contrato de fiança por prazo indeterminado, conforme o art. 835, o fiador pode se valer da resilição unilateral. Há situações em que o prazo para a extinção deve ser o suficiente para compensar os investimentos efetuados pela contraparte, desde que esta tenha agido de boafé. Nesse caso, o juiz, considerando as peculiaridades do caso, deverá fixar o prazo justo. ■Resolução. Extingue-se o contrato por resolução quando uma das partes descumpre cláusula contratual ou por onerosidade excessiva. A cláusula resolutiva pode ser expressa ou tácita. A primeira dispensa interpelação, dada a previsão contratual. Não há sequer necessidade de ajuizamento de ação judicial, salvo se o interesse da parte for apenas o cumprimento da obrigação, ou, também, o pleito de indenização por perdas e danos. Na falta de cláusula resolutiva expressa, o inadimplente deverá ser interpelado, para a caracterização da mora. A cláusula resolutiva tácita está implícita nos contratos em geral. A fim de prevenir prejuízos, a parte ameaçada por uma cláusula resolutiva expressa poderá tomar a iniciativa do ajuizamento de ação, quando deverá provar o cumprimento de sua obrigação. O Código de Defesa do Consumidor considera abusiva a iniciativa de resolução contratual, quando faltar pequena parcela para o pleno adimplemento da obrigação. ■Exceção de contrato não cumprido. Nos contratos bilaterais, a parte em débito não pode exigir da contraparte o adimplemento de sua obrigação. Esta, se cobrada, poderá opor a exceção de contrato não cumprido. Esta não constitui fundamento para a

dissolução do vínculo contratual, apenas para a escusa de pagamento. ■Resolução por onerosidade excessiva – Cláusula rebus sic stantibus. Nos contratos comutativos e de longo prazo, o equilíbrio entre os quinhões existentes na celebração muitas vezes desaparece com o passar dos anos, gerando onerosidade excessiva para uma das partes. A hipótese não é de contrato aleatório, mas de vínculo em que prestação e contraprestação guardam equivalência no ponto de partida. A parte prejudicada possui as seguintes opções: a) resolução do contrato; b) reequacionamento das condições pelas partes; c) redução judicial das prestações ou alteração na forma de pagamento. Havendo ação judicial, movida pela parte prejudicada, a esta caberá demonstrar as condições financeiras à época da celebração do contrato e as existentes quando do ajuizamento da ação. ____________ Op. cit., vol. 3, p. 731. Op. cit., tomo IV, p. 522. 3Cf. Henri de Page, op. cit., vol. XII, p. 692. 4Op. cit., vol. XII, p. 693. 5Op. cit., vol. XII, p. 678. 6 Massimo Bianca inclui, no conceito de distrato, o efeito retroativo: “L’accordo delle parti che estingue un precedente contratto con efficacia retroattiva prende il nome di mutuo dissenso” (Op. cit., vol. 3, p. 735). 7Cf. Orlando Gomes, em Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Distrato, vol. 29, p. 14. 8Planiol, Ripert e Boulanger denominam o distrato por rescisão voluntária, havendo aqueles, ainda, que o tratam por rescisão amistosa (Op. cit., vol. IV, p. 303). 9Op. cit., vol. XII, p. 685. 10REsp. nº 331.346/MG, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 15.10.2001, publ. em 19.11.2001, DJ, p. 00267. No mesmo sentido o REsp. nº 241.636/SP, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Sálvio de Fiqueiredo Teixeira: “Nula é a cláusula que prevê a perda das prestações pagas, em distrato de compromisso de compra-evenda celebrado na vigência do Código de Defesa do Consumidor, podendo a parte inadimplente requerer a restituição do quantum pago, com correção monetária desde cada desembolso, autorizada a retenção de importância fixada pelas instâncias ordinárias em razão do descumprimento do contrato.”, julg. em 17.02.2000, publ. em 03.04.2000, DJ, p. 00157. 11Op. cit., vol. IV, p. 303. 12 Antes do Código Civil de 1916, a Consolidação das Leis Civis, pelo art. 370, in fine, já previa que a forma do distrato deveria ser igual à do contrato: “... e sempre que o contrato for feito por escritura pública, o distrato não se pode provar senão por outra escritura pública.” 13O acórdão foi prolatado pela 3ª Turma, sob a vigência do Código Civil de 1916, que literalmente exigia para o distrato a mesma forma do contrato. Eis a parte relevante da ementa: “... Só é de exigir-se tenha o distrato a mesma forma do contrato quando exigida para validade desse.” Digno de encômios o acórdão, que demonstra a importância da contribuição do judiciário para o aperfeiçoamento das instituições jurídicas (AGA nº 1 2

214.778/SP, rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. em 25.10.1999, publ. em 08.03.2000, DJ, p. 00109). 14REsp. nº 422.309/MG, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 10.12.2002, publ. em 24.02.2003, DJ, p. 00227. 15Op. cit., vol. III, tomo I, p. 91. 16 REsp. nº 471.344/DF, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Resolução. Direito do promissário comprador. O promissário comprador tem o direito de promover ação de resolução de contrato fundado no descumprimento da vendedora, que estava impossibilitada de fornecer escritura de compra e venda”, julg. em 26.05.2003, publ. em 04.08.2003, DJ, p. 00315. 17V. em Franzen de Lima, op. cit., vol. 2, tomo II, p. 437. 18Op. cit., p. 318. 19Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo 2, p. 328. 20REsp. nº 30.023/SP, 4ª Turma, rel. Min. Dias Trindade, julg. em 30.05.1994, publ. em 27.06.1994, DJ, p. 16.984. 21Cf. Marco Aurélio Bezerra de Melo, op. cit., vol. III, tomo I, p. 94. 22 REsp. nº 152.497/SP, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Shopping Center. Contrato de reserva.Res sperata. Exceção de contrato não cumprido. O lojista pode deixar de efetuar o pagamento das prestações previstas no ‘contrato de direito de reserva de área comercial para instalação de loja e de integração do ‘tenant mix’ do centro comercial’ se o empreendedor descumpre com a sua obrigação de instalar loja âncora no local previsto, em prejuízo do pequeno lojista. Para isso, não há necessidade de também rescindir o contrato de locação da loja. – Art. 1.092 do C. Civil (hoje, art. 476). Recurso conhecido e provido” (julg. em 15.08.2002, publ. em 30.09.2002, DJ, p. 00263). 23 V. em M. I. Carvalho de Mendonça, Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo II, p. 326. 24 Dispõe o art. 1.613 do Código Civil francês: “Não ficará, do mesmo modo, obrigado à entrega, mesmo que tenha ele concedido um prazo para o pagamento, se, depois da venda, for aberta a falência do comprador, ou se cair ele em estado de desconfiança, de modo que o vendedor se ache em perigo iminente de perder o preço; a não ser que o comprador lhe dê garantia de pagar no prazo.” 25 O tema se acha desenvolvido, ainda, no vol. 2 deste Curso, item nº 88. 26Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., vol. IV, p. 294.

TIPOS CONTRATUAIS REGULADOS NO CÓDIGO CIVIL

COMPRA E VENDA Sumário: 69. Considerações prévias. 70. Conceito e elementos. 71. Caracteres. 72. Efeitos jurídicos. 73. Promessa de compra e venda. 74. Venda de coisa alheia. 75. Síntese das obrigações do vendedor e do comprador. 76.Regras básicas do Direito pátrio.

69.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A carência humana, em geral, induz a sociedade à criação do mundo da cultura, que é a esfera das realizações espirituais e materiais e resultado da experiência acumulada em milênios. Como a produção de tais recursos se faz pela divisão do trabalho, denominada solidariedade orgânica por Émile Durkheim, torna-se indispensável a distribuição dos objetos culturais.1 A dos bens materiais se processa, basicamente, pelos contratos de compra e venda, viáveis graças à moeda, que permite a liquidez nas obrigações. Nos primórdios da civilização, o acesso aos bens materiais, além da produção para o próprio consumo, se condicionava ao fenômeno da troca, que dependia de um processo complexo entre duas pessoas: o bem disponível de uma deveria ser a necessidade da outra, em uma relação de reciprocidade.2 Para a concretização do negócio era preciso, ainda, a equivalência de valor dos objetos. As dificuldades induziram à criação da mercadoria de troca, que funcionava como moeda. A primeira unidadepadrão foi a cabeça de gado (pecus), seguindo-se os metais preciosos e, finalmente, a moeda. O vocábulo pecúnia, incorporado à nossa linguagem com o significado de dinheiro, deriva de pecus. Na observação de Sebastião de Souza, não há como se precisar a época em que surgiu a compra e venda, mas tudo leva a crer “que ela apareceu em um estádio adiantado do desenvolvimento da humanidade, quando experiências anteriores haviam demonstrado a precariedade de outros processos usados para a satisfação de necessidades incoercíveis e impulsionamento da circulação da riqueza.”3 Na visão de Beudant, a compra e venda é uma variação da troca, não maisrem pro re, porém de uma coisa contra um preço em moeda: rem pro pretio.4 Na sequência das Obrigações, após o estudo da teoria geral dos contratos, segue-se o dos contratos em espécie, que se inicia pela disciplina

da compra e venda, instituto cuja denominação retrata uma operação econômica e jurídica. Tal modalidade contratual é a de maior incidência na prática, pois está no dia a dia das pessoas. O nomen iuris do contrato não é uniforme entre as legislações. Os Códigos brasileiro, argentino, chileno, espanhol, português, entre outros, na esteira do Direito Romano, optaram pela denominação compra e venda. Alguns preferiram chamá-lo por venda, como o francês, o italiano, o suíço das Obrigações. Em contrapartida, outros Códigos, como os da Alemanha e Áustria, designam o contrato simplesmente por compra – Kauf ou Kaufvertrag. 70.CONCEITO E ELEMENTOS 70.1.Conceito A noção de compra e venda não é uniforme no Direito Comparado. Há dois sistemas básicos e antes de encetarmos o presente estudo é essencial que se tome conhecimento da distinção fundamental entre eles. No Direito Romano, pela compra e venda não se transferia a propriedade das coisas, apenas se obrigava a transferir. O contrato, portanto, aperfeiçoava-se pela declaração de vontades. O Direito brasileiro, por tradição, segue este princípio, conforme se apura na interpretação do art. 481 do Diploma Civil: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” Infere-se, da definição, que entre nós o contrato gera apenas direitos pessoais ou de crédito. Palavra isolada, mas sob forte argumentação, Darcy Bessone sustenta que a compra e venda, entre nós, possui eficácia real, atribuindo a Clóvis Beviláqua a disseminação do entendimento de que gera apenas efeitos obrigacionais.5 No Direito francês o contrato possui o condão de transferir a propriedade, como preleciona Henri de Page: “uma das partes, chamada vendedor, transfere a propriedade de uma coisa ou de um direito a uma outra, chamada adquirente, mediante um preço pagável em dinheiro.”6 Igualmente no Direito italiano, ex vi do art. 1.470, que dispõe: “A venda é o contrato que tem por objeto a transferência da propriedade de uma coisa ou a transferência de um outro direito contra um preço equivalente.” Uma das consequências práticas, na distinção dos sistemas, diz respeito aos riscos da coisa. No francês, a responsabilidade é do adquirente tão logo se opere a venda, uma vez que esta transfere a propriedade. No brasileiro, enquanto não houver a transferência os riscos são do alienante. Em relação aos bens móveis, o comprador adquire o domínio com a tradição, que é a entrega material da coisa alienada. Quanto aos imóveis, a aquisição da propriedade se opera com a inscrição do registro do título em cartório de registro.

A definição do instituto depende, pois, do sistema adotado em cada ordenamento jurídico. À luz do Direito Civil pátrio pode-se dizer que a compra e venda é contrato bilateral, oneroso, consensual em regra e solene por exceção, pelo qual o titular do domínio sobre uma coisa (vendedor) obriga-se a transferi-lo para alguém (comprador), mediante pagamento em dinheiro ou título representativo correspondente. Assinalese que, do ponto de vista econômico, a compra e venda constitui uma troca de riquezas: a coisa que se dá e o dinheiro que se recebe. Com a revogação da primeira parte do Código Comercial, houve a unificação dos contratos comercial e civil, ambos subordinados atualmente à mesma disciplina, a partir do início de vigência do Código Civil de 2002. O contrato de compra e venda comercial, cujo conceito figurava no art. 191 do Código Comercial, exigia que uma das partes fosse comerciante e o objeto um bem móvel ou semovente. Atualmente, tratando-se de relação de consumo, o contrato subordina-se ao Código de Defesa do Consumidor. Este diploma se aplica inclusive às pessoas jurídicas, ainda que comerciantes, quando figuram na relação como consumidor ou destinatário final da coisa. A compra e venda deve atender a todos os requisitos dos contratos em geral, uma vez que é uma de suas modalidades. É espécie e como tal deve sujeitar-se aos princípios que informam o gênero, da mesma forma que os contratos devem observar as regras que norteiam a prática dos negócios jurídicos, pois é uma de suas manifestações. Assim, dispensável a análise em torno da capacidade dos contratantes, da necessidade de o objeto ser lícito, possível, determinado ou determinável, bem como sobre a forma prevista ou não defesa em lei (art. 104, CC). Desnecessário, também, o reestudo em torno dos vícios de vontade e dos sociais. 70.2.Elementos São três os elementos básicos da compra e venda: consensus, pretium e res. O primeiro – consentimento – representa o elemento volitivo, pelo qual uma parte se obriga a transferir o direito de propriedade sobre a coisa e por determinado preço, enquanto a outra se compromete a efetuar o pagamento correspondente, a fim de adquirir o domínio. O consensusincide, portanto, sobre a res e o pretium, com o interesse maior do vendedor concentrando-se no pretium e o do comprador, na res. A contraprestação em dinheiro é da essência do contrato, mas ao dinheiro equivale o pagamento efetuado mediantecheque, nota promissória, letra de câmbio ou duplicata.7 Tal a importância do preço no contrato de compra e venda, que é corrente a afirmação: “sine pretio nulla venditio”. No acordo as partes fixam o preço, que é o montante em

dinheiro a ser pago pelo adquirente. O pretium é o valor do objeto estimado pelas partes e deve ser expresso em dinheiro, pois, fixado em coisa, caracteriza contrato de permuta ou troca. É possível que a definição do preço se faça parte em dinheiro e parte em coisa, desde que o valor desta seja inferior ao daquele. Se o pagamento constar de prestação de serviços, ter-se-ácontrato inominado, não o de compra e venda. O dinheiro a que se refere a lei brasileira é a moeda oficial no país, a que possui curso legal; tratando-se, porém, de compra e venda entre países o preço pode ser fixado em moeda estrangeira, de acordo com o permissivo da Lei nº 10.192/01. A fixação do preço é exercício da liberdade contratual, mas esta encontra o seu limite em normas de ordem pública, quando há tabelamento oficial, e no princípio da boa-fé objetiva. No estudo do preço não se deve perder de vista as inovações dos artigos 156 e 157 do Código Civil, que dispõem, respectivamente, sobre o estado de perigo e a lesão como defeitos dos negócios jurídicos. O preço deve ser certo, podendo ser determinado ou determinável. Na prática em geral os contratantes definem previamente o seu quantum, mas este pode ser fixado a posteriori e por terceira pessoa. Aubry et Rau referem-se à possibilidade de as partes confiarem a tarefa a diversos peritos, por elas indicados ou nomeados pelo juiz.8 O preço é a nota que distingue a compra e venda dos contratos de doação e permuta.9 O que não se permite é a cláusula que atribui a um dos contratantes, exclusivamente, a determinação, porque aí não haverá preço certo, como observa Henri de Page,10 e não se terá concurso de vontades, mas simplesmente a vontade de um dos contratantes, na conclusão de Laurent.11 As partes podem estipular livremente o preço, mas o critério adotado há de ser sério, ou seja, o quantum não deve ser irrisório, sob pena de desnaturar a compra e venda e caracterizar a doação.Preço irrisório não se confunde com preço vil, embora haja divergência entre os expositores. Irrisório é o que não corresponde à realidade, sendo mera ficção para encobrir uma liberalidade. Distingue-se, portanto, do preço vil, que é ínfimo, mas verdadeiro. O elemento res é o bem que o vendedor se compromete a transferir para o domínio do comprador. Constituindo-se de qualquer coisa que não esteja extra commercium, pode ser corpórea ou incorpórea. Quanto à primeira, abrange os móveis e os imóveis, cada qual com um estatuto jurídico próprio, embora haja um denominador comum na disciplina de ambos. As coisas incorpóreas, como os direitos autorais, são passíveis também de compra e venda, embora se costume intitular o negócio jurídico correspondente por cessão.12 Objetos de fornecimento continuado, como gás, luz e água, tecnicamente configuram a res de uma espécie contratual do gênero compra e venda, como assinala Paulo Luiz Netto Lôbo.13 Enquanto no âmbito do Código Civil a res é tratada por coisa, no

Código de Defesa do Consumidor é referida como produto. Na prática é comum apontar-se a res como o objeto do contrato, mas a rigor, adverte Henri de Page, aquele se compõe tanto dares quanto do pretium.14 As condições para que a coisa se apresente como objeto da compra e venda, segundo a doutrina em geral, são:existência, individuação, disponibilidade. Faltando a coisa, não se terá objeto de compra e venda e, em consequência, o negócio jurídico será inexistente, mas como o Direito pátrio não distingue esta espécie, terse-á compra e venda nula. É possível, todavia, que a coisa venha a existir no futuro, hipótese esta admitida pelas legislações em geral. É comum, na produção literária, autores cederem os direitos de edição relativa à obra a ser escrita. Quanto à produção agrícola, existe a prática de venda de colheita futura. O negócio jurídico, nesses casos, realiza-se sob condição suspensiva tácita, mas admite-se, como destaca Clóvis Bevilaqua, que o adquirente assuma o risco, quando então o contrato será aleatório (art. 458, CC).15 Para Gabba, todavia, a coisa futura somente pode ser objeto de promessa de compra e venda, uma vez que o contrato definitivo pressupõe a existência da coisa não apenas em potência. Tal concepção é afastada pela doutrina de Caio Mário da Silva Pereira e pelo próprio ordenamento pátrio, para quem a coisa futura pode ser objeto tanto da promessa quanto do contrato definitivo de compra e venda.16 A Lei Civil veda, como já se teve oportunidade de enfatizar em capítulo anterior, negócio jurídico pertinente à herança futura – pacta de corvina (art. 421, CC). O consentimento das partes deve referir-se à coisa individuada, ou seja, determinada ou pelo menos determinável a partir da indicação do gênero e quantidade. Na venda alternativa a coisa é determinável no momento do contrato edeterminada na execução, quando a escolha da prestação é feita, como regra geral, pelo devedor (art. 252, CC). A coisa é considerada determinável, também, nas vendas efetuadas à vista de amostras, protótipos ou modelos. A disponibilidade deve ser uma das condições necessárias da res. Esta, para ser objeto de compra e venda, há de estar no comércio, sem qualquer impossibilidade determinada pela natureza, por lei ou pela vontade. A primeira restrição advém das leis físicas ou biológicas. Seria a hipótese de um relógio lançado ao fundo do mar. Estão fora do comércio, ainda, asres communes omnium, como a água corrente, o ar atmosférico, a luz solar, que, devido à sua quantidade ilimitada, não chegam a constituir uma categoria de bens.17 Há coisas indisponíveis por força de lei, como se dá com os bens de família e os pertences de incapazes, cuja alienação requer autorização judicial. São extra commercium, também, as coisas gravadas com cláusula de inalienabilidade, imposta por ato de liberalidade e na hipótese do art.1.848 do Código Civil – justa causa devidamente justificada.

71.CARACTERES O contrato de compra e venda, à vista do conceito analisado, é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, translativo de domínio. O contrato é consensual porque se aperfeiçoa com a simples declaração de vontade das partes. Em princípio a forma é livre. A regra do art. 482 do Código Civil é neste sentido, pois, em relação à compra e venda pura, exige apenas o acordo das partes sobre o objeto e o preço. Há de se atentar, porém, para o teor do art. 108, que impõe a escritura pública aos negócios jurídicos pertinentes “à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País”. O contrato se forma quando as partes declaram a sua vontade em torno da coisa e do preço; no momento em que o comprador anui à proposta do vendedor. A característica de consensualidade significa que o contrato não é real e nemformal, embora haja situações em que a solenidade é exigida para o ato. Se o contrato é consensual e as partes optam por documentá-lo mediante instrumento, o que se objetiva é a produção de uma prova do ato celebrado. O contrato é bilateral ou sinalagmático porque ambas as partes assumem direitos e obrigações. Comprador e vendedor são, ao mesmo tempo, credor e devedor. A obrigação do primeiro é efetuar o pagamento em conformidade com o preço combinado, enquanto a do segundo é transmitir o domínio da res. Diz-se que é oneroso uma vez que ambas as partes perseguem vantagens e assumem ônus. Em regra a compra e venda é comutativa, pois ao emitirem a declaração as partes conhecem tanto a prestação quanto a contraprestação. Há um equilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe, não ficando os contratantes na dependência do fator sorte, nem se sujeitam a risco. A compra e venda poderá assumir caráter aleatório, desde que o objeto seja coisa futura e o risco quanto a possível inexistência desta for assumido pelo adquirente. O contrato é translativo de domínio, vale dizer, objetiva a mudança de titularidade do direito de propriedade. Pelo sistema adotado no Direito brasileiro o domínio não se transmite pelo contrato, mas pela tradição relativamente aos bens móveis e com o registro imobiliário quanto aos imóveis. Note-se que, tanto a entrega da coisa vendida quanto o pagamento correspondente, não são características da compra e venda, pois constituem meramente efeitos contratuais. Como destaca Sebastião de Souza, “A tradição é um ato de execução do contrato e não de sua formação.”18

72.EFEITOS JURÍDICOS 72.1.Entrega da res e pagamento do preço As consequências básicas, fundamentais, do contrato de compra e venda, consistem, de um lado, na obrigação de o vendedor transferir a propriedade da res e, de outro, na responsabilidade de o comprador efetuar o pagamento. Conforme análise anterior, pelo sistema brasileiro o contrato sub examine não transfere a propriedade, apenas gera a obrigação de o vendedor transferi-la. Cumpre, portanto, a quem vende, efetuar a tradição, a fim de que o comprador adquira o domínio sobre a coisa móvel. O tempo e o lugar ajustados devem ser observados tanto na entrega da coisa quanto no pagamento do preço. Tratando-se de compra e venda para pagamento no ato, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa sem antes receber o preço. Em contrapartida, o adquirente não pode ser constrangido a pagar se as circunstâncias indicam que o vendedor não se encontra em condições de transferir o domínio.19 A doutrina não é uniforme na análise da tradição relativamente à compra e venda sob condição. Se esta é resolutiva e o fato futuro e incerto se verifique, embora alguns entendam que a tradição se operou por comodato, locação ou devido a outra espécie contratual, sustenta Caio Mário da Silva Pereira que deve ser interpretada como sendo a título de compra e venda, salvo ajuste diverso.20 Tratando-se de condição suspensiva que venha a realizar-se ou de resolutiva que não se verifique, expõe o eminente mestre que os efeitos da tradição se operam ex tunc. 72.2.Pagamento e entrega da coisa – precedência Se o pagamento for à vista e não sendo aberto prazo ao vendedor para a tradição, as obrigações devem ser executadas em conjunto. Como a simultaneidade dos atos é impraticável o legislador pátrio favoreceu o vendedor, ao dispor, no art. 491 do Código Civil, que “Não sendo a venda a crédito, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço.” Como já se deu destaque, se as circunstâncias revelam que o vendedor não se encontra em condições de entregar ares imediatamente após o recebimento do preço, o adquirente não será obrigado a cumprir a sua obrigação na oportunidade. Por outro lado, o vendedor pode condicionar a sua assinatura no instrumento de compra e venda ao prévio pagamento do preço, quando este não for parcelado. 72.3.Responsabilidade pela evicção e vícios redibitórios Ao se comprometer a transferir o domínio, o vendedor assume a garantia da coisa contra os vícios redibitórios e a evicção. Aqueles se referem aos defeitos ocultos da coisa, existentes à época da formação do

contrato, enquanto esta constitui a perda do direito de propriedade, posse ou uso, total ou parcial, devido a fato anterior ou contemporâneo à aquisição. Sobre os dois institutos, reportamo-nos aos estudos desenvolvidos ao longo dos capítulos VII e VIII. 72.4.Despesas contratuais As normas afetas às despesas contratuais são de natureza dispositiva, obrigatórias apenas na falta de convenção das partes. Se o contrato for omisso, as despesas necessárias à tradição, como as de transporte da res, correm por conta do vendedor e as relativas à escritura e seu registro são de responsabilidade do adquirente. Nada impede que um dos contratantes assuma a totalidade das despesas. 72.5.Riscos da coisa A hipótese em questão diz respeito ao perecimento ou deterioração da coisa antes da tradição e decorrente de caso fortuito ou força maior. O critério de responsabilidade está diretamente ligado ao sistema jurídico sobre a transferência de domínio. Nos ordenamentos em que o contrato de compra e venda transfere diretamente a propriedade, como é o caso do Direito francês e do italiano, enquanto não se opera a tradição os riscos da coisa correm por conta do adquirente, pois a resjá lhe pertence. Perante o Direito pátrio, porém, a responsabilidade é do vendedor, uma vez que a coisa ainda se acha sob o seu domínio, pois, à vista do disposto no art. 481 da Lei Civil, pelo contrato uma das partes se obriga a transferir o domínio e a outra, a pagar o preço convencionado. O critério adotado na definição da responsabilidade deriva do princípiores perit domino. 73.PROMESSA DE COMPRA E VENDA O Código Civil de 2002 não dispôs especificamente sobre a promessa de compra e venda, mas disciplinou o contrato preliminar. Por via de consequência, o estudo sobre aquela há de fazer-se neste campo mais amplo, pois o contrato preliminar é gênero e a promessa de compra e venda, espécie. As afirmações sobre o gênero se estendem, lógica e dedutivamente, sobre a espécie e uma vez tenhamos dedicado um capítulo ao contrato preliminar, desnecessária se torna a abordagem exaustiva da promessa de compra e venda. Por este motivo devemos nos ater tão somente aos pontos fundamentais da matéria.21 Sob a vigência do Código Bevilaqua não havia normas sobre o précontrato, fato este que provocou acesa divergência doutrinária e jurisprudencial, responsável por inumeráveis litígios. Recorriam-se, com frequência, aos princípios do Direito Comparado, os quais nem sempre se

ajustavam ao nosso Jus Positum devido à variação entre os sistemas jurídicos. Hoje, as principais dúvidas que desafiavam o meio jurídico desapareceram, pois os pontos fundamentais de indagação encontram a sua resposta no Códex, artigos 462 a 466. Tem-se, como certo, atualmente, que a promessa de compra e venda não exige forma especial, por expressa dispensa do art. 462. Na celebração do contrato não há necessidade, pois, de se recorrer à escritura pública. É mera faculdade das partes. O contrato pode até ser verbal, advertindo-se, aqui, para o disposto no art. 227 da Lei Civil, que não admite prova apenas testemunhal para os atos negociais cujo valor exceda ao décuplo do maior salário mínimo do País. Outra questão que ficou esclarecida pelo texto do art. 462 diz respeito à necessidade de anuência do cônjuge, dispensável apenas quando o regime de bens for de separação absoluta. Por força desse dispositivo a promessa deve conter os requisitos essenciais ao contrato definitivo, excluindo-se apenas o relativo à forma. A sentença judicial poderá, atendidas as exigências do art. 464, substituir a celebração do contrato definitivo, constituindo-se em um instrumento hábil ao registro. Entende-se que as partes não estão obrigadas a fixar todas as cláusulas do futuro contrato, apenas as principais, podendo as restantes ser apenas determináveis, mas sem ficar a sua definição ao critério exclusivo de um dos contratantes. A promessa de compra e venda, também denominada compromisso, contrato preliminar e pré-contrato, gera a obrigação de as partes celebrarem o pacto definitivo, salvo se previsto o direito de arrependimento. A promessa pode ser unilateral ou bilateral. Na primeira hipótese, apenas um dos contratantes se obriga a celebrar o contrato definitivo, podendo ser o promitente-vendedor ou o promitente-comprador. Na promessa bilateral – a mais comum – ambas as partes se obrigam à celebração do contrato de compra e venda. A exigência de a promessa ser levada a registro, prevista no parágrafo único do art. 463, refere-se apenas à sua eficácia junto a terceiros, não sendo, pois, requisito de validade entre os contratantes. Por força da enumeração do art. 1.225, o direito do promitente comprador de coisa imóvel é real. O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em 2010, aprovou súmulas pertinentes ao contrato de promessa de compra e venda de imóvel, propostas pela Turma Especial da Subseção I da Seção de Direito Privado. Eis o seu teor: a) Súmula 1: “O compromissário comprador de imóvel, mesmo inadimplente, pode pedir a rescisão do contrato e reaver as quantias pagas, admitida a compensação com gastos próprios de administração e propaganda feitos pelo compromissário vendedor, assim como com o valor que se arbitrar pelo tempo de ocupação do bem”; b) Súmula 2:“A devolução das quantias pagas em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel deve ser feita de uma só vez,

não se sujeitando à forma de parcelamento prevista para a aquisição”; c) Súmula 3: “Reconhecido que o compromissário comprador tem direito à devolução das parcelas pagas por conta do preço, as partes deverão ser repostas ao estado anterior, independentemente de reconvenção”. 74.VENDA DE COISA ALHEIA A coisa alheia pode ser objeto de compra e venda? A doutrina não é uniforme a respeito. Na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, a venda nesta circunstância constitui contrato anulável. Argumenta o eminente civilista: “A compra e venda motiva a transmissão do domínio, e, como ninguém pode transferir a outrem direito de que não seja titular (‘nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet’), o adquirente a non domino realiza um ato portador de defeito de origem.”22 Victor Thiry observa que a venda de coisa alheia era válida em Roma porque o contrato não transferia a propriedade, mas perante o Direito francês torna-se inadmissível à vista do art. 1.599 do Code Napoléon. No mérito da questão o jurista faz distinção. Se para a venda de coisa determinada o contrato é inválido, tratando-se de um gênero já não haveria impedimento: “Não se exige que o vendedor de um gênero seja proprietário no momento da venda; pode-se dizer mesmo que um gênero não possui proprietário.” Como exemplo, o autor refere-se a cem sacas de trigo.23 Para Orlando Gomes e Sebastião de Souza, a venda é válida, uma vez que as partes não transferem o domínio por seu intermédio, apenas se obrigam a tanto. Há de se distinguir o contrato de compra e venda do ato de transmissão de domínio, que se opera pela tradição ou transcrição junto ao registro imobiliário. Nada impede, assim, que a coisa alheia figure como objeto da venda. Além disto, é possível que o vendedor, a posteriori, venha a adquirir o domínio sobre a coisa.24 Perante o Direito espanhol, Poveda, Rodríguez e Rubio entendem como válida a venda: “... estimamos que es válida y vinculante aunque no sea immediatamente eficaz respecto a la transmisión de la propiedad de aquélla; produce sólo efectos obligacionales no jurídico reales traslativos del dominio. El contrato es válido y el vendedor debe procurar adquirir la cosa para el comprador.”25 Penso que, além deste importante argumento, a análise deve passar, necessariamente, pelo crivo do art. 104 do Código Civil, que trata da validade do negócio jurídico. Diz o inciso II do artigo que o objeto, além de outros predicados, deve serlícito e possível. Eis o centro nervoso da questão: O objeto da venda de coisa alheia é lícito e possível? Em concreto, a resposta dependerá das características de cada caso. Se a venda for, por exemplo, de droga proibida, ter-se-á objeto ilícito. Em abstrato, objeto ilícito é o proibido em lei. A sua definição funda-se na chamada norma de liberdade, segundo a qualtudo o que não está

legalmente proibido está juridicamente permitido. Não há, no ordenamento, qualquer norma que proíba a venda de coisa alheia. Ilícita, sim, a entrega da coisa alheia. A venda, todavia, não tem por efeito a transferência de propriedade, apenas gera essa obrigação e a do pagamento do preço. Quanto à exigência de o objeto ser possível, deve-se distinguir a possibilidade física da jurídica. Quanto à primeira, se a coisa pertence a outrem o objeto não pode ser fisicamente impossível. A possibilidade jurídica do objeto tem por referencial, também, a licitude do objeto. Como se disse, a ordem jurídica não proíbe a venda de coisa alheia. Se, em concreto, o objeto for impossível, ter-se-á venda inválida por tal fato e não pela circunstância de ser coisa alheia. Quanto à entrega da coisa esta se torna possível caso o vendedor, após a alienação, obtenha o domínio seja por compra, permuta, doação, herança, usucapião, acessão. Note-se que o presente questionamento refere-se apenas aos sistemas jurídicos, como o brasileiro, onde a compra e venda gera apenas direitos obrigacionais. Na França, por exemplo, a resposta para a indagação não pode ser outra senão a da invalidade. O Código Civil português, para o qual o contrato transmite a propriedade (art. 874), fixou duas regras sobre a venda de coisa alheia. Em uma (art. 892) considera nulo o contrato e, em outra (art. 893), admite a validade quando as partes sujeitarem o acordo ao regime da venda de bens futuros. A questão em tela, por outro lado, não se confunde com o contrato inominado pelo qual alguém se compromete a adquirir determinada coisa a fim de vendê-la para outrem. Neste caso o objeto do contrato seria uma obrigação de fazer e não uma venda de coisa alheia, como advertem Planiol, Ripert e Boulanger.26 A legislação pátria não dispõe a respeito de venda de coisa alheia, mas o art. 1.268 do Código Civil considera válida a tradição feita, atendidos os seguintes requisitos: a) coisa oferecida ao público, em leilão ou em estabelecimento comercial; b) boa-fé por parte do comprador; c) aquisição pelo vendedor, posteriormente, da propriedade. Cumpridas tais exigências, considerar-se-á transferida a propriedade no momento da tradição. Não obstante o supracitado art. 1.268 integre o capítuloDa Aquisição da Propriedade Móvel, seus princípios, no que forem aplicáveis, se estendem ao contrato preliminar ou definitivo de compra e venda de coisa imóvel. Ao citarem o art. 1.268, Caio Mário da Silva Pereira e Carlos Roberto Gonçalves não fazem reserva à coisa móvel.27 75.SÍNTESE DAS OBRIGAÇÕES DO VENDEDOR E DO COMPRADOR Celebrado o contrato de compra e venda, cumpre ao vendedor: a) a conservação da res caso esta não tenha sido entregue no ato; b) proceder à

entrega do objeto da venda, no lugar e tempo convencionados e no estado em que se encontrava no momento da conclusão do contrato, salvo natural deterioração. A obrigação compreende o objeto principal e seus acessórios, ainda que o pacto não se refira a estes; c) passar ao adquirente a documentação referente à res, bem como, se for o caso, as informações necessárias ao seu uso e conservação; d) obter, junto às repartições oficiais, certidões e outros documentos eventualmente necessários à transmissão da propriedade; e) responder por eventual evicção e vícios redibitórios; f) efetuar as despesas pertinentes à venda, como as de transporte da res, além de responder pelos débitos que gravam a coisa e anteriores ao ato negocial; g) receber o preço da coisa nas condições de tempo e lugar definidos no contrato. Ao adquirente compete, basicamente, o pagamento do preço, observado o tempo e o lugar convencionados, além de fornecer caução, quando, antes da tradição, cair em insolvência. Ambas as partes têm o dever de colaborar entre si, para o fiel cumprimento das obrigações, atuando sempre de acordo com os princípios da boa-fé, prestando as informações necessárias. Assim, tratando-se de pagamento quérable o comprador deverá informar ao vendedor o local de recebimento e sua eventual mudança, cumprindo igual conduta ao vendedor, quando portable. 76.REGRAS BÁSICAS DO DIREITO PÁTRIO O instituto da compra e venda é amplamente regulado pelo Código Civil de 2002, artigos 481 a 532, sem embargo da autonomia que as partes possuem para estabelecer cláusulas personalizadas. Se de um lado há um contingente de normas que se aplica, indistintamente, às categorias de coisas móveis e imóveis, por outro lado, cada uma destas possui alguns princípios próprios. A compra e venda de imóveis, via de regra, exige uma documentação às vezes extensa, enquanto os móveis em grande parte alcançam a automatização, que dispensa o contato entre as partes e, em algumas situações, até a verbalização. Determinadas espécies de coisas móveis sujeitam-se a normas especiais, como se processa no comércio de medicamentos, alguns controlados, e na venda de armas. 76.1.Regra conceitual A orientação básica do instituto se acha inscrita nos artigos 481 e 482, pelos quais o legislador brasileiro de 2002, seguindo os modelos anteriores, deu à compra e venda um caráter consensual. O contrato gera a obrigação de uma parte transferir o domínio e, de outra, efetuar o pagamento em dinheiro.28 Uma vez definido, consensualmente, o objeto da venda e o preço correspondente, ter-se-á por aperfeiçoado o contrato de compra e venda pura, ou seja, aquela cujos efeitos não se sujeitam a condição ou a termo. O art. 511, da antiga Consolidação das Leis Civis, já firmava tal orientação:

“Quando a venda é pura, o contrato fica perfeito para as obrigações que dele nascem, logo que o comprador e o vendedor prestam seu consentimento recíproco sobre a coisa e sobre o preço.” 76.2.Compra e venda de coisa atual ou futura Na generalidade dos negócios, a compra e venda diz respeito à coisa atual, existente à época da formação do contrato. É possível, todavia, que o contrato tenha por objeto de venda uma coisa futura, como os direitos de edição de uma autobiografia ainda por ser escrita ou um prédio em fase de construção. O art. 483 se ocupa da espécie, considerando sem efeito o contrato caso o objeto não venha a existir. Ter-se-á negócio jurídico inexistente por falta de um elemento contratual básico: a res. Os contratantes, contudo, podem convencionar diversamente, atribuindo à compra e venda um caráter aleatório. Neste caso o adquirente assume o risco, ficando na dependência da sorte, conforme se dá comumente na venda de uma safra futura, quando a colheita poderá corresponder à expectativa ou não das partes. 76.3.Vendas por amostras, protótipos ou modelos Se o consentimento do comprador se fez à vista de amostras, protótipos ou modelos a prestação do vendedor deverá corresponder ao referencial exibido. Em caso de divergência entre este e a descrição da coisa em cláusula contratual, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 484 da Lei Civil, a prevalência será do referencial exibido. Tem-se poramostra um fragmento ou porção da coisa, podendo configurar-se por um exemplar da espécie, ainda que em formato menor ou maior do que o real. O importante é que possua iguais características e qualidades. Protótipo é o primeiro exemplar de uma produção em série, enquanto modelo é a representação gráfica, mediante desenho, foto ou composição artística de imagem ou escultura. A obrigação do vendedor, em todos os casos, é entregar a coisa correspondente, em qualidade e características, ao paradigma. Se tal requisito foi atendido, o adquirente não poderá recusar-se a receber a coisa, salvo se por fundamento diverso, como o relativo ao tempo ou lugar da entrega. Segundo Clóvis Bevilaqua, a presente modalidade de compra e venda é condicional, uma vez que ao comprador se reserva o direito de rejeitar a coisa, caso esta não corresponda ao referencial. A verificação das qualidades e características do objeto deve ser feita no momento da entrega ou no prazo convencionado. 29 Eventual litígio entre as partes haverá de ser dirimido pelo juiz à vista de laudo técnico. O Código Federal Suíço das Obrigações, pelo art. 222, nº 3, prevê a hipótese de a amostra, entregue ao adquirente, deteriorar-se ou perecer com ou sem culpa deste, quando então, caso venha a alegar a não

correspondência das qualidades ou características, a ele caberá o ônus da prova. 76.4.Definição a posteriori do preço Na generalidade dos casos, o preço é fixado no momento em que o contrato se forma, seja para pagamento à vista ou parcelado, em dinheiro ou em correspondente valor fiduciário. A Lei Civil, todavia, permite às partes uma certa elasticidade na convenção do preço, ficando este determinável mediante certos critérios, conforme expõem os artigos 485 a 489. Antes da análise desta matéria é importante ter-se a consciência de que o preço deve ser sério, ou seja, verdadeiro, corresponder à realidade. Do contrário, se irrisório, mera ficção a encobrir uma liberalidade, deverse-á aplicar o disposto no art. 167 do Código Civil, que determina a subsistência do negócio jurídico dissimulado, se válido na substância e na forma e não prejudicar terceiro. Preço vil é o fixado muito aquém do real valor. Antes da vigência do novo Códex, quando não havia o vício da lesão, o preço vil não abalava a validade do ato negocial, mas atualmente torna-o anulável.30 Por motivações diversas, às partes pode interessar que o preço seja definido por terceiro, indicado desde logo ou a ser designado – arbitrium boni viri. Tal prática encontra o seu permissivo no art. 485, que prevê a hipótese de a pessoa nomeada recusar a tarefa ou não poder realizá-la, caso em que o contrato ficará sem efeito, salvo se as partes, mediante cláusula específica, previram o fato e a substituição do nome. Na opinião de Clóvis Bevilaqua, a decisão do terceiro é irrevogável.31 Tal conclusão, porém, não deve prevalecer diante de um manifesto erro do arbitrador. Caso a res se desgaste ou sofra deterioração após o contrato e antes da avaliação, o expert indicado pelas partes haverá de desconsiderar tal circunstância e apurar o preço como se nada tivesse acontecido, como expõe Paulo Luiz Netto Lôbo.32 Outra hipótese de preço apenas determinável é a prevista no art. 486, que se refere à possibilidade de as partes recorrerem “à taxa de mercado ou de bolsa, em certo e determinado dia e lugar.” Tratando-se de compra e venda de produtos ou títulos cotados em bolsas, podem as partes deixar a definição do preço segundo a taxa alcançada em determinado dia e lugar. Paralelamente ao comércio popular, desenvolve-se o sofisticado intercâmbio econômico em bolsas, cujos índices flutuam de acordo com as leis de mercado e são divulgados diariamente pela imprensa. Para atrelarem o preço a essa taxa, as partes devem, necessariamente, especificar o lugar e o dia da cotação. Em caso de variação de preço no mesmo dia, tende a doutrina a considerar o termo médio.33 Na hipótese de não haver cotação no dia e lugar determinados, entende Carvalho Santos que o contrato não

produzirá efeito, uma vez que a situação será de inexistência de preço.34 Tal solução é perfeita do ponto de vista técnico, todavia, conforme o caso concreto, pode revelar-se incompatível com o sentimento do justo, que acompanha a prática dos negócios. Assim, caso não tenha havido cotação na data designada, mas no dia seguinte e sem qualquer excepcionalidade ou sobressalto nos valores, penso que a taxa correspondente deverá ser considerada na definição do preço. Uma alternativa doutrinária seria a média entre a taxa do dia anterior ao designado e a do posterior, aplicável especialmente na hipótese de a taxa do dia posterior registrar súbita queda ou elevação. Uma outra fórmula de definição a posteriori do preço foi trazida pelo art. 487, ao permitir a cláusula de escalonamento nos contratos.35 O permissivo legal visa a proteger o vendedor quanto à desvalorização da moeda. Em decorrência, as partes podem adotar por parâmetro o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor) ou qualquer outro fornecido pela Fundação Getulio Vargas. Quanto ao salário mínimo como fator de reajuste no mundo dos negócios, há vedação expressa na Lei Maior, art. 7º, inciso IV, in fine. Ilegal, também, a escolha da variação da taxa cambial ou do preço do ouro como índice de correção, à vista do que dispõe o art. 318 do Código Civil, ressalvada a hipótese de permissão em lei especial. Importante inovação foi trazida pelo art. 488, ao abrir uma exceção à exigência do preço ser fixado ou pelo menos determinável mediante critério das partes e sem que se trate de coisa oficialmente tabelada. O suposto da norma jurídica é integrado pela circunstância de o vendedor praticar habitualmente o tipo de venda, quando então se presume que o preço é o comum aos negócios anteriores. A hipótese não é, necessariamente, de precedentes contratos entre as partes, uma vez que o texto legal não é restritivo. No parágrafo único, o art. 488 prevê a diversidade de preço e aponta, como solução, o termo médio. 76.5.Fixação unilateral do preço – nulidade contratual Tanto a res quanto o pretium, que formam o objeto do contrato de compra e venda,36 devem resultar do consenso entre as partes. Especificamente quanto ao preço, o art. 489 do Código Civil veda a sua fixação por ato isolado de algum dos contratantes, considerando nulo o contrato celebrado em tal circunstância. A regra sub examine é desdobramento do princípio inserto no art. 122, in fine, do Código Civil, que proíbe sejam as condições do negócio jurídico sujeitas ao puro arbítrio de um dos contratantes. Ao fundamentar a presente norma jurídica, então inscrita no art. 1.126 do Código anterior, Clóvis Bevilaqua apoiou-se em dois argumentos: 1º) unilateralmente, a parte poderia fixar um quantum irrisório e o contrato

deixaria de ter a seriedade necessária; 2º) tal critério de definição poderia ser o resultado de uma extorsão, circunstância que invalidaria o contrato por falta de consenso.37 A hipótese legal não se confunde com a prática de um dos contratantes impor o preço e não aceitar contraproposta. Se o adquirente anuiu nestas condições, não se tem um preço fixado unilateralmente, uma vez que a definição se deu na fase de formação do contrato. Guiado o intérprete pela mens legis, haverá de concluir que, implicitamente, o art. 489 veda a revisão do preço unilateralmente. O Código de Defesa do Consumidor, pelo art. 51, inciso X, considera nula a cláusula que autorize ao fornecedor, direta ou indiretamente, a variação unilateral do preço.38 76.6.O teor dos artigos 490 a 492 do Código Civil (despesas contratuais, precedência do cumprimento da obrigação e riscos) Na análise dos efeitos jurídicos do contrato de compra e venda (item 72), verificamos que as despesas contratuais podem ser objeto de convenção entre as partes, uma vez que a regra do art. 490 do Código Civil é meramente dispositiva. No silêncio do contrato, as despesas pertinentes à venda são de responsabilidade do vendedor, enquanto as de compra devem ser custeadas pelo adquirente. Naquele item consideramos também o momento em que as partes devem cumprir a sua obrigação – questão prevista no art. 491 da Lei Civil. Se a operação for para pagamento à vista, o supracitado artigo protege o vendedor, autorizando-o a não entregar a res antes de receber o pretium. O comprador, por seu turno, não ficará obrigado a pagar, caso os fatos revelem que o vendedor não se encontra em condições de entregar o objeto da venda. Tratando-se de venda a prazo, a entrega do objeto se faz em primeiro lugar, pelo que o comprador não se obriga a dar o preço antes da tradição. Nos dois casos, quem deve cumprir a obrigação em segundo lugar poderá invocar a exceptio non adimpleti contractus (art. 476, CC).39 Pertinente aos riscos da coisa vendida, dispõe o caput do art. 492 que os mesmos são do vendedor até o momento da tradição. Tal orientação não é universal e a começar pelo Code Napoléon, art. 1.138, que atribui ao comprador, dado que para o sistema francês o contrato transfere o domínio. Embora no Direito Romano a compra e venda não gerasse senão a obrigação de transferir o domínio e a de pagar o preço, o risco da coisa vendida era do comprador: “Quum autem emtio et venditio contracta sit... periculum rei venditae statim ad emtorem pertinet, tametsi adhuc ea res emtori tradita non sit.” – (Mas logo que se tenha contratado a compra e venda ... o risco da coisa vendida pertence desde logo ao comprador, ainda que a coisa não tenha sido entregue).40 Na interpretação do

dispositivo legal, entende-se por risco a contingência de a coisa vir a perecer ou a deteriorar-se em razão de caso fortuito ou por motivo de força maior, antes de efetuada a tradição. É o perigo a que se acha exposta a res. O critério da lei parte do princípio de que as perdas devem ser suportadas pelo titular do direito. Em contrapartida, anota Clóvis Bevilaqua, os acréscimos da coisa, anteriores à tradição, pertencem ao vendedor. É o que se infere, outrossim, do disposto no art. 237 da Lei Civil. Os riscos, todavia, passam a ser suportados pelo adquirente, caso incida em mora para receber a coisa. É a prescrição do art. 492, § 2º. A orientação é justa, pois o vendedor, na hipótese, colocou o objeto da venda à disposição do comprador no tempo, lugar e modo convencionados. Se a coisa for danificada, dali por diante, por um act of God, natural que o prejuízo seja do adquirente, que se descurou da obrigação de recebê-la. Os riscos também são deste contratante, quando, já à sua disposição, a coisa estiver sendo contada, pesada, medida, marcada ou assinalada. Na hipótese de a res, a pedido do comprador, ser remetida para lugar diverso de onde se encontrava no momento do contrato, o risco passa a ser desse contratante se o vendedor entregou-a a quem deve transportá-la. Tal orientação está de acordo com o princípio geral, uma vez que a tradição realiza-se no momento em que a coisa é confiada ao transportador. Portanto, se houver alguma avaria durante o transporte, esta atingirá um bem já integrado ao patrimônio do comprador. Caso o vendedor, porém, venha a afastar-se das instruções do adquirente, sua será a responsabilidade, uma vez que a tradição deixa de operar-se nesta circunstância. É a dicção do art. 494. 76.7.Lugar de entrega Tratando-se de coisa móvel, a tradição deve efetivar-se no lugar em que a res se encontra no momento da venda, salvo se as partes convencionaram diversamente. É o que dispõe o art. 493, de natureza dispositiva. Verifica-se que a presente regra é especial para o contrato de compra e venda, afastando a incidência do art. 327, de caráter geral e que indica o domicílio do devedor como lugar do pagamento. A definição do lugar de entrega é importante, tanto para a orientação das partes, quanto para a definição de eventual mora. 76.8.As cláusulas CIF e FOB No âmbito comercial, notadamente nas vendas internacionais, é comum a adoção das cláusulas CIF e FOB, quando a coisa deve ser entregue pelo vendedor à empresa encarregada do transporte, seja marítimo, aéreo ou terrestre. Tratam-se de normas consuetudinárias e incorporadas ao nosso ordenamento jurídico.

A sigla CIF refere-se às iniciais das palavras inglesas cost, insurance e freight, que significam, respectivamente,custo, seguro e frete. Às vezes emprega-se também a sigla CAF, relativa aos mesmos vocábulos mas na língua francesa:coût, assurance et fret. Quando a venda se opera com tal sigla significa que no preço se acham inclusos o custo, o prêmio do seguro e o frete. Entende-se que ao despachar a res o vendedor atuou como mandatário do comprador. A tradição se opera no ponto de embarque. A indicação da cidade ao lado da sigla é uma referência ao local da entrega, por exemplo, “CIF – Belo Horizonte”. A sigla FOB contém as iniciais da expressão inglesa free on board, que se traduz por colocado a bordo. A venda por esta modalidade implica ausência de responsabilidade do vendedor quanto às despesas de transporte e seguro, assumindo ainda o comprador os riscos a partir do momento em que a coisa é entregue à transportadora. Uma vez que a tradição se opera quando a coisa é colocada a bordo, qualquer avaria ou extravio que ocorra antes desse fato fica sob a responsabilidade do vendedor. A iniciativa quanto aos contratos de seguro e de fretamento compete ao comprador. Na prática negocial, a indicação do lugar ao lado da cláusula FOB é menção ao ponto de embarque. 76.9.Insolvência do comprador Tratando-se de venda com pagamento à vista, como se sabe, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de receber o preço correspondente, mas nas vendas pelo crediário, como é óbvio, a tradição se opera em primeiro lugar. O art. 495, objetivando a proteção do vendedor, autoriza-o, caindo o comprador em insolvência, a condicionar a entrega da coisa à oferta de caução. Tal regra é especificação do disposto no art. 477 da Lei Civil, de caráter geral. A rigor o dispositivo é desnecessário, configurando, na expressão de João Luiz Alves “uma 41 redundância”. Como na hipótese legal a insolvência é posterior à compra e venda, para que o fato previsto se verifique na prática é preciso que o vendedor não tenha efetuado a tradição no momento da conclusão do contrato devido: a) a fixação de prazo para a tradição; b) a natural demora para a entrega, decorrente, por exemplo, dos trabalhos de montagem de uma complexa máquina; c) a mora; d) motivo de força maior. O art. 495, ora considerado, não leva em conta os motivos pelos quais a tradição não se efetivou. A caução a que se refere o dispositivo pode ser real ou fidejussória.

76.10.Venda de ascendente a descendente A Lei Civil não proíbe a venda de ascendente a descendente, seja a coisa móvel ou imóvel, apenas impõe a anuência dos demais descendentes e do cônjuge do vendedor, salvo se o regime de bens for o da separação obrigatória. A falta de anuência, contudo, pode ser suprida mediante ato de ratificação. Os tribunais entendem que há simulação quando ocorre a venda para descendente por interposta pessoa.42 A exigência de consentimento alcança, ainda, a dação em pagamento, quando for determinado o preço da coisa (art. 357), a permuta de valores desiguais (art. 533, II) e, de acordo com a lição de Clóvis Beviláqua, outros contratos que visem a fraudar as legítimas. A venda efetuada ao arrepio do art. 496 é anulável, consoante disposição expressa, a qual encerrou um longo dissídio doutrinário, existente sob a vigência do ordenamento anterior (art. 1.132), omisso a respeito. Entre os tribunais predominava o entendimento de que o contrato era nulo. O prazo para o ajuizamento da ação judicial, que é decadencial, é de dois anos, à vista do art. 179 do Código Civil. Há divergência nos entendimentos quanto ao início da contagem, havendo decisões que fixam o termo inicial no dia da morte do ascendente, sob o fundamento de que o interesse dos descendentes nasce com esse fato jurídico, pois é vedado litigar sobre herança de pessoa viva.43 A restrição legal tem por mira a proteção dos demais descendentes contra uma eventual doação simulada. A exigência da autorização permite aos outros descendentes a avaliação dos fatos e uma tomada de posição a respeito. A relação alcançada é a existente entre pai e filho, avô e neto, bisavô e bisneto e gerações que se seguem, seja o parentesco biológico ou não.44 Se a pretendida venda relaciona pai e filho, o consentimento deverá ser dos demais filhos, dentro do mesmo grau de parentesco em linha reta. Na observância do mandamento legal dever-se-á observar o direito de representação, pelo qual os filhos substituem o pai falecido. A Lei Civil não faz exigências, todavia, para a venda de descendente para ascendente, o que se impunha do ponto de vista lógico, pois a teleologia do preceito é impedir o favorecimento de um descendente em detrimento dos demais. A disposição legal não deve ser aplicada a tal hipótese, pois a hermenêutica veda a interpretação extensiva de preceitos proibitivos. Comparado à norma do Código Bevilaqua, o art. 496 inovou ao exigir a anuência do cônjuge do vendedor, excluída a hipótese de casamento sob o regime de separação obrigatória. A razão disto está no fato de que, pelo novo Códex, o cônjuge passou a ser, também, herdeiro necessário. Na opinião de Paulo Luiz Netto Lôbo, tratando-se de união estável impõe-se também o consentimento do companheiro, desde que adotado o regime de comunhão parcial ou universal de bens.45 Tal entendimento é discutível,

uma vez que o companheiro não foi incluído pelo novo Códex entre os herdeiros necessários. O consentimento dos descendentes ou do cônjuge seria suprível por decisão judicial? A matéria não é pacífica no âmbito doutrinário, pensando alguns, como Clóvis Beviláqua, que o ordenamento não autoriza a substituição.46 Entendo admissível o suprimento, desde que o caso concreto revele mero capricho ou abuso de direito por parte de quem não consentiu. A oposição à venda há de ser motivada e a razão relevante e provada mediante fatos concretos e não por simples ilações.47 76.11.Impedimentos Os contratos em geral devem ser o resultado da livre conveniência das partes. A fim de assegurar a plena liberdade dos contratantes, impedindo que a ascendência entre pessoas, decorrente de certos encargos ou ofício público, possa induzir, entre elas, à celebração de contrato de compra e venda, o art. 497 do Código Civil impede tal prática, enumerando os tipos de vínculos que geram a falta de legitimação para o ato negocial, ainda que realizados em hasta pública. A proibição legal visa a impedir o oportunismo daqueles que, por suas funções oficiais, ocupam uma posição privilegiada e dela possam tirar proveito para a prática de atos de compra, seja em detrimento dos interesses do vendedor ou de terceiros. Diz o artigo sub examine que, sob pena de nulidade, não podem ser comprados, ainda que em hasta pública: “I – pelos tutores, curadores, testamenteiros e administradores, os bens confiados à sua guarda e administração; II – pelos servidores públicos, em geral, os bens ou direitos da pessoa jurídica a que servirem, ou que estejam sob sua administração direta ou indireta; III – pelos juízes, secretários de tribunais, arbitradores, peritos e outros serventuários ou auxiliares da justiça, os bens ou direitos sobre que se litigar em tribunal, juízo ou conselho, no lugar onde servirem, ou a que se estender a sua autoridade; IV – pelos leiloeiros e seus prepostos, os bens de cuja venda estejam encarregados.” A falta de legitimação se estende, de acordo com o parágrafo único do art. 497, à cessão de crédito. O art. 498 abre exceção ao impedimento do inciso III, mencionando que a proibição “não compreende os casos de compra e venda ou cessão entre coerdeiros, ou em pagamento de dívida, ou para garantia de bens já pertencentes a pessoas designadas no referido inciso.” Verifica-se que a disposição refere-se a relações preexistentes.48 Na observação de Clóvis Beviláqua: “As proibições deste artigo têm um fundamento moral transparente: manter a isenção de ânimo naqueles a quem se confiam interesses alheios. A lei quer impedi-los de sucumbir, como diz Huc, à tentação de sacrificar o seu dever ao que considerem seu interesse.”49 Em nosso País, à época em que se discutia o projeto do Código

Bevilaqua, cogitou-se da inclusão, no elenco das vedações, dos pais em relação aos bens dos filhos que se achavam sob o seu poder, ideia que acabou rejeitada. 76.12.Venda entre cônjuges O art. 499 da Lei Civil reúne duas normas: uma explícita e outra implícita. A primeira é de natureza permissiva e diz respeito à legalidade da compra e venda entre cônjuges quanto aos bens que não se encontrem em comunhão. A hipótese é de um bem que integra o patrimônio particular de um cônjuge poder transferir-se para o do consorte. A doutrina não admite a transferência de domínio particular de um cônjuge para o patrimônio comum do casal. Do enunciado do art. 499, infere-se a segunda norma, não verbalizada e proibitiva do contrato entre os cônjuges relativamente aos bens integrantes do acervo comum. Não pode, assim, um cônjuge, mediante contrato de compra e venda com o seu consorte, transferir para o seu patrimônio particular o bem que se encontra em comunhão. Tal prática seria uma afronta ao princípio da imutabilidade do regime de bens no casamento, embora o casal possa obter do juiz a alteração do regime, desde que fundamentada e preservados os direitos de terceiros (art. 1.639, § 2º). Pertinente à venda para terceiro, ressalvada a hipótese de regime de separação total de bens, a Lei Civil (art. 1.647) exige a concordância do consorte, embora admitindo o suprimento judicial quando a recusa se revela injustificável (art. 1.648). 76.13.Venda ad corpus e ad mensuram Na compra e venda de coisa imóvel, notadamente de terrenos de zona rural, é comum as medidas reais não corresponderem às do contrato. O Código Civil, pelos artigos 500 e 501, dispõe a respeito. Na análise do mérito da questão é relevante a distinção entre as vendas que se fazem ad corpus e ad mensuram. Nas primeiras, as medidas são meramente enunciativas, uma vez que o objeto é vendido como um todo, definido por seus limites e contornos. A venda é de coisa certa e determinada, não importando que a propriedade possua as medidas “X” ou “Y”. Realizada nestas condições a operação de venda, a constatação a posteriori de que o terreno é maior ou menor, não autoriza qualquer pleito judicial, seja para a anulação do contrato, revisão do preço, complementação ou devolução de área. O art. 500, § 3º, dispõe neste sentido.50 Natural que assim o seja, pois o preço não foi aritmeticamente calculado em função das medidas declaradas. A caracterização desta modalidade não requer, como essencial, que as partes consignem expressamente que a venda é ad corpus, pois tal cláusula pode simplesmente ficar implícita na descrição do objeto e nos termos gerais empregados ao longo do instrumento contratual.51

Se ao celebrar o contrato as partes identificaram o objeto e em função de suas dimensões fixaram o preço, ter-se-á a venda ad mensuram. Neste caso, se as medidas reais forem inferiores às do contrato, à vista do disposto no art. 500 o comprador poderá exigir o complemento da área e, se isto for inexequível, reclamar a resolução do contrato ou abatimento proporcional ao preço.52 A complementação, como é lógico, somente poderá ocorrer se houver terreno contíguo de propriedade do vendedor. O comprador somente poderá optar entre o desfazimento do contrato e a diminuição do preço se não for possível a aumento físico da res. Seria o caso, por exemplo, da venda de um apartamento em que o preço foi calculado com base na área de construção. Como não é possível o complemento da área o adquirente disporá da alternativa entre a resolução e o abatimento no preço. Tais direitos inexistirão na hipótese de a diferença não exceder a 1/20 da área enunciada, salvo se o comprador provar que o negócio não se realizaria se tivesse conhecimento prévio das reais dimensões (art. 500, § 1º). In casu, há uma presunção relativa de que a referência às medidas tenha sido apenas enunciativa. Como em toda presunção relativa, se for o caso, à parte interessada caberá demonstrar o contrário. Não bastará a prova de que a venda tenha sido ad mensuram; deverá ficar evidenciado ainda que o comprador não celebraria o contrato se tivesse ciência das medidas do imóvel. A constatação a posteriori das dimensões reais do imóvel poderá oferecer resultado inverso: as medidas do contrato serem inferiores às existentes de fato. Neste caso, sendo a compra e venda ad mensuram e desde que o vendedor prove que tinha motivos para desconhecer a real medida da área alienada, poderá o comprador escolher entre complementar o preço e devolver o excesso. É a previsão do art. 500, § 2º, da Lei Civil. O prazo para a postulação em juízo, tanto para o comprador quanto para o vendedor, é de um ano e decadencial, contado a partir do registro do título de aquisição. Se ocorrer atraso na imissão de posse, por fato do vendedor, a partir dela o prazo começará a fluir. A matéria em foco se acha normatizada no art. 501, que não prevê a hipótese de o comprador não providenciar o registro do título. Caso o adquirente se negligencie a respeito, o vendedor poderá tomar a iniciativa ou requerer medida judicial, uma vez que pode ser de seu interesse que o prazo decadencial comece a fluir. 76.14.Débitos pertinentes à coisa vendida São da responsabilidade do vendedor todos os débitos, anteriores à tradição, que gravem a coisa alienada, de acordo com a previsão do art. 502 do Código Civil. Tal norma é de natureza dispositiva, comportando, pois, ajuste diverso entre os contratantes. É a hipótese, por exemplo, do imposto

predial, taxa condominial, contas de fornecimento de água, luz, gás. Caso o comprador venha a efetuar tais pagamentos, será relevante verificar-se a que título o fez: se assumiu a responsabilidade junto ao vendedor pelos débitos ou não. Neste último caso poderá exigir o ressarcimento. 76.15.Coisas vendidas conjuntamente – defeito oculto No estudo pertinente aos vícios redibitórios, tivemos a oportunidade de considerar a hipótese do art. 503 do Código Civil, que se refere ao defeito de uma coisa vendida conjuntamente com outras (item 48.1). A norma jurídica esclarece que o adquirente não poderá rejeitar integralmente o objeto da compra, mas apenas a coisa com defeito oculto. A disposição, que alcança os contratos comutativos em geral, não faz distinções, mas estas se impõem, pois, como adverte Clóvis Beviláqua, “Com a fórmula do Código podem praticar-se injustiças, que não se compreende as quisesse a lei.”53 Se as coisas vendidas conjuntamente não são interdependentes, podendo ser substituídas cada qual por outra da mesma qualidade, aplica-se o dispositivo legal conforme o seu enunciado e sem qualquer restrição. Seria o caso, por exemplo, de uma ovelha com doença grave e integrante de um rebanho. O vício redibitório não autoriza o adquirente a rejeitar o conjunto. Incidindo o vício, porém, em uma coisa que completa, dá sentido ou funcionalidade a um conjunto, penso que a regra jurídica se torna inaplicável, podendo o comprador, destarte, rejeitar o todo. Seria o caso, por exemplo, de defeito oculto em um dos quadros que integram a Viasacra. Esta é a opinião, igualmente de Carvalho Santos,54 Marco Aurélio Bezerra de Melo55 e Paulo Luiz Netto Lôbo, para quem: “O vício em uma parte é vício de toda a coisa. Do mesmo modo se diversas coisas foram vendidas como um todo, o vício de uma é suficiente.”56 O Código Federal Suíço das Obrigações, pelo art. 209, alínea 2, é explícito na distinção: “Se, contudo, as partes defeituosas não se separarem das isentas de defeitos sem prejuízo notável para o comprador ou para o vendedor, precisará a redibição estender-se a todo o objeto da venda.” 76.16.Venda por condômino de coisa indivisível A venda por condômino de coisa indivisível é disciplinada pelo art. 504 do Código Civil, que impõe a preferência de outro condômino, “tanto por tanto”, ou seja, em igualdade de condições. Tal preferência se sobrepõe à do locatário, consoante dispõe o art. 34 da Lei do Inquilinato (nº 8.245/91). Se “A”, juntamente com “B”, é proprietário de um apartamento, não poderá vender a sua cota para “C”, caso “B” se disponha a pagar o mesmo preço. Procedida a venda a estranho, sem consulta ao condômino, este, no prazo decadencial de cento e oitenta dias, poderá depositar a importância e haver

para si a coisa. A contagem do prazo inicia-se da tradição, quando se efetiva a transmissão de domínio. Tratando-se de venda judicial, o direito de preferência do coproprietário deve ser exercitado até o momento da hasta pública, pois a lei protege os interesses do arrematante.57 A venda para estranho não é nula, mas ineficaz relativamente ao condômino. Caso este se desinteresse, além de válido o negócio jurídico será eficaz. Observe-se que o artigo sub examine restringe a proibição à coisa indivisível, pelo que, aplicando-se o raciocínio a contrario sensu, tem-se como permitida a venda quando a coisa for divisível (inclusio unius exclusio alterius). A estimativa do legislador, ao limitar a vedação, não é aceita por alguns juristas. Clóvis Beviláqua entendeu que os incômodos, resultantes da venda de coisa indivisível para terceiro, podem estar presentes também na de coisa divisível.58 As críticas, porém, podem visar apenas o plano de lege ferenda (lei a ser criada), pois não há como se levantar uma exegese ampliadora, de vez que as proibições legais devem ser interpretadas estritamente. Havendo mais de dois condôminos, a Lei Civil estabelece critérios de preferência. Esta será de quem tiver benfeitorias de maior valor, não importando se necessárias, úteis ou voluptuárias. Na falta destas, a preferência será do titular do maior quinhão. Se iguais as cotas ideais, preferência não haverá, podendo qualquer condômino efetuar o depósito e haver a coisa. Ocorrendo o interesse de todos, cada qual deverá depositar uma fração de preço correspondente. Exemplifiquemos: “A” possui um imóvel indivisível em condomínio com “B”, “C”, “D” e “E” e, sem notificar os demais condôminos, vende o seu quinhão para um estranho pelo preço de sessenta mil reais à vista. “B”, que possui benfeitorias de maior valor, não se interessa pela aquisição, mas “C”, “D” e “E”, que têm iguais quinhões, pretendem exercitar o seu direito de preferência. Antes de se completar o prazo de cento e oitenta dias da tradição, seu patrono ajuíza ação deadjudicação compulsória e, com a inicial, faz prova do condomínio e da venda a estranho, juntando comprovantes ainda dos depósitos efetuados pelos requerentes, cada qual no valor de vinte mil reais. 76.17.Direito de preferência do locatário Tratando-se de venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento de imóvel urbano alugado, prevê a Lei nº 8.245/91, ex vi dos artigos 27 a 34, o direito de preferência do locatário em relação a terceiros. Concorrendo com condôminos a preferência de compra, todavia, é destes, de acordo com o art. 34 da Lei Especial. Interessado na venda do imóvel alugado, o proprietário deverá cientificar o inquilino, mediante notificação judicial, extrajudicial ou por outro meio idôneo, como telex ou fac-símile, passando-lhe as informações

pertinentes, como o preço e forma de pagamento, eventuais ônus reais incidentes, além de lugar e horário em que a documentação poderá ser verificada. O prazo de resposta, decadencial, é de trinta dias, contado da notificação. Se, após a aceitação da oferta, o proprietário desistir da venda, ficará sujeito a indenizar o inquilino por eventuais perdas e danos. Caso a venda se realize para terceiro, preterido o inquilino em seu direito de preferência, este poderá, no prazo decadencial de seis meses, contado do registro da escritura, pleitear indenização ou a adjudicação do imóvel, devendo, para esta última hipótese, depositar o preço e despesas de transferência. Para exercitar o seu direito de adjudicação, todavia, o contrato deverá ter sido averbado, pelo menos trinta dias antes da alienação, junto à matrícula do imóvel, não para o pleito de perdas e danos (v. os itens 88 e 89).59

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Compra e venda. Considerações prévias. Entre as práticas contratuais de maior uso destaca-se a de compra e venda, abrangentes de bens móveis e imóveis. Entre aqueles, têm-se os alimentos, as roupas, os livros etc. A vida em sociedade seria praticamente impossível se não houvesse a divisão do trabalho, a qual possibilita a troca de riquezas mediante os contratos de compra e venda. Em épocas passadas, quando não havia a moeda, as coisas móveis eram trocadas entre as partes interessadas. Na atualidade, dado o desenvolvimento da economia e o intercâmbio entre as nações, florescem a indústria e o comércio. Com o aperfeiçoamento das legislações, os contratos de compra e venda facilitam a aquisição dos bens móveis em geral. ■Conceito. O art. 481 do Código Civil define o objeto deste capítulo: “Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro”. Note-se: pelo contrato as partes apenas se obrigam a cumprir a obrigação assumida e o fazem pela declaração de vontades. A transferência de domínio opera-se apenas com a tradição, ou seja, com a entrega da coisa móvel, ou com o registro da escritura em cartório tratando-se de bem imóvel. A responsabilidade pela coisa, enquanto não ocorrer a transferência, é do alienante. Negócio jurídico que é, o contrato deve atender ao disposto no art. 104 do Códex. ■Relação de consumo. A compra e venda, tratando-se de relação de consumo, sujeita-se aos princípios do Código de Defesa do Consumidor.

■Elementos. Na formação do contrato de compra e venda três são os elementos básicos: consentimento, coisa e preço. Pelo primeiro, as partes declaram a vontade de realizar o negócio. ■Res. A coisa é o objeto da prestação do alienante. Pode ser corporal (móveis e imóveis) ou incorporal, como os direitos autorais. Nesse caso, costuma-se denominar o contrato por cessão de direitos. Fundamentais à coisa a ser alienada são: existência, individuação, disponibilidade. Sem a res, inexistirá o contrato de compra e venda, mas na prática se diz contrato nulo. ■Pretium. O preço é o montante de dinheiro a ser transferido pelo adquirente ao alienante. A contraprestação não pode ser em objeto diverso de dinheiro; se consistir, ter-se-á contrato de troca ou permuta; se a contraprestação for em serviço, o contrato será inominado, não de compra e venda. O preço deve ser certo, podendo ser determinado ou determinável. Nesta última hipótese, a definição ficará a cargo de outrem, muitas vezes de perito escolhido pelos contratantes. Só não pode o preço ser definido por uma das partes, pois, se assim o fosse, não haveria conjugação de vontades, mas a imposição de uma. Quanto ao preço, não pode ser ínfimo nem supervalorizado. No primeiro caso, em vez de compra e venda, haveria contrato de doação disfarçado; no segundo, o preço poderia ser reduzido em juízo, à vista da excessiva onerosidade. ■Caracteres do contrato. A compra e venda é contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo, translativo de domínio. É consensual, pois, em geral, a forma é livre, bastando a declaração de vontade para se aperfeiçoar. A forma é especial ocorrendo uma das condições previstas no art. 482 do Código Civil. É bilateral ou sinalagmático, uma vez que as partes, ao mesmo tempo em que assumem obrigações, adquirem direitos. Trata-se de contrato comutativo, dado que deve haver equilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe. É translativo de domínio, pois objetiva a mudança de titularidade. ■Entrega da res e pagamento do preço. Os efeitos básicos do contrato consistem na entrega da coisa vendida e o respectivo pagamento. A entrega da coisa é encargo de quem vende. O tempo e o lugar da entrega deve constar no acordo de vontades, bem como a modalidade de pagamento. Se este deve ser feito no momento da entrega, o alienante não é obrigado a transferir a coisa sem antes receber o pagamento. Em compensação, o

adquirente não é obrigado a pagar, se verifica que a coisa não corresponde exatamente à previsão contratual. ■Evicção e vícios redibitórios. Quem vende assume a responsabilidade em caso de evicção, salvo se o adquirente, ciente de alguma pendência, liberar o alienante em cláusula contratual ou a posteriori. Com a venda, também se obriga em face de vícios redibitórios, ou seja, de defeitos ocultos da coisa, imperceptíveis ao homem médio. ■Despesas. As partes são livres para estipularem a respeito. Na falta de convenção, as despesas com a tradição ficam a cargo do vendedor, enquanto as pertinentes à escritura, impostos eventuais, registros cartorários, são de responsabilidade do adquirente. ■Riscos da coisa. Como o contrato não possui força translativa, enquanto a coisa não for entregue, o risco por eventual perecimento ou deterioração, decorrente de caso fortuito ou força maior, ficará por conta do alienante. ■Promessa de compra e venda. O Código Civil de 2002 optou por disciplinar o contrato preliminar, matéria mais ampla do que a promessa de compra e venda. Destarte, ao interessar-se pela temática, o leitor deverá volver algumas páginas e se entregar à leitura do capítulo 10. ■Venda de coisa alheia. A possibilidade jurídica da venda de coisa alheia depende de como o sistema jurídico conceitua o contrato de compra e venda. Nos ordenamentos em que o contrato tem o condão de transferir o domínio, a hipótese é impossível. No sistema, como o brasileiro, em que o alienante apenas se compromete a transferir o domínio, entendemos ser viável juridicamente. A transferência de domínio, entretanto, somente se efetivará se, à época prevista para a tradição ou escritura, o alienante for o titular da propriedade. O Códex brasileiro não dispõe a respeito. ■Síntese das obrigações do vendedor e do comprador. Ao alienante cumpre zelar pela coisa até à sua efetiva entrega, e esta deve ocorrer no lugar e época previstos contratualmente. É sua atribuição disponibilizar para o comprador os documentos pertinentes à coisa, bem como as necessárias à efetivação da transferência, assinando, se for o caso, a escritura pública. Compete-lhe responder por evicção e vícios redibitórios, efetuar as despesas de transferência e, ainda, receber o preço nas condições contratuais previstas. Ao adquirente cumpre receber a coisa no tempo e lugar definidos e, para tanto, deve proceder às

agilizações pertinentes; efetuar as despesas de aquisição; prestar caução quando, antes do pagamento, tornar-se insolvente. ■Regras básicas do Direito pátrio. As disposições do contrato de compra e venda estão inseridas nos arts. 481 a 532. Além delas, devem ser observadas as regras pertinentes aos negócios jurídicos. Como dito antes, o contrato é consensual e aperfeiçoase independentemente da entrega da coisa. Com esta, efetiva-se a transferência do domínio. O contrato gera a obrigação de entrega da coisa e, em contrapartida, o pagamento. A seguir, outras disposições pertinentes. ■Compra e venda de coisa atual ou futura. O comum é a venda de coisa existente à época do contrato, mas é possível juridicamente a de coisa futura. O importante é que esta exista na época prevista, pois, do contrário, ter-se-á negócio jurídico inexistente por falta de objeto, respondendo o alienante, em regra geral, por perdas e danos. Cláusulas específicas podem ser adotadas, prevendo a hipótese de inexistência do objeto à época prevista. ■Vendas por amostras, protótipos ou modelos. Se a compra e venda se fez por amostras, protótipos ou modelos, o adquirente poderá recusar o recebimento se o objeto não corresponder à descrição. Ao adquirente cabe conferir a prestação do alienante, no momento da entrega, com a amostra, protótipo ou modelo. A responsabilidade do alienante é a prevista contratualmente ou, na ausência de cláusula a respeito, deve sujeitar-se à indenização por perdas e danos. ■Definição a posteriori do preço. Nada impede que, definido o objeto da compra e venda, as partes convencionem a estipulação do preço em momento futuro. Nesse caso, podem delegar a definição a perito ou adotar algum parâmetro objetivo (taxa de mercado ou de bolsa, certo e determinado dia e lugar; parâmetro do INPC). Importante é que o preço não seja ínfimo nem situado em patamar elevado a ponto de caracterizar onerosidade excessiva. Se a fixação a posteriori tornar-se impossível, o negócio será desfeito, salvo se as partes adotarem outra convenção. Quando nada se deliberou sobre o preço, entende-se que será o habitualmente fixado pelo vendedor (art. 488 do CC). ■Fixação unilateral do preço – nulidade contratual. Nulo é o contrato em que a definição do preço ficará a cargo, subjetivamente, do alienante. É o disposto no art. 489.

■O teor dos arts. 490 a 492 (despesas contratuais, precedência do cumprimento da obrigação e riscos). Tais itens foram abordados em tópicos anteriores, ao longo do capítulo. ■Lugar de entrega. Este deve ser o convencionado. Se omisso o contrato, a tradição deve efetivar-se no local onde se encontrava a coisa no momento do negócio. ■Cláusulas CIF e FOB. Quando a entrega do objeto da venda se faz mediante empresa transportadora, é comum a adoção da cláusula CIF ou FOB. A primeira quer dizercusto, seguro, frete e tem o mesmo significado da sigla CAF. Adotada tal sigla no negócio, acham-se inclusos o custo, o prêmio do seguro e o frete. A tradição ocorre no ponto do embarque. A sigla FOB denota colocado a bordo. Com a adoção desta, o vendedor não fica responsável pelas despesas de transporte e seguro, correndo por conta do comprador os riscos a partir da entrega da coisa à transportadora. A tradição se dá com a colocação da mercadoria na transportadora. ■Insolvência do comprador. Celebrado o contrato, o vendedor não é obrigado a entregar a coisa antes de efetuado o pagamento. Quando este for parcelado, o vendedor poderá condicionar a entrega da coisa à oferta de caução, se o adquirente tornar-se insolvente. A exigência será cabível, sempre que o adquirente revelar-se insolvente, em situações análogas. ■Venda de ascendente a descendente. A venda de ascendente a descendente é possível desde que haja a anuência dos demais descendentes e do cônjuge ao vendedor, ressalvada a hipótese do regime de separação obrigatória de bens. A falta de anuência torna o contrato anulável. O prazo decadencial para a anulação é de dois anos, havendo divergência jurisprudencial quanto ao início do prazo, se a partir do negócio ou da morte do ascendente. ■Impedimentos. A fim de impedir que a ascendência de certas pessoas sobre outras, decorrente de encargos ou ofício público, possa favorecer o aproveitamento da relação para a obtenção de vantagens, a Lei Civil veda a celebração de contrato de compra e venda entre pessoas que participam de tais relações de dependência ou subordinação. Sob pena de nulidade, é proibido o contrato de compra e venda entre tutores, curadores, testamenteiros e administradores em relação aos bens confiados à sua guarda e administração. O art. 497, em seus vários itens, aponta os demais vínculos sobre os quais a proibição incide.

■Venda entre cônjuges. Somente é permitida a compra e venda entre cônjuges, tratando-se de bens excluídos da comunhão. ■Venda ad corpus ou ad mensuram. Especialmente quanto aos bens imóveis a venda pode ser ad corpus ou ad mensuram. Pela primeira, o bem é identificado por suas confrontações, não sendo relevantes as medidas constantes no instrumento contratual. Já na venda com a cláusula ad mensuram, utilizada geralmente quando o objeto do negócio é terreno rural, a constatação posterior de que as medidas são maiores ou menores das constantes no contrato autoriza à parte prejudicada exigir a revisão das obrigações, uma vez que o preço foi calculado em função das medidas. Se a diferença for inferior a 1/20 da área anunciada, incabível a exigência, salvo se o interessado provar que o negócio não se realizaria caso tivesse ciência da medida real. O prazo, decadencial, para o ajuizamento da ação é de um ano, contado do registro da escritura. Tal previsão se encontra no art. 501 da Lei Civil. ■Débitos pertinentes à coisa vendida. Os débitos incidentes sobre o objeto da venda, existentes à época da entrega da coisa, são de responsabilidade exclusiva do alienante, salvo ajuste diverso. ■Coisas vendidas conjuntamente – defeito oculto. Se as coisas vendidas conjuntamente não são interdependentes, o defeito oculto de uma não autoriza a anulação do contrato. ■Venda por condômino de coisa indivisível. A venda, nesse caso, exige que se dê preferência ao condômino, inclusive quando o imóvel estiver alugado. O condômino tem preferência em igualdade de condições. Não respeitada a preferência, o prejudicado terá o prazo de 180 dias, decadencial, contado da tradição, para depositar a importância e haver a coisa. A venda para estranho, em desobediência ao art. 504, é negócio jurídico válido, mas ineficaz. ■Direito de preferência do locatário. Em relação a terceiros, tanto por tanto, o locatário tem preferência para a compra. O locatário, porém, como exposto no tópico anterior, não tem preferência em relação ao condômino de coisa indivisível. Notificado o inquilino, este terá o prazo decadencial de trinta dias para dar a sua resposta. Se o inquilino for preterido, no prazo decadencial de seis meses, contado do registro da escritura, poderá optar entre o pleito de indenização ou o de aquisição do imóvel, mediante depósito do preço e de despesas.

____________ Divisão do Trabalho Social, Os Pensadores, São Paulo, Abril Cultural, 1973, Cap. II e III. Léon Duguit preferiu as denominaçõesinterdependência social e divisão do trabalho. O jurista francês justificou o fenômeno, dizendo que os homens de um mesmo grupo social são solidários uns com os outros:“1º parce qu’ils ont des besoins communs auxquels ils ne peuvent assurer satisfaction que par la vie commune; 2º parce qu’ils ont des besoins différents et des aptitudes différentes, et qu’ils assurent la satisfaction de leurs besoins différents par l’échange de services réciproques, dus au développement et à l’emploi de leurs aptitudes différentes. La première espèce de solidarité est la solidarité par similitudes; la seconde, la solidarité par division du travail.” Em Traité de Droit Constitutionnel, Paris, Fontemoing & Cie., Éditeurs, 1911, tome premier, p. 15. 2Em seus comentários, o jurisconsulto romano Paulo indica os antecedentes da compra e venda: “A origem do comprar e do vender começou com as permutas, porque antigamente não havia moeda como agora, nem uma coisa se chamava mercadoria e outra preço, senão que cada um permutava segundo a necessidade dos tempos e das coisas, as inúteis pelas úteis, já que muitas vezes sucede, que a sobra de um é a falta do outro...” (Origo emendi vendendique a permutationibus coepit; olim enim non ita erat numus, neque aliud merx, aliud pretium vocabatur, sed unusquisque secundum necessitatem temporum ac rerum utilibus inutilia permutabat, quando plerumque evenit, ut, quod alteri superest, alteri desit.) – Digesto, livro XVIII, tít. I. 3 Da Compra e Venda, 2ª ed., Rio de Janeiro, Edição Revista Forense, 1956, p. 11. 4 Ch. Beudant, Cours de Droit Civil Français – La Vente et le Louage, 1ª ed., Paris, Arthur Rousseau, Éditeur, 1908, p. 3. 5 Da Compra e Venda, 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Bernardo Álvares, 1960, pp. 43 e seguintes. 6Op. cit., tomo IV, p. 26. 7 No Direito antigo exigiam-se os seguintes predicados para o preço: certum, justum e verum. Isto é, deveria ser determinado ou determinável e o seu quantum não podia ser irrisório ou fictício. Na lição de Carvalho Santos, tais princípios são válidos apenas em parte: “Só não se exige que o preço seja equivalente, no sentido de justo, exigindo-se, contudo, que ele seja verdadeiro, real e certo.” Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVI, p. 23. 8 Op. cit., 4º tomo, p. 337. 9 Philippe Malaurie, Laurent Aynès e Pierre-Yves Gautier enfatizam o efeito diferenciador do preço: “L’élément le plus caractéristique de la vente est l’existence d’un prix, qui la différencie d’autres actes juridiques: la donation, l’échange, l’apport en société et la dation en paiement. La distinction paraît nette; il y a ou il n’y a pas de prix. En fait, elle est souvent relative, car la pratique invente de nombreuses situations intermédiaires”, em Les Contrats Spéciaux, Paris, Defrénois, 2004, p. 54. 10Henri de Page observa a respeito: “Un prix qui serait laissé à l’entière discrétion du vendeur ou de l’acheteur n’est pas un prix certain” (Op. cit., tomo IV, p. 74). 11Op. cit., tomo XXIV, p. 80. 12Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 173. 13Em Comentários ao Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 6, p. 3. 14Op. cit., tomo IV, p. 109. 15Direito das Obrigações, 8ª ed., Rio de Janeiro, Editora Paulo de Azevedo, 1954, p. 243. 16Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 176. 17Sobre Bens comerciáveis e incomerciáveis, v. o item 89, vol. 1, deste Curso de Direito Civil. 18Op. cit., p. 23. 19V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 190. 20Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 191. 21V. o Cap. X desta obra. 22 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 179. 23Op. cit., tomo III, p. 551. 1

Orlando Gomes, Contratos, 13ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1994, p. 228. Sebastião de Souza, op. cit., p. 242. 25Op. cit., vol. 4, p. 56. 26Op. cit., tomo VIII, p. 21. 27Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 180, e Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., p. 60. Carvalho Santos, em comentários ao art. 622 do Código Bevilaqua, correspondente ao 1.268 do Código Civil de 2002, retrata um caso levado à justiça do Estado de São Paulo, relativo à venda de coisa alheia imóvel, onde o pleito se fez com fundamento no art. 622 do Códex revogado. 28Não apenas o Código Civil de 1916 (art. 1.122), mas também o Esboço de Teixeira de Freitas (art. 1.791) e o Projeto de Coelho Rodrigues (art. 586) adotaram o sistema oriundo do Direito Romano. 29Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 4, p. 244. 30 Cf. Sebastião de Souza, op. cit., p. 107. 31Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 4, p. 234. O entendimento é compartilhado por Carvalho Santos: “... o terceiro age com pleno arbítrio, tornando-se o seu laudo obrigatório para as partes, nem sendo lícito ao juiz reduzi-lo, precisamente porque o terceiro age aí como mandatário das partes e o que resolver é havido como se resolvido tivesse sido pelas próprias partes contratantes”(Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVI, p. 25). 32Op. cit., p. 41. 33Esta opinião foi exposta por Clóvis Bevilaqua, considerando o disposto no art. 947, § 4º, do Código Civil de 1916 e art. 193 do Código Comercial. Cf. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 4, p. 235. Embora tais disposições estejam revogadas e o novo Códex não as reproduziu, a orientação deve prevalecer na falta de melhor critério. 34Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVI, p. 33. 35 O Superior Tribunal de Justiça, anteriormente à vigência do novo Códex, já havia decidido que: “Não é abusiva a cláusula do contrato de compra e venda de imóvel que considera acréscimo no valor das prestações, desde a data da celebração, como condição para o pagamento parcelado” (REsp. nº 379.941, terceira turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 03.10.2002, publ. em 02.12.2002,DJ, p. 00306). 36Henri de Page adverte para o fato de que, sendo sinalagmático, o contrato de compra e venda possui dois objetos: “la chose et le prix”, op. cit., tomo IV, p. 109. 37Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. IV, p. 235. 38 O Superior Tribunal de Justiça, por acórdão da 4ª turma, sendo relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar, decidiu que “O contrato de compra e venda celebrado para o fornecimento futuro de frutas cítricas (laranja) não pode lançar as despesas à conta de uma das partes, o produtor, deixando a critério da compradora a fixação do preço...” (REsp. nº 256.456/SP, julg. em 22.03.2001, publ. em 07.05.2001, DJ, p. 00147). 39REsp. nº 142.939/SP, acórdão da 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. o Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ementa: “Contrato de compra e venda de estabelecimento comercial. Art. 1.092 do Código Civil (hoje, art. 476 do novo Códex). Tratando-se de promessa de compra e venda de estabelecimento comercial, a falta de cumprimento da obrigação de uma das partes dá ensejo à prestação jurisdicional para tornar inexigível a obrigação da outra, sem que tal decisão signifique violação aos arts. 128 e 460 do Código de Processo Civil, ficando claro que a decisão reflete o momento processual, não sendo, portanto, condicional.”, julg. em 20.08.1998, publ. em 13.10.1998, DJ, p. 00093. 40Instituta, livro III, tít. XXIII, § 3. 41O Código Civil de 2002 repete iguais disposições do Código anterior (artigos 1.092 e 1.131), daí a atualidade do comentário de João Luiz Alves, op. cit., vol. 2, p. 210. 42Acórdão nº 591.085.170, 6ª Câm. Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, rel. Des. Osvaldo Stefanello, julg. em 02.06.1992:“Venda de ascendente a descendente por interposta pessoa. Simulação. Prova de vício de vontade. Julgamento antecipado da lide. Cerceamento de defesa. CC art. 1.132 (hoje, art. 496), CPC art. 330. Venda de 24

ascendentes a descendentes por interposta pessoa configura simulação. Vício sujeito a prova...” cf. Informa Jurídico-Prolink Publicações. 43V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 186. 44O Tribunal de Justiça, em acórdão prolatado pela 2ª Câm. Cível, decidiu: “Nulidade de ato jurídico. Venda a descendente por interposta pessoa. Legitimidade do genro do vendedor... O genro, casado em comunhão de bens, é parte legítima para demandar a nulidade de venda de bem imóvel do sogro para outro filho, sem a anuência de sua consorte...”, rel. Des. Noé Gonçalves Ferreira, julg. em 16.05.1995, publ. em 09.06.1995, DJ, p. 9. 45Op. cit., p. 496. 46Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 241. 47Para Marco Aurélio Bezerra de Melo é possível o suprimento judicial: “... o juiz somente poderá suprir a recusa do descendente ou do cônjuge se houver abuso de direito, ou seja, se a negativa de consentimento for realizada com intento emulativo, sem justificativa plausível e a venda se mostrar necessária para o ascendente e descendente”, op. cit., vol. III, tomo I, p. 126. 48 A disposição do art. 498 deveria ser objeto de um novo parágrafo no art. 497, pois não se abrem artigos para as exceções. 49 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 242. 50Acórdão nº 138.526, ap. cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 1ª turma cível, rel. Des. Jair Soares, ementa: “Compra e venda de imóvel ad corpus. Área inferior. Rescisão do contrato. Inviabilidade. Tratando-se de venda ad corpus, que alienado o imóvel como coisa certa e discriminada, mesmo sendo a área encontrada inferior a enunciada, não pode o comprador demandar a rescisão do contrato e nem o complemento da área ou abatimento do preço (CC. art. 1.136, 2ª parte – hoje, art. 500), vez que adquiriu pelo conjunto e não em função da área. Apelação não provida”, (julg. em 26.03.2001, publ. 13.06.2001, p. 28, cf. Informa Jurídico-Prolink Publicações). 51Acórdão nº 154.452, ap. cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5ª turma cível, rel. Des. Carmelita Brasil, ementa: “Ação estimatória. Improcedência. Indicação da área do imóvel alienado apenas para melhor caracterizar o objeto do contrato. Se os elementos existentes no contrato induzem o intérprete a concluir que o preço não foi estipulado por medida de extensão, sem que a área do imóvel constituísse fator determinante do valor ajustado, improcede a pretensão de abatimento do preço formulado” (julg. em 13.12.2001, publ. em 05.06.2002, p. 68,cf. Informa Jurídico-Prolink Publicações). 52Acórdão nº 157.500, ap. cível, Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 5ª turma cível, rel. Des. Haydevalda Sampaio, ementa: “Compra e venda. Abatimento do preço. Venda ad mensuram. 1– Tratando-se de venda ad mensuram, nos termos do art. 1.136, parágrafo único do Código Civil (hoje, art. 500), pode o comprador exigir o complemento da área, ou, não sendo isso possível, a rescisão do contrato ou abatimento proporcional do preço, desde que a diferença encontrada seja superior a 1/20 da extensão total enunciada. 2 – Recurso conhecido e improvido. Unânime” (julg. em 24.06.2002, publ. em 21.08.2002, p. 109, cf. Informa Jurídico-Prolink Publicações). 53Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 246. 54Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVI, p. 166. 55 Op. cit., vol. III, tomo I, p. 137. 56Op. cit., p. 504. 57Proc. nº 20010020010134-AGI, Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 4ª turma cível, rel. Des. Vera Andrighi, julg. em 02.04.2001, publ. em 06.06.2001, Informa JurídicoProlink Publicações: “... O direito de preferência de coproprietário deve ser exercido até o momento do ato da hasta pública. A norma protege o terceiro-arrematante que despendeu dinheiro em venda oferecida pela justiça. Precluso o direito dos agravantes...” 58 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 247. 59O Tribunal de Justiça do Amapá, em julgamento de 10.11.1992, decidiu: “... A inexistência de inscrição do contrato de locação no registro imobiliário, com antecedência de trinta dias da venda do imóvel, inviabiliza o direito de preferência...”, rel. Des. Carmo Antônio, proc. nº 0319/2, Informa Jurídico-Prolink Publicações.

PACTOS ADJETOS À COMPRA E VENDA Sumário: 77. Considerações prévias. 78. Retrovenda. 79. Da venda a contento e da sujeita a prova. 80. Da preempção ou preferência. 81. Venda com reserva de domínio. 82. Da venda sobre documentos.

77.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A liberdade de contratar permite às partes uma ampla adaptação do contrato de compra e venda à singularidade de seus interesses. Compra e venda pura é a que se opera sem cláusulas especiais ou adjetivos, concorrendo apenas os requisitos básicos do instituto: coisa, preço e declaração de vontade, onde uma parte se limita a expressar a intenção de vender e a outra, a de comprar, sem qualquer outra combinação. O Código Civil de 2002 disciplinou algumas espécies de pactos adjetos, mas nada impede que as partes convencionem outras, desde que respeitadas as normas cogentes. 78.RETROVENDA 78.1.Noção geral Cumpre ao legislador, com apoio na doutrina e jurisprudência, oferecer as fórmulas jurídicas que viabilizem os mais diversificados tipos de negócios, a fim de que as forças atuantes na sociedade possam gerir os seus interesses de modo personalizado. A lei deve adaptar-se aos anseios sociais, estabelecendo os mecanismos que autorizem as convenções e assegurem, ao mesmo tempo, segurança jurídica nas operações. Permitindo aos contratantes a criação de seu próprio dever ser, o legislador criou diversas categorias jurídicas, que podem ser adotadas como pacto adjeto ao contrato de compra e venda. Assim, no exercício da liberdade de contratar, as partes podem inserir, na compra e venda, cláusula que garanta ao vendedor o direito de reaver a propriedade em determinado prazo, mediante restituição da importância recebida e de certos gastos efetuados pelo comprador, durante o período de resgate. Este é o perfil básico do pacto de retrovenda, também

denominado direito de retrato e direito de resgate,1 pouco adotado na prática não por desinteresse de quem vende, mas por não se encontrar, facilmente, quem queira adquirir alguma coisa em condições tão precárias. Tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência dos países em geral, o pacto é visto com desconfiança, pois alega-se que é mera dissimulação de empréstimo hipotecário sob a modalidade de usura. A compra e venda realizada com esta cláusula subordina-se à condição resolutiva potestativa, desfazendo-se caso o vendedor, tempestivamente, exercite o seu direito, por si ou sucessores. Ocorrendo o resgate, a situação jurídica das partes volve ao statu quo ante como se “el retrayente no ha dejado nunca de ser dueño de la cosa”, como anota Concepción Rodríguez.2 A reintegração da propriedade ao patrimônio do vendedor não constitui, juridicamente, uma segunda compra e venda, mas efeito do contrato celebrado entre as partes. Daí, não havendo novo fato gerador, inocorre incidência do imposto de transmissão. Embora haja opinião contrária, predomina este entendimento doutrinário. Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio Rodrigues, Carlos Roberto Gonçalves, Darcy Arruda Miranda, entre outros juristas, manifestam-se neste sentido.3 Se um novo negócio realizar-se após o prazo de resgate, volvendo o imóvel ao domínio de seu primitivo proprietário, ter-se-à uma segunda venda, quando então haverá a incidência do tributo. À luz do Code Napoléon, a retrovenda, operando-se após o prazo de resgate, constitui, também, um novo contrato, conforme análise de Jérôme Huet“As partes são livres para estabelecer um prazo mais curto...”4 Orlando Gomes distingue o pacto de retrovenda do pactum de retrovenendo, não previsto em nosso ordenamento, pelo qual o vendedor assume a obrigação de comprar a coisa, cabendo então ao comprador exercer a pretensão.5 Cria-se uma situação inversa à da retrovenda. Por esta, regulamentada no Código Civil, o comprador assume a obrigação; pelo pactum de retrovenendo é o vendedor quem se compromete a recomprar a coisa. Nada impede que os contratantes firmem este pacto, exercitando a sua liberdade contratual e o princípio da autonomia da vontade.6 78.2.Polêmica sobre o instituto Discute-se, no plano doutrinário e de lege ferenda, da conveniência da adoção do instituto da retrovenda, reputado por alguns como anacrônico e sob o fundamento de que se presta, na prática, para encobrir o pacto de usura. Em Portugal, sob a vigência do Código Seabra (1867), o instituto permaneceu proibido, ex vi do art. 1.587: “Fica proibido para o futuro o contrato de venda a retro”, sendo restabelecida a validade com o Código Civil de 1966, arts. 927 a 933.

Entre as críticas que se apresentam, destaca-se o contingente de ilicitude que o pacto de retrovenda pode acobertar. A fim de se evitar a caracterização do contrato de mútuo com garantia hipotecária, simula-se a compra e venda com a cláusula especial, fixando-se como data-limite para o exercício do direito de resgate, na prática, o dia do vencimento da dívida. Assim, caso o “vendedor” (mutuário) não pague o seu débito (valor do empréstimo acrescido de juros antecipados e despesas), a coisa imóvel integrará definitivamente o patrimônio do “comprador” (mutuante). Caso efetue o pagamento, a aparência será a de exercício do direito de resgate. Mais suscetível de manobra deste jaez é o empréstimo pignoratício com cláusula comissória, que se aplica à coisa móvel.7 O Código Civil de 2002, pelo art. 505, prevê apenas a retrovenda de imóvel, daí por que o pacto, em nosso País, não se presta a esse tipo de simulação. Não obstante, Miguel Reale cogita dos efeitos jurídicos de tal simulação, entendendo que, em lugar de pura e simples nulidade absoluta, dever-se-á aproveitar o negócio jurídico “reduzido aos seus limites legais”.8 É a prática introduzida na codificação civil, art. 170. Por influência dos juristas canônicos e teólogos, que viam no pacto de retrovenda a dissimulação da usura, o Direito Canônico chegou a proibi-lo, estabelecendo a presunção de penhor, quando aparecia a cláusula nos contratos de compra e venda. O Código Federal Suíço das Obrigações, como observa Pontes de Miranda, pelo art. 914 assimilou a prática medieval, dispondo: “Aquele que compra, por profissão, com o ajuste de retrocompra, é equiparado àquele que empresta sobre penhor”.9 Um dos recursos adotados para dificultar a retrovenda como instrumento de dissimulação da hipoteca ou penhor é não se alongar o prazo de resgate, que foi de trinta anos na Idade Média e se fixa, no Direito Comparado atual, em torno de três anos, tempo estabelecido pelo Código Bevilaqua e no atual. Os tribunais em França não hesitam em julgar nula a venda com o pacto de retrato, sempre que há suspeita de fraude, como registra Louis Cremieu. Para o jurista francês, um dos sinais que permitem desmascarar a fraude é o valor bem maior do preço estipulado para o resgate em relação ao negócio originário.10 Observe-se que o Code Napoléon não impede tal desnível entre os preços. Entendo que o judiciário não deve examinar tais pactos com reserva ou prevenção, mas com igual diligência ao examinar os requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral, dado o risco de se penalizar inocentes. Em contrapartida, há ponderáveis argumentos que ressaltam a importância do instituto, como analisa José Carlos Moreira Alves.11 Diz-se, por exemplo, que em sua concepção o pacto não atenta contra os bons costumes, nem fere a ordem pública, daí não se justificar a sua proibição. Por outro lado, é fórmula a que podem recorrer os proprietários em fase financeira crítica e que não desejam despojar-se em definitivo de seus

imóveis. O fato de poder acobertar prática ilícita não seria motivo suficiente para a condenação do instituto, pois a ordem jurídica oferece meios de defesa contra a usura.12 78.3.Regras básicas do Direito brasileiro A exemplo das legislações em geral, a brasileira dispõe sobre o pacto de retrovenda, à vista dos artigos 505 a 508 do Código Civil, o qual mantém os princípios gerais que informaram o Código Beviláqua. O instituto, como a própria denominação sugere, liga-se exclusivamente aos contratos de compra e venda, embora o entendimento diverso de Pontes de Miranda, que o estende ao contrato de troca, à dação em pagamento e à desapropriação, “não o vedando a lex specialis”.13Em tais modalidades negociais, na lição de José Carlos Moreira Alves, poder-se-á adotar condição resolutiva potestativa, desde que não contrarie normas cogentes, quando então o negócio jurídico observará a disciplina das condições resolutivas e não a específica do instituto de retrovenda.14 Uma vez que o art. 507 do Código Civil permite a cessão de direito, ipso facto é lícita a dação do direito de retrovenda. Ocorrendo a nulidade do contrato, o pacto será atingido igualmente, mas se a nulidade for deste a compra e venda não se afetará, à vista do prescrito no art. 184 (utile per inutile non vitiatur – a parte inútil não prejudica a útil). 78.3.1.O pacto se estende à coisa móvel? O entendimento predominante em nosso País limita a aplicação da cláusula de retrovenda, exclusivamente, aos contratos de compra e venda de imóvel. O texto do art. 505 da Lei Civil não dá margem a interpretação diversa: “O vendedor de coisa imóvel pode reservar-se o direito de recobrá-la...” O Código anterior, art. 1.140, embora com outra redação, também era claro e objetivo: “O vendedor pode reservar-se o direito de recobrar, em certo prazo, o imóvel...”Em observações a este artigo, Clóvis Beviláqua refere-se unicamente aos imóveis, sem preocupar-se sequer em justificar as suas afirmações. Para o jurista Pontes de Miranda, todavia, o instituto se presta ainda aos contratos de compra e venda de coisa móvel: “O Código Civil somente falou da retrovenda de bem imóvel (art. 1.140, verbis ‘recobrar... o imóvel’). Isso não quer dizer que o sistema jurídico brasileiro somente admite o pacto de retrovenda de bem imóvel. O art. 1.142 do Código Civil tem a incidência que teria, em se tratando de bem móvel...”15 O notável jurista não atentou para o princípio chamado a contrario sensu. Na ementa de um acórdão prolatado em 1996, o Superior Tribunal de Justiça, pela Quarta Turma, consignou que “Não veda a lei tenha a retrovenda por objeto bens móveis”. O julgamento referia-se a contrato de compra e venda de ações com pacto de retrovenda: “... não

contraria o art. 1.140 e parágrafo único do Código Civil a decisão que considera como compreendido no direito de resgate tudo quanto se acrescentou às ações vendidas, quer por força de bonificações, quer em razão do direito de subscrição.”16 A interpretação extensiva dada por Pontes de Miranda e pelo Superior Tribunal de Justiça conflitam com o límpido texto do Código Civil, tanto o revogado quanto o atual, e, mais grave do que isto, afrontam a teleologia da limitação legal. Na opinião de Orlando Gomes, “A venda mobiliária não o comporta, conforme entendimento predominante, embora algumas legislações o admitam.”17 No âmbito do Direito Comparado, como assinala Orlando Gomes, diversos países admitem a extensão do pacto aos bens móveis, fixando-lhes prazo diferenciado, em relação ao dos imóveis, para o resgate. O Código Civil argentino veda expressamente, art. 1.380: “Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retrovenda”. Entre as razões que induzem o legislador a não estender o pacto acessório à compra e venda de coisa móvel, a doutrina aponta as seguintes: a) aplicado indistintamente à coisa móvel e imóvel, o pacto facilitaria a prática da usura; b) tendo em vista a informalidade da compra e venda de coisa móvel, que tem a transferência de domínio pela tradição, a possibilidade do pacto criaria, para os adquirentes em geral, a insegurança jurídica, já que poderiam ser colhidos de surpresa com a reivindicação da coisa. Sílvio Rodrigues ressalta a pouca utilidade prática da extensão aos móveis, pois aos comerciantes não seria interessante manter a mercadoria em suas prateleiras, à espera do transcurso do prazo de resgate.18 78.3.2.Características Acorde com o Direito Comparado, o Código Civil brasileiro concebe a retrovenda como pacto acessório, adjeto à compra e venda, necessariamente firmado na oportunidade do contrato, pois se posterior a ele caracteriza um distrato ou nova venda, como anota Carvalho de Mendonça.19 Todavia, não é indispensável que seja firmado no próprio instrumento da compra e venda. Configura direito pessoal, embora gere efeitos erga omnes e alguns o identifiquem como direito real. O vendedor, com o pacto, assume apenas um direito de crédito, um jus ad rem e não jus in re. Entre os argumentos expendidos, afirma-se que não há outros direitos reais além dos enumerados no art. 1.225 do Código Civil, que não contempla a espécie. Não obstante o pacto, o comprador pode exercer todos os atos inerentes ao domínio.20 É aplicável tão somente aos contratos de compra e venda. Por expressa disposição, destina-se exclusivamente à coisa imóvel. A compra e venda celebrada com este pacto constitui negócio jurídico sob condição resolutiva potestativa. O exercício do direito depende apenas do vendedor, que para isto deverá expressar a sua vontade

dentro do prazo de resgate, que é decadencial. A declaração do vendedor é unilateral e receptícia. Para alguns autores, entre eles Ludwig Enneccerus, a natureza jurídica da retrovenda seria de contrato celebrado sob condição suspensiva.21 Esta concepção não corresponde à realidade, pois se assim fosse o vendedor conservaria a propriedade, fato este que inocorre. Para Valverde y Valverde, o negócio jurídico teria o sentido de condição suspensiva para o vendedor e de condição resolutiva, para o comprador: “Por dicho pacto resolutorio, el vendedor no enajena para siempre la cosa, pues lo hace bajo condición suspensiva, y a su vez, el comprador no acepta el dominio de modo irrevocable, sino pendiente de condición resolutoria.”22 Pensamento semelhante é exposto por Josserand: “Não se pode conceber uma propriedade sob condição resolutória sem propriedade sob condição suspensiva correspondente...”23 A Lei Civil fixou apenas o limite máximo, que é de três anos. Caso a convenção o extrapole, considerar-se-á naquele limite. Se as partes não definiram o prazo este deverá ser o máximo legal. Fixado por tempo inferior ao máximo, as partes poderão prorrogar o prazo, até completar aquele limite, na opinião de Aubry et Rau, mas sem eficácia perante terceiros.24O prazo deve ser contado a partir da conclusão do contrato e não do registro da escritura, pois, como justifica Paulo Luiz Netto Lôbo, “A cláusula de retrovenda já é de conhecimento do vendedor, que a quis, pois está explicitamente inserida no contrato que celebrou.”25 Embora a Lei Civil tenha se referido ao prazo máximo, nada impede que as partes fixem um prazo mínimo, ou seja, condicionando o exercício do direito ao transcurso de determinado tempo. Pretendendo o vendedor exercitar o seu direito, deverá comunicar a sua intenção ao comprador, não se exigindo para tanto um ato formal. Transcorrido o prazo sem a prática do direito potestativo, o pacto perde o seu efeito. Tal prazo não corre contra o incapaz, como admitia o Código Bevilaqua, ex vi do art. 1.141, parágrafo único. Não basta ao vendedor a declaração tempestiva. Deverá, ainda, dentro no prazo, atender às obrigações financeiras impostas pelo art. 505 do Código Civil: restituição do preço, reembolso de despesas relativas à compra e a benfeitorias necessárias ou de qualquer outra efetuada com a sua autorização por escrito. Não incide correção monetária, à vista da sistemática adotada pela Lei Civil, salvo se prevista contratualmente. Embora a nossa Lei não cogite da hipótese, a doutrina considera incabível a fixação de preço maior do que o de venda, para o resgate. Para este caso, o art. 928 do Código Civil português considera sem efeito a parte excedente. Em igual sentido, a prescrição do Código Civil italiano, art. 1.500, segunda alínea. Diversa é a opinião de Carvalho de Mendonça: “O preço de retorno da coisa ao vendedor depende da convenção. Nada inibe, entretanto, que seja maior do que o da venda, isto é, do que aquele que o vendedor

recebeu do comprador.” Exercido o direito de resgate, ocorre a resolução da propriedade, nos termos dos artigos 1.359 e 1.360 do Código Civil, devendo o vendedor reaver a coisa com os seus acréscimos e benfeitorias. O comprador se responsabiliza por eventuais deteriorações da coisa, ocorridas durante o prazo de retrato, ressalvado o seu desgaste natural. O comprador pode gravar a coisa, oferecendo-a em garantia, mas esta deve ser entregue livre e desembaraçada. 78.3.3.Restituição e reembolso O depósito tempestivo das obrigações financeiras, pelo vendedor, é fundamental para que o pacto de retrovenda opere efeitos práticos, devolvendo o domínio ao seu titular primitivo.26 O pagamento não deve, necessariamente, passar pelo judiciário, apenas se houver impasse entre os interessados. Neste caso o vendedor deverá depositar o montante de suas obrigações em Juízo e pleitear a adjudicação compulsória. Esta se efetivará somente após o depósito integral do quantum debeatur. Se o valor consignado for inferior ao devido, o requerente poderá complementá-lo. São as disposições do art. 506 do Códex. Ao vendedor não caberá o direito de compensação por eventuais frutos auferidos pelo comprador. 78.3.4.Direito de sequela A publicidade dada ao pacto de retrovenda, mediante o registro público da escritura, justifica a possibilidade de o vendedor exercer o direito de resgate contra terceiro.27 Ao realizar a compra de bem imóvel, cuja propriedade é resolúvel, o contratante possui a consciência da precariedade do domínio adquirido, sujeitando-se, destarte, ao direito de resgate pelo primitivo proprietário. Na observação de Louis Cremieu, enquanto não se esgota o prazo, a situação do terceiro é deincerteza e de insegurança.28 Por expressa disposição do art. 507, o direito de retrato pode ser objeto de cessão por ato inter vivos ou transmissãomortis causa, seja para herdeiros ou legatários: “O direito de retrato, que é cessível e transmissível a herdeiros e legatários...” Embora a redação do aludido artigo tenha provocado interpretação diversa, o entendimento prevalente é o que reconhece no termo “cessível” uma referência à transmissão inter vivos, como analisa Paulo Luiz Netto Lôbo:“Cessível é o direito entre vivos, e transmissível é o direito que se transfere à causa de morte ou por ato entre vivos.”29Ao dispor sobre o direito de preempção ou preferência, vedando a transmissão inter vivos e mortis causa, em relação à primeira o legislador, no art. 520, empregou também o verbo ceder e com exclusividade: “O direito de preferência não se pode ceder nem passa aos herdeiros.” Os direitos do comprador sobre o imóvel são transmissíveis, em qualquer caso, com a condição resolutiva potestativa.30 Esta é, também, a

compreensão de Caio Mário da Silva Pereira: “O novo Código, em seu art. 507, expressamente admite a cessão desse direito inter vivos”.31 78.3.5.Titularidade múltipla do direito de resgate A Lei Civil prevê a hipótese de o direito de resgate pertencer a duas ou mais pessoas e estabelece regras a respeito, ex vi do art. 508. Tal situação ocorre na prática, quando a propriedade encontrava-se em condomínio ou o direito de resgate foi transmitido, por ato inter vivos ou mortis causa, a diversas pessoas. Se os cotitulares acordarem entre si, efetuando-se integralmente o depósito, reassumirão o direito de propriedade. Se apenas uma pessoa o exercer, poderá o titular da propriedade resolúvel (comprador) intimar as demais, prevalecendo o direito de quem depositar o quantum debeaturintegralmente.32 Se mais de um titular efetuar o depósito pleno, a preferência será de quem o fez primeiramente. A Lei Civil não permite que o direito de resgate seja exercido parcialmente, estabelecendo-se condomínio entre o depositante e o comprador. 79.DA VENDA A CONTENTO E DA SUJEITA A PROVA 79.1.Venda a contento De pouco uso na prática, a venda a contento33 é pacto adjeto ao contrato de compra e venda, que subordina o efeito do ato negocial à confirmação do comprador, a favor de quem é estipulado.34 Não se trata de promessa, mas de contrato definitivo e sua finalidade é permitir que o adquirente verifique se a coisa satisfaz o seu gosto.35 O pactum displicentiae, de aplicação genérica à compra e venda, revela-se útil especialmente na aquisição de coisas que, de costume, são primeiramente experimentadas ou provadas, podendo estender-se a outras, conforme convenção das partes.36 O objeto do pacto pode ser, por exemplo, o café, o azeite, o vinho, o perfume, o livro, os alimentos em geral. A coisa submetida à apreciação do comprador não precisa ser individuada, podendo ser genérica. Se a compra é de uma partida de café, a prova pode realizar-se em grãos da mesma qualidade e safra, não necessariamente da mercadoria a ser entregue. Justifica-se a espécie de compra e venda, notadamente, em relação aos negócios efetuados a distância, seja por correspondência ou via telefônica, quando o adquirente não entra em contato com o objeto. Também denominado ad gustum,37 o pacto deve ser firmado na conclusão da compra e venda e no instrumento contratual ou em documento à parte. Teoricamente o objeto da venda a contento pode ser a coisa móvel ou imóvel, embora a prática negocial se restrinja à primeira categoria. A Lei Civil não está direcionada apenas para os móveis.38

O Códex revogado incluía, no objeto do contrato, os gêneros que se costumam medir ou pesar e que, hoje, escapam ao perfil do instituto, enquadrando-se nas vendas sujeitas à prova. Enquanto a apreciação da coisa por seu gosto é meramente subjetiva, irretorquível e dispensa fundamentação, a das medições e pesagens é objetiva, carece de prova e pode ser contestada. As duas categorias foram reguladas pelo atual Código, artigos 509 a 512. O primeiro destes dispõe sobre a venda a contento; o segundo, sobre a venda sujeita a prova e os dois últimos abrangem ambos os pactos. Há figuras jurídicas que se aproximam da venda a contento, mas dela se distinguem, como a venda com direito a troca de objeto. Esta modalidade, não prevista no Código Civil, é possível, desde que as partes expressamente a convencionem. Este pacto possui caracteres bem distintos em relação a venda a contento, pois enquanto esta se opera mediante cláusula condicional suspensiva, aquela é contrato que se aperfeiçoou. A sua eficácia não depende de um acontecimento futuro e incerto, apenas atribui-se ao comprador a faculdade de trocar o objeto da compra, dentro de um prazo estipulado pelas partes.39 A venda a contento constitui modalidade contratual e não uma simples oferta, pois inclusive produz alguns efeitos jurídicos, situando o comprador na qualidade de comodatário, estando este na posse da coisa e enquanto não revelar o seu agrado. Outrossim, o texto do art. 511 refere-se à coisa comprada e não à coisa ofertada.40 Assim, com a declaração de vontade de ambas as partes tem-se um contrato de compra e venda, que se aperfeiçoa a posteriori e com a confirmação do comprador. Pontes de Miranda expõe neste sentido: “O que importa firmar-se é que o contrato de compra-evenda foiconcluído, a despeito de ainda ter de contentar-se o comprador. Falta isso, digamo-lo tecnicamente, para que o contrato concluído se torne perfeito”.41 Louis Josserand, sob o argumento de que o aperfeiçoamento de um contrato não pode depender de uma condição puramente potestativa, situa a venda ad gustum como oferta. Daí o autor desenvolver o estudo da categoria jurídica na seção pertinente ao consentimento e não entre as modalidades especiais de contrato.42 A venda a contento é condição suspensiva potestativa,43 que se apresenta mediante cláusula acessória nos contratos de compra e venda. Divergem os autores se a hipótese é de uma condição puramente potestativa ou simplesmente potestativa. Em ambas o fato futuro e incerto depende exclusivamente da vontade de uma pessoa, “si voluero” (se quiser), mas, enquanto na primeira o acontecimento é simples ou insignificante, no segundo é complexo e reveste-se de significado. A condição puramente potestativa, também denominada arbitrária, é proibida, por força do art. 122 do Código Civil. A venda a contento (vendita con riserva di gradimento) configura,

inegavelmente, uma condição puramente potestativa ou arbitrária, porque o fato futuro de que a eficácia do contrato depende é uma simples manifestação de vontade do comprador.44 Este, para não confirmar o negócio, sequer precisa oferecer alguma justificativa, bastando-lhe dizer um “não me interessa”. No dizer de A. Trabucchi, o efeito do contrato fica ao arbitrium merum do comprador, tratando-se de“condição meramente potestativa”.45 De nada adianta ao vendedor provar que a coisa reúne as propriedades inerentes ao gênero, pois o que deve prevalecer exclusivamente é a declaração do comprador. Forçosamente havemos de concluir com aqueles que consideram a venda a contento uma exceção ao preceituado na Lei Civil.46 Ponderáveis argumentos são expendidos por Orlando Gomes, com apoio em Windscheid, contra esta posição, mas há, aí, todo um construtivismo para conciliar o instituto com a proibição legal. Admite-se que ao vendedor não cabe a prova da boa qualidade da coisa e mesmo assim alega-se a existência de um “plus” além da declaração do comprador.47 A doutrina não se mostra coesa nesta matéria. Opinião bem divergente foi adotada por Serpa Lopes, para quem a venda a contento não configura sequer condição potestativa, “pois as partes contratantes estão de acordo em que o resultado favorável da degustação ou da amostra fará nascer a venda.”48 Não há como se negar que a efetivação da compra e venda, por força do pacto, fica na dependência, exclusivamente, de uma vontade soberana. Enquanto o comprador não se manifesta, ainda que a coisa fique em seu poder, esta permanecerá integrando o patrimônio do vendedor, que se responsabiliza por eventual perda total ou deterioração por caso fortuito. Uma vez verificada a condição, o contrato produz o efeito jurídico previsto, consolidando-se a compra e venda. As partes podem, todavia, configurar o pacto com a cláusula resolutiva, uma vez que a prática não está vedada em lei, embora o texto do art. 509 do Código Civil possa sugerir o contrário.49 Adotada esta cláusula, a coisa passa ao patrimônio do comprador e por conta deste correm os riscos, retornando o domínio ao vendedor caso a condição não se verifique. O pactum ad gustum não se confunde com a venda sob amostra, pois é uma condição puramente potestativa, que se aperfeiçoa com a simples declaração do comprador, expressa ou tácita. Na venda sob amostra a condição não é potestativa, pois o contrato não depende da satisfação do comprador, para se tornar perfeito, mas da correspondência da coisa ao seu referencial, ou seja, à amostra. Pertinente, ainda, à natureza do pactum displicentiae, questiona-se em torno do direito do comprador: se personalíssimo ou não. O Código Bevilaqua, pelo art. 1.148, respondia afirmativamente, pelo que o direito não se transmitia inter vivos ou mortis causa. Contudo, o Código Civil de 2002 não reproduziu a disposição, gerando o entendimento de que o direito

não é intuitu personae, podendo ser transferido. No plano de lege ferenda a matéria é discutível, mas de lege lata impõe-se a conclusão, especialmente à vista da norma de liberdade. 79.2.Venda sujeita a prova Houve por bem o legislador de 2002 distinguir a venda ad gustum da venda sujeita a prova, o que não fizera o Código Beviláqua, que disciplinou conjuntamente os dois pactos que adjetivam a compra e venda, levando os seus comentadores a uma análise genérica, quando necessariamente há distinções importantes a serem destacadas. Assim, enquanto na venda a contento a condição é puramente potestativa (si mihi plaecerit), na sujeita a prova a condição depende exclusivamente da adequação da coisa às qualidades definidas pelo vendedor ou imanentes ao gênero (arbitrium boni viri). O Code Napoléon, originalmente, também dera tratamento conjunto às modalidades, à vista do artigo 1.587, evoluindo, porém, para separá-las, mediante nova redação a este artigo e ao 1.588, que é exclusivo para “La vente faite à l’essai”. Semelhante ao pactum displicentiae é a venda sujeita a prova, prevista no art. 510 da Lei Civil, pela qual abre-se um prazo para o comprador verificar se a coisa reúne as qualidades asseguradas pelo vendedor e encontra-se apta a realizar o fim a que se destina. Esta modalidade, a exemplo da venda a contento, constitui condição suspensiva, à vista do disposto no citado artigo. Enquanto na venda ad gustum a eficácia do negócio depende do arbítrio exclusivo do comprador, na venda sujeita a prova a rejeição da coisa há de ser, necessariamente, motivada e sob a alegação de que não corresponde ao que dela o vendedor propalou ou ao que lhe é próprio. É intuitivo que o vendedor, em ambas situações, obrigase a permitir ao comprador a experimentar ou provar a coisa comprada.50 Na venda a contento não se recorre à perícia, uma vez que a apreciação do comprador é puramente subjetiva. Na venda sujeita a prova, discordando o vendedor das alegações do comprador, poderá ajuizar a ação própria e demonstrar a plena regularidade do objeto da compra e venda. Esta modalidade também se distingue da venda sob amostra, embora se assemelhem. Na venda sujeita a prova, o contrato se aperfeiçoa desde que a coisa corresponda às qualidades preconizadas pelo vendedor ou imanentes ao gênero. Na venda sob amostra, exige-se apenas que a coisa entregue corresponda ao referencial. Tratando-se de condição suspensiva, os riscos da coisa, decorrentes de caso fortuito, correm por conta do vendedor, respondendo o comprador pelas perdas ou deteriorações provenientes de sua culpa. No momento em que a condição se verifica, a situação se inverte, pois a coisa passa ao patrimônio do comprador, que assume, então, aqueles riscos.

79.3.Aplicação das regras de comodato A Lei Civil cuidou de definir a relação jurídica entre os contratantes, relativamente ao período que se inicia com a entrega da coisa ao comprador e se estende até o momento que antecede a declaração deste. As normas aplicáveis são as do contrato de comodato, instituto que tem a sua disciplina nos artigos 579 a 585, figurando o comprador como beneficiário de empréstimo gratuito. Estando a eficácia do contrato sujeita a uma condição suspensiva, o domínio da coisa ainda é do vendedor, daí ser adequado o enquadramento efetuado pelo legislador. Se as partes optaram por dar à sua relação a natureza de uma condição resolutiva, a situação é distinta, porque o comprador adquire a propriedade com a tradição. Sob a condição suspensiva o comprador é comodatário e sob a condição resolutiva, proprietário. Na condição de comodatário o comprador deverá cuidar da coisa como se fosse sua, conservando-a, além de não poder usá-la senão de acordo com a sua natureza ou com os termos do contrato. Incidindo em mora, o comprador ficará sujeito, até a entrega da coisa, ao pagamento do aluguel pelo valor fixado pelo vendedor. 79.4.A omissão de prazo para a declaração do comprador Enquanto o Direito Romano, por norma dispositiva, fixou o prazo de sessenta dias úteis,51 para a comunicação do comprador relativa ao pactum ad gustum, o legislador brasileiro optou por deixar esse prazo ao livre critério das partes, tanto em relação àquele pacto quanto ao de venda sujeita a prova.52 E também não estipulou o limite máximo, como o fizera na retrovenda, entendendo que tais pactos adjetos não possuem o potencial de atingir a ordem pública. Assim, os contratantes podem estabelecer o prazo de sua conveniência ou mesmo não fixá-lo. Para esta última hipótese, há previsão legal. O art. 512 confere ao vendedor o direito de intimar o comprador, por via judicial ou extrajudicial, para emitir a sua comunicação, abrindo-lhe um prazo ao mesmo tempo razoável e improrrogável, findo o qual, não havendo manifestação, ter-se-á por não realizada a condição, efetivando-se a compra e venda em caráter definitivo.53 Esta última conclusão constava expressamente no texto do Código Beviláqua (art. 1.146), mas o atual não reproduziu a disposição, circunstância que induziu alguns autores ao entendimento de que o silêncio do comprador não deve ser interpretado como sinal de aprovação. A nossa interpretação encontra apoio em outros autores e no Direito Comparado, de acordo com a lição de Henri de Page.54 Ambos os pactos devem ser estipulados expressamente. Quanto à venda a contento, Clóvis Bevilaqua foi taxativo, afirmando que o pacto não se subentende. A doutrina, por outro lado, admite a presunção de concordância do comprador, o que é fato distinto. Se este, em lugar de

comunicar, efetua o pagamento dias após receber o objeto do contrato ou deixa escoar in albis o prazo, indubitavelmente aprovou a coisa, tornando a compra e venda perfeita.55 Igualmente se vende a coisa para terceiro. Uma outra presunção que se faz, não no sentido de se admitir a existência do pacto, refere-se à natureza da condição. Se o instrumento contratual não é claro a respeito, havendo dúvida se a condição é suspensiva ou resolutiva, de acordo com o entendimento de Carvalho Santos, presume-se que seja suspensiva. Aliás, o Código Civil assim considera, ainda que a coisa seja entregue ao comprador (art. 509), não se inferindo daí, porém, como alguns autores o fazem, que a condição será sempre suspensiva. Tal norma é meramente dispositiva, comportando convenção diversa, pois não dispõe sobre matéria de ordem pública. Neste sentido é também a opinião de Sílvio de Salvo Venosa: “O ordenamento anterior reportava-se à possibilidade de as partes estabelecerem a venda a contento sob condição resolutiva. A possibilidade ainda persiste, desde que as partes sejam expressas a respeito, pois se trata de direito dispositivo. No entanto, há inconveniência na venda sob condição resolutiva, pois a propriedade da coisa passa a ser resolúvel.”56Entendimento diverso é exposto por Marco Aurélio Bezerra de Melo e Paulo Luiz Netto Lôbo, para quem a norma é cogente, não permitindo às partes a adoção da condição resolutiva.57 79.5.O consumidor e o prazo de reflexão As disposições do Código Civil, analisadas neste capítulo, aplicam-se às relações simplesmente civis e às de consumo, ressalvadas as hipóteses previstas no Código de Defesa do Consumidor. Entre estas, e especificamente para as compras efetuadas fora do estabelecimento comercial, como as que se fazem por telefone, a domicílio ou eletronicamente, o art. 49 do diploma protetor oferece ao consumidor o prazo de reflexão, que é decadencial e de sete dias, contado a partir da entrega do produto. Durante esse período, o comprador poderá conferir ou testar o produto e exercer o direito de arrependimento, desfazendo-se o contrato. A compra sujeita ao prazo de reflexão realiza-se sob a modalidade de condição suspensiva puramente potestativa. Ou seja, o comprador não é obrigado a motivar a sua desistência. Para evitar práticas abusivas, o legislador fixou um pequeno prazo para o exercício do direito de arrependimento. Contratos firmados nestas circunstâncias são chamados também por “negócios a domicílio” ou “à porta de casa”, segundo anotam Poveda, Rodriguez e Rubio, que justificam o tratamento especial do legislador espanhol: “... nos negócios a domicílio o contratante particular necessita de uma proteção posterior à prestação do consentimento contratual, para prevenir os prejuízos derivados de uma irreflexiva aceitação da oferta contratual...”58

O jus poenitendi59 se estende, ainda, por expressa disposição do supracitado artigo, ao contrato de fornecimento de serviços. Consequência ainda do arrependimento é o direito de o desistente receber as importâncias pagas. A doutrina considera nula a cláusula de renúncia ao reembolso, considerando-a abusiva. O prazo de reflexão se justifica em razão de a venda operar-se fora do estabelecimento comercial e à vista de catálogos, prospectos ou publicidades diversas, sem que o consumidor tenha a oportunidade de conhecer, concretamente, o objeto da venda. Observe-se que, diferentemente dopactum ad gustum e da venda sujeita a prova, que derivam de uma convenção das partes, o prazo de reflexão origina-se de normas legais cogentes. 80.DA PREEMPÇÃO OU PREFERÊNCIA 80.1.Conceito No contrato de compra e venda de bem móvel ou imóvel, corpóreo ou não, podem as partes estipular o direito de preempção ou preferência do vendedor (beneficiário ou preferente), para a reaquisição da propriedade, em igualdade de condições com terceiro e em determinado prazo, caso o comprador (promitente) resolva vender ou dar em pagamento o objeto adquirido. A hipótese não alcança a integralização de cotas em sociedade com o objeto do pacto.60 Trata-se de pactoacessório, adjeto à compra e venda e possível em outros contratos, embora haja opiniões em contrário. De acordo com Eduardo Espínola e Pontes de Miranda, o pacto pode acompanhar as promessas de compra e venda e,61 na experiência deste último, é comum, também, nos contratos de comodato e nos “negócios jurídicos de constituição de uso, de usufruto e de habitação.”62 O vocábulo preempção provém do latim: prae (antes) e emptio (compra), o que significa prioridade na compra. O contrato que se opera com o pactum protimiseos, de origem romana e denominação grega, não configura negócio jurídico condicional, pois a compra e venda não se deixa abalar por acontecimento futuro e incerto.63 Caso o vendedor venha a readquirir a coisa por força do direito de preferência, haverá um segundo contrato de compra e venda, invertidos os polos da relação jurídica. A cláusula configura promessa unilateral de venda sob condição suspensiva do comprador, que se obriga a revender a coisa para quem lhe vendeu, caso se realize o fato futuro e incerto, ou seja, na hipótese de pretender a revenda. Note-se: a compra e venda é pura, sem qualquer condição; o pacto de preferência, sim, contém uma condição suspensiva puramente potestativa. Seus efeitos subordinam-se a evento que poderá realizar-se ou não. A plena efetividade do pacto se dá pela recompra e não por desfazimento do negócio anterior. O direito de preferência não se

subentende, devendo ser necessariamente expresso. Instituído em favor do vendedor, não gera para o comprador algum direito, mas a obrigação de oferecer a coisa a quem lhe vendeu, caso pretenda revendê-la. O direito de prelação pode ser exercitado ou não, comportando a faculdade de renúncia, que se efetiva de modo expresso ou tácito. O direito do vendedor, pois, não configura uma promessa de compra. Como anota Cunha Gonçalves, na estipulação do pacto as partes podem fixar um prazo para a sua duração, findo o qual o comprador adquire a plena liberdade contratual, podendo vender a coisa para terceiros sem a obrigação de oferecê-la ao vendedor. A prelação (pactum praelationis), ora em estudo, é de natureza voluntária, não se confundindo com a compulsória, prevista em lei para algumas relações jurídicas, como a ex locato, a de condomínio sobre coisa indivisível, a resultante de desapropriação, na forma prevista no art. 519 do Código Civil, a definida no Estatuto da Terra em favor do arrendatário (v. item 80.6). O pacto gera para o promitente a obrigação de notificar o beneficiário em duas situações: quando se interessar na venda ou em sua pretensão de dar a coisa em pagamento. O instituto está regulado no Código Civil, artigos 513 a 520. Para que o beneficiário faça valer o seu direito, dandolhe efetividade, é necessário que, pelo menos, iguale a proposta existente quanto ao preço e modalidade de pagamento.64 Não obstante a exigência figure no texto do art. 513, quando se diz“tanto por tanto”, o legislador optou por dedicar, ainda, um artigo exclusivo à obrigação do beneficiário: “Aquele que exerce a preferência está, sob pena de a perder, obrigado a pagar, em condições iguais, o preço encontrado, ou o ajustado.” A igualdade deve alcançar o preço, a modalidade de pagamento e a garantia. Se o terceiro estava obrigado a conceder garantia, o beneficiário não poderá esquivar-se desta obrigação, mas, ocorrendo o contrário, estando aquele liberado de oferecê-la, esta poderá ser exigida se as circunstâncias evidenciarem a necessidade. É neste sentido a lição de Pontes de Miranda.65 O beneficiário poderá exercer, ainda, o seu direito de prelação, dando ciência ao promitente de seu interesse na reaquisição da coisa. Esta iniciativa justifica-se quando o beneficiário toma conhecimento, por qualquer meio idôneo, de que a revenda se encontra em fase de negociação. É a previsão do art. 514 do Código Civil. O alcance prático da disposição é deixar patenteado o interesse do vendedor em exercitar o seu direito de preferência, ou seja, constituirá matéria de prova para eventual ação na justiça. Para João Luiz Alves “essa notificação parece desnecessária porque ela não aumenta os direitos do vendedor, assegurados pela obrigação prescrita no art. 1.156 (hoje, art. 518).”66 O exercício do direito de prelação, salvo acordo entre os interessados, não pode ser exercitado em

parte, mas sobre a totalidade da coisa que está sendo posta à venda, salvo convenção em contrário. Se “A” vendeu, com cláusula de preferência, para “B”, dois lotes de terreno, colocados à venda em conjunto, “A” não terá direito de exercer o seu direito em relação a um deles apenas. Em contrapartida, cabível é o exercício do direito quando o objeto da preempção for oferecido a terceiro em conjunto com outros bens e por preço global. Neste caso o beneficiário se sujeita a pagar o valor proporcional da coisa a ser adquirida.67 A inserção da cláusula se faz em favor exclusivo do vendedor (beneficiário), que pode ter as suas razões para reaver, eventualmente, o domínio da coisa alienada. Neste sentido, comenta Beudant.68 O direito de prelação não se confunde com o de retrovenda, embora os dois institutos se assemelhem. Neste último, cabe ao vendedor o direito de recompra sponte sua, pretendendo o comprador despojar-se ou não da coisa, diferentemente do que se processa na preferência, onde só há reaquisição caso o comprador se disponha a alienar a res. Em outros pontos os dois pactos se distinguem: na retrovenda a coisa é sempre imóvel e o preço é o mesmo da venda, acrescido das despesas do comprador; na preferência a coisa pode ser móvel ou imóvel e o preço é o que está previsto para o negócio com o terceiro. O pacto de prelação não se confunde, também, com a promessa de venda, pois, enquanto nesta a parte se compromete a vender, naquele inexiste esta obrigação, mas apenas a de dar preferência à contraparte em igualdade de condições com terceiro. O direito de preferência é personalíssimo, não podendo, em consequência, ser transmitido por ato inter vivos oumortis causa. É neste sentido a disposição expressa do art. 520, que, na opinião de Pontes de Miranda, constitui jus dispositivum.69 O legislador português consignou, expressamente, a natureza supletiva da regra da intransmissibilidade, ex vi do art. 420 do Código Civil. Com o óbito do beneficiário, extingue-se o direito, ficando o promitente liberado para a venda a qualquer pessoa, independentemente de comunicação aos herdeiros do de cujus. Com esta vedação, o legislador demonstra que não há interesse social na permanência daquela restrição à liberdade contratual. Situação distinta é a que resulta de um direito de prelação já exercido. O direito decorrente pode ser transmitido inter vivos ou mortis causa.70 Não havendo terceiro, nem oferta aberta de venda, vindo o beneficiário a readquirir a coisa, ter-se-á exercício do direito de prelação? A resposta dependerá de cada caso. Se o beneficiário foi quem procurou o promitente e o convenceu do negócio, a resposta será negativa. Caso o promitente tenha deliberado a revenda e a ofereceu, em primeiro lugar, ao antigo proprietário, inegavelmente o negócio jurídico será um reflexo do pacto adjeto e a resposta será positiva. A questão em exame não produz efeito prático, mas provoca o raciocínio jurídico de quem estuda a matéria.

Embora não haja regra específica, subentende-se, da configuração geral do pacto, que o direito de prelação não prevalece havendo permuta ou doação, pois não há condições que possam ser igualadas pelo vendedor. A prática, todavia, pode dissimular a compra e venda, caso em que ao beneficiário é facultado discutir e provar, fazendo prevalecer o seu direito, ou seja, o negócio jurídico será de compra e venda e o beneficiário poderá pleitear a indenização por perdas e danos. Em relação às vendas efetuadas em hasta pública, decorrentes de execução forçada, o direito de prelação não poderá ser exercitado. O Código Civil não se posiciona a respeito, mas a orientação parte do Direito Comparado, especificamente do art. 512 do Código Civil alemão.71 80.2.A interpretação dos prazos O Código Civil de 2002 não acompanhou inteiramente o Código Bevilaqua, quanto aos prazos relativos ao direito de preempção. Há inovação com o parágrafo único do art. 513: “O prazo para exercer o direito de preferência não poderá exceder a cento e oitenta dias, se a coisa for móvel, ou a dois anos, se imóvel.” A este dispositivo, acresce o do art. 516, que reproduz, em parte, o art. 1.153 do diploma anterior. Diz o atual que, inexistindo prazo estipulado, o beneficiário perderá o direito de prelação se não o exercer em três dias, se a coisa for móvel e, em sessenta dias, se imóvel, contados da notificação efetuada pelo comprador. Esta somente produzirá efeitos jurídicos se completa e suficientemente esclarecedora. A comunicação deverá informar o preço, a modalidade de pagamento, entre outros dados relevantes. Na palavra de Sebastião de Souza, “Essa notificação deve ser sincera e leal, porque se o comprador omitir circunstâncias que possam influir no exercício do direito de preempção, é como se não a fizesse.”72 A doutrina não se apresenta coesa na interpretação do primeiro dispositivo, havendo motivos para a dualidade de entendimentos. Para alguns autores, como Caio Mário da Silva Pereira, Sílvio de Salvo Venosa e Marco Aurélio Bezerra de Melo, os prazos mencionados no supracitado parágrafo único seriam de validade do pacto de preempção ou preferência, situação não prevista no Código Beviláqua. Em princípio, uma disposição desse teor faria sentido, pois a não limitação temporal do direito pode ser compreendida como injustificável, inconveniente, não razoável, mas as partes podem fixar tal limite mediante cláusula específica. A interpretação daqueles autores encontra um sério obstáculo na redação do dispositivo e com respaldo no elemento lógico: “O prazo para exercer o direito de preferência...”, ora, exercício do direito de preferência é algo possível apenas a partir da manifestação de interesse na revenda da coisa e não da conclusão do contrato. Para imprimir o entendimento formulado

pelos eminentes civilistas citados, o legislador haveria de se exprimir de outra forma, como “O prazo de duração do direito de preferência...”, ou então, “O prazo dentro no qual se poderá exercer o direito de preferência...” A questão não é meramente semântica, pois, como se sabe, a interpretação teleológica há de preponderar sobre a exclusivamente gramatical, mas a circunstância oferece outro sentido lógico para o teor do parágrafo único do art. 513, formulado também por reconhecidos juristas, como Paulo Luiz Lôbo Netto e Carlos Roberto Gonçalves.73 A conclusão a que se pode chegar é que os prazos do parágrafo único do art. 513 constituem apenas o limite máximo para as convenções, enquanto os do art. 516 são aplicáveis na falta de estipulação pelas partes. O prazo, que é decadencial, deve ser contado a partir da notificação. Segundo Clóvis Beviláqua, “O comprador deve comunicar o preço, que lhe oferecem. Enquanto não se der essa comunicação, não começa a correr o prazo.”74 Lamentavelmente, mais uma vez se depara com um texto de lei que estimula a divergência doutrinária, negando aos destinatários do Jus Positum a segurança jurídica. É claro que a dualidade de interpretação provoca os debates e enriquece a doutrina, mas nem por isto constitui um valor científico positivo. 80.3.Estipulação em favor de uma ou mais pessoas Se mais de uma pessoa tiver o direito de prelação sobre um objeto, poderão exercitá-lo na proporção de suas antigas cotas, mas, se nem todas se interessarem, as demais estarão sujeitas à compra integral da coisa, caso desejem reaver a propriedade. O fato é que o art. 517 assegura ao comprador primitivo o direito de rejeitar o exercício da prelação que não alcance a totalidade da res. Nem faria sentido se diversa fosse a determinação, pois a lei, em geral, favorece a extinção dos condomínios de coisas indivisíveis e não a sua formação. 80.4.Violação ao direito de preferência – consequências O descumprimento da obrigação de dar preferência não provoca, na ordem jurídica, sempre a mesma reação. Quando o locador desconsidera o direito do locatário, este fica com duas opções: pleitear indenização por perdas e danos ou depositar a importância devida e requerer a adjudicação do imóvel (v. os itens 76.17 e 98.2.6). Na hipótese genérica do Código Civil, não há esta alternativa para o beneficiário, pois lhe cabe apenas o direito de ressarcimento por perdas e danos.75 À obrigação do promitente, acresce a do adquirente de má-fé, que responde solidariamente perante o beneficiário. Age de má-fé o terceiro que, ciente do direito de preferência, aceita passivamente a omissão do promitente. A violação ao direito do beneficiário se efetiva com a venda da coisa para terceiro. Enquanto o

promitente apenas oferece, discute condições com terceiro, não se caracteriza o descumprimento da obrigação. A violação se patenteia, ainda, quando o promitente vende a coisa por preço inferior ao oferecido ao beneficiário, caso em que este poderá ajuizar ação de perdas e danos. É a interpretação das disposições do art. 518 da Lei Civil. Observe-se que os efeitos legais da violação do direito de preferência não são de molde a intimidar o promitente, nem ao terceiro de má-fé, que não será despojado da coisa adquirida. A venda, irregularmente celebrada, impõe apenas a obrigação de ressarcimento, que muitas vezes é inócua, pois nem sempre o beneficiário logra êxito na comprovação de perdas e danos. Como a venda, nestes termos, não apresenta eficácia erga omnes, não há necessidade de o pacto constar do registro público, pois o direito que dele se origina é de natureza pessoal. Há quem entenda que o registro público confere caráter erga omnes ao beneficiário, o que é um equívoco à luz do Código Civil, pois, ainda que registrado o pacto, não haverá o direito de reaver a coisa de terceiro. A Lei Civil, na verdade, nega eficácia ao direito do beneficiário, oferecendo-lhe apenas um sucedâneo. Razão assiste ao civilista Antônio Chaves em suas restrições ao instituto, especialmente por não atribuir à praelationis um caráter real.76 80.5.A preferência nas desapropriações Impropriamente o art. 519 do Código Civil refere-se a uma espécie de preempção ou preferência, que não configura um pacto adjeto ao contrato de compra e venda, mas que nasce da própria lei. Cuida o dispositivo legal da eventualidade de o poder público não atribuir, à coisa expropriada para atender à necessidade ou utilidade pública, o destino previsto para ela ou não utilizá-la para obras ou serviços públicos. Realizado o suposto, o antigo proprietário terá o direito de preferência na aquisição da coisa, não pelo valor da desapropriação, mas pelo seu preço atual. De acordo com a doutrina, o simples retardamento na utilização da coisa, para os fins acima referidos, não caracteriza a violação ao direito de preferência, desde naturalmente que perdurem as razões que levaram ao ato de desapropriação.77Ao titular do direito de preferência cabe o pedido judicial para reaver a coisa, uma vez extinta a causa que lhe deu origem e a sua não utilização em obras ou serviços públicos, ainda que se mantendo em silêncio.78 Para o Código Beviláqua o direito de preempção nascia apenas quando não se dava a destinação prevista na desapropriação. A jurisprudência, conforme acusa Washington de Barros Monteiro, formulava interpretação extensiva ao dispositivo legal, entendendo que, para a retrocessão, não bastava o descumprimento da finalidade, pois era preciso, ainda, que a coisa não ganhasse destinação pública.79 O legislador de 2002, valendo-se desta experiência, modificou o texto anterior, impondo

à retrocessão duas condições cumulativas: a) expropriada a coisa para fins de necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, não se der a ela tal destinação; b) a não utilização da coisa em obras ou serviços públicos. A regra do art. 519 melhor se enquadraria no texto da Lei das Desapropriações, que é de Direito Público, e não em Código Civil, que é Jus Privatum por excelência. Trata-se de norma atópica ou heterotópica, que é de manifesta inconveniência à ordem jurídica.80 80.6.O direito de preferência em outros estatutos O direito de preferência na compra acha-se previsto, também, em outros estatutos. A Lei nº 8.245/91, que dispõe sobre as locações de imóveis urbanos, dedica uma seção sobre a matéria, arts. 27 a 34. O locador, ao pretender dispor do imóvel, mediante venda ou cessão, promessa de venda ou de cessão de direitos, dação em pagamento, deverá notificar o locatário, por instrumento público ou particular, fornecendo-lhe a proposta com as informações necessárias. O locatário dispõe do prazo decadencial de trinta dias para anuir. O exercício do direito de preferência em relação a terceiro, porém, pressupõe a averbação do contrato de locação junto à matrícula do imóvel, com antecedência de pelo menos trinta dias da alienação. Sem esta formalidade, o locatário ficará impedido de pleitear a adjudicação, mediante depósito prévio do preço, mas poderá requerer a indenização por perdas e danos, no prazo de seis meses da transcrição do ato no registro imobiliário. Decisão neste sentido foi proferida pelo Superior Tribunal de Justiça: “Locação. Direito de preempção ou perdas e danos. Não levado a registro o contrato de locação, não é exercitável o direito de preferência pelo locatário, cabendo, contudo, se preterido esse direito, perdas e danos.”81 A interpretação é correta, pois o registro destinase a permitir a terceiros o conhecimento da locação e não para produzir efeitos jurídicos em face do locador. O Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64), pelos §§ 3º e 4º do art. 92, impõe ao proprietário a notificação do arrendatário, caso pretenda alienar o imóvel, fornecendo-lhe todos os dados necessários, para que este possa, no prazo decadencial de trinta dias, expressar a sua anuência à oferta. Em igualdade de condições com terceiros, a preferência é do arrendatário. Caso o proprietário aliene o imóvel para terceiro, preterindo o direito do arrendatário, este poderá adquirir judicialmente oimóvel, depositando o preço em juízo, observado o prazo de seis meses, contado da transcrição do ato de alienação no Cartório de Registro de Imóveis.82

81.VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO 81.1.Conceito O pactum reservati dominii constitui modalidade especial de compra e venda, celebrado por escrito e em operações a crédito, pelo qual o vendedor transfere a posse direta de coisa móvel, conservando o domínio até que se complete o pagamento do preço. O que há de peculiar na convenção é que o domínio não se transmite com o contrato e entrega da coisa, mas automaticamente com o pleno pagamento (donec pretium solvatur). Notese que não há tradição, mas simples entrega da coisa. Tradição é entrega com o ânimo de transferir o domínio. O pagamento geralmente é parcelado, mas pode ser em apenas um ato e a prazo. Para Rafael Rojina Villegas é possível a subordinação da transferência da propriedade a outro fato futuro e incerto, que não seja o pagamento.83 Neste caso, à luz do ordenamento brasileiro, ter-se-á um pacto adjeto inominado e não o reservati dominii. Nascido na prática mercantil, especialmente para tornar possível a venda pelo crediário, pois de um lado assegura o vendedor e, de outro, geralmente dispensa o comprador de fornecer garantias adicionais, o pacto com reserva de domínioé, hoje, um instituto difundido no mundo dos negócios e regulado pelo Código Civil de 2002, arts. 521 a 528. O Códex anterior não dispôs a respeito,84 mas o instituto já se encontrava na experiência jurídica, tanto que, em textos esparsos, encontram-se referências anteriores, como no Dec.-Lei nº 1.027, de 2 de janeiro de 1939: “O contrato de compra e vendade natureza civil ou comercial, com a cláusula de reserva de domínio, para valer contra terceiros, deverá ser transcrito, no todo ou em parte, no Registro Público de Títulos e Documentos do domicílio do comprador.” O Código de Processo Civil de 1939, artigos 343 e 344, regulou as ações cabíveis ao vendedor, diante da inadimplência do comprador, delineando, inclusive, o conceito do pacto. O atual, artigos 1.070 e 1.071, dispõe sobre o rito a ser observado na cobrança do débito, quando representado por título executivo.85 A Lei de Registro Públicos, nº 6.015, de 31.12.1973, pelo art. 129, inciso 5º, prevê o registro, entre outros, dos contratos de compra e venda com reserva de domínio. Antes da formalização do instituto pelo novo Código, Sebastião de Souza comentava: “não pode ser contestado é que o sistema de vendas a crédito, com reserva de domínio, generalizou-se, forçou os quadros do direito, violentou a inércia legislativa e instalou-se definitivamente nos usos comerciais”. A experiência brasileira confirma a máxima: “ex facto jus oritur” (o Direito nasce do fato). A partir da criação, em lei, da alienação fiduciária em garantia,86 a prática do pactum reservati dominii cedeu a preferência ao novo instituto, prevendo-se, todavia, o seu revigoramento com a disciplina alcançada no Código Civil de 2002. Nem sempre, todavia, a doutrina e as legislações admitiram o pactum reservati

dominii, porque não se dissociava da compra e venda a ideia da imediata entrega da coisa. Na opinião de Roberto de Ruggiero, da mesma forma que se admitem certas modalidades contratuais em que a entrega se faz a posteriori, como na venda com objeto alternativo ou de coisa alheia, não haveria ilicitude no pacto.87 O pacto de reserva de domínio favorece o vendedor, que pode reaver a coisa na hipótese de inadimplência, operando-se a resolução contratual, ou cobrar as parcelas em atraso e as vincendas. A sua proteção vai mais longe: o domínio sobre a coisa não se sujeita ao concurso de credores do comprador ou em caso de sua falência.88 A garantia que a venda com reserva de domínio proporciona, por outro lado, incentiva as vendas a crédito, muitas vezes com a mediação de instituições financeiras, aumentando destarte o custo dos produtos,89 mas permitindo às pessoas o acesso aos bens duráveis e ao mundo da técnica. O domínio permanece em poder do vendedor, enquanto não se efetive o pagamento integral. Ao comprador, além da posse e uso, assiste o direito de ajuizar ações possessórias, inclusive contra o proprietário, além da prática de atos de conservação da coisa, que configura também uma obrigação.90 O comprador pode ceder a sua posição contratual, havendo anuência do vendedor. Faltando esta, o negócio jurídico será válido, mas não terá eficácia em face de terceiros. O vendedor, nesta hipótese, não estava sujeito à prisão, pois, na ausência de cláusula de depósito, não havia que se falar em depositário infiel.91 Observe-se que a prisão do depositário infiel, atualmente, está vedada pela Súmula Vinculante 25. As partes podem convencionar que as parcelas da dívida sejam representadas por títulos executivos pro solvendo, ou seja, a liberação do devedor ocorrerá apenas com o pagamento. Tais títulos são constituídos por duplicatas ou notas promissórias. Na execução dos títulos o objeto do pactum poderá ser oferecido à penhora? A resposta imediata é negativa e sob o fundamento de que a coisa não pertence ao executado. Mas Sebastião de Souza conclui diversamente. Entende o autor que, não optando o vendedor pela resolução do contrato, mas pela cobrança das prestações vencidas e vincendas, ipso facto o domínio se transfere para o comprador, daí a possibilidade de a coisa ser dada à penhora. 92 A conclusão do civilista não encontra fundamento na ordem jurídica, pois a coisa somente passa para o domínio do comprador se pagamento houver. O objeto é a coisa móvel, mas há quem admita o pacto na venda imobiliária, como é o pensamento de Carlos Roberto Gonçalves, que alega a inexistência de norma proibitiva.93 Esta também a opinião de Greco e Cotino.94 Tal entendimento é rebatido por Orlando Gomes, sob o argumento de que “o efeito da transcrição impede a reserva de domínio”.95 O instituto foi moldado em função do comércio de coisa móvel, a fim de agilizar o tráfico jurídico. Para um negócio imobiliário, o pacto se revela rigoroso e

desestimulante para com o comprador, em face das consequências previstas para o inadimplemento de uma das parcelas. Não há uma função social a ser cumprida pelo pacto em relação aos imóveis. Há outros instrumentos legais que asseguram o vendedor, como a promessa de compra e venda ou a garantia hipotecária. Não há, pois, de se estender o pacto às vendas imobiliárias. Pode-se afirmar, decisivamente, que a vedação aos imóveis é texto expresso, pois o art. 521 do Código Civil refere-se apenas à venda de coisa móvel. Valendo-se do raciocínio a contrario sensu, tem-se como não aplicável às vendas imobiliárias. Entre os móveis, a doutrina admite apenas as coisas corpóreas. Nem toda coisa móvel, por outro lado, pode ser objeto do pactum reservati dominii, uma vez que deve ser individuada e infungível, pois, do contrário, inviável para o vendedor o exercício do direito de sequela. Entre os móveis que mais favorecem a adoção do pacto estão os aparelhos, automóveis, eletrodomésticos, que são, inclusive, numerados. As coisas, em geral, devem ser identificáveis por características próprias, como as do modelo, tamanho, cor. A finalidade da exigência é tornar possível o reconhecimento do objeto, estremando-o de congêneres, conforme a dicção do art. 523. Este dispositivo acrescenta que, havendo dúvida na identificação, a decisão deverá favorecer ao terceiro de boa-fé. O pacto, ora em estudo, se ajusta mais à índole dos sistemas jurídicos, como o brasileiro, que atribuem ao contrato de compra e venda efeitos meramente obrigacionais. Nos sistemas, como o francês, onde esse contrato possui o condão de transmitir o domínio, o pacto reservati dominii se contrapõe aos princípios embasadores da compra e venda. Não obstante, a doutrina francesa acolheu o instituto e, por lei de 10 de junho de 1994, a venda com reserva de domínio foi incorporada à legislação daquele país, como expõe Jérôme Huet.96 Para alguns autores, o pacto foi conhecido no Direito Romano, mas em torno desta afirmação há divergência entre os romanistas. Para outros, o instituto teria surgido apenas na época medieval. O fato é que não se encontra, praticamente, no estudo da matéria, referência àquela grande fonte do Direito Ocidental. 81.2.Natureza jurídica O instituto em apreço não induz os estudiosos a uma compreensão homogênea de sua natureza jurídica. Entre as diversas teorias, destaca-se a que identifica a modalidade de compra e venda com a condição suspensiva. A transferência de domínio se efetiva apenas quando o pagamento se torna integral. Este, portanto, seria o acontecimento futuro e incerto de que a venda depende para transmitir o domínio. Note-se que o Código Civil alemão, pelo art. 455, atribui ao pacto um caráter de condição suspensiva.

O pagamento consolida os efeitos do negócio jurídico, mas sendo um dos elementos constitutivos da compra e venda, entende Orlando Gomes que não pode ser considerado como um acontecimento incerto, pois se acha previsto como obrigação do comprador.97 Neste mesmo sentido, a posição de Darcy Bessone, para quem o pagamento não é condição, mas correspectivo ou causa da transação.98 Esta objeção foi rejeitada por Caio Mário da Silva Pereira, que vê nela “... mero desvio de perspectiva... se é lícito erigir a falta de pagamento em condição resolutiva, obstáculo não pode decorrer de que a falta de pagamento seja também condição suspensiva, hábil a impedir, na sua pendência, a produção dos efeitos do contrato.”99 Alguns autores rebatem a crítica, também, sob o argumento de que o pagamento não é elemento integrante do contrato, mas o ajuste do preço. A compreensão do pactum como condição suspensiva surgiu quando a modalidade contratual carecia de fundamento jurídico. Ao ver de Darcy Bessone “Já agora, acolhida pela lei, não se mostra necessário um arranjo sutil e antinômico, como o que transforma em condição umcorrespectivo e, além disso, sujeita à condição, não a obrigação, mas sim, um efeito do contrato.”100 O pactum reservati dominii guarda semelhança com outros institutos jurídicos, como o da promessa de compra e venda, locação e o comodato. Em relação à promessa, assemelha-se porque em ambos a transmissão do domínio se opera após o integral pagamento, mas distinguem-se, entre outros pontos, quanto ao modo como essa transmissão ocorre. No pacto, o comprador adquire o domínio quando efetua o pagamento da última parcela, sem formalidade adicional, enquanto na promessa depende ainda da celebração do contrato definitivo. Na promessa de compra e venda, constituído o devedor em mora, o promitente vendedor não tem o poder de exigir o pagamento das prestações vincendas, como ocorre no pacto adjeto. Na tentativa de revelação da natureza do pactum, houve quem encontrasse na locação a resposta procurada, à vista de alguns pontos de contato entre ambos institutos, mas, o que há de comum é a posse direta por um dos contratantes e a sua obrigação de conservar a coisa. Distinguem-se em diversos aspectos: na reservati dominii os riscos são do comprador, enquanto na locação a responsabilidade é do proprietário; com o pagamento da última parcela o comprador adquire o domínio, mas a adimplência do locatário no curso de todo o contrato não provoca tal efeito. A equiparação com ocomodato também foi frustrada, pois em nenhuma hipótese o comodatário adquire o domínio, que é a consequência prevista para o pagamento integral na reserva de domínio.101

81.3.Formalização do pacto A venda com reserva de domínio é pacto que não se presume. Deve, necessariamente, ser escrito, podendo figurar como cláusula do contrato ou em documento à parte. Para o civilista Carlos Alberto Bittar, a cláusula pode existir implícita no contrato “com a simples obrigação do comprador de não alienar ou de não onerar o bem.”102 Observe-se que a exigência de instrumento, particular ou público, refere-se apenas ao pacto adjeto e não ao contrato de compra e venda, que pode ser apenas verbal. Cuidado especial deve ser observado na individuação do objeto, a fim de que possa ser identificado, a posteriori, se necessário. Para que alcance validade erga omnes, tornando-se oponível a terceiro, deverá ser inscrito em cartório de títulos e documentos, situado no domicílio do comprador. A inscrição, depreende-se, não é necessária à validade do ato negocial entre as partes, mas é imprescindível para produzir efeito em relação a terceiro. É a dicção do art. 522 da Lei Civil.103 Uma vez honrados os compromissos financeiros assumidos pelo comprador, este poderá requerer o cancelamento do registro, que terá efeito apenas declarativo. 81.4.Os riscos da coisa Os riscos de deterioração ou perda da coisa por Act of God, como regra geral das obrigações, são sempre do proprietário (res perit domino), que sofre os prejuízos resultantes. Na venda com o pacto de reserva de domínio tem-se uma exceção, pois é o comprador quem se responsabiliza pelos danos causados ao objeto (res perit emptoris). O comprador, na forma do disposto no art. 524, responde pelos riscos a partir do momento em que o objeto lhe é entregue. Com a celebração do pacto e a posse direta, o comprador assume a obrigação de conservar a coisa, evitando a sua perda parcial ou total, impedindo a sua desvalorização. 81.5.Inadimplência do comprador e seus efeitos Para que o vendedor possa requerer qualquer medida em juízo, decorrente do não pagamento de parcelas, deverá constituir o comprador em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial. Cumprida esta exigência do art. 525 do Código Civil, que é exceção à regra geral de que o inadimplemento constitui o devedor em mora de pleno direito (art. 397, CC),104 abre-se uma alternativa para o comprador: a) cobrar as prestações vencidas e as vincendas; b) a resolução do contrato e a consequente recuperação da posse da coisa. Fica ao inteiro critério do vendedor a escolha do pedido a ser formulado, consoante o permissivo do art. 526, não podendo, todavia, cumular os dois pedidos, nem substituir um pelo outro, pois electa una via non datur regressus ad alteram.105

Para a cobrança isolada das prestações vencidas, desnecessária a constituição em mora, aplicando-se in casu os princípios gerais das obrigações.106 A doutrina registra entendimento de que o direito de receber as parcelas em atraso não abrange, em termos absolutos, o de exigir o pagamento das vincendas. Não seria justo ou razoável que o atraso das primeiras parcelas implicasse o vencimento de muitas outras. O legislador português estabeleceu parâmetros, a fim de que a solução corresponda ao imperativo do justo. Dispõe o art. 934 do diploma civil luso que “a falta de pagamento de uma só prestação que não exceda a oitava parte do preço não dá lugar à resolução do contrato, nem sequer, haja ou não reserva de propriedade, importa a perda do benefício do prazo relativamente às prestações seguintes, sem embargo de convenção em 107 contrário”. Considerando que a exigibilidade das prestações vincendas constitui penalidade, Paulo Luiz Netto Lôbo preconiza a aplicação do art. 413 pelo juiz, quando a antecipação do vencimento se revelar rigorosa. Aquele dispositivo permite a redução equitativa da penalidade, quando o seu montante for manifestamente excessivo.108 Se o vendedor optou pela resolução contratual, poderá exercer o direito de sequela, reavendo a coisa em mãos de terceiro, uma vez que a inscrição do pactum produz eficácia real. Com o desenlace da compra e venda, resta o acerto da contabilidade entre as partes. O vendedor, caso efetue despesas na recuperação da coisa por motivo de deterioração, não as decorrentes do seu desgaste natural, poderá descontá-las do valor a ser devolvido. Se o crédito do comprador for inferior às despesas, a diferença poderá ser recebida pela via judicial. É a dicção do art. 527 da Lei Civil. A devolução das parcelas pagas, efetuado o devido desconto, impõe-se independentemente de requerimento do comprador, por princípio de justiça e para a não caracterização de enriquecimento sem causa, não devendo prevalecer o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, anterior à vigência do Código Civil de 2002, que negou pedido do interessado, sob o fundamento de que não protestara neste sentido em sua contestação.109 Considera-se crime, por prescrição do art. 2º, item X, da Lei nº 1.521/51, a ação de descontar importância maior do que a devida por depreciação do objeto. 81.6.Financiamento por instituição do mercado de capitais Muitas empresas comerciais mantêm o seu crediário com o apoio direto de instituições, que emprestam o valor do contrato ao comprador, pagando diretamente ao vendedor. Quando isto ocorre, a relação jurídica passa a ser entre o comprador e a instituição, assumindo esta, por força do disposto no art. 528 da Lei Civil, os direitos e ações decorrentes do contrato de compra e venda com reserva de domínio. A instituição deverá ser do mercado de

capitais, podendo ser financeira ou não. Ocorre, de acordo com Marco Aurélio Bezerra de Melo, uma cessão da posição contratual do vendedor para a instituição.110 Efetuada a cessão, seguir-se-á a notificação, judicial ou extrajudicial, pelo cedente ou cessionário, para que o devedor, inteirado da modificação, efetue os pagamentos seguintes ao novo credor. O presente dispositivo não constava do projeto e surgiu de emenda proposta pelo relator na Câmara, deputado Tancredo de Almeida Neves, que a justificou: “Para facilitar os negócios a prazo de bens duráveis, a chamada legislação financeira perfilhou a alienação fiduciária em garantia, cuja prática trouxe tais distorções, que hoje o bom senso está a indicar a sua substituição pela venda com reserva de domínio, adaptada ao mercado de capitais... serão evitadas as distorções da alienação fiduciária em garantia, as suas onerosas complicações e ainda os problemas fiscais que a sua natureza pode acarretar...”. Com a norma do art. 528, ampliaram-se as semelhanças entre os institutos da venda com reserva de domínio e da alienação fiduciária em garantia. Enquanto o primeiro mantém equilíbrio entre os direitos e as obrigações das partes, o segundo favorece à instituição, pois situa o comprador como simples depositário da coisa. 81.7.Venda mediante poupança Na chamada venda mediante poupança, modalidade do pactum reservati dominii, não se opera a entrega da coisa no momento da celebração do contrato. O preço deve ser pago mediante parcelas, que vão amortizando o débito. Apenas com o pagamento inteiramente efetuado é que se opera a tradição. Na espécie, além da reserva de domínio, dá-se também a retenção da coisa alienada. Trata-se de prática comercial que favorece o vendedor, pois recebe o pagamento antes da tradição. O nomen iuris atribuído à modalidade de venda gera a ilusão de poupança no comprador, que, na realidade, financia a produção do industrial ou aquisição pelo comerciante, dispensando o vendedor de operar com o seu próprio capital. O vendedor não assume qualquer risco com a operação. Por outro lado, gera insegurança para o comprador, diante da possibilidade de quebra do vendedor antes da entrega da coisa vendida. 82.DA VENDA SOBRE DOCUMENTOS 82.1.Conceito Inovação no ordenamento brasileiro, o legislador de 2002 buscou no Direito Comparado, especialmente no Código Civil da Itália e no de Portugal, os subsídios para a disciplina da venda sobre documentos. A sua origem, todavia, não é legislativa, mas consuetudinária. Resulta do

crescente intercâmbio, que se opera no comércio internacional. Na espécie em estudo, o domínio não se transmite pela tradição, mas pela entrega do título representativo da coisa móvel e de outros documentos pertinentes ao negócio, como o da apólice de seguro eventualmente feito. Para atender à exigência de agilidade inerente aos negócios, a revenda pode efetivar-se com o endosso da documentação que certifica a aquisição da coisa móvel. Como Pedro Romano Martinez enfatiza, a particularidade deste pacto adjeto consiste na substituição da entrega da coisa, que é um dos efeitos do contrato de compra e venda, pelo título representativo.111 Este, na visão de Greco e Cottino, em si e por si, não representa o direito real, mas um simples direito de crédito.112 Embora o seu maior alcance prático esteja no comércio exterior, o pactum se aplica, também, nas vendas internas em que se recorre ao transporte da coisa por terceiro. O vendedor pode entregar a mercadoria ao transportador ou depositá-la em armazéns, emitindo o título warrant, pelo qual o comprador pode retirá-la. Este, com a documentação em mãos, pode levantá-la, também, junto à alfândega, quando transportada de um país para outro. A disciplina do instituto acha-se regulada nos artigos 529 a 532 do Diploma Civil, que não dispõe exaustivamente sobre a matéria, devendo o intérprete, em caso de lacuna e inexistência de hipótese análoga no Códex, recorrer aos costumes e, sucessivamente, aos princípios gerais de Direito, consoante previsão do art. 4º, da Lei de Introdução. Relevante é destacarse, ainda, o mandamento do art. 9º, § 2º, desta Lei, que é de Direito Intertemporal: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente”, ou seja, “locus regit actum”.113 A documentação configura elemento essencial à relação jurídica em pauta. Etimologicamente, documento provém do latim doceo (mostrar, indicar) e corresponde, em sentido amplo, ao objeto que informa algo que se encontra fora de si. Em sentido estrito, é peça escrita e indicadora de algum fato importante. Em relação ao pacto adjeto em análise, Alberto Trabucchi destaca dois tipos de documentos: a) os representativos de mercadorias, que são verdadeiros títulos causais de crédito, emitidos com a formação do contrato de transporte: b) os que apenas indicam a qualidade material do objeto da venda ou a situação em que se encontram do ponto de vista legal, em relação, por exemplo, às aduanas ou ao seguro.114 O vendedor se libera da entrega, mediante o título representativo da coisa, conforme prevê o caput do art. 529, que tomou por modelo o art. 1.527 do Código Civil italiano. Acentue-se, com Tullio Ascarelli, que a compra e venda tem por objeto mercadoria e não documentos, pois estes“são apenas o instrumento para a transferência da posse mediata da mercadoria (e para facilitar, portanto, a venda ulterior da mercadoria ainda em trânsito), mas não

constituem o objeto da venda.”115 Esta opinião, todavia, não é absoluta na esfera doutrinária. A própria denominação do pacto adjeto – venda sobre documentos – é reveladora de que os documentos não configuram o objeto da compra e venda, mas um instrumento de execução do contrato. 82.2.Obrigações do vendedor Quem aliena deve encaminhar ao comprador os documentos relacionados à venda e se responsabilizar pelos riscos da coisa, durante o transporte. Quanto aos documentos, hão de ser entregues no dia e lugar previstos no contrato. É que, por força do disposto no art. 734 da Lei Civil, o transportador não responde pela deterioração ou perda provocada por força maior. Para se garantir contra os prejuízos em tal circunstância e se eximir da responsabilidade subsidiária a do transportador, o alienante costuma firmar contrato de seguro. Se, com os documentos da venda, o da apólice de seguro também for entregue ao comprador, por conta deste correrão os riscos da coisa, salvo se “ao ser concluído o contrato, tivesse o vendedor ciência da perda ou avaria da coisa”, conforme conclui o art. 531. Como se vê, a responsabilidade pelos riscos comporta diversas hipóteses. Além destas obrigações específicas, quem vende possui as inerentes aos vendedores em geral, destacando-se a da entrega da coisa de acordo com as especificações do contrato, inclusive quanto ao tempo e lugar. Entre os documentos a serem entregues, devem constar os relativos às obrigações tributárias, ao certificado de garantia do produto, bem como ao manual de uso ou funcionamento. Os documentos são os especificados no instrumento contratual ou ditados pelos usos. 82.3.Obrigações do comprador A quem adquire, cumpre efetuar o pagamento no dia e lugar do recebimento da documentação devidamente legalizada, a qual representa a coisa adquirida. É a disposição do art. 530, de natureza dispositiva, pelo que as partes poderão estabelecer critério diverso para a oportunidade do pagamento. Somente em uma hipótese o comprador poderá negar-se a pagar, alegando defeito de qualidade ou do estado da coisa adquirida: quando o defeito tiver sido previamente comprovado. É a regra do parágrafo único do art. 529. O comprador responsabiliza-se pelos riscos da coisa, decorrentes da vis major, caso o vendedor tenha firmado contrato de seguro. Havendo sinistro, o beneficiário junto à companhia de seguro é o comprador.

82.4.Intermediação de estabelecimento bancário As partes podem estipular a participação de estabelecimento bancário na execução do contrato. Para esse agente, na condição de simples intermediário, o contrato será res inter alios, não assumindo responsabilidade própria dos contratantes, salvo cláusula especial neste sentido e com a sua anuência. A função será apenas de efetuar o pagamento, mediante a entrega da documentação da coisa vendida. Não lhe compete verificar a coisa e o seu estado, mas tem o dever de examinar, com acuidade, a documentação que lhe é apresentada e efetuar o pagamento apenas se esta estiver em ordem. Na hipótese de o estabelecimento bancário negar-se a pagar, o vendedor poderá exigir o adimplemento diretamente do comprador, conforme prescreve o parágrafo único do art. 532. Na prática, o banco pode efetuar o pagamento com valores depositados pelo comprador ou com recursos próprios, caso em que poderá reter os documentos até que seja ressarcido. Ao aceitar a representação, a instituição bancária assume o dever de cumprir, com exação, o encargo que lhe foi atribuído por ambas as partes. Caso efetue o pagamento, não estando em ordem a documentação, deverá responder perante o comprador, embora este tenha ação contra quem lhe vendeu. Como o estabelecimento bancário atua na qualidade de mandatário do comprador, seu cliente, o vendedor costuma exigir o seu compromisso de efetuar o pagamento tão logo o documento chegue em seu poder. Tal providência, segundo Tullio Ascarelli, visa a impedir a desistência do negócio pelo comprador.116 De dois modos, portanto, a instituição bancária pode vincular-se ao negócio jurídico: a) obrigando-se a pagar ao vendedor, mediante a entrega da documentação regular, independente da provisão de fundos na conta do comprador. Neste caso o banco atua como verdadeiro fiador; b) obrigando-se a efetuar o pagamento, diante da entrega dos documentos devidos, desde que a conta do comprador registre saldo suficiente.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações gerais. Na maioria dos contratos de compra e venda as partes compõem os seus interesses de acordo com o formato simples, para o qual se conjugamconsenso, coisa e preço. Dada a multiplicidade de interesses, o ordenamento oferece aos interessados algumas modalidades de pactos adjetos à compra e venda. ■Retrovenda. Por esse pacto, na celebração da compra e venda as partes ajustam o direito de o alienante reaver o objeto da venda, dentro de determinado prazo e sob condições definidas. Efetivada a retrovenda, as partes volvem ao status quo ante. Não se tratando de segunda venda, não há incidência de imposto de

transmissão. Escoado o prazo, sem a iniciativa de resgate pelo alienante, a reaquisição do imóvel caracterizará a segunda venda. ■Polêmica sobre a retrovenda. De pouco uso na prática, a doutrina olha com desconfiança o pacto, nele vendo dissimulação de empréstimo hipotecário sob a modalidade de usura. Há quem rejeite a crítica sob o fundamento de que o ordenamento possui recursos de combate à usura e que o pacto permite ao alienante, que atravessa crise financeira, a coisa vendida. Embora o Código Civil, art. 505, se refira apenas aos imóveis como objeto do pacto, o jurista Pontes de Miranda submeteu a disposição à interpretação extensiva, admitindo a sua aplicação aos bens móveis. ■Características. É pacto acessório à compra e venda, que deve ser firmado na oportunidade da celebração do contrato. Se realizado posteriormente, deverá ser visto como distrato ou nova compra e venda. Embora pendente a possibilidade da retrovenda, o adquirente poderá exercer todos os atos inerentes ao domínio. A compra e venda com o pacto de retrovenda caracteriza negócio jurídico sob condição resolutiva potestativa. O prazo máximo para o exercício do resgate é de três anos, contado da celebração do contrato, mas as partes podem escolher um tempo menor. ■Restituição e reembolso. Pretendendo o resgate, cumpre ao interessado não apenas notificar o proprietário, mas também promover a restituição do preço, despesas com eventuais benfeitorias necessárias e quaisquer outras que tenha autorizado. Em caso de danos no imóvel, a responsabilidade será do comprador. O pagamento pode ser efetuado diretamente ao primitivo titular. O art. 506 do Código Civil trata da matéria. ■Direito de sequela. O pacto adjeto, ainda que o seu instrumento seja registrado, não impede que o adquirente aliene o imóvel para terceiro, mas este se sujeita ao eventual resgate. ■Titularidade múltipla do direito de resgate. O art. 508 dispõe a respeito. O direito de resgate pode pertencer a duas ou mais pessoas em decorrência de anterior condomínio ou de herança. Se os detentores do direito de resgate harmonicamente notificarem o adquirente e cumprirem com as obrigações financeiras, assumirão o condomínio do bem imóvel. Se apenas uma pessoa se apresentar para exercer o direito de resgate, as demais deverão ser intimadas pelo adquirente, ficando com a propriedade quem depositar a importância integralmente.

■Da venda a contento. Pouco usual, a modalidade consiste no direito assegurado ao adquirente de desfazer o negócio, retornando os fatos à situação anterior ao pacto adjeto. Ou seja, a compra e venda se sujeita à confirmação do adquirente. O pacto é utilizado principalmente quando o negócio é realizado a distância. Próprio dos bens móveis, a legislação alcança também os imóveis. Praticado geralmente sob condição suspensiva, as partes podem convencionar o pacto sob condição resolutiva. Na primeira fórmula não ocorre a transferência de domínio, permanecendo os riscos da coisa decorrentes de caso fortuito ou força maior por conta do vendedor; na segunda, verifica-se a aquisição de domínio pelo comprador, que assume os riscos da coisa. Se no pacto não constou o prazo para a confirmação, caberá ao vendedor intimar o adquirente para se manifestar. ■Da venda sujeita a prova. Trata-se de condição suspensiva, pois o negócio produz o efeito desejado apenas quando o adquirente verifica que o objeto da venda corresponde às qualidades anunciadas pelo vendedor. Se, na visão do comprador, não há correspondência, poderá ajuizar ação, quando então deverá comprovar o alegado. Como a venda é efetuada com cláusula suspensiva, os riscos da coisa, decorrentes de força maior ou caso fortuito, correm por conta do vendedor. Se as partes não estipularam um prazo para a manifestação do adquirente, o vendedor deverá intimá-lo para se manifestar. ■Aplicação das regras de comodato. Na vendas a contento e na sujeita a prova, aplicam-se as regras de comodato no período entre a entrega da coisa ao comprador e a declaração deste, desde que a eficácia do contrato se sujeita a uma condição suspensiva. Se a condição for resolutiva, a situação do adquirente será de proprietário. ■Omissão de prazo para a declaração do comprador. Nos pactos adjetos sub examine o legislador não fixou prazo para a declaração, ficando livres as partes para a sua definição. Se optarem por não fixá-lo, o art. 512 autoriza o vendedor a intimar o adquirente para se manifestar, concedendo-lhe prazo razoável e improrrogável. Com o silêncio do adquirente, a compra e venda toma o caráter definitivo. ■O consumidor e o prazo de reflexão. Nos contratos regidos pelo Código de Defesa do Consumidor existe o chamado prazo de reflexão, período de sete dias para o comprador, se for o caso, exercer o direito de arrependimento da compra efetuada a

distância, seja por telefone, carta, em seu domicílio ou por meio eletrônico. ■Da preempção ou preferência. Esse pacto consiste no direito de preferência para a reaquisição da coisa móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, em igualdade de condições com terceiro e em determinado prazo (para os móveis o limite é de cento e oitenta dias; para os imóveis, dois anos), na hipótese de o comprador optar por vender ou dar em pagamento o bem adquirido. Na ausência de prazo estipulado, o adquirente deverá notificar o alienante para exercer o seu direito em três dias, para os móveis e, em sessenta dias, para os imóveis O contrato de compra e venda é simples, o que gera incerteza é o pacto de preempção, que contém uma condição suspensiva potestativa. O adquirente, em face do pacto, estando interessado em alienar o imóvel, haverá de notificar o vendedor, se o prazo não foi esgotado. Não se confunde com o pacto de retrovenda, pois neste, independentemente de qualquer fato, o alienante pode optar por reaver o bem. Na preempção, o direito de reaquisição depende de um fato: deliberação de o adquirente vender a coisa ou de dá-la em pagamento. ■Estipulação em favor de uma ou mais pessoas. Se condôminos alienaram, reservando o direito de preferência, o comprador não será obrigado a vender para alguns deles de acordo com as suas antigas frações. Poderá, todavia, vender a integralidade da coisa apenas para parte dos antigos proprietários, se apenas estes se interessaram pela prelação. ■Violação ao direito de preferência – consequências. Ocorrendo a hipótese, ao alienante caberá o direito de ressarcimento por perdas e danos. Se o terceiro, adquirente do bem sobre o qual recaía a preferência, agiu de má-fé, responderá solidariamente. A má-fé se caracteriza quando possui conhecimento da preferência e concorda em pagar um preço inferior ao constante na notificação do preferente. Ao antigo titular preterido não cabe, em qualquer hipótese, reaver o objeto do direito de preferência. ■A preferência nas desapropriações. Essa preferência não decorre de pacto adjeto, mas da lei, figurando impropriamente no Códex (art. 519) na subseção afeta ao pacto adjeto. A hipótese tratada no dispositivo é a não atribuição ao imóvel desapropriado a destinação prevista. Caracterizado o desvio, ao antigo proprietário cabe o direito de preferência da coisa pelo seu valor atual.

■O direito de preferência em outros estatutos. A Lei 8.245/1991, que rege as locações de imóveis urbanos, prevê o direito de preferência dos locatários para a compra do bem locado, tanto por tanto. A alienação, in casu, compreende a venda ou cessão, promessa de venda ou de cessão de direitos, dação em pagamento. Determinado à alienação, o locador deverá notificar o locatário, indicando-lhe o preço e condições de pagamento. O prazo para anuir é de trinta dias, decadencial. Se o locador não respeitou o direito de preferência, o locatário poderá requerer a adjudicação desde que o contrato de locação tenha sido registrado, caso contrário lhe caberá apenas o pleito de indenização em face do locador. Regras análogas beneficiam o arrendatário em face do proprietário, à vista do disposto no art. 92, §§ 3.º e 4.º, do Estatuto da Terra. ■Venda com reserva de domínio. Tal pacto se limita à venda de coisas móveis e pelo crediário. Nesse caso, o vendedor transfere apenas a posse direta de coisa móvel, conservando o domínio. Este somente é transferido com o pagamento integral do preço. Ao realizar o contrato, não se verifica a tradição, uma vez que esta transfere a propriedade. Em caso de não pagamento, ao vendedor abrem-se as opções: cobrar as parcelas vencidas e vincendas ou reaver a coisa. Nem toda coisa móvel pode ser objeto do pacto, pois é indispensável que seja infungível, para que o vendedor possa exercitar, se for o caso, o direito de sequela, que é o de reaver a coisa do poder de quem se encontra. ■Natureza jurídica da venda com reserva de domínio. Predomina o entendimento de que essa espécie se identifica com a condição suspensiva, pois a transferência de domínio se efetiva apenas com o pagamento integral da dívida. A venda com reserva de domínio se assemelha com a promessa de compra e venda, locação e comodato. ■Formalização do pacto. O pacto deve ser formalizado por escrito, seja como cláusula do contrato de compra e venda, seja em texto separado. Para se tornar eficaz perante terceiro, o instrumento deve ser inscrito no cartório de títulos e documentos. ■Os riscos da coisa. Em relação à deterioração da coisa provocada por força maior ou caso fortuito, o risco é do adquirente, à vista do art. 524 do Código Civil. É uma exceção à regra res perit domino. ■Inadimplência do comprador e seus efeitos. Em caso de não pagamento de parcela, para o vendedor requerer em juízo

deverá constituir o adquirente em mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial. O vendedor, diante da mora, dispõe da alternativa: exigir o pagamento ou a resolução do contrato, seguida da recuperação da posse do objeto. A cobrança de parcelas isoladas não requer a constituição em mora. ■Financiamento por instituição do mercado de capitais. Se a compra se fez com o apoio de instituição do mercado de capitais, a relação jurídica passa a ser entre esta e o comprador. A instituição assume todos os direitos decorrentes do contrato de compra e venda. ■Venda mediante poupança. Nessa modalidade de venda com reserva de domínio, somente quando o comprador paga todas as parcelas da obrigação é que entra na posse e domínio da coisa. ■Da venda sobre documentos. Nessa modalidade contratual, o domínio se transmite não com a entrega da coisa, mas com a do título representativo da coisa móvel e de outros documentos pertinentes, como o da apólice de eventual seguro. O vendedor entrega a mercadoria ao transportador ou a deposita em armazéns, emitindo o título warrant, com o qual o comprador poderá retirar o objeto da compra. ■Obrigações do alienante na venda sobre documentos. Uma vez realizado o negócio jurídico, o vendedor deve entregar a documentação no dia e lugar indicados no instrumento de contrato e se responsabilizar por eventuais danos durante o transporte, causados por força maior. Com os documentos devem ser entregues os comprovantes de pagamento de impostos, certificado de garantia e manual de uso ou funcionamento da coisa. ■Obrigações do comprador. O pagamento deve ser efetuado na forma convencionada e, se nada se convencionou, no lugar e dia da entrega dos documentos. A recusa ao pagamento se justifica quando a coisa apresentar defeito. ■Intermediação de estabelecimento bancário. Sem integrar a relação jurídica de compra e venda, o estabelecimento apenas paga ao vendedor mediante o recebimento da documentação devidamente conferida, seja com o dinheiro do comprador, seja mediante financiamento. ____________ São múltiplas as denominações que o instituto vem recebendo ao longo do tempo: pactum de retrovendendo (Direito Romano), pactum de recuperanda re (Direito Canônico), pacto de remir (art. 554 da Consolidação das Leis Civis), ajuste de 1

retrocompra (art. 914 do Código Federal Suíço das Obrigações), resgate convencional ou contrato de retrovenda (art. 648 do Projeto Coelho Rodrigues), resgate (Clóvis Bevilaqua, Orlando Gomes), pacto redimendi (M. I. Carvalho de Mendonça), venda a retro (art. 927 do Código Civil português), entre muitas outras. Minucioso estudo sobre a terminologia do pacto adjeto é apresentado por José Carlos Moreira Alves, que observa: “... raro é o instituto jurídico que apresenta tão elevado número de denominações, em diferentes épocas e em diversos idiomas, quanto este” (A Retrovenda, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1967, p. 29). Orlando Gomes considera imprópria a denominação dada pelo Códex, optando por pacto de resgate (Contratos, ed. cit., p. 255). 2José Luis Concepción Rodríguez, op. cit., p. 212. 3Diz Caio Mário da Silva Pereira: “Não há, portanto, novo contrato de venda, no que difere o direito moderno do Romano, no qual o pactum deretro vendendo importava em venda a quem antes vendera (Frédéric Girardi). Daí não caber novo imposto de transmissão” (Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 210). Eis a conclusão de Sílvio Rodrigues: “... resolvendo-se a venda pelo exercício do direito de retrato, não há nova alienação, do adquirente ao alienante primitivo. Apenas desfazimento do negócio original. Por conseguinte não há, pela resolução do contrato, mister de pagamento do imposto de transmissão inter vivos.” Direito Civil, ed. cit., vol. 3, p. 187. Objetivamente, afirma Carlos Roberto Gonçalves: “Não constitui nova alienação e, por isso, não incide o imposto de transmissão inter vivos” (Direito das Obrigações,Parte Especial – Contratos, ed. cit., tomo I, p. 71). Para Darcy Arruda Miranda, “Não existindo, no caso, novo contrato de compra e venda, mas um só com cláusula de retrato, não cabe novo imposto de transmissão” (Anotações ao Código Civil Brasileiro, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1986, vol. 3, p. 247). 4 Traité de Droit Civil – Les principaux contrats spéciaux, 2ª ed., Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2001, p. 409. 5 Contratos, ed. cit., p. 255. 6V. em Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 143. 7Penhor é modalidade de garantia de direito real pelo qual o devedor, ao contrair a dívida, entrega coisa móvel ao credor, que a restituirá no ato do pagamento. Pacto comissório é o acordo pelo qual o credor, com garantia real, poderá apropriar-se da coisa na hipótese de o devedor não efetuar o pagamento. Tal prática é proibida entre nós por força do art. 1.428 do Código Civil. 8Nos Quadrantes do Direito Positivo, 1ª ed., São Paulo, Gráfica-Editora Michalany Limitada, 1960, p. 380. 9 Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 164. 10Traité Élementaire de Droit Civil, 5ª ed., Aix-em-Provence, La Pensée Universitaire, 1958, tomo II, p. 181. 11A Retrovenda, ed. cit., p. 12. 12Tribunal de Justiça do Paraná, 3ª Câm. Cível, Acórdão nº 15.443, rel. Des. Jesus Sarrão, ementa: “Anulação de escritura de compra e venda de imóvel com pacto de retrovenda. Alegação de que se tratou de mútuo com juros onzenários. Prova testemunhal e indiciária nesse sentido. A prova testemunhal, mesmo que consistente em testemunho único, se coerente com os demais elementos dos autos, deve ser considerada para o fim de se reconhecer que a escritura de compra e venda, com pacto de retrovenda, mascarava empréstimo a juros onzenários, mediante garantia de imóvel. É indício de garantia o fato de ter sido o imóvel, primeiro, transmitido a autora por escritura pública e, em seguida, com a mesma data, na sequência das folhas do livro do tabelionato, ser escriturado ao réu por preço igual ao de aquisição”(publ. em 10.05.1999, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 13 Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 168. 14A Retrovenda, ed. cit., p. 137. 15 Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 157. 16REsp. nº 28.598/BA, rel. Min. Barros Monteiro, julg. em 05.11.1996, publ. em 10.03.1997, DJ, p. 05972. 17Contratos, ed. cit., p. 256.

Direito Civil, ed. cit., vol. 3, p. 188. Contratos no Direito Civil Brasileiro, 4ª ed., Rio de Janeiro, Edição Revista Forense, 1957, tomo I, p. 353. 20Tribunal de Alçada do Paraná, 4ª Câm. Cível, proc. nº 131028300: “Ação de consignação em pagamento. Disputa entre vendedora e compradores a respeito do recebimento dos aluguéis pagos pela inquilina do imóvel vendido. Compra e venda com pacto de retrovenda... O pacto de retrovenda não torna a compra e venda destituída dos efeitos próprios da compra e venda pura e simples. Essa condição resolutiva permite a transferência do domínio e de todos os direitos a este inerentes, podendo o comprador, entre outras coisas, exigir o pagamento dos aluguéis do imóvel vendido...” (julg. em 04.04.2001, publ. em 11.05.2001, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 21Ludwig Enneccerus, Derecho de Obligaciones, ed. cit., 2º tomo, vol. 2º, 1950, p. 96. 22Op. cit, tomo III, p. 382. 23 Louis Josserand, Derecho Civil, ed. cit., tomo II, vol. II, p. 113. 24Esta é a conclusão de Aubry et Rau, à vista do Code Napoléon, art. 1.660: “Si le délai a été fixé à moins de cinq ans, les parties sont, jusqu’à son expiration, autorisées à le prolonger, sans toutefois pouvoir dépasser le terme de cinq ans à compter du jour de la vente” (Cours de Droit Civil Français, 4ª ed., Paris, Billard et Cie., Imprimeurs-Éditeurs, 1871, tomo 4, p. 408). O Código Civil italiano, na terceira alínea do art. 1.501, proíbe a prorrogação, dando a entender que a referência é ao tempo excedente do prazo-limite: “O prazo estabelecido pela lei é peremptório e não se pode prorrogar.” 25 Op. cit., p. 145. Em igual sentido a opinião de Orlando Gomes, Contratos, ed. cit., p. 256, e Luiz Roldão de Freitas Gomes, Contrato, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 214. 26Supremo Tribunal Federal, RE nº 103.369, julg. em 18.09.1984: “Retrovenda. Resgate convencional. Interpretação razoável do art. 1.140 do Código Civil (hoje, art. 505). Depósito pelo vendedor, com a petição inicial, do preço e protesto de efetuar o pagamento das despesas realizadas pelo comprador, uma vez comprovadas. Complementação do depósito com o numerário correspondente às despesas comprovadas no curso da lide. Ação julgada procedente. Recurso extraordinário não conhecido” (Informa Jurídico-Prolink Publicidade). 27Tribunal de Justiça de São Paulo, 7ª Câm. Cível, rel. Des. Oswaldo Breviglieri, Apelação nº 024.311-4/0, julg. em 04.03.1998, Informa Jurídico-Prolink Publicações. 28Op. cit., tomo II, p. 181. 29Op. cit., p. 154. 30V. em M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 350. 31 Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 210. 32Diversa era a orientação do Código Beviláqua (art. 1.143), que previa a caducidade do direito de resgate, na hipótese de desacordo entre os interessados ou não desejando um deles depositar a importância integral. 33O vocábulo contento, como anota Cunha Gonçalves, refere-se ao comprador e significa agrado, aprovação, contentamento. Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 8, tomo 2, p. 545. 34O desuso a que se encontra relegado o instituto da venda a contento, tanto que não se encontra jurisprudência a respeito, deve-se notadamente à sua excessiva proteção ao comprador, provocando desequilíbrio na relação jurídica. 35Para Henri de Page, contudo, o pacto constitui promessa unilateral de venda (Op. cit., tomo IV, p. 275). 36V. em Carlos Alberto Bittar, Curso de Direito Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense Universitária, 1994, vol. 2, p. 679. 37Segundo Planiol, Ripert e Boulanger, a venda a contento é denominada também por venda sob beneplácito (Op. cit., vol. VIII, p. 161). 38V. em Adaucto Fernandes, O Contrato no Direito Brasileiro, ed. cit., vol. III, p. 212. 39V. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, op. cit., vol. 39, p. 114. 40 Na opinião de Paulo Luiz Netto Lôbo o pacto configura oferta: “A venda a contento, máxime pela presunção legal de consistir em condição suspensiva, não é contrato, mas 18 19

simplesmente oferta. Nesse sentido, o art. 923 do Código Civil português estabelece que a compra e venda ‘feita sob reserva de a coisa agradar ao comprador vale como proposta de venda.’, regra esta aplicável ao direito brasileiro” (Op. cit., vol. 6, p. 159). 41Tratado de Direito Privado, op. cit., vol. 39, p. 112. 42Derecho Civil – Contratos, ed. cit., tomo II, vol. II, p. 44. 43 No plano doutrinário, há fórmula alternativa, conforme se encontra em Coelho da Rocha e em Carvalho de Mendonça: se o preço foi pago com antecedência, a cláusula será resolutiva e, em caso contrário, suspensiva. M. A. Coelho da Rocha, op. cit., vol. 2, p. 326; M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 346. 44Opinião também exposta por Marco Aurélio Bezerra de Melo, op. cit., p. 146, e Darcy Arruda Miranda, op. cit., vol. 3, p. 250, entre outros autores. 45Op. cit., vol. 2, p. 285. 46Entre os que sustentam esta opinião figura o jurista Luiz Roldão de Freitas Gomes: “Constitui exceção à vedação da condição potestativa pura, no art. 122, uma vez que contempla inclusive o veto caprichoso” (op. cit., p. 217). Em igual sentido o entendimento de Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações – 2ª Parte, ed. cit., vol. 5º, p. 102. 47 Contratos, ed. cit., p. 258. 48Miguel Maria de Serpa Lopes, op. cit., vol. III, p. 351. 49Este é, também, o entendimento de Caio Mário da Silva Pereira: “... às partes é livre atribuir-lhe o caráter resolutivo. Neste caso é de se considerar desde logo concluído o negócio, com todos os efeitos de um contrato perfeito, suscetível entretanto de resolverse em razão de proclamar o adquirente o seu desagrado em relação à coisa” (Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 212). 50 Sobre as duas modalidades, à luz do Código Napoleão, ver em Jérôme Huet, op. cit., p. 128. 51 Digesto, Livro XXI, tít. I, § 22: “... se não se convencionou a respeito do tempo, concedese ao comprador, dentro de sessenta dias úteis, e não depois, a ação para tornar sem efeito a venda; mas se as partes convencionaram, que em qualquer tempo se torne sem efeito a venda, o acordo é válido. Assim mesmo, se transcorrido o prazo fixado de sessenta dias para a perda de efeito, dar-se-á a ação com conhecimento de causa.” 52A declaração de que aprova a coisa, feita pelo comprador, de acordo com a lição de Enneccerus não constitui uma declaração de vontade, mas uma comunicação (Op. cit., tomo 2º e vol. 2º, p. 93). 53 O Código Civil italiano, pelo art. 1.520, estabelece critérios distintos, neste ponto, segundo a coisa permaneça em poder do vendedor ou fique com o comprador. No primeiro caso, findo o prazo fixado ou o de costume, sem a declaração, o vendedor ficará liberado; na segunda hipótese, o silêncio do comprador tornará a compra e venda perfeita e acabada. 54Op. cit., tomo IV, p. 276. 55Em seu Esboço, art. 2.077, Teixeira de Freitas estipulou dois casos de declaração do comprador: “1º Se ele pagar o preço dela (coisa) sem fazer reserva; 2º Se, havendo prazo marcado para a declaração, esse prazo terminar sem que tivesse havido declaração alguma.” 56Op. cit., vol. III, p. 81. 57Marco Aurélio Bezerra de Melo, op. cit., vol. III, tomo I, p. 146; Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., vol. 6, p. 158. 58Op. cit., vol. 4, p. 92. 59Direito de arrependimento. 60V. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 208. 61 Eduardo Espínola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 117; Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, vol. 39, p. 222. A Lei do Inquilinato (nº 8.245/91), pelo art. 27, ao definir o direito de preferência do locatário, refere-se a “venda, promessa de venda, cessão ou promessa de cessão de direitos ou dação em pagamento.”

Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 203. Também para João Luiz Alves a compra e venda adjetivada pelo pacto de preempção não configura negócio jurídico condicional: “A cláusula da preempção não é uma condição suspensiva, nem resolutiva: não suspende a plena aquisição do domínio pelo comprador, nem faz resolver a venda, como no pacto de retrovenda ou no de melhor comprador. É uma simples promessa unilateral de revender ao vendedor, em condições iguais às aceitas pelo comprador, oferecidas por terceiro.”, op. cit., vol. 2, p. 228. 64REsp. nº 2.223/RS, 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Gueiros Leite: “Preempção. Exercício do Direito. Distinção entre preço para depósito e preço para pagamento. Na venda de imóvel vinculado ao instituto jurídico da preempção, o preço a ser depositado pelo comprador, quando afrontado, corresponderá ao valor do bem conforme a oferta. Para efeito de conceituação, distingue-se depósito do preço, como manifestação da preferência na pré-compra, e pagamento do preço na compra e venda definitiva, nesta incluindo-se os acessórios ao preço e a correção monetária do valor do depósito”, julg. em 14.08.1990, publ. em 1º.10.1990, DJ e RSTJ, vol. 00013, p. 00343. 65Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 219. 66Op. cit., vol. 2, p. 229. 67V. em Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 212. 68 Op. cit., p. 224. 69Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 207. 70Cf. em Pontes de Miranda, Fontes e Evolução do Direito Civil Brasileiro, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1981, p. 283. 71Dispõe o art. 512 do BGB: “O direito de preempção está excluído quando a venda tiver lugar por via de execução forçada ou pelo administrador da falência.” 72Op. cit., p. 382. 73 Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., vol. 6, p. 179, e Carlos Roberto Gonçalves, op. cit., vol. 6, p. 73. 74Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 259. 75 Cunha Gonçalves, ao analisar o disposto no art. 1.156 do Código Beviláqua, correspondente ao art. 518 do atual, sustentou a tese de que o beneficiário podia reivindicar a coisa vendida com preterição ao seu direito de preferência. Tal opinião não encontra fundamento no texto legal, nem respaldo na opinio iuris doctorum. Em Tratado de Direito Civil, op. cit., vol. 8, tomo 2, p. 519. 76Tratado de Direito Civil – Obrigações, 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1984, vol. 2, tomo 1, p. 554. 77 Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 4ª Câm. Cível, rel. Des. Vasco Della Giustina, ac. nº 598353019: “Apelação cível. Administrativo. Desapropriação. Retrocessão. Preço justo a ser devolvido ao expropriante em função da procedência da ação de retrocessão e o valor indenizado, corrigido monetariamente. Não há que se falar em enriquecimento ilícito do ex-proprietário em função do elevado valor de mercado do bem em relação a indenização pela desapropriação. Inexistência de novo negócio jurídico. Preempção legal, aplicação do disposto no art. 1.150 do Código Civil (hoje, art. 519). Modificação no índice de atualização monetária. Apelo parcialmente provido” (julg. em 10.02.1999, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 78V. a opinião de Pontes de Miranda a este respeito, em Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 211. 79Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações, ed. cit., 5º vol., p. 104. 80Norma atópica ou heterotópica é a que, por natureza, faz parte de um ramo jurídico, mas situa-se em lei pertencente a outro ramo. 81 REsp. nº 130.008/SP, 5ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julg. em 12.08.1997, publ. em 15.09.1997,DJ, p. 44418. 82REsp. nº 97.405/RS, Superior Tribunal de Justiça, 4ª turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Parceria agrícola. Preempção. O contrato de parceria agrícola não atribui ao parceiro o direito de preferência na aquisição do imóvel. O disposto no art. 92, § 3º, do Estatuto da Terra, aplica-se ao contrato de arrendamento. Recurso conhecido e provido.”, julg. em 15.10.1996, publ. em 18.11.1996, DJ, p. 44.901. 62 63

Op. cit., vol. IV, p. 147. Clóvis Beviláqua fazia restrições à venda com reserva de domínio: “Ainda que se possa afirmar que esta espécie era conhecida em nosso direito antigo, e que nenhuma disposição de lei a proíbe, não deixa de ser anômala e inconveniente esta cláusula, que tem provocado inúmeras contendas entre compradores e vendedores”, em Direito das Obrigações, 8ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Francisco Alves-Editora Paulo de Azevedo, 1954, p. 257. 85A referência mais antiga à modalidade contratual, encontra-se no Decreto nº 917, de 24.10.1890, seguindo-se a Lei nº 859, de 16.08.1902, sobre falência, que, no art. 76, alínea “h”, considerava credor reivindicante aquele que vendia a prazo e entrega o objeto, reservando para si o domínio, até o pagamento. Cf. em Washington de Barros Monteiro, op. cit., 5º vol., p. 108, e em Antônio Chaves, op. cit., vol. 2, tomo 1, p. 633. 86A alienação fiduciária em garantia foi instituída, entre nós, pelo art. 66 da Lei nº 4.728, de 14.07.1965, reformulado no Dec.-Lei nº 911, de 1.10.1969, que fixou normas de processo sobre a matéria. 87Op. cit., vol. 3, p. 373. 88V. em A. Trabucchi, op. cit., vol. II, p. 284. 89 Muitas são as dissensões doutrinárias envolvendo o pacto em estudo, a começar por seu nome. Já houve quem sustentasse que a terminologia encerra um contrassenso, pois não seria lógico que alguém comprasse uma coisa e o seu domínio permanecesse com o vendedor. A crítica não procede, especialmente em nosso sistema, onde o contrato de compra e venda gera apenas obrigações, não tendo o poder de transmitir a propriedade. Cf. em Sebastião de Souza, op. cit., p. 398. 90V. em Luiz Roldão de Freitas Gomes, op. cit., p. 222. 91V., neste sentido, J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 108; Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 215. 92 Op. cit., p. 413. 93Direito das Obrigações – Contratos, ed. cit., vol. 6, tomo I, p. 75. 94Paolo Greco e Gastone Cottino, op. cit., p. 362. 95 Contratos, ed. cit., p. 264. 96Op. cit., p. 186. 97 Contratos, ed. cit., p. 264. 98Da Compra e Venda – Promessa & Reserva de Domínio, ed. cit., p. 248. 99Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 228. 100Da Compra e Venda – Promessa & Reserva de Domínio, ed. cit., p. 250. 101Darcy Bessone de Oliveira Andrade contesta o entendimento de que a reserva de domínio constitua contrato com eficácia simplesmente obrigacional, pois ao seu ver “até o pagamento do preço, já se inclui o consenso sobre a transmissão, embora precisando-se que esse efeito se verificará no momento em que o comprador completar o pagamento do preço. Por isso mesmo, a venda é real; não é obrigacional pura, isto é, não implica a obrigação de um contrahere, a efetivar-se quando for pago o preço” (Da Compra e Venda – Promessa & Reserva de Domínio, ed. cit., p. 246). 102Op. cit., vol. 2, p. 683. 103REsp. nº 17.546/SP, acórdão da 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. o Min. Nílson Naves: “Compra e venda em prestações, com reserva de domínio. Registro do contrato. Necessidade. Efeitos em relação a terceiro. 1. Para surtir efeitos em relação a terceiros, os contratos de compra e venda em prestações, com reserva de domínio, estão sujeitos a registro no Registro de Títulos e Documentos (Lei nº 6.015/73, art. 129, item 5). 2. Entre dois contratos, prevalece o registrado em primeiro lugar, embora diga respeito ao segundo negócio. 3. Não é lícito que o terceiro de boa-fé seja molestado pelo vencedor, porquanto, ao receber em garantia fiduciária a coisa, de seu certificado não constava a reserva de domínio, até porque não registrado em tempo o respectivo contrato. 4. Recurso especial conhecido e provido”(julg. em 08.06.1992, publ. em 03.08.1992, DJ, p. 11310). 83 84

À guisa de ilustração, observe-se que o caput do art. 1.071 do Código de Processo Civil, afeto às vendas a crédito com reserva de domínio, refere-se ao protesto do título apenas como prova da mora do comprador. Na versão do Código Civil, ao revés, o protesto e a interpelação substancializam a mora do comprador. 105Escolhida uma via (procedimento) não se pode recuar para escolher uma outra. 106Cf. em Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., vol. 6, p. 207. 107Cf. Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., vol. 6, p. 208. 108 Op. cit., vol. 6, p. 208. 109REsp. nº 433.182, 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Busca e apreensão. Compra e venda com reserva de domínio. Pedido de purgação da mora deferido e não aproveitado. Impertinência dos dispositivos apontados e ausência de prequestionamento. Devolução das parcelas pagas não considerada, porque não foi objeto da defesa. 1. Quando os dispositivos apontados não têm pertinência com o julgado e nem sequer foram prequestionados, o especial padece de força para vingar. 2. Para que a devolução das parcelas pagas fosse considerada, seria indispensável que constasse da defesa, o que não ocorreu no caso, tendo sido requerida a purgação da mora, o que foi deferido, mas não aproveitado pela ré, a qual, igualmente do despacho concessivo não recorreu. 3. Recurso especial não conhecido” (julg. em 06.12.2002, publ. em 24.02.2003, DJ, p. 00228). 110Op. cit., vol. III, tomo I, p. 168. 111Direito das Obrigações – Contratos, 1ª ed., Coimbra, Livraria Almedina, 2000, p. 94. 112Op. cit., p. 377. 113V. o primeiro volume deste Curso de Direito Civil, item 56. 114Op. cit., vol. 2, p. 287. 115Teoria Geral dos Títulos de Crédito, 1ª ed., São Paulo, Livraria Acadêmica-Saraiva & Cia. Editores, 1943, p. 447. 116Op. cit., p. 447. 104

TROCA OU PERMUTA Sumário: 83. Conceito. 84. Caracteres e natureza jurídica. 85. Regras básicas do Código Civil.

83.CONCEITO Pelo contrato de troca ou permuta as partes se obrigam a transferir, uma para a outra, o domínio de coisa móvel ou imóvel, com ou sem complemento em dinheiro. Historicamente, o pactum permutandi antecedeu ao de compra e venda, mas não teria sido, juridicamente, a primeira prática traslativa de domínio, uma vez que fontes históricas revelam a precedência do contrato de doação.1 Quando não havia a moeda, as pessoas supriam a sua carência de objetos culturais ou naturais, adotando esta fórmula negocial, também denominada escambo. Para aceitar um objeto em troca do seu, os antigos se orientavam por suas próprias necessidades, diferentemente da conduta do homem atual que, em suas avaliações, toma por referência o dinheiro.2 Do ponto de vista econômico os dois contratos constituem recíproca transferência de riqueza, mas enquanto o processo de troca, via de regra, não incentiva a produção,3 a compra e venda induz a multiplicação de coisas, excetuando-se, naturalmente, a que possui por objeto os terrenos ou espaços de terra. Sob o prisma jurídico, o diferencial se localiza nos objetos. Enquanto na compra e venda um dos quinhões é formado por coisa e o outro, por dinheiro (rem pro pretio), na troca o que se dá e o que se recebe é sempre a coisa (rem pro re). Naquela o pretium figura como um dos elementos essenciais; nesta, adquire-se o direito de domínio de coisa mediante a entrega de outra e não de um preço.4 Não desnatura a troca, porém, se na composição do negócio uma das partes entra com parcela em dinheiro, igual ou inferior ao valor da coisa que irá complementar. Na expressão de Valverde y Valverde, “a compra e venda é uma troca de coisas por dinheiro; a permuta, uma troca de coisas por coisas”.5 Denomina-se saldo, torna, volta ou reposição a parcela em dinheiro que, eventualmente, integra um dos quinhões permutados. Enquanto a compra e venda implica sempre a participação de duas partes – vendedor e comprador –, a troca pode ser trilateral ou reunir

número maior de partes. “A”, “B” e “C”, por exemplo, resolvem celebrar, entre si, um contrato, com os seguintes dados principais: “A” transfere para “B” um automóvel e recebe um terreno de “C”; “B” cede para “C” um pequeno apartamento. A convenção é válida, uma vez que a Lei Civil não limita o número de partes no contrato de troca. Malaurie, Aynès e Gautier referem-se a esta hipótese: “... a troca pode ser e é muitas vezes multilateral (ex.: a troca triangular).”6 Na linguagem vulgar emprega-se o vocábulo troca também no sentido de substituição. Aquela requer que as coisas pertençam a donos diferentes, o que não ocorre com esta. No exemplo de Cunha Gonçalves, se alguém, insatisfeito com o produto adquirido, o devolve ao comerciante e dele recebe um outro, a hipótese será de substituição do objeto de um contrato de compra e venda e não de contrato de troca ou permuta.7 O contrato de troca comporta coisas de mais de uma natureza jurídica. Assim, podem ser trocadas: coisa corpórea por incorpórea, móvel por imóvel, móvel por móvel, imóvel por imóvel, direitos por direitos. Basta que a coisa não esteja fora do comércio, para figurar como objeto da modalidade contratual. Na hipótese de alienação de coisa por serviço ou na de coisa por obrigação de fazer não haverá uma troca ou permuta, mas contrato inominado, conforme entende Henri de Page, para quem aquele contrato pressupõe sempre a dupla transferência de propriedade ou de desmembramento do direito de propriedade. Assim, um imóvel pode ser trocado por usufruto ou nua-propriedade; servidão por usufruto, entre outras possibilidades.8 Consoante Pontes de Miranda, além da propriedade, também a posse pode figurar como objeto de troca.9As pessoas jurídicas de Direito Público também podem praticar os contratos de troca, quando então se submetem às regras comuns.10 O Código Civil dedica ao contrato de troca apenas o art. 533, determinando, pelo caput, a aplicação do regulamento da compra e venda, com as modificações constantes nos incisos I e II (permutatio vicina emptioni).11 Em Roma o contrato de troca era inominado e possuía natureza real, completando-se com a efetiva entrega do objeto. Era do tipo do ut es (dou para que dês), pelo qual uma das partes entregava uma coisa para receber outra. Os sabinianos, inicialmente, identificavam a natureza da troca com a da compra e venda, pois viam na coisa o pretium. Posteriormente concordaram com os proculeianos, que distinguiam uma espécie da outra:12 O entendimento definitivo consta dasInstitutas: “Item pretium in numerata pecunia consistere debet.” (Ademais, o preço deve consistir em dinheiro).13

84.CARACTERES E NATUREZA JURÍDICA No sistema jurídico brasileiro o pactum permutandi é consensual, pois a transmissão da propriedade não é um de seus elementos constitutivos, apenas um de seus efeitos. O contrato se aperfeiçoa com a declaração de vontade e por esta as partes assumem a obrigação de transferir, mutuamente, o domínio dos objetos. Eventualmente o contrato deve ser formal ou solene e isto quando se tratar de permuta de imóveis com valor, cada qual, superior a trinta vezes ao maior salário mínimo vigente no País, conforme exigência do art. 108 do Código Civil.14 O contrato é bilateral, pois ambas as partes assumem direitos e contraem obrigações. É oneroso, pois os contratantes possuem ônus, reciprocamente. Cada qual procura obter vantagem correspondente à sua prestação. É contrato translativo de domínio, pois as partes se obrigam a transferir o domínio, uma para a outra. Trata-se, ainda, de contrato comutativo, uma vez que não se acha envolvido emálea. As prestações são previamente definidas e não dependem da sorte, como nos contratos aleatórios. A indagação mais relevante, do ponto de vista doutrinário, diz respeito à qualificação do contrato, quando uma das partes integraliza o seu quinhão com uma parcela substancial em dinheiro, sendo certo que, na grande maioria dos casos, os valores não são coincidentes. A opinio doctorum manifesta-se uníssona quanto à possibilidade de a troca envolver um percentual pecuniário, mas as orientações não são uniformes quando a parcela é superior ao valor da coisa. O Código Civil brasileiro não se posiciona a respeito, nem se refere ao complemento em dinheiro. A Lei Civil espanhola, pelo art. 1.446, subordina a classificação do contrato à real intenção das partes e isto independentemente do percentual em dinheiro. Não sendo possível a aferição da voluntas, dever-se-á considerar a proporção entre os dois componentes do objeto. Se o valor da coisa for igual ou superior ao do dinheiro, o contrato será de troca ou permuta; se inferior, compra e venda. Parte da doutrina segue a chamada teoria do valor ou princípio da absorção, segundo a qual o critério distintivo situa-se na predominância dos componentes do objeto: se a parcela em dinheiro for igual ou maior do que o valor da coisa, o contrato será de compra e venda; se inferior, será de troca. O critério é objetivo, pois não atenta para a vontade das partes. O Código Civil da Áustria, pelo art. 1.055, adota o princípio da absorção. Aubry et Rau compartilham da teoria do valor.15 Note-se que, sendo de igual valor a parcela em dinheiro e a coisa, a teoria pende para o contrato de compra e venda, o que suscitou de Theo Mayer-Maly a observação de que a orientação considera o contrato de compra e venda maisnobre do que o de permuta.16

85.REGRAS BÁSICAS DO CÓDIGO CIVIL 85.1.Aplicação das normas referentes à compra e venda O Diploma Civil não definiu o contrato de permuta, deixando a matéria confiada à doutrina. Outros códigos optaram por fazê-lo, como o espanhol, pelo art. 1.538: “La permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes seobliga a dar una cosa para recibir otra.” Esta definição é incompleta, pois não se refere à parcela em dinheiro que pode integrar um dos quinhões, fato que induz à interpretação extensiva do dispositivo. Por força do art. 533 do Código Civil de 2002, ao contrato de troca ou permuta aplicam-se as regras relativas à compra e venda. Subentende-se que essa disciplina se comunica à troca no que for adaptável. Esta modalidade contratual, por exemplo, não comporta os pactos adjetos em geral. Assim, não há como se aplicarem as normas da retrovenda ou davenda sobre documentos ao figurino em estudo. O direito de preferência é instituto ligado à compra e venda e não assimilado pela troca.17 O prazo para a entrega dos objetos da permuta deve ser estipulado em cláusula contratual, sendo certo que a parte interessada poderá invocar a exceção do contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus). As garantias em caso de evicção ou de vício redibitório, previstas para a compra e venda, se estendem à permuta. Da mesma forma que a coisa alheia pode ser objeto de compra e venda é passível, também, de permuta. É que ambos contratos não geram efeitos reais, mas obrigacionais. Quem permuta coisa alheia compromete-se a adquirir a coisa, a fim de entregá-la à contraparte. Esta, todavia, salvo convenção em contrário, não se compromete a cumprir a sua obrigação enquanto perdurar a pendência. Admissível, também, a permuta de coisas futuras, envolvendo ambos os quinhões ou apenas um. À espécie, aplica-se o disposto no art. 483 da Lei Civil, que prevê a nulidade do negócio jurídico inexistindo a coisa. Se o propósito das partes for o de celebrar contrato aleatório, o ato negocial não será fulminado de nulidade. A extensão das regras da compra e venda ao contrato de troca justificase porque, na expressão de Henri de Page, os dois institutos são étroitement apparentés. A compra e venda é também uma troca, mas de uma coisa por dinheiro.18 85.2.Regras particulares à troca Dada a inaplicabilidade, ao contrato de troca, do critério estabelecido para as despesas contratuais na compra e venda (art. 490), o legislador, mediante norma afastável por convenção, dispôs que o pagamento deverá ser efetuado em partes iguais pelos permutantes (art. 533, I, CC). Quanto ao imposto de transmissão, cada qual deverá arcar com o pagamento

relativo à sua aquisição. Pertinente à mediação de corretor, já se decidiu que “Tratando-se de negócio complexo, de troca, em casos em que a intermediação é feita por uma só empresa, um só corretor, a comissão será devida pelos respectivos proprietários, sobre o valor de cada propriedade envolvida na transação, no percentual contratado de 3%.”19 O inciso II, do art. 533, apresenta duas normas: uma explícita e outra implícita. Expressamente dispõe ser anulável o contrato de troca entre ascendentes e descendentes, sem autorização dos demais descendentes e do cônjuge do alienante, quando os valores forem desiguais. Não se tratando de norma de ordem pública, natural que a invalidação do contrato dependa de iniciativa dos interessados. Aplicando-se o argumento a contrario sensu à disposição, tem-se que, tratando-se de valores iguais é dispensável a outorga conjugal e a anuência dos demais descendentes.20

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Enquanto no contrato de compra e venda uma das partes se obriga a transferir a coisa móvel ou imóvel e a outra se compromete a pagar em dinheiro, na trocaou permuta cada parte se obriga a transferir para a outra a coisa móvel ou imóvel, podendo uma delas complementar o seu quinhão em dinheiro. A importância deste, contudo, não deve ser maior do que o valor estimado para a coisa complementada. Há divergência doutrinária, entretanto, quanto ao limite em dinheiro. As coisas em geral, desde que não estejam fora do comércio, podem figurar como objeto de troca. As coisas móveis, imóveis, corpóreas, incorpóreas podem ser indistintamente permutadas. ■Caracteres. O contrato é consensual, pois se perfaz com a declaração de vontade pelas partes. Estas se obrigam, mutuamente, a transferir determinado bem. Como na compra e venda, a transferência se efetiva com a tradição ou com o registro da escritura. Não se exige forma especial, salvo tratando-se de imóvel de valor superior a trinta vezes o salário mínimo (art. 108 do CC). O contrato é bilateral, pois ambas as partes assumem direitos e obrigações. É translativo de domínio, pois cada parte se obriga a transferir a propriedade. Diz-se que é comutativo, pois cada parte entrega e recebe da outra um quinhão definido. ■Regras básicas do Código Civil. A modalidade contratual é regulada no Códex apenas no art. 533. O preenchimento de lacunas se faz com as regras do contrato de compra e venda, sem o aproveitamento, entretanto, dos pactos adjetos. Quanto às despesas contratuais, estas devem ser efetuadas em partes iguais. No tocante ao imposto de transmissão, cada parte deverá

pagar o valor relativo ao bem adquirido. Quanto à corretagem, tratando-se de uma só empresa, a esta caberá o percentual de três por cento incidente sobre o valor de cada propriedade. A permuta entre ascendentes e descendentes requer a anuência dos demais descendentes e do cônjuge do alienante quando os valores forem desiguais. ____________ Cf. José Castãn Tobeñas, op. cit., tomo 4, p. 202. V. em Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. 8, tomo 2, p. 820. O jurista português ilustra a conduta dos antigos: “Assim se realizou a troca bíblica do direito de primogenitura de Esaú por um saboroso prato de lentilhas, que Jacob cozinhava.” 3Para quem se dedica à atividade agrícola ou industrial, às vezes é mais vantajoso concentrar o seu trabalho na produção de uma cultura específica ou utilidade, a fim de permutar o excedente ao próprio consumo, do que diversificar. 4 Para Josserand a compra e venda constitui “uma permuta aperfeiçoada, executada em dois tempos mediante a moeda” (Op. cit., tomo II, vol. II, p. 120). 5Op. cit., tomo III, p. 402. 6 Op. cit., p. 501. 7Op. cit., vol. 8, tomo 2, p. 821. 8Op. cit., tomo IV, p. 452. Partindo da premissa de que todas as coisas que podem ser vendidas podem ser trocadas, Planiol e Ripert enunciam as diversas combinações de objetos que podem figurar nos contratos de troca: “propriété contre usufruit, usufruit contre nue-propriété, propriété ou usufruit contre servitude, droit réel contre droit personnel, fonds de commerce ou office contre droit réel ou droit personnel, etc.”, op. cit., tomo X, p. 506. 9Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 39, p. 378. 10 Supremo Tribunal Federal, 2ª turma, agravo regimental, nº de classe 131024: “Se a hipótese versa não sobre desapropriação, em si, mas sobre escritura de permuta de imóveis, com pagamento de diferença por uma das partes, descabe cogitar de infringência ao preceito constitucional que dispõe sobre a justa e prévia indenização a quem perde o imóvel em virtude de desapropriação” (julg. em 15.12.1995, publ. em 08.03.1996, p. 06217). 11 Os autores antigos distinguiam duas espécies de permuta: a simples e a estimatória, atualmente sem qualquer alcance prático. Na primeira, as partes não estimavam previamente os quinhões a serem trocados. Heinecio via em tal prática uma doação recíproca. Na permuta estimatória ocorria a avaliação dos objetos antes da celebração do contrato. Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., p. 202. 12V. em Ebert Chamoun, op. cit., p. 386. 13Instituta, livro III, tít. XXIII, § 2º. Ainda neste parágrafo encontra-se o pensamento de Próculo: “Mas, com razão, prevaleceu a opinião de Próculo, que dizia que a permuta é uma espécie própria de contrato, distinta da venda, pois esta opinião também se apoia em outros versos de Homero e é defendida com mais válidas razões; o que admitiram também os divinos príncipes anteriores e se expõe mais extensamente em nosso Digesto.” 14REsp. nº 98.036/CE, Superior Tribunal de Justiça, 3ª turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Ação de reintegração de posse. Esbulho. Domínio. Questão de prova. Permuta de imóveis comprovada através de testemunhas e documento emitido por órgão público. 1. Não viola os artigos 401 do Código de Processo Civil e 141, parágrafo único, do Código Civil (hoje, art. 227, parágrafo único) o acórdão que entende comprovada a realização de permuta de imóveis com base em depoimento de testemunhas e documento expedido por órgão público. 2. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula nº 07-STJ). 3. Comprovado que o recorrido, réu na ação de reintegração de posse, adquiriu através de permuta o imóvel objeto do litígio, não há 1 2

falar em contrariedade ao art. 505 do Código Civil (hoje, § 2º do art. 1.210). 4. Recurso especial não conhecido” (julg. em 14.10.1996, publ. em 03.02.1997, DJ, p. 00726). 15“... une convention qualifiée d’echange constituerait en réalité une vente, si la somme promise à titre de soulte, par l’une des parties, était tellement supérieure à la valeur de la chose à livrer par la même partie, que le paiement de cette somme formât en réalité l’objet principal de son obligation” (op. cit., 4º tomo, p. 459). 16Cf. em Poveda, Rodríguez e Rubio, op. cit., vol. 4, p. 122. 17V. art. 27 da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/91). 18Op. cit., tomo IV, pp. 452 e 453. 19Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, 6ª Câm., relator Juiz Souza Moreira, Ap. nº 575.802-00/5, julg. em 08.11.2000. Em igual sentido, Ap. Cív. nº 3.801.695, TJDF, 5ª Turma Cível, rel. Des. José Dilermando Meireles, julg. em 11.04.1996, Informa JurídicoProlink Publicações. 20Projeto de Lei nº 6.960/2002, atualmente arquivado, propunha a inserção de parágrafo único no art. 533 do Código Civil, do seguinte teor: “O cônjuge necessitará do consentimento do outro, exceto no regime de separação absoluta, quando a troca envolver bem imóvel”.

CONTRATO ESTIMATÓRIO Sumário: 86. Noção. 87. Caracteres e natureza jurídica. 88. Regras básicas do ordenamento brasileiro.

86.NOÇÃO Tem-se o contrato estimatório, quando alguém (consignante) entrega coisas móveis a outrem (consignatário), para a venda, o qual se obriga, em determinado prazo, ao pagamento, sendo-lhe facultada a devolução total ou parcial da mercadoria. É contrato que se opera no âmbito mercantil e favorece as partes contratantes: ao produtor ou atacadista, porque amplia as suas possibilidades de vendas e ao comerciante, uma vez que lhe permite manter a atividade e obter lucros sem contar com o próprio capital, podendo restituir a coisa dentro do prazo convencionado e sem ônus, caso não consiga vendê-la. Apesar da tradição, o accipiens não adquire a propriedade, apenas o poder de aliená-la. O domínio permanece com otradens, que perde a disponibilidade da coisa em caráter definitivo ou provisório. Se o accipiens exercitar o direito de restituição, o tradens recobrará o direito de alienar a coisa. Ao celebrar o contrato e efetuar a tradição, o tradens deposita também a sua confiança no accipiens, especialmente na solidez de seu patrimônio, que responderá por eventual inadimplemento. Embora a referência às figuras do produtor, atacadista, comerciante, o negócio jurídico pode ser celebrado entre particulares. Alguém que deseja dispor de uma coleção de livros e a entrega para venda em um antiquário, estipulando o seu preço e fixando um prazo, pratica a modalidade contratual em análise. Mais conhecido no tráfico comercial por venda em consignação, o nomen iuris consagrado na doutrina e pelos códigos é contrato estimatório, terminologia que destaca a avaliação ou estimação do preço pelo proprietário da coisa. Este é designado consignante e quem recebe a coisa, consignado ou consignatário. São referidos, ainda, respectivamente portradens e accipiens, terminologia que enfatiza o ato de entrega e o de recebimento da coisa.

A espécie é comum na relação entre editoras e livrarias e, ainda, no comércio de periódicos, obras de arte, máquinas e joias. A sua origem remonta ao Direito Romano, onde figurava como contrato atípico, facio ut des (faço se deres) ou então facio ut facias (faço se fizeres) e se discutia a sua natureza, uma vez que se assemelhava à venda, ao mandato, à sociedade e à locação. Por iniciativa do pretor, conferiu-se ao vínculo uma ação estimatória ou actio in factum, transformada por Justiniano em uma actio aestimatoria praescriptis verbis.1 Em Ulpiano encontra-se a justificativa: “... sempre que se duvide sobre o nome de algum contrato, mas que convenha que se dê alguma ação, há de se dar a ação estimatória praescriptis verbis...”2 Em nenhuma fonte do Direito Romano, segundo Pontes de Miranda, se encontra a afirmação de que o contrato estimatório se limitava aos bens móveis e a expressão “rem ipsam incorruptam reddere”, constante no Digesto, “faz pensar-se em que também se pudesse contratar estimatoriamente em relação a bens imóveis.”O autor chegou a sustentar a tese de que o contrato, na falta de alguma norma impeditiva, se aplicava também aos bens imóveis. 3 Hoje, tal afirmação perdeu a atualidade, pois o Código Civil de 2002 é expresso, ao limitar o campo de incidência do contrato à coisa móvel (art. 534). Não previsto no Code Napoléon, o contrato estimatório é inominado na França e chamado, às vezes, por depósito-venda. Consoante informação de Malaurie, Aynès e Gautier, os tribunais franceses ora decidem que se trata de uma venda sob condição resolutiva, ora consideram contrato inominado semelhante à venda.4 Em nosso País, até o advento da Lei Civil de 2002, o contractus aestimatorius era inominado, pois o Código Beviláqua não dispôs sobre a matéria, embora prevista no Esboço de Teixeira de Freitas e presente no Código Civil alemão. No Esboço, a cláusula estimatória foi minudentemente regulada e a partir do método de eliminação. O art. 2.105 discriminou as hipóteses que descaracterizavam o contrato: a) o fato de o objeto ser imóvel; b) a ausência de prazo para a obrigação alternativa; c) a indicação de prazo, mas a indeterminação do preço; d) direito do accipiens de exigir comissão pelo seu trabalho. Se ocorresse qualquer um destes fatos, tratar-se-ia de contrato de mandato ou de comissão, conforme a disposição do art. 2.016. Os efeitos da cláusula foram expostos no art. 2.017 e a hipótese de o accipiens sujeitar-se ao concurso de credores, no artigo seguinte. O novo Códex contemplou o instituto pelos artigos 534 a 537, adotando por modelo o Código Civil italiano, artigos 1.556 e 1.557.

87.CARACTERES E NATUREZA JURÍDICA O contrato estimatório é real, pois se aperfeiçoa apenas quando o tradens entrega a coisa ao accipiens. Nada impede, todavia, que este celebre venda para terceiro, contando com a coisa a lhe ser entregue. A hipótese será de venda de coisa futura. O efeito translativo ocorre apenas quando a coisa é efetivamente vendida para terceiro, consoante lição de A. Trabucchi.5 No entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, o consignatário deverá colocar a coisa à venda, expondo-a e oferecendo-a aos seus clientes.6 Tal exigência se impõe apenas quando houver cláusula contratual específica, uma vez que essa obrigação não dimana, direta ou indiretamente, de dispositivo legal. Considerando que tanto o consignante quanto o consignatário assumem direitos e obrigações, o contrato ésinalagmático. A onerosidade é, também, uma de suas características, pois ambas as partes visam a obter vantagens. Seus efeitos, embora alternativos, não dependem de fator aleatório; são previamente estabelecidos, daí o seu caráter comutativo. Não é, necessariamente, translativo de domínio, uma vez que este fica reservado ao consignante, podendo ser adquirido pelo consignatário ou por terceiro, caso não se registre a devolução em determinado prazo. A relação jurídica se forma entre o tradens e o accipiens. O primeiro entrega a coisa móvel, conservando a propriedade. O segundo adquire a posse direta e a disponibilidade da coisa, que implica a alternativa de devolvê-la ou não. Neste último caso, poderá comprá-la ou vendê-la para terceiro. Ocorrendo a segunda hipótese, o domínio é transferido dotradens para o terceiro, sem passar pelo accipiens. Não exercitado o direito de restituição, o accipiens deverá efetuar o pagamento do preço ao tradens, de acordo com o valor fixado no contrato estimatório, tenha vendido ou não a coisa. A partir da entrega da coisa, o accipiens assume os riscos por deterioração ou perda, inclusive os resultantes de vis major. A faculdade de devolução, consequentemente, só pode ser exercitada se a coisa se mantiver incólume. A posse e os riscos assumidos pela coisa, entendemos, não autorizam o consignatário a usá-la, embora haja entendimento contrário. Isto porque, se há coisas que não se desvalorizam pelo uso, como ocorre com um quadro de arte ou uma escultura, outras há que não permanecem absolutamente indenes. Esta seria a hipótese, por exemplo, de um veículo recém-saído da fábrica e usado pelo consignatário. O ressarcimento, in casu, não seria por deterioração, mas decorrente da desvalorização imposta à coisa, uma vez tenha sido usada de acordo com a própria destinação. Outro exemplo seria o do livreiro que, para ler a obra, abrisse as suas páginas com a espátula. Convém às partes que a eventual permissão de uso da coisa consignada seja objeto de cláusula contratual.

Não é de se admirar, à vista de tais caracteres, que os tratadistas não estejam acordes quanto à natureza jurídica do contrato. Para A. Trabucchi, a consignação provoca a formação de um vínculo complexo, que reúne um contrato de depósito, uma autorização e uma venda.7 Ou seja, a coisa é entregue em depósito pelo tradens ao accipiens, que fica autorizado a vendê-la. Hoje, em nosso ordenamento, o contrato é nominado, não se identificando ou se reduzindo a qualquer outro. Não constitui modalidade de compra e venda, pois o contrato se torna perfeito antes de eventual venda. Esta, se ocorrer, será mero efeito contratual, tanto quanto a devolução da res. Em decorrência, não há de se cogitar da incidência do imposto de circulação de mercadoria, uma vez que o contrato estimatório não induz, necessariamente, à circulação do domínio. Sob a vigência da Constituição Federal de 1946, a consignação constituía fato gerador do chamadoImposto sobre Vendas e Consignações.8 A própria denominação era indicativa da incidência do tributo. 88.REGRAS BÁSICAS DO ORDENAMENTO BRASILEIRO A disciplina do contrato estimatório nasce em nosso País com o Código Civil de 2002, que dedica os artigos 534 a 537 ao instituto de natureza comercial. Anteriormente o contrato foi objeto de referência na Lei Federal nº 187/36 (incidência de tributo), na Lei de Duplicatas (Lei nº 5.474/68) e no Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI – Dec. nº 2.637/98). Os poucos estudos sobre a consignação constavam nas obras de Direito Comercial e, especificamente, no capítulo afeto à comissão mercantil. Tal vinculação se deve, ao que parece, ao próprio fato de o Código Comercial, ao dispor sobre a comissão mercantil, referir-se à consignação, artigos 170 a 174, hoje revogados juntamente com toda a Parte Primeira. Entre outros juristas, Waldemar Ferreira, Carvalho de Mendonça e De Plácido e Silva identificaram o contrato de consignação como modalidade do contrato de comissão.9 88.1.Elementos do contrato Baseado no art. 1.556 do Código Civil italiano, o art. 534 do Códex brasileiro define o contrato estimatório, discriminando-lhe os elementos essenciais. Por ele, o consignante entrega ao consignatário bens móveis, excluindo-se os que se encontram fora do comércio. Para a doutrina, são suscetíveis de consignação todos os que podem ser vendidos, nada impedindo que as coisas fungíveis figurem como objeto. Pelo texto do art. 534 da Lei Civil, que se refere à coisa móvel, depreende-se que os bens incorpóreos, como os direitos autorais, não são passíveis de figurar como objeto do contrato.10

A impossibilidade dos imóveis é uma decorrência de dificuldades técnicas do consignatário para efetuar a venda em nome próprio, conservando o consignante o domínio da res. No contrato estimatório, o accipiens vende para terceiro como se fora proprietário da coisa, o que não seria possível, relativamente ao imóvel, sem que este passasse antes para o seu nome no registro imobiliário. A entrega da coisa móvel ao consignatário é essencial à formação do contrato, que é de natureza real. O consignante não se obriga a entregar, pois o citado artigo é explícito a respeito: “Pelo contrato estimatório, o consignante entrega bens móveis ao consignatário...”. O contrato confere ao accipiens o poder de dispor da coisa, em prazo convencionado, o qual fica autorizado a vender coisa alheia como se fora o proprietário. Ocorre neste ponto uma ficção jurídica. O accipiens não é o titular do domínio, mas age perante terceiro como se fora. Quem adquire um livro entregue em consignação a uma livraria não toma conhecimento de que o domínio lhe é transferido, naquele momento, por pessoa desconhecida. A Lei Civil permite que o consignatário pratique o ato negocial como se fosse o titular do domínio. Se a disponibilidade da coisa foi confiada aoaccipiens, impedido fica o tradens de aliená-la para terceiro sem a anuência daquele. O consignatário possui liberdade para combinar com o terceiro o preço da coisa a lhe ser vendida, mas não desnatura o contrato estimatório a fixação prévia do preço, mediante acordo entre o consignante e consignatário. Isto ocorre quando a coisa faz parte de um gênero produzido em série e vendido na praça com preço fixo. Apoiado na doutrina alemã, Pontes de Miranda entendeu que, em princípio, oaccipiens é livre para vender a coisa para qualquer pessoa, mas o seu direito de alienar pode ficar delimitado a um círculo ou condicionado a uma só pessoa.11 No contrato, as partes devem estipular um prazo dentro do qual o consignatário terá a disponibilidade da coisa. Com odies ad quem, o consignante terá o direito de receber o preço previsto ou a restituição, cabendo ao consignatário a alternativa. Na opinião de Gastone Cottino, o consignatário somente poderá restituir a coisa até o termo final, após o que deverá ocorrer, forçosamente, o pagamento.12 As partes, mediante cláusula contratual, poderão estabelecer critério diferente. O consignatário, caso pretenda devolver a coisa ou efetuar o pagamento antes do término do prazo, poderá fazê-lo, pois, como lembra Sílvio de Salvo Venosa, o prazo é estipulado a seu favor.13 Se por um lapso os contratantes não fixaram o prazo, este deverá ser o habitualmente praticado pelas partes em seus negócios ou, na falta destes, o indicado pelos usos da região. O consignante poderá valer-se da interpelação, fixando um prazo razoável, ajustado às peculiaridades do objeto, findo o qual a inércia do consignatário implicará a mora solvendi,

de acordo com a regra do art. 397 do Código Civil. Os autores discutem quanto à essencialidade do prazo. Penso que este é essencial, enquanto a sua falta em cláusula contratual é suprível. Assim, caso as partes não o tenham estipulado, não se terá negócio jurídico inexistente. Os contratantes interessados, notadamente o consignante, haverão de buscar a sua definição mediante os recursos aqui apontados. O preço da coisa é o estimado pelos contratantes e previsto em cláusula contratual. Findo o prazo sem a restituição, caberá ao consignatário efetivar o pagamento de acordo com o pretium, que é líquido. Para o acerto entre as partes, este deve ser o praticado, não importando o preço da venda realizada para terceiro. Outrossim, incabível qualquer desconto, seja a título de comissão ou desvalorização natural da coisa. Enquanto o preço é elemento essencial, o pagamento ou a restituição da coisa, previstos na Lei Civil, constituem mero efeito do contrato estimatório. Se, vencido o prazo, o consignatário não devolve a coisa, nem efetua o pagamento, a sua posse se caracteriza de má-fé, como qualifica Arnaldo Rizzardo,14 o que enseja o procedimento de reintegração de posse, consoante a disposição do art. 1.210 do Código Civil. 88.2.O consignatário e os riscos da coisa Com a entrega, o accipiens assume a responsabilidade por eventual deterioração ou perda da coisa, independentemente da causa, salvo se por culpa do tradens. O art. 535 define a obrigação do accipiens, acrescentando: “ainda que por fato a ele não imputável” – expressão equivalente a motivo de força maior, a qual compreende a ação de terceiro. Corolário desta obrigação são os encargos do consignatário com a conservação da coisa. Penso que esta responsabilidade se estende aos gastos extraordinários e urgentes, decorrentes de força maior ou factum principis. Pontes de Miranda não faz distinção entre os riscos, imputandoos à responsabilidade do consignatário.15 Em seu estudo pré-legislativo, Coelho da Rocha imputou o risco da coisa ao consignante e como um corolário do domínio.16 88.3.Impenhorabilidade da coisa Enquanto o domínio da coisa consignada pertencer ao tradens, os credores do accipiens não poderão penhorá-la ou sequestrá-la. E a Lei Civil, pelo art. 536, somente considera transferida a propriedade para o accipiens quando o preço for inteiramente pago. Se a coisa valorizou após a tradição, aos credores poderá interessar o pagamento, valendo-se do permissivo do caput do art. 304, a fim de obterem posteriormente o ato de constrição.

A vedação legal é decorrência lógica, pois incabível o pagamento de dívida pessoal com o patrimônio alheio. Em caso de penhora ou sequestro ao arrepio da Lei, ao consignante caberá o ajuizamento de embargos de terceiro, de acordo com o art. 674 e seguintes do Código de Processo Civil. Em contrapartida, os credores do consignante, antes da restituição da coisa ou do aviso do consignatário de que esta se efetivará, igualmente não poderão penhorá-la ou sequestrá-la. Nada impede, porém, qualquer destas medidas, estando a coisa em poder do consignatário e já expedido o aviso da restituição. 88.4.Impedimento de venda pelo consignante O objeto da consignação não pode ficar, ao mesmo tempo, disponível para ambos contratantes. Vimos que oaccipiens, no prazo convencionado, pode vender, adquirir ou devolver a coisa. Por expressa disposição do art. 537 do Código Civil, o tradens não poderá alienar a coisa antes da restituição ou do aviso de que esta se efetivará.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Noção. Mais conhecido por contrato de venda em consignação, o contrato estimatório consiste na entrega, pelo consignante, de coisas móveis ao consignatário, para o fim de comercialização, fixado um prazo para o pagamento ou a devolução total ou parcial da mercadoria. A prática contratual é válida também entre particulares, mas prevalece a relação entre produtor ou atacadista e comerciante. Não obstante a entrega da coisa móvel, o accipiens (consignatário) não adquire o domínio, apenas a posse. O contrato se limita aos bens móveis, pois, como o domínio permanece com o tradens (consignante), este forçosamente deveria participar da venda a terceiro se o objeto fosse bem imóvel. ■Caracteres. Trata-se de contrato real, pois se completa apenas com a entrega da coisa ao accipiens. Este não adquire o domínio, apenas a posse. É contratosinalagmático, pois as partes assumem direitos e obrigações. Trata-se de contrato oneroso, uma vez que ambas as partes possuem ônus; visam a obter vantagens. O contrato possui caráter comutativo, dado que seus efeitos não dependem de fator aleatório. Prevalece o entendimento de que o accipiens, enquanto não vende a coisa, não poderá usá-la. Nada impede, entretanto, que as partes convencionem a permissão do uso dentro de certas condições. ■Natureza. O contrato possui características próprias, não enquadráveis em qualquer outra modalidade. Trata-se de

contrato nominado, previsto e regulamentado na Lei Civil, ex vi dos arts. 534 a 537. ■Elementos. Objeto do contrato é sempre a coisa móvel e desde que não esteja fora do comércio. O accipiens, pela natureza do contrato, fica autorizado a vender a coisa móvel como se proprietário fora. O adquirente nem toma conhecimento de quem lhe transmite o domínio. Cabe ao accipiens fixar o preço de venda da coisa, mas nada impede que no contrato estimatório as partes convencionem o preço a ser comercializado. Deve o contrato definir o prazo dentro do qual o consignatário ou accipienspromova a prestação de contas, seja pagando ou restituindo a coisa. Não fixado o prazo, este deve ser o que as partes praticaram em contratos anteriores ou, na falta desse parâmetro, o usual na região. ■O consignatário e os riscos da coisa. A responsabilidade pela deterioração ou perda da coisa somente será do consignante caso este tenha provocado a causa. O consignatário responde pelos prejuízos, inclusive quando decorrentes de força maior ou caso fortuito. ■Impenhorabilidade da coisa. Enquanto o tradens conservar o domínio da coisa, esta não poderá ser penhorada pelos credores do consignatário. Em caso de penhora, o consignante poderá ajuizar os embargos de terceiro. ■Impedimento de venda pelo consignante. Enquanto não escoado o prazo e devolvido, em parte ou não, o objeto do contrato, o consignante não poderá vender as coisas, salvo se recebeu aviso de devolução dos bens móveis. ____________ Cf. em Ebert Chamoun, op. cit., p. 387. “... quoties enim de nomine contractus alicuius ambigeretur, conveniret tamen aliquam actionem dari, dandam aestimatoriam praescriptis verbis actionem...” (Digesto, Livro XIX, Tít. IV, frag. 1). 3Op. cit., vol. 39, p. 406. 4Op. cit., p. 66. 5 Op. cit., vol. 2, p. 291. 6Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 234. 7Op. cit., vol. 2, p. 290. 8 O Tribunal de Justiça do Paraná, por acórdão da 3ª Câm. Cív., decidiu neste sentido: “Embargos do devedor. 1. Execução fiscal ICMS. Inocorrência do fato gerador. Venda em consignação. Ausência de circulação de mercadoria. Extinção do processo executivo. Sentença mantida em grau de reexame necessário. Apelo da Fazenda Pública desprovido. 2. Recurso adesivo honorários advocatícios...” (Ac. nº 16.616, rel. Des. Regina Afonso Portes, publ. em 21.02.2000, Informa Jurídico-Prolink Publicidade). 9Cf. em Luiz Mélega, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Imposto sobre Vendas e Consignações, vol. 25, p. 239. 1 2

Cf. em Paulo Luiz Netto Lôbo, op. cit., p. 253. Op. cit., vol. 39, p. 405. 12Op. cit., p. 18. 13Op. cit., vol. III, p. 540. 14Contratos, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002, p. 964. 15“Os riscos, no contrato estimatório, vão todos ao outorgado. Cf. Eduard Arnold (Über den Trödelvertrag und insbesondere sein Verhältnis zur Verkaufskommission, 1 s.)”. Op. cit., vol. 39, p. 399. 16Op. cit., tomo II, § 825. 10 11

DOAÇÃO Sumário: 89. Considerações prévias. 90. Conceito, elementos, caracteres e natureza. 91. Promessa de doação. 92.Espécies. 93. Disposições gerais. 94. Revogação da doação.

89.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A prática mais antiga de transmissão da propriedade, na opinião de alguns autores, anterior mesmo ao escambo, teria sido a doação, que é um reflexo do espírito de solidariedade existente nos seres humanos. Na palavra de Luis Maria Rezzónico, “a gratuidade precedeu indubitavelmente a onerosidade nas relações entre os homens”.1 Enquanto o hábito da venda se acha associado ao desejo de se obter vantagens econômicas, o ato de doar é manifestação de apoio ao próximo; é preocupação com o semelhante. Entre o benfeitor e o beneficiário, quase sempre há um nexo de parentesco ou de amizade. Este é o sentimento predominante, respectivamente, na venda e na doação.2 Há, certamente, outras motivações que induzem as duas modalidades de translação do domínio. A traditio, na venda, é obrigação; no ato de doar, uma liberalidade: “Parece ser dado o que se concede sem coação do direito.”3 A motivação, todavia, não é elemento integrante da doação, do ponto de vista jurídico. O animus donandi, sim, é essencial ao contrato e corresponde à intenção da liberalidade, não variando de conteúdo. Ainda que a razão profunda do benfeitor não seja nobre, como os impulsos de vaidade, basta o animus donandi como elemento subjetivo da doação. Na condição de contrato, a doação implica a anuência do beneficiário. Sob o ângulo da Moral, a dádiva possui valor apenas quando o seu autor visa exclusivamente à prática do bem, segundo preconiza a filosofia de Immanuel Kant.4 Tanto quanto a venda, as doações provocam a circulação de riquezas, de vez que possuem por objeto parte do patrimônio do benfeitor, que se transfere para o acervo de bens do beneficiário. Daí a afirmação de Agostinho Alvim:“Também a economia pública lucra com as doações.”5

Na disciplina das doações há dois interesses que devem ser conciliados pelo legislador: o de permitir a prática da liberalidade como legítima e espontânea manifestação da vontade e, ao mesmo tempo, o de proteger o benfeitor quanto a repentinas deliberações de doar, nascidas mais da emoção momentânea e menos de um propósito amadurecido na consciência.6 O caráter irrevogável da doação justifica a preocupação do legislador. A lei italiana, diz Roberto de Ruggiero, disciplinou a matéria de uma forma tal, para que “a disposição seja antes bem ponderada, e a evitar que, para se fazer um benefício ao donatário, se produza um dano irreparável para o doador.”7 A preocupação com o patrimônio do doador é antiga e remonta ao Direito Romano. A Lei Cincia, plebiscito de 204 a. C., tinha por objeto a proibição, entre pessoas próximas, como os parentes, de doações que excedessem a determinado valor.8 A Lei Calpurnia, de 149 a.C., impedia aos magistrados de receberem doações de seus jurisdicionados. No ano 316, já sob o império, uma lei de Constantino fixou as formas para a doação, que se transformou em negócio jurídico típico. Posteriormente, estabeleceram-se os critérios de revogação da liberalidade.9 No Direito Romano havia duas modalidades de doação: a inter vivos e a mortis causa. Do Direito Romano aos tempos atuais o instituto da doação passou por amplas discussões, especialmente quanto à sua natureza jurídica e na avaliação de sua conveniência social. Sob este aspecto, incompreensões levaram juristas a olharem a doação com desconfiança e até mesmo discriminá-la, como chama atenção Carvalho de Mendonça: “Ninguém ignora a espécie de antipatia que, decorrendo da legislação romana, atingiu todas as codificações modernas, amparada pelos mais eminentes civilistas, contra as doações, como um meio de transferir a propriedade.”10 90.CONCEITO, ELEMENTOS, CARACTERES E NATUREZA 90.1.Conceito Pelo contrato de doação, alguém (doador) se obriga a transferir bens ou vantagens do seu patrimônio para o de outrem (donatário), movido pelo espírito de liberalidade. Na definição romana, era a “liberalitas, nullo jure cogente, in accipientem facta”.11 Como em todo contrato, o de doação compõe-se de uma relação jurídica, na qual figura a pessoa dodoador (donans) ou benfeitor, que se obriga a transferir parte de seu patrimônio, e a do donatário (donatarius) oubeneficiário, a quem se destina o ato de liberalidade. Aparentemente, a definição supra contraria à do Código Civil, art. 538, pois o legislador não se refere à obrigação de transferência de bens ou vantagens, mas preceitua que o contrato ostransfere. O sentido de uma e de outra expressão é diverso. O contrato é realmente consensual, daí dizer-se obrigação de transferir, enquanto o

texto legal, em outras palavras, reconhece por objeto de doação apenas aquele que sai do patrimônio do doador e entra no do donatário. Não é qualquer benefício que enseja a doação, apenas o que diminui o acervo de bens do benfeitor e aumenta o do beneficiário. A relação jurídica entre doador e donatário não se esgota inteiramente com o ato de liberalidade ou com o cumprimento do ônus, tratando-se de doação modal. Ela se prolonga no tempo, pois eventualmente o donatário poderá ser obrigado a prestar alimentos ao doador, conforme dispõe o art. 557, IV, do Código Civil, excluída a hipótese de doação remuneratória. 90.2.Elementos Do conceito enunciado podemos extrair os elementos essenciais à formação do contrato de doação. O selo que distingue a doação de qualquer outro contrato, consiste no ato de liberalidade praticado pelo doador. É o animus donandi, elemento subjetivo da doação, ao lado da aceitação pelo donatário. O seu propósito é beneficiar o donatário. Não significa, todavia, que no recôndito da consciência o doador aja com desprendimento. O fundamental é que a vontade declarada seja reveladora da intenção de transferir parte do patrimônio para o acervo de bens do beneficiário. O ato há de ser espontâneo, desprovido de obrigatoriedade. O desejo de compensar o beneficiário por fatos pretéritos não exclui o animus donandi, nem desnatura a doação. Fundamental é não se confundir as motivações psicológicas com a declaração consciente da vontade. Esta é que define o animus donandi. Embora haja outros tipos contratuais gratuitos, somente na doação a liberalidade se faz presente, como enfatiza Clóvis Beviláqua: “O que caracteriza a doação é o animus donandi: Há outros contratos, como ela, gratuitos, mas em nenhum outro se observa a intenção de praticar um ato de liberalidade, ou gratificação espontânea.”12 Para que a declaração de vontade do doador surta os efeitos jurídicos desejados, indispensável que o agente, além dacapacidade de fato, inerente aos negócios jurídicos em geral, tenha também capacidade jurídica ou legitimidade para a prática do ato. Nem sempre o sui juris pode doar, pois a ordem jurídica impõe algumas limitações, como é o caso da proibição ao cônjuge adúltero em favor do seu cúmplice, como prevê o art. 550 do Código Civil, ou a doação de um cônjuge ao outro, havendo a separação obrigatória de bens, pois a dádiva implicaria a ineficácia do regime patrimonial imposto em lei. O menor submetido à tutela não dispõe de legitimidade para doar, por seu tutor, como dispõe o art. 1.749 que, impropriamente, acrescenta “ainda com a autorização judicial”. Bastava o impedimento, para que ao juiz não fosse permitida a autorização. Para que o contrato se aperfeiçoe, indispensável ainda que a pessoa tenha aptidão para receber a doação. Para tanto, basta a capacidade de fato. A Lei Civil

reconhece nos nascituros (art. 542) e incapazes (art. 543) acapacidade passiva para serem beneficiários na doação. Os futuros nubentes possuem capacidade passiva para receber doações, um do outro ou de terceiro, à vista de seu futuro casamento. Doações também poderão ser feitas a sua eventual prole. O ato de liberalidade é praticado sob condição resolutiva, segundo se depreende dos termos do art. 546, que diz “e só ficará sem efeito se o casamento não se realizar”. Nada impede, todavia, que a doação se faça mediante condição suspensiva. Não basta o propósito de doar para que se concretize a liberalidade. A doação, sendo contrato, pressupõe a correlata declaração de vontade do beneficiário. A aceitação da oferta é conditio sine qua non para a celebração do contrato. Juntamente com o animus donandi, constitui o elemento subjetivo da doação. A anuência do donatário pode ser expressa ou tácita. Esta última se dá apenas nas doações puras em que o doador, expressando o seu animus donandi, fixa um prazo para a aceitação e o donatário não emite declaração. Neste caso, o silêncio é interpretado como aceitação tácita, consoante previsão do art. 539 da Lei Civil. Quem doa, doa alguma coisa a alguém. O elemento objetivo consiste no objeto da liberalidade e sem o qual não se tem doação. A transferência entre os patrimônios opera-se com bens ou vantagens que apresentem valor econômico. Para que determinado benefício de natureza econômica configure objeto do contrato é necessário que parte do patrimônio do benfeitor se transfira para o do beneficiário. Ou seja, ocorre a diminuição no acervo de bens do doador e o consequente acréscimo no do donatário. Destarte, se um profissional presta serviços em favor de outrem, gratuitamente, ter-se-á um ato de benemerência, não uma doação, embora o fato seja suscetível de avaliação econômica. É que não haverá decréscimo no patrimônio do profissional. A doação pode consistir na transferência de móveis, imóveis ou direitos. As coisas alienáveis podem ser doadas. Relativamente às sociedades formadas intuitu personae, cláusula contratual pode vedar ou condicionar a doação ao assentimento dos demais sócios.13 O art. 1.057 do Código Civil dispõe sobre a cessão de quotas. Divergem os autores quanto à doação de coisa futura. Para o civilista Caio Mário da Silva Pereira, nada impede que a doação se faça nesta circunstância, caso em que haverá uma condição suspensiva.14 O Código Civil italiano, na primeira parte do art. 771, é expresso a respeito: “A doação só pode compreender os bens presentes do doador. Se compreender bens futuros, será nula a respeito destes, a não ser que se trate de frutos não ainda separados.” Nada impede, em nosso entendimento que, a exemplo da venda de coisa futura, se admita a doação de coisa inexistente ainda no patrimônio do benfeitor.

90.3.Caracteres A doação se caracteriza como contrato unilateral, gratuito e consensual. Independentemente da espécie – pura oumodal – o contrato de doação é sempre unilateral, pois apenas o doador efetiva a prestação de dar. O encargo que a doação modal apresenta não constitui contraprestação ou correspectivo do ato de liberalidade, mas obrigação simples e de natureza simbólica em comparação com o objeto da doação.15 O contrato é sempre gratuito, pois apenas uma das partes se beneficia com o acréscimo em seu patrimônio. Tanto a doação modal quanto a remuneratória, que é motivada por um benefício proporcionado pelo donatário ao doador, possuem a característica de gratuidade. O contrato é consensual. Basta o consentimento das partes para que a doação se aperfeiçoe. A redação do art. 538 do Código Civil, ao referir-se à transferência de bens do patrimônio do benfeitor, para o do beneficiado, induz ao equívoco de se entender que o contrato é de natureza real, perfazendo-se com a entrega do objeto doado. A preocupação do legislador foi esclarecer quanto ao objeto, pois nem toda liberalidade configura ato de doação, mas apenas a que implica a diminuição no acervo patrimonial do benfeitor e o consequente acréscimo no do beneficiado. A transferência de domínio se faz segundo as regras gerais previstas no Código Civil: a) para os imóveis, com o registro do título no Registro de Imóveis (art. 1.245, CC); b) para os móveis, mediante a tradição (art. 1.267, CC).16 Na hipótese em que é permitida a celebração verbal da doação – bem móvel e de pequeno valor – tem-se uma exceção à consensualidade, pois o contrato se aperfeiçoa apenas com a tradição, conforme prevê o parágrafo único do art. 541 do Código Civil.17 O contrato de doação é de natureza formal, uma vez que se exige a escritura pública ou particular, como regra geral, segundo prescreve o caput do art. 541 do Código Civil. Admite-se a forma verbal para a hipótese destacada no parágrafo anterior deste texto. Necessariamente a forma deverá ser por escritura pública, quando o objeto da doação for imóvel de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo do país. Não sendo coisa móvel de pequeno valor, nem imóvel de valor excedente àquele limite, o contrato deverá ser formalizado por instrumento particular, podendo as partes optar por escritura pública. É lógico que os contratantes poderão formalizar o contrato, ainda quando for livre a forma. 90.4.Natureza jurídica Entre os romanos a doação era considerada meio de aquisição da propriedade e não um contrato, além de ser admitidainter vivos e mortis causa: “Ademais, há outro gênero de aquisição: a doação. Mas são duas as espécies de doações: pormortis causa e ato inter vivos.”18 Tal

entendimento alcançou o Code Napoléon, que dispôs sobre o instituto no livro intitulado Dos Modos pelos quais se Adquire a Propriedade, reconhecendo-lhe duas espécies: Das doações “inter vivos” e dos testamentos. Windscheid critica esta linha de entendimento, afirmando que a doação não é um modo de aquisição da propriedade. 19 Na realidade, a doação nem sempre implica a aquisição de domínio, como na hipótese de remissão de débito. A fim de evitar especulações doutrinárias, o legislador de 2002, a exemplo do que o fizera o de 1916, além de situar a doação, topograficamente, no título que trata Das Várias Espécies de Contrato, referiu-se a ela expressamente como contrato: “Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”20 Anteriormente, a Consolidação das Leis Civis já tratara a doação sob o título Dos Contratos em Particular, embora admitindo as doações “causa mortis”. A exemplo do Código Bevilaqua, o atual não admite adonatio causa mortis.21 91.PROMESSA DE DOAÇÃO A doutrina não se apresenta uniforme quanto à possibilidade jurídica da promessa de doação (pactum de donandi). Na opinião de alguns juristas, a obrigação de doar é incompatível com o caráter espontâneo da liberalidade. Se alguém doa porque se comprometeu, o ato de doação não seria exercício da liberdade, mas cumprimento de uma obrigação. Além disto, o contrato preliminar concederia ao promissário o direito de exigir a dádiva, fato este que afrontaria a essência da doação. Caio Mário da Silva Pereira se alinha a esta corrente, entendendo que o pré-contrato poderia criar uma situação incompatível com o caráter ontológico da doação, pois a exigibilidade poderia provocar “uma doação coativa, doação por determinação da justiça, liberalidade por imposição do juiz e ao arrepio da vontade do doador.”22 Na opinião de Washington de Barros Monteiro tal promessa “não contraria qualquer princípio de ordem pública e dispositivo algum a proíbe.”23 Em igual sentido, o magistério de Pontes de Miranda, que analisa os procedimentos judiciais aplicáveis para se obter a efetividade da doação.24 Segundo análise de Humberto Theodoro Jr., a jurisprudência predominante é no sentido de não reconhecer a validade do contrato preliminar de doação,25 embora se admita a da promessa efetuada em favor de filhos, quando do acordo de separação do casal.26 Penso que a espontaneidade deve estar presente no pactum de contrahendo, qualquer que seja a modalidade contratual. É naquele momento que as partes se vinculam jurídica e moralmente. O contrato definitivo é mera decorrência do ajuste anterior e não importa se a declaração de vontade não coincida com a razão íntima das partes no

momento e seja uma consequência da pressão do contrato anterior. A ser válido o argumento do eminente jurista Caio Mário da Silva Pereira, não apenas a promessa de doação seria um despropósito, mas também a de venda ou de qualquer outro contrato, pois se poderia chegar a uma venda sob coação ou a um comodato sob coação, entre outros. Destaque-se que o Código Civil alemão, por disposições expressas, admite o contrato preliminar de doação, consoante os artigos 518, 523 e 2.301. 92.ESPÉCIES O estudo, a seguir apresentado, é importante não apenas para efeitos didáticos, mas sobretudo por seu alcance prático, uma vez que os efeitos jurídicos da doação variam de acordo com as espécies. A revogação do ato de liberalidade, por exemplo, é possível nas doações puras, mas vedada nas estritamente remuneratórias. 92.1.Doação pura ou simples A doutrina registra diversas espécies de doação. A mais comum é a pura ou simples (vera et absoluta), que não impõe qualquer encargo ao donatário, não visa a compensar serviços prestados, nem subordina os efeitos do contrato a algum acontecimento futuro e incerto. Resulta do único propósito de beneficiar o donatário. É uma doação que pode ser mencionada sem qualquer adjetivo. 92.2.Doação modal ou por encargo Ocorre a modalidade donatione sub modo quando o doador impõe ao donatário a prática de um determinado fato, que não chega a caracterizar-se como obrigação correspectiva do benefício recebido. A gratuidade é característica também desta espécie, pois o encargo não possui a conotação de reciprocidade. Impropriamente é chamada de onerosa pelo art. 562 do Código Civil, sendo certo que oneroso é o negócio jurídico que se contrapõe ao gratuito. Alguém, por exemplo, doa extensa propriedade rural, impondo ao donatário o dever de construir uma pequena capela no local. O beneficiário, aceitando a doação, pode ser compelido a cumprir o fato que lhe foi imposto, como prevê o art. 553 do Código Civil. Ao Ministério Público cabe a medida, após a morte do doador e quando o destinatário for a coletividade; se terceiro, este poderá tomar a iniciativa também após o óbito. Na hipótese de encargo ilícito ou impossível, considerar-se-á inexistente a cláusula que o instituiu, prevalecendo, todavia, a doação. Por iniciativa do benfeitor a doação poderá ser revogada por inexecução do encargo, à vista do permissivo do art. 555, mas para tanto o beneficiário deverá ser constituído em mora. E para que esta se caracterize não basta o

atraso no cumprimento do dever, pois é essencial que a omissão seja culposa. O contrato deve conter cláusula indicativa do prazo de cumprimento do dever, mas, caso seja omisso neste ponto, o doador haverá de notificar o donatário, concedendo-lhe tempo razoável para a execução do encargo, segundo prescreve o art. 562 do Código Civil. 92.3.Doação remuneratória Esta é a doação que visa a beneficiar alguém pela prática de atos de liberalidade, como serviços ou favores prestados ao doador ou a terceiro, suscetíveis de avaliação econômica, mas sem exigibilidade. É um ato de reconhecimento. Neste caso, consoante disposição do art. 540 da Lei Civil, considera-se ato de liberalidade a parte excedente aos benefícios recebidos. A parte correspondente a estes últimos considera-se pagamento A doação puramente remuneratória não é revogável por ingratidão (art. 564, CC). Uma outra espécie de doação, e que se assemelha à remuneratória, é feita emcontemplação do merecimento do donatário. Mérito é o valor individual, qualidade intrínseca da pessoa. O dar a cada um o que é seu – fórmula perene da justiça – pode levar em consideração o mérito, a capacidade ou a necessidade da pessoa.27O art. 540 do Código Civil refere-se à doação em contemplação do merecimento do donatário, esclarecendo que esta motivação não retira do ato o seu caráter de liberalidade. 92.4.Doação mista Na prática alguns contratos ensejam controvérsia quanto à sua tipicidade: se doação ou compra e venda. É o negotium mixtum cum donatione. Doutrinariamente tais doações são chamadas mistas. Divergem os autores na classificação do contrato e sua consequente disciplina legal. Alguns negam ao contrato o qualificativo de doação, como Orlando Gomes, enquanto outros pretendem submetê-lo, em parte, às regras da compra e venda e, em outra parte, à doação. Quando se estipula pretium irrisório em contrato intitulado de compra e venda, tem-se caracterizada a ambiguidade: o negócio aparenta uma compra e venda, reunindo os elementos objetivos desta, mas dissimula a intenção de doar. Igualmente, quando o preço é muito superior ao valor venal, patenteando a intenção do comprador de beneficiar o vendedor, doando-lhe a substancial diferença. Penso que o fundamental é certificar-se, em cada caso, da presença do animus donandi, que é o elemento subjetivo caracterizador das doações.28 Se ausente, ter-se-á contrato de compra e venda. Esta é a posição sustentada, também, por Caio Mário da Silva Pereira.29

92.5.Doação com cláusula de reversão A fim de permitir a adaptação do contrato de doação aos interesses particulares do doador, o Código Civil brasileiro, pelo art. 547, permite a cláusula de reversão, pela qual os bens doados retornam ao patrimônio do benfeitor caso sobreviva ao beneficiado. A cláusula não se presume, devendo ser escrita. Alguém, por exemplo, quer contemplar o irmão mais velho, mas não deseja favorecer aos sobrinhos, que se encontram bem de vida. Não são todas as legislações que oferecem a conciliação de tais interesses, pois algumas proíbem a cláusula de reversão. Pelo parágrafo único do citado artigo, é vedada a instituição da cláusula em favor de terceiro. A substituição fideicomissária é permitida apenas quando estabelecida em testamento (art. 1.951, CC). 92.6.Doação condicional Dá-se a modalidade quando a transferência do objeto, de um patrimônio para outro, subordina-se a um acontecimento futuro e incerto. A condição tanto pode ser suspensiva como resolutiva. Tratando-se de condição simplesmente potestativa ou de fato subordinante ilícito, a cláusula será inválida e a doação prevalecerá, mas 30 incondicionalmente. Por outro lado, a doação condicional não se confunde com o contrato preliminar de doação, pois neste a obrigação de celebrar o contrato definitivo não fica na dependência de algum fato incerto e futuro. No pactum de contrahendo a estrutura lógica apresenta a seguinte composição: Se “A” é, “B” deve ser. Ou seja, se as partes firmaram a promessa (A), na época e condições definidas deverão celebrar o contrato definitivo (B). Na doação condicional suspensiva, a estrutura é diversa: Se “A” é, “B” deve ser, caso se realize “C”. Se uma pessoa doa um apartamento a outrem, sob a condição de que venha a formar-se em Direito antes de completar trinta anos de idade (A), deverá transferir o imóvel para o nome desta pessoa (B), caso o acontecimento futuro e incerto se realize (C). Na condicional resolutiva, a doação se aperfeiçoa com a declaração de vontade das partes, mas o objeto doado deverá reintegrar o patrimônio do doador, desfazendo-se a doação, caso o acontecimento futuro e incerto, indicado pelas partes, se verifique. A doação modal e a celebrada com cláusula de reversão(art. 547, CC), pela qual os bens doados reintegram o patrimônio do doador caso sobreviva ao donatário, constituem hipóteses de condição resolutiva. 92.7.Doação com cláusula de inalienabilidade vitalícia O contrato de doação pode conter uma cláusula que impeça o donatário de alienar a coisa recebida. Tal cláusula possui caráter vitalício, mas se extingue com a morte do donatário. O objeto doado se transmite, portanto,

aos herdeiros do donatário, sem o gravame. Na sistemática do instituto não há qualquer norma a respeito. O Código Civil revogado, pelo art. 1.676, referia-se expressamente às doações com cláusula de inalienabilidade, mas o atual não reproduziu a disposição. Seria válida a sua inserção, hoje, nos contratos de doação? Entendo que sim, pois a limitação de poder não contraria normas de ordem pública. Sob a vigência do Código Bevilaqua, Agostinho Alvim dizia: “A cláusula de inalienabilidade poderia figurar nas doações, ainda que a lei não o permitisse expressamente, uma vez que não é ilícita.”31 À luz do art. 1.848 do Código Civil, o testador somente poderá gravar os bens da legítima com a cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, havendo justa causa, que deverá ser declarada no testamento. Aplicando-se o raciocínio a contrario sensu, tem-se como plenamente possível a inserção da cláusula no ato de última vontade, sem declaração de motivos, quando o beneficiado não for herdeiro necessário ou, sendo, o objeto não integrar a legítima. Ora, se há possibilidade jurídica da imposição do gravame na destinação de bens mortis causa, possibilidade também haverá de existir para as doações, pois nenhuma razão especial está a ditar a dualidade de tratamento. Não haveria coerência lógica se a cláusula pudesse, livremente, ser inserida em testamento, não se tratando de adiantamento de legítima, e não fosse válida inter vivos. A dúvida pode surgir apenas quando a doação configurar adiantamento de legítima. Ainda aqui, entendo que será válida, podendo o gravame desaparecer com a abertura da sucessão e caso o doador não tenha, junto com o instrumento da doação ou a posteriori, como no testamento, declarado os motivos da cláusula, isto porque o caráter de adiantamento confere ao ato inter vivos a conotação de liberalidade, que deixa de existir com o falecimento do doador. Com o óbito, a liberalidade transmuta-se em direito. Observe-se, finalmente, que a doação clausulada com o gravame de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade é pura ou simples, não devendo ser confundida com a modal ou com encargo. 93.DISPOSIÇÕES GERAIS Na regulamentação do instituto, o Código Civil dedicou duas seções à matéria. Na primeira, tratou das Disposições gerais e na segunda, cuidou Da Revogação da Doação. Algumas das disposições gerais já foram consideradas neste capítulo, pelo que, a seguir, a abordagem se limitará às demais.

93.1.Doação de ascendentes a descendentes ou entre cônjuges Tendo em vista as regras cogentes de sucessão mortis causa, a Lei Civil, pelo art. 544, considera adiantadamente de legítima a doação de ascendentes a descendentes, ou de um cônjuge a favor de outro. O ascendente pode doar bens a descendente, sem a necessidade da outorga dos demais descendentes, mas no futuro, quando de seu inventário, as dádivas deverão ser levadas à colação – relacionadas e descontadas do quinhão de herança do descendente-donatário. Possuindo herdeiro necessário, o titular do patrimônio pode livremente dispor apenas da metade de seus bens, em vida ou por ato de última vontade, contemplando algum de seus herdeiros, sem que tais bens sejam, futuramente, colacionados.32 Assim, caso o doador queira realizar a liberalidade, valendo-se de sua quota disponível, haverá de expressar, mediante cláusula, a sua real intenção, pois, do contrário, a doação para descendente haverá de ser considerada adiantamento de legítima. A extensão da regra à doação entre os cônjuges justifica-se porque, pelo Código de 2002, à luz do disposto no art. 1.829, incisos I e II, o cônjuge concorre em igualdade de condições, respectiva e sucessivamente, com os descendentes e os ascendentes. Acrescente-se que a doação entre os cônjuges somente é possível quanto aos bens particulares existentes no regime de comunhão parcial de bens. Na comunhão universal o ato de liberalidade não faz sentido, pois todos os bens se comunicam e na separação legal, porque os patrimônios são individuais e incomunicáveis. 93.2.Subvenção periódica O art. 545 do Código Civil prevê a hipótese de subvenção periódica ou sucessiva, pela qual o doador institui uma contribuição em favor do donatário, a título gratuito. Geralmente o objeto é constituído por determinada quantia, mas nada impede que se estipule outra modalidade, como a cesta básica ou bolsa de estudos. O contrato pode estabelecer a extensão temporal do benefício, mas a liberalidade não deverá ultrapassar a vida do donatário. Caso não se tenha estipulado o contrário, cessará com a morte do doador. Conforme preleciona Agostinho Alvim, a hipótese não é de pluralidade de doações “e sim uma só doação, com execução prolongada”.33 Em consequência, a alteração no estado das pessoas não influencia o ato negocial. Eventual interdição do doador, durante a execução do contrato, em nada compromete ou influencia a relação contratual, que deverá ter continuidade nos termos da convenção. Em contrapartida, nem toda relação habitual, envolvendo doador e donatário, configura a subvenção periódica, podendo caracterizar-se como sucessivos

atos de doação, facultada ao doador a desistência da liberalidade a qualquer momento. 93.3.Doação propter nuptias Em função de um casamento pode ser instituída uma doação, que tenha por donatário qualquer um dos futuros cônjuges, ambos ou a futura prole do casal. Doador pode ser um terceiro ou algum dos cônjuges. Observe-se que a modalidade não se refere a cônjuge, mas a futuro cônjuge (nubente). Por expressa disposição do art. 546 do Código Civil, a doação só produzirá efeito se o casamento se realizar – si nuptiae fuerint secutae. Trata-se de doação condicional suspensiva, como sustentam Clóvis Bevilaqua, João Luiz Alves, Agostinho Alvim. A expressão legal “só ficará sem efeito”, segundo este último autor, pode levar ao engano de se tratar de condição resolutiva. Em sua opinião, antes do casamento não se terá a transmissão de domínio, não obstante a tradição ou a transcrição no registro imobiliário, segundo se trate de coisa móvel ou imóvel.34 Duas particularidades especiais em torno da doação propter nuptias: não é necessária a aceitação formal no ato de instituição, nem a doação é passível de revogação por ingratidão e isto para proteger o casamento contra eventual fator de desagregação. A doutrina revela que o ato de aceitação se acha incluso na celebração do casamento. Ao externar a declaração de vontade, o cônjuge, ou o casal, estará dizendo sim também à doação. Tal modalidade se denomina doação feita em contemplação de casamento futuro. Questão jurídica complexa é a gerada pela doação à futura prole e em atenção ao matrimônio. Já casados, os futuros pais exercerão a posse do bem doado, mas in casu não haverá fideicomisso, pois este não foi instituído. Também não constitui usufruto, porque não houve desmembramento do direito de propriedade. Na opinião de Agostinho Alvim, os cônjuges poderão usar e gozar da coisa, porque “se não existe, entre nós, a comunhão familial, não é menos certo que ela, a cada passo, reponta, aqui e ali, no direito de família lato sensu, abrangendo o das sucessões”.35 93.4.Doação de todos os bens A doação possui, como fundamento moral, a intenção da prática do bem e este se manifesta por ato de solidariedade ao próximo. Mas entre os deveres da pessoa humana consta o da implementação da própria sobrevivência e condições básicas de bem-estar. Como a lei não pode apartar-se da moral, mas se fortalece na medida em que absorve os seus princípios básicos, o Código Civil, pelo art. 548, na tutela de tais valores, veda a doação de todos os bens, ressalvando a hipótese de o doador possuir

rendimentos capazes de manter a sua vida e, naturalmente, a de seus dependentes. Nos tempos atuais, em que as aposentadorias e pensões não suprem, de um modo geral, as necessidades familiares, a exceção legal é de concreção difícil, pois não basta a garantia do presente, sendo preciso que a projeção do futuro seja de razoável segurança. Muitas vezes, para que a doação de imóveis se viabilize, a solução que se apresenta é a reserva do direito de usufruto pelo doador. Observe-se que a preocupação da Lei Civil é garantir o futuro, mediante as cautelas devidas. Se, posteriormente às doações legalmente realizadas, determinados fatores, como o de prejuízos nos negócios ou doença, levarem o doador à miséria, os atos pretéritos de liberalidade não poderão ser abalados. 93.5.Doação inoficiosa Os proprietários de bens, que tenham herdeiros necessários, encontram no art. 549 do Código Civil uma restrição à liberdade de doar, delimitada, no momento da liberalidade, ao que poderiam dispor em testamento. Já o art. 1.789 considera disponível, havendo herdeiros necessários, apenas a metade da herança. Importante a destacar-se é que o momento de definição da parte disponível é o da liberalidade, exatamente como determinava o Código Bevilaqua (art. 1.176). O art. 1.014, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, modificara o critério, indicando o momento da abertura da sucessão para a avaliação do acervo e a consequente definição da metade da herança. Com o Código Civil de 2002 voltou a prevalecer o momento da doação como critério de aferição da parte disponível. Entretanto, o CPC de 2015, pelo art. 639, parágrafo único, restabeleceu o critério do CPC anterior, revogando, pois, a disposição do Código Civil de 2002. 36 Chama-se doação inoficiosa a parte excedente à disponibilidade do doador. A violação do limite legal não implica a nulidade do contrato de doação, mas apenas a da parte inoficiosa. Dá-se então o efeito que Eduardo Espínola designa porredução da doação inoficiosa. Tratando-se de várias doações, dever-se-á considerar a primeira, a fim de se certificar da existência ou não de doação inoficiosa. O objetivo de tal regra é proteger a legítima dos herdeiros necessários. 93.6.Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice Embora usufruindo da capacidade de fato, o cônjuge adúltero carece de legitimidade para fazer doações ao seu cúmplice. É a disposição do art. 550 do Código Civil, que não distingue o regime de bens no casamento, nem se refere ao valor da coisa doada. O impedimento atinge tanto o cônjuge varão quanto o cônjuge virago e nem poderia ser diferente, em face da igualdade de direitos e deveres entre ambos. O contrato realizado nestas condições é

anulável, cabendo a iniciativa do pleito judicial ao cônjuge interessado e aos herdeiros necessários, que poderão fazê-lo até dois anos da dissolução da sociedade conjugal. Basta ao cônjuge inocente reunir a prova de que o seu consorte manteve relações sexuais com a pessoa beneficiada. Sujeito passivo na ação processual não é apenas o donatário, mas também o cônjuge-doador, uma vez que a pretensão é de anulação de contrato em que ambos são partes interessadas.37 93.7.Doação conjuntiva Quando mais de uma pessoa for destinatária do ato de liberalidade, não havendo indicação do quinhão de cada uma, presume-se que a intenção do benfeitor foi doar partes iguais. A doação em comum, realizada ao mesmo tempo a diversas pessoas, denomina-se conjuntiva e está prevista na Lei Civil, art. 551. Se os bens forem divisíveis, dificuldade não haverá para a transmissão da propriedade; se indivisíveis, instaura-se o condomínio, sendo certo que os donatários não gozarão do direito de acrescer, ou seja, o quinhão do donatário falecido não será distribuído aos demais donatários. Tal regra, porém, é dispositiva, podendo o doador estipular o direito de acrescer. Orientação diversa deve ser adotada quando os donatários forem marido e mulher, pois determina o parágrafo único do referido artigo, que o objeto da doação subsistirá na totalidade para o cônjuge sobrevivente. Tal preceito, não sendo de ordem pública, comporta convenção em contrário.38 Se apenas um dos cônjuges for donatário e vier a falecer, incabível, ao sobrevivente, o direito de acrescer. 93.8.Juros moratórios, evicção e vícios redibitórios Como a doação é contrato consensual, o doador obriga-se a entregar o objeto ao donatário. Eventual atraso no cumprimento da obrigação não lhe acarreta os efeitos ordinários da mora, consoante prescreve o art. 552 da Lei Civil, que exonera o doador do pagamento de juros moratórios. Devido também à gratuidade do contrato, o doador não responde pela evicção e vícios redibitórios. Tais disposições se aplicam às doações puras, pois nas modais ou com encargo o doador não fica isento da responsabilidade.39 Ainda pelo aludido artigo, o legislador abre uma exceção, responsabilizando o doador pelos riscos da evicção, tratando-se de doação para casamento com certa e determinada pessoa. O próprio dispositivo esclarece que a regra é supletiva, comportando destarte convenção em contrário.40

93.9.Doação à entidade futura No exercício de sua liberdade de praticar atos de liberalidade, o doador pode contemplar pessoas físicas ou jurídicas já existentes, em formação ou de criação futura. O art. 542 faz menção expressa à doação ao nascituro; o art. 546 permite que os futuros filhos dos nubentes sejam contemplados com a doação; o art. 554 refere-se ao ato de liberalidade em favor deentidade futura. Para esta, todavia, a Lei Civil prevê a caducidade da doação caso não se organize regularmente em dois anos. Destinatário da liberalidade não é apenas a pessoa jurídica de Direito Privado ou Público, mas ainda os entes não personificados, como o espólio, a massa falida, o condomínio. 94.REVOGAÇÃO DA DOAÇÃO Tendo em vista o conteúdo moral que os atos de liberalidade encerram, permite o Código Civil que, em determinadas situações, caracterizadoras de ingratidão, a doação seja revogada. Em nossa sistemática, um outro motivo pode levar à revogação: o incumprimento da obrigação nas doações com encargo, matéria já examinada neste capítulo (item 92.2). Em princípio, portanto, a doação é irrevogável. A disciplina da revogação encontra-se nos artigos 555 a 564. 94.1.Irrenunciabilidade do direito de revogação Norma de natureza cogente impede o doador de renunciar, antecipadamente, o direito de revogar o ato de liberalidade. É natural que assim o seja, pois a resignação, antes do ato de ingratidão, não teria sentido. No momento da doação o benfeitor encontra-se com o espírito desprendido, incapaz de avaliar a dor moral que possa aguardá-lo. Tal renúncia não teria apoio na moral, do mesmo modo que o ato de perdoar por uma infração ainda não cometida. Além deste aspecto, soa estranho e mesmo contra a moral uma cláusula neste sentido e quando a relação entre doador e donatário é de harmonia. A possibilidade da revogação constitui, também, elemento inibidor da prática de atos de ingratidão. A Lei Civil, pelo art. 556, veda apenas a renúncia antecipada. À vista de um ato concreto de ingratidão, não há impedimento à renúncia ao direito de revogar a doação. É indispensável que o doador tenha pleno conhecimento do fato e de seu autor. Observe-se que apenas o donatário pratica atos de ingratidão. Se uma ofensa física ou moral é praticada contra o doador, mas por terceiro e sem a participação do donatário, o ato não pode ser qualificado como ingratidão. A renúncia pode ser expressa ou tácita. Esta deve se traduzir por demonstrações inequívocas, como seria a

hipótese de se praticar nova liberalidade em favor do donatário, estando ciente do ato de ingratidão e de sua autoria. 94.2.Doações irrevogáveis por ingratidão Nem toda espécie de doação comporta revogação por atos de ingratidão, apenas as doações puras. Não são suscetíveis, segundo dispõe o art. 564: “I – as doações puramente remuneratórias; II – as oneradas com encargo já cumprido; III – as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural; IV – as feitas para determinado casamento.” As exceções à revogabilidade por ingratidão possuem, cada qual, o seu fundamento próprio. Em relação às doações puramente remuneratórias não seria apropriado qualificar qualquer conduta do donatário como ingratidão, uma vez que o doador apenas compensou benefícios recebidos. O donatário, nesta circunstância, não possui dívida moral em face do doador. Saliente-se que a parte da doação não correspondente à remuneração poderá ser revogada. Quanto às doações modais, há de se distinguir dois momentos: o anterior e o posterior ao cumprimento do encargo. A revogação por ingratidão é cabível apenas quando o encargo não foi cumprido. Em caso de execução após o ato de ingratidão, será relevante apurar se o donatário agiu de acordo com a boa-fé objetiva ou não. Se as providências para o cumprimento do encargo foram tomadas antes do ato de ingratidão e se consumado após, entendo que a doação será irrevogável. Tratando-se de doação feita em cumprimento de obrigação natural, os fundamentos da irrevogabilidade se assemelham aos da doação puramente remuneratória. Na obrigação natural a dívida existe, apenas não é exigível. Ora, uma doação efetuada nestas condições não é reveladora de benemerência, mas de reconhecimento de uma obrigação. Como o donatário não possuía dever de gratidão, a sua eventual ofensa ao doador não constitui uma ingratidão. O impedimento da revogação por ingratidão, da doação feita para determinado casamento, possui fundamento personalíssimo. Embora o donatário tenha o dever moral de gratidão, a lei visa a salvaguardar o casamento de um fato que possa comprometer a estabilidade conjugal. 94.3.Hipóteses de ingratidão do donatário A ingratidão é sempre um ato contra aquele a quem se deve gratidão, mas a ação que a caracteriza pode atingir diretamente o doador ou a membro de sua família: cônjuge, ascendente, descendente, ainda que adotivo, ou irmão, conforme aduz o art. 558 do Código Civil. As ofensas estão discriminadas no art. 557: “I – se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio doloso contra ele; II – se cometeu contra ele ofensa física; III – se o injuriou gravemente ou o caluniou; IV – se, podendo ministrá-los, recusou ao doador os alimentos

de que este necessitava.” A enumeração legal é taxativa, não comportando interpretação extensiva. A difamação, não incluída no elenco, não constitui assim motivo de revogação.41 Observe-se, no elenco, que o legislador não se refere a lesões corporais, mas a ofensas físicas – expressão mais abrangente e compreensiva de agressões que não deixam marcas. 94.4.A iniciativa da revogação Parte legítima para propor a ação anulatória de doação é o doador, ainda que as ofensas tenham sido praticadas contra outros membros de sua família. A ação deverá ser ajuizada no prazo decadencial de um ano, contado da ciência do fato e de sua autoria. O direito de revogar não se transmite aos herdeiros, mas estes poderão dar continuidade à ação judicial, caso ocorra o falecimento do doador no curso do processo. Há uma hipótese, porém, em que os herdeiros poderão ajuizar o pedido revocatório caso o doador não tenha manifestado o seu perdão: homicídio doloso na pessoa do doador. Por outro lado, contra os herdeiros do donatário a ação não pode ser interposta, apenas continuada. Se o donatário chegou a ser validamente citado, falecendo em seguida, o feito poderá ter prosseguimento contra os seus herdeiros. 94.5.Efeitos da revogação Efetivada a revogação do ato de liberalidade, a relação entre doador e donatário deverá retornar ao statu quo ante, volvendo a coisa doada ao domínio e posse do benfeitor. Caso isto não seja possível, o donatário deverá indenizar ao doador segundo o meio termo do valor, ou seja, a média entre o valor à época da doação e à da revogação. A Lei Civil não se refere, especificamente, aos efeitos da revogação quanto às benfeitorias, devendo-se aplicar à matéria as regras gerais dos artigos 1.219 e 1.220. Tendo em vista a boa-fé do beneficiado, este terá direito à indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis, anteriormente feitas, podendo exercer o direito de retenção. Relativamente às voluptuárias, poderá removê-las, se isto for possível e caso o doador não queira por elas pagar. Caso o donatário edifique benfeitorias, após a citação, terá direito de ressarcimento apenas das necessárias. Por expressa disposição do art. 563, a revogação não prejudica os direitos adquiridos por terceiros. Se a coisa foi alienada antes do ato de ingratidão, não se poderá negar a boa-fé do donatário e do adquirente no ato negocial. Quanto aos frutos, o donatário não será obrigado a restituir os percebidos antes da citação válida, mas deverá pagar pelos posteriores.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Pelo contrato de doação, o proprietário, movido pelo espírito de liberalidade, se compromete a transferir para o

donatário vantagens ou bens. A transferência se efetiva, em relação à coisa móvel, com a tradição e, com a imóvel, pelo registro do título em cartório. Efetivamente trata-se de contrato consensual. ■Elementos. A principal característica da doação, em todas as espécies, é a intenção da prática de liberalidade ou o propósito de beneficiar o donatário. O contrato é formal, pois o Códex, art. 541, exige escritura pública para os imóveis, e instrumento particular, para os bens móveis. A escritura pública é exigível apenas quando o valor do imóvel for superior a trinta vezes o valor do maior salário mínimo. Prevalece a informalidade para as coisas móveis de pequeno valor, quando a tradição se faz logo após a declaração de vontade. ■Natureza jurídica. Para o nosso ordenamento a doação constitui um contrato, enquanto em Roma era apenas um meio de aquisição da propriedade. Trata-se de contrato gratuito, inclusive quando acompanhado de encargo. ■Promessa de doação. Nesse ponto, a doutrina é divergente. Para uma corrente doutrinária, o fato de a doação constituir ato de liberalidade, não impede que alguém se comprometa a doar; para outra, o ato de doar deve ser espontâneo, e não por imposição de uma promessa. Em nossa opinião, a espontaneidade deve existir na promessa, quando o futuro doador se compromete no plano da lei e da moral. ■Doação pura ou simples. Nessa modalidade, a mais comum, o donatário não possui encargo, nem o doador compensa algum benefício recebido daquele ou impõe cláusula condicional. ■Doação modal ou por encargo. Na espécie, o donatário assume a obrigação de prestar um determinado fato, não a título de reciprocidade, pois o contrato é de natureza gratuita. Caso o donatário não cumpra o encargo, poderá ser compelido judicialmente; se morto o doador, o terceiro interessado poderá ingressar em juízo. Se o encargo beneficia a coletividade, a iniciativa deverá ser do Ministério Público. No contrato deverá ser fixado o prazo para a execução da obrigação; inexistindo o prazo, o doador notificará a contraparte, concedendo-lhe um prazo razoável. ■Doação remuneratória. Nessa modalidade, o doador é motivado em sua liberalidade pelo benefício, apreciável economicamente, recebido pessoalmente por algum familiar ou amigo. Considerase doação a parte excedente ao valor do benefício. Revogável, nas hipóteses legais, é apenas a parte excedente.

■Doação em contemplação do mérito. Se a doação visou a contemplar o merecimento de alguém, o ato é irrevogável, pois não tira o caráter de liberalidade. ■Doação mista. Esta se caracteriza quando, em contrato intitulado por compra e venda, o preço é muito inferior ao valor real do bem ou, ao contrário, excessivamente superior. As posições doutrinárias são diversificadas. Deveria ser submetido, em parte, aos contratos de compra e venda e de doação? O relevante, entendemos, é o exame de cada caso concreto, a fim de se apurar a presença do animus donandi. Se presente, ter-seá contrato de doação; se ausente, compra e venda. ■Doação com cláusula de reversão. Por esta, os bens doados retornam ao patrimônio do doador, caso sobreviva ao donatário. ■Doação condicional. O ato de liberalidade pode conter uma condição suspensiva ou resolutiva. A condição, todavia, será inválida se o acontecimento futuro e incerto for simplesmente potestativo ou caracterizar ato ilícito. ■Doação com cláusula de inalienabilidade vitalícia. O ato de liberalidade pode ser acompanhado de cláusula de inalienabilidade vitalícia, que se extingue com a morte do donatário. Quando a inserção da cláusula se faz em testamento, diz o art. 1.848, que a limitação somente poderá atingir a legítima havendo justa causa. ■Doação de ascendente a descendente ou entre cônjuges. A doação de ascendente a descendente independe da anuência dos demais descendentes, mas, futuramente, no inventário do doador os bens doados devem ser levados à colação, devidamente descontados do quinhão do herdeiro respectivo. Havendo herdeiros necessários, a disponibilidade para doações se limita à metade do patrimônio do doador. Como os cônjuges são, também, herdeiros necessários, são alcançados pela disposição do art. 544 do Códex. A doação entre cônjuges é possível apenas em relação aos particulares existentes no regime de comunhão parcial. ■Subvenção periódica. O objeto de doação mediante subvenção periódica pode consistir em determinada quantia ou diversas outras modalidades, como o fornecimento de cesta básica ou mensalidades escolares. No ato de liberalidade deve ser fixada a projeção temporal da subvenção, não podendo esta se estender após a morte do doador. Importante notar é que nem toda doação habitual configura a subvenção periódica.

■Doação propter nuptias. A liberalidade sub examine pode ter por doador um dos futuros cônjuges ou terceiro, enquanto o destinatário poderá ser um dos futuros cônjuges, ambos ou os futuros filhos do casal. A doação é feita em razão do casamento a se realizar; caso este não se efetive, a doação também não se efetivará. Trata-se, pois, de negócio jurídico com cláusula de condição suspensiva. A doação não requer anuência, nem poderá ser revogada por ingratidão. ■Doação de todos os bens. A Lei Civil, pelo art. 548, proíbe à pessoa natural a doação de todos os seus bens, atitude que comprometeria as suas condições de vida. Entretanto, caso a pessoa possua renda, como uma aposentadoria capaz de prover a sua vida, não prevalece a vedação. ■Doação inoficiosa. O titular de patrimônio que possua herdeiros necessários está impedido por lei de efetuar doações que comprometam a legítima de seus herdeiros necessários. A parte disponível corresponde à metade do patrimônio livre da pessoa. O momento de aferição da metade disponível é o da doação. Chama-se doação inoficiosa a parte excedente do patrimônio disponível. Excedido o valor possível, a doação será nula somente na parte excedente. ■Doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice. Essa modalidade de doação é vedada em lei e, uma vez configurada, será passível de anulação mediante ajuizamento de ação própria pelo cônjuge inocente ou filhos, até dois anos após a dissolução da sociedade conjugal. ■Doação conjuntiva. Consiste a espécie no ato de doação de bens para mais de uma pessoa, sem indicação da fração cabível a cada uma. Nesse caso, a presunção é de que os bens se destinaram em partes iguais para todos. Se divisíveis os bens, far-se-á a partilha; se indivisíveis, instaurar-se-á condomínio. ■Juros moratórios, evicção e vícios redibitórios. Nas doações simples ou puras, eventual atraso pelo doador da entrega dos bens não resultará nos efeitos da mora; também não responde por evicção e vícios redibitórios. Responsável se torna nas doações com encargo, bem como responde pelos riscos da evicção, quando a doação se fizer para casamento com certa e determinada pessoa. ■Doação à entidade futura. Também podem ser beneficiados com doações as entidades futuras, bem como os nascituros. Figuram, entre as entidades futuras, além das pessoas jurídicas

em geral, os entes não personificados (espólio, massa falida, condomínio). ■Revogação da doação. Excepcionalmente podem ser revogadas as doações: nos casos de ingratidão e de não cumprimento de encargo (arts. 555 a 564 do CC). ■Irrenunciabilidade do direito de revogação. Inválida é apenas a renúncia antecipada, firmada no ato de doação; possível, sim, após a prática do ato ingratidão. Para tanto, é indispensável que o doador esteja inteiramente a par da atitude do donatário. A renúncia pode ser expressa ou tácita. ■Doações irrevogáveis por ingratidão. Não são revogáveis por ato de ingratidão as doações efetuadas nessas condições: a) as puramente remuneratórias; b) as oneradas com encargo já cumprido; c) as que se fizerem em cumprimento de obrigação natural; d) as feitas para determinado casamento. ■Hipóteses de ingratidão do donatário. O art. 557 do Código discrimina: a) prática de homicídio doloso ou tentativa contra o doador, membro de sua família; b) ofensa física contra o doador; c) se o injuriou gravemente ou o caluniou; d) podendo ministrar alimentos ao doador necessitado, deixou de fazê-lo. ■Iniciativa da revogação. Cabe ao doador a iniciativa da revogação, ainda que a ofensa seja contra membro de sua família, dispondo, para tanto, do prazo de um ano, contado do conhecimento do fato e de sua autoria. ■Efeitos da revogação. Válida a revogação, a situação deverá voltar ao statu quo ante. Caso não seja possível, o donatário indenizará o doador, segundo o valor médio entre o preço da época da doação e o da revogação. ____________ Estudio de los Contratos, 1ª ed., Buenos Aires, Valerio Abeledo-Editor, 1952, p. 13. A palavra doação provém do latim donatio, do verbo donare, que significa dar de presente, enquanto o vocábulo datio, dare é referência ao ato de dar, mas no sentido de cumprimento de obrigação. 3“Donari videtur quod nullo jure cogente conceditur.” 4 “Por conseguinte, nada senão a representação da lei em si mesma, que em verdade só no ser racional se realiza, enquanto é ela, e não o esperado efeito, que determina a vontade, pode constituir o bem excelente a que chamamos moral, o qual se encontra já presente na própria pessoa que age segundo esta lei, mas se não deve esperar somente do efeito da ação.” Fundamentação da Metafísica dos Costumes, Primeira Seção. 5Da Doação, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1963, p. 7. 6Cf. em Roberto de Ruggiero, op. cit., vol. 3, p. 524. Em nosso País, sob a vigência da Consolidação das Leis Civis, as doações de bens móveis ou imóveis, de valor superior a trezentos e sessenta mil réis, não apenas se sujeitavam à escritura pública, mas também à chamadainsinuação (arts. 411 e segs.), que era um procedimento judicial pelo qual o doador era ouvido, além de seus vizinhos, a fim de escoimar a doação de qualquer dúvida 1 2

quanto à espontaneidade da declaração, ocorrendo, ao final, a confirmação ou não do ato de liberalidade. Modernamente, na opinião de M. I. Carvalho de Mendonça, a insinuação se revelaria inútil: “Marcar um limite à doação é, no fundo, estulto, pois que a quantia que é excessiva para um pobre é insignificante para um rico. Demais, o excesso delas já encontra um obstáculo nas regras da inoficiosidade nos casos únicos em que se torna injusto.”, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 62. 7Op. cit., vol. 3, p. 525. 8 Cf. em Max Kaser, op. cit., 270. 9Cf. em Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., vol. XI, p. 13. 10Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 25. 11“Liberalidade feita sem coação, de qualquer direito”. 12Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 4, p. 266. 13 REsp. nº 290.605/SC, 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Sociedade de Responsabilidade Limitada. Quotas. Doação. Discordância de um sócio. – Invalidade da doação de quotas sociais, feita a terceiro estranho à sociedade, sem o consentimento do sócio detentor de 1/3 das quotas, sem possibilidade do exercício do direito de preferência, assegurado em caso de transferência onerosa. Análise de fatos e interpretação de cláusula social que impedem o reexame na via especial.”, julg. em 1º.03.2001, publ. em 30.04.2001, DJ, p. 00138. 14Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 252. 15V. o item 131, do primeiro volume deste Curso de Direito Civil. 16Paulo Luiz Netto Lôbo entende que o contrato de doação é real, perfazendo-se apenas com a entrega do objeto da doação: “A entrega efetiva da coisa ao donatário é elemento essencial e nuclear do suporte fático. A exceção fica por conta da admissibilidade de doação consensual, na hipótese de doação em forma de subvenção periódica (art. 545)” (Op. cit., vol. 6, p. 273). 17A este respeito, v. em Dilvanir José da Costa, Sistema de Direito Civil à Luz do Novo Código, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2003, p. 271. 18“Est et aliud genus acquisitionis, donatio. Donationum autem duo sunt genera: mortis causa, et non mortis causa.” 19 “Le Istituzioni, come s’è osservato, (nota 7), pongono la donazione nella teoria dell’acquisto della proprietà. Ciò è certamente inesatto, poichè la donazione, anche astraendo da ciò che essa può essere compiuta non solamente mediante trasmissione di proprietà, può appunto essere compiuta solo mediante trasmissione di proprietà, ma non è modo d’acquisto di proprietà” (Diritto delle Pandette, 1ª trad. italiana, Torino, Unione Tipografico-Editrice, 1904, vol. 2º, p. 11, nota 18). 20O estudo em torno da natureza de um instituto, como o da doação, pode realizar-se no plano do ser ou do dever ser. Pelo primeiro, a abordagem visa a retratar o modelo consagrado no ordenamento jurídico de um determinado Estado. Seria o caso de considerações sobre o modelo adotado pelo atual Código de 2002. Na instância do dever ser, cogita-se a respeito das características virtuais do instituto, daquelas que mais correspondem à sua teleologia e se enquadrem nos princípios jurídicos. Muitas vezes os dois planos se equivalem, o que leva a presumir que a doutrina alcançou a fórmula historicamente ideal. Para que o ordenamento interno de um País se aperfeiçoe é importante que os juristas o submetam, de modo permanente, à análise crítica, tomando por referência os paradigmas da ciência. Assim, é possível que um instituto jurídico ganhe novo formato, diverso do instituído pelo legislador, em decorrência do trabalho de ajuste científico realizado pela doutrina e jurisprudência. 21 A este respeito, v. em Carvalho Santos, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., vol. 18, verbete Doação, p. 298. 22Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, § 232, p. 257. 23 Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações (2ª Parte), 34ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 5, p. 137. 24Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 46, § 5.020, p. 261. 25Em notas de atualização à obra de Orlando Gomes, Contratos, ed. cit., p. 215.

EREsp. nº 125.859/RJ, acórdão da 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Doação. Promessa de doação. Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia. Exigibilidade. Ação cominatória. O acordo celebrado quando do desquite amigável, homologado por sentença, que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos, é exigível em ação cominatória. Embargos de divergência rejeitados” (julg. em 26.06.2002, publ. em 24.3.03, DJ, p. 00136). 27V. o item 55 da nossa obra Introdução ao Estudo do Direito, ora em 31ª ed., do autor deste Curso de Direito Civil. 28Contratos, ed. cit., p. 217. 29Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 256. 30REsp. nº 220.608, 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Separação. Doação. Revogação. É inaceitável a cláusula constante do acordo de separação, que submete a doação aos filhos, de imóveis de propriedade do casal, à condição de poder ser desfeita a qualquer tempo, pela vontade única dos doadores. Art. 115 do C. Civil (hoje, art. 122)” (julg. em 04.12.2001, publ. em 20.05.2002, DJ, p. 00145). 31Da Doação, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1963, p. 240. 32 REsp. nº 440.128/AM, acórdão da 3ª turma, Superior Tribunal de Justiça, relator Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Colação. Escritura de ratificação. Possibilidade. Manifestação de vontade do autor da herança. Preservação. Artigos 82, 148, 149 e 1.789 do Código Civil (correspondendo aos artigos 104, 172, 173 e 2006, do Código Reale). 1. Realizada a escritura de ratificação das doações, que não ultrapassaram o limite da parte disponível, dispensando a colação, tudo compatível com a realidade vivida entre doador e donatário, pai e filho, não deve ser maculada a vontade do autor da herança. 2. A ratificação retroage à data das doações, preenchido, assim, o requisito do art. 1.789 do Código Civil. 3. Recurso especial conhecido e provido” (julg. em 03.06.2003, publ. em 01.09.2003, DJ, p. 00279). 33Da Doação, op. cit., p. 107. 34Da Doação, ed. cit., p. 119. 35Da Doação, ed. cit., p. 121. 36Embora a regra anterior volte a prevalecer, não se trata do fenômeno da repristinação, uma vez que o retorno não se deu por simples revogação do preceito revogador, mas pela edição de um novo ato legislativo com regra de igual conteúdo à anteriormente revogada. 37Sem razão, neste particular, Agostinho Alvim, que aponta apenas o donatário, cúmplice do adultério, como sujeito passivo da relação jurídico-processual. Da Doação, ed. cit., p. 193. 38 Opinião neste sentido é emitida por Agostinho Alvim, Da Doação, ed. cit., p. 204. 39 Nos contratos benéficos em geral, na forma do art. 392 do Código Civil, o benfeitor responde apenas por dolo, enquanto o beneficiário, por simples culpa. 40Tratando-se de exceção ao caput do artigo, mais técnico seria o enunciado mediante abertura de parágrafo único. 41A respeito, v. Agostinho Alvim, Da Doação, ed. cit., p. 259. O autor aponta uma série de situações que não caracteriza ingratidão, para efeitos legais: “Se o donatário não visitar o doador, nem ainda em ocasiões de doença grave, ou de luto; se falar mal dele, comentando seus defeitos; se demandar contra ele, sem razão, e até temerariamente; se o excluir do círculo de suas relações e, quando o avistar, fingir que não o conhece...”. 26

LOCAÇÃO DE COISAS

Sumário: 95. Considerações prévias. 96. Conceito, elementos e caracteres. 97. Regras básicas do Código Civil. 98.As regras básicas da Lei do Inquilinato.

95.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Em nosso País, a relação ex locato possui três documentos legais básicos: a) o Código Civil, artigos 565 a 578; b) a Lei nº 8.245, de 18.10.1991 – Lei do Inquilinato; c) a Lei nº 4.504, de 30.11.1964 – Estatuto da Terra, artigos 95 e 95-A. Além destes, há regras especiais, como as dos artigos 86 a 98, do Decreto-Lei nº 9.760, de 05.09.1946, que dispõem sobre a locação de imóveis urbanos da União.1 A análise normativa do instituto requer a prévia definição do objeto de cada um destes estatutos.2 O Código Civil, além de formular os princípios gerais da matéria, juntamente com leis especiais regula a locação de imóveis pertencentes à União, aos Estados, aos Municípios, e às suas autarquias e fundações públicas. É o estatuto aplicável, também, aos apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, arrendamento mercantil (leasing) e à locação de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos ou destinados à publicidade.3 O Código Civil é também o estatuto aplicável à locação de coisa móvel não fungível, de acordo com a prescrição do art. 565. Igualmente a locação de espaços em feiras ou pavilhão de exposições, como destaca Teresa Ancona Lopes. Para a autora, o sistemabuilt-tosuit (construir para usar), contrato pelo qual o empreendedor-construtor se obriga a edificar, sob as suas expensas e de acordo com as especificações fornecidas pelo futuro locatário, o objeto da locação, em princípio se sujeitaria à Lei do Inquilinato, que rege a locação comercial, mas tendo em vista o princípio da revisão por onerosidade excessiva, consagrado pelo atual Código Civil (artigos 478 a 480), a relação deve subordinar-se a este diploma legal.4 As locações regidas pelo Código Civil poderão se subsumir aos princípios do Código de Defesa do Consumidor, desde que se caracterize uma relação entre fornecedor e consumidor. Ao excluir os imóveis de propriedade da União e de outras pessoas jurídicas de Direito Público interno da disciplina da Lei do Inquilinato, o legislador teve por mira “livrar o contrato das peias e restrições ali inseridas”, como destaca Sylvio Capanema de Souza.5 Para as demais locações situadas na esfera do Código Civil, o legislador não vislumbrou razão para submetê-las à Lei nº 8.245/91, cuja índole é de proteção ao locatário. A Lei do Inquilinato regula a locação de imóvel urbano, com as exceções trazidas em seu art. 1º, parágrafo único e disciplinadas no Código

Civil. Trata-se de instituto uno, que dispõe tanto sobre os direitos e deveres das partes, quanto sobre os procedimentos judiciais correspondentes, ou seja, apresenta normas materiais e formais. Quanto à locação rural, as normas são as do Estatuto da Terra, aplicando-se subsidiariamente as disposições do Código Civil, segundo expressamente determina o art. 92, § 9º, daquele Estatuto. Em consequência, sobreleva-se de importância a distinção entre os conceitos de imóvel urbano e rural. Para efeito de incidência de tributo, o imóvel se classifica como urbano ou rural conforme a sua localização dentro ou fora, respectivamente, do perímetro da cidade. Do ponto de vista locatício, o critério é distinto, pois leva-se em consideração a finalidade da locação. Considera-se rural o imóvel que se destina às atividades de exploração da terra ou da pecuária, independentemente de sua localização. Por exclusão, ter-se-á imóvel urbano, quando o objetivo da locação não for a plantação ou criação de animais. Há hipóteses em que a definição se torna difícil, pois a locação reúne elementos de uma e de outra natureza. Neste caso, a distinção se opera pelo quesito predominância: se o imóvel, além de conter casa edificada, onde o locatário reside com a família, possui terreno com plantações e criação de aves, há de se apurar a função principal da locação e esta indicará o estatuto aplicável. A orientação a ser observada na interpretação das cláusulas contratuais deve ser a prevista para os negócios jurídicos em geral: dever-se-á atender mais a intenção das partes consubstanciada na declaração de vontade. Além deste princípio, os atos negociais devem ser interpretados de acordo com a boa-fé objetiva e os usos do lugar de sua celebração. Tais mandamentos estão presentes, respectivamente, nos artigos 112 e 113 do Código Civil. Quanto à locação, especificamente, a legislação não oferece regras hermenêuticas. Segundo Baudry-Lacantinerie e Albert Wahl, por tradição a jurisprudência francesa interpreta sempre contra o locador. 6 Tal opção, todavia, se impõe apenas quando os recursos hermenêuticos não revelam, com segurança, a real intenção dos contratantes, restando ambígua a declaração de vontade. 96.CONCEITO, ELEMENTOS E CARACTERES 96.1.Conceito Dá-se o contrato de locação, quando uma parte (locador) se obriga a ceder o uso e o gozo de coisa não fungível à outra (locatário), temporariamente, mediante promessa de certa prestação.7 Nas locações residenciais, quem entrega a coisa é também chamado por senhorio e nas locações urbanas quem a recebe é igualmente denominado por inquilino. Gozo haverá se a coisa produz frutos, mas nada impede que a locação se limite à cessão para uso. Este é o conceito moderno, adotado pelo

ordenamento jurídico brasileiro, art. 565 do Código Civil. Relativamente aos frutos e produtos gerados pelo objeto da locação durante a vigência do contrato, há de se distinguir os ordinários dos extraordinários, pois o direito de gozo do locatário, na lição dos juristas, limita-se aos primeiros. Frutos ordinários são os produzidos regularmente pela coisa e que não afetam a sua substância, como os frutos naturais, enquanto os produtos ordinários são os extraídos da coisa, diminuindo-lhe a substância, como a extração de minério. As partes podem convencionar a respeito, pois a matéria é de ordem privada. O art. 1.495 do Código Civil argentino, inspirado nos artigos 2.407 e 2.408 do Esboço de Teixeira de Freitas, inclui os frutos e produtos ordinários no objeto da locação, ressalvando o direito de livre disposição das partes. Ocorrendo, na vigência do contrato, o fato jurídico da acessão, esta não integrará o objeto da locação, salvo previsão contratual. As servidões ativas, constituindo qualitates praediorum, fazem parte do objeto da locação, como as de trânsitoe de aqueduto. No passado, a partir do Direito Romano, a noção era mais abrangente, pois a locatio conductio alcançava três espécies: a) a locatio rei, que tinha por objeto as coisas móveis e imóveis, denominando-se locator, quem entregava a coisa e condutor, o que usufruía, sendo que este último, mais especificamente, era chamado por inquilinus quando o imóvel era urbano e colunus, se rural; b) a locatio operarum era a locação de serviços; c) a locatio operis faciendiconsistia na locação de obra ou empreitada. As duas últimas espécies constituem, hoje, modalidades contratuais distintas e autônomas. A locatio operarum é disciplinada pelo Código Civil, artigos 593 a 609, sob o título prestação de serviço, e para as relações em que há subordinação a regência é da Consolidação das Leis do Trabalho, legislação extravagante e leis especiais. A locatio operis faciendi corresponde ao contrato de empreitada, regulado pelo Código Civil, artigos 610 a 626. A abordagem unitária do modelo romano não se reproduz no Direito Comparado, uma vez que a visão social e as condições econômicas daquela época se acham superadas.8 Em Roma, natural que se considerasse o trabalho humano umalocação, pois era executado por escravos. A locação pode ser objeto de contrato preliminar e de acordo com a disciplina criada, genericamente, pelo Código Civil de 2002, artigos 462 a 466. No pactum de contrahendo, que gera obrigação de fazer, as partes devem especificar as condições básicas do contrato definitivo. A forma contratual é livre, mas a eficácia do negócio jurídico em face de terceiro requer o registro da promessa. Caso uma das partes se negue a celebrar o contrato de locação, havendo condições fáticas e jurídicas, o interessado poderá requerer o suprimento judicial, na forma do disposto no art. 464. Se

estas condições faltarem, à parte prejudicada caberá requerer perdas e danos. O contrato de locação apresenta contornos fáticos e jurídicos bem definidos, que permitem a sua distinção de qualquer outro. A semelhança com a compra e venda é grande, pois em ambos contratos “entrega-se a coisa e paga-se um preço em dinheiro”, como aponta Luis Maria Rezzónico.9 Distinguem-se por diversos aspectos: a) a locação confere ao inquilino apenas o direito de uso e gozo da coisa, enquanto na compra e venda a aquisição de domínio implica o poder de uso, gozo e disponibilidade; b) os efeitos do contrato locatício são transitórios, dada a temporariedade da relação, enquanto na compra e venda os resultados são perpétuos; c) as coisas fora do comércio não podem ser vendidas, mas nada impede a sua locação; d) o vendedor responsabiliza-se apenas pelos vícios redibitórios coetâneos à venda, enquanto o locador responde também pelos supervenientes à formação do contrato; e) para o vendedor, os riscos da coisa cessam com a entrega, enquanto para o locador eles perduram, de acordo com o princípio res perit domino; f) quem recebe a coisa porque a comprou, pode usá-la livremente, enquanto o locatário obriga-se a dar o destino convencionado. À vista das semelhanças entre os dois institutos, Charles Maynz assinala que: “A locação apresenta uma grande analogia com a venda: pode-se dizer que é a venda de uso de uma coisa ou de um trabalho.”10 Alguns autores, como Alberto Trabucchi, consideram o contrato de comodato o mais semelhante ao de locação. Ambos são temporários e têm por objeto coisa infungível, que se entrega para uso, gozo e restituição. Enquanto a locação é contrato oneroso, o comodato é gratuito em essência. Se Caio entrega um veículo a Rômulo, para uso temporário e posterior restituição, ter-se-á contrato de locação se Rômulo obrigar-se a pagar, mas se não houver contraprestação o contrato será de comodato. Há semelhanças expressivas entre a locação e o direito de superfície, previsto nos artigos 1.369 a 1.377 do Código Civil e reintroduzido em nosso ordenamento pelos arts. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257, de 10.07.2001), uma vez que fora abolido, entre nós, em meados do século XIX, segundo informa Ricardo Pereira Lira.11 Por este instituto, o proprietário entrega um terreno para o superficiário construir ou plantar, por tempo determinado, volvendo o imóvel ao proprietário, com as acessões, findo o prazo contratual e sem direito de indenização, salvo ajuste em contrário. A concessão do direito de superfície pode ser a título gratuito ou mediante pagamento único ou dividido. A parecença maior entre as duas figuras se destaca quando o superficiário se obriga a pagar parceladamente. Enquanto a superfície gera um direito real, a locação gera direito pessoal. O locatário não tem o direito de ceder ou sublocar, salvo com anuência do locador, já o superficiário pode transferir onerosamente o seu direito pelo

tempo restante. Enquanto o locatário possui o direito de retenção por benfeitorias necessárias e úteis, estas se autorizadas, no direito de superfície as acessões se incorporam ao imóvel e não geram aquele direito. Distinguem-se as duas figuras, ainda, quanto à forma, que é livre na locação, mas solene no direito de superfície, pois este se institui mediante escritura pública, registrada no Cartório do Registro de Imóveis. Como a generalidade dos tipos contratuais, o de locação pode conter cláusula condicional – suspensiva ou resolutiva – ou ser submetido a termo.12 96.2.Elementos O contrato de locação é integrado por quatro elementos essenciais: consentimento, coisa, preço e prazo. A doutrina, de um modo geral, limita-se a indicar o consensus, a res e o pretium, a exemplo dos elementos integrantes dos contratos de compra e venda.13 Além dos quatro elementos que enumeramos, Caio Mário da Silva Pereira inclui a forma.14 Como em todo contrato, o consentimento pressupõe a capacidade do agente, tanto a de fato, quanto a jurídica. O vínculo se estabelece apenas quando, a par da presença dos demais elementos, locador e locatário manifestam a sua vontade na formação da relação ex locato. Para ceder a coisa em locação não é preciso a titularidade do domínio, bastando a posse, daí a legitimidade do usufrutuário, do locatário que se obriga a sublocar, do credor anticrético. Tratando-se de condomínio, os coproprietários decidem sobre a conveniência de alugar a coisa comum. Em igualdade de condições, o condômino terá preferência na locação em relação a estranhos. É a dicção do art. 1.323 do Código Civil. Objeto da locação é a coisa móvel ou imóvel, não fungível, cedida pelo locador, para fins de uso e gozo. Os móveis em geral podem ser alugados, como o automóvel, a roupa, a televisão, o livro. O objeto pode recair, também, em uma universalidade de coisas. Como a duração dos efeitos contratuais é temporária, as coisas consumíveis não podem figurar como objeto da locação. Desde que não se destine ao consumo, a coisa fungível pode ser alugada ad pompam vel ostentationem, como seria o caso de frutas e ingredientes cedidos para figuração ornamental. Neste caso as partes deram à coisa o caráter infungível e inconsumível. Os imóveis em geral podem ser objetos da locação, inclusive os que se encontram fora do comércio, como os gravados com a cláusula de inalienabilidade. De acordo com Windscheid: “A coisa, que vem alugada, pode ser móvel ou imóvel, corpórea ou incorpórea, própria ou de outrem....”15 Indaga-se, doutrinariamente, se o objeto da locação pode recair sobre direitos, como o de caça e pesca ou concessões. Como os direitos não se enquadram na categoria de coisa, impõe-se a resposta negativa. Desde, todavia, que não

haja afronta a normas de ordem pública, os interessados poderão convencionar contratos atípicos, transferindo, temporariamente, o direito de exploração de direitos. A contraprestação do locatário se faz com o pagamento do aluguel, também denominado por aluguer ou renda, feito geralmente em dinheiro. Nada impede que seja integrado por frutos, produtos ou representado por benfeitorias, simples trabalhos de conservação, mediante convenção das partes, descontando-se dos aluguéis devidos as despesas efetuadas.16 O valor do aluguel deve ser determinado ou determinável mediante critérios objetivos, como o de percentual sobre os lucros ou mensalidades pagas em estabelecimentos de ensino. Na generalidade dos contratos estipula-se o pagamento mensal, mas nada impede a opção por outra periodicidade. O prazo figura no conceito de locação como um de seus elementos essenciais. É a coordenada tempo, durante a qual o contrato permanece vigente. A temporariedade significa que a relação não é definitiva ou perpétua, mas transitória. Neste ponto, como em outros, a locação se distingue do contrato de compra e venda, pois neste os efeitos são permanentes O prazo contratual pode ser por tempo determinado ou indeterminado, estando livres as partes para a sua estipulação. O Direito pátrio não definiu o tempo máximo de duração, mas seria prático se o fizesse, a exemplo de outras legislações. A Lei do Inquilinato, pelo art. 3º, dispõe expressamente que o contrato “pode ser ajustado por qualquer prazo”, mas exige a vênia conjugal se igual ou superior a dez anos. A inconveniência de não se fixar um prazo máximo é permitir-se à locação um efeito praticamente perpétuo, uma verdadeira compra e venda a prazo. 96.3.Caracteres O contrato de locação é bilateral, consensual, oneroso, comutativo, de trato sucessivo, temporário e não personalíssimo. Locador e locatário assumem, na relação, direitos e obrigações correspectivos, daí a bilateralidade do vínculo. É consensual porque se perfaz com a simples declaração de vontade das partes. O locador apenas se compromete a ceder a coisa para uso e gozo, enquanto o locatário se obriga ao pagamento dos aluguéis. A entrega não é elemento contratual, mas obrigação assumida pelo locador. Não se trata de contrato formal ou solene, pois a forma é livre. As partes podem optar por instrumento público ou privado ou então pela oralidade. A superioridade do contrato por escrito prende-se: a) à prova do vínculo e de suas cláusulas; b) ao fato de ser condição para o exercício do direito de preferência em caso de venda, na locação predial urbana, quando então o contrato deverá ser averbado junto à matrícula do imóvel e com antecedência de um mês da alienação; c) à hipótese de a coisa alugada ser

objeto de venda e o locatário pretender neutralizar o princípio a venda rompe a locação. Para tanto, o contrato necessariamente deverá ser por escrito e apresentar cláusula de vigência em caso de venda, além de registrado em Cartório de Títulos e Documentos ou de Registro de Imóveis, segundo se trate de coisa móvel ou imóvel. A onerosidade decorre do fato de que ambas as partes obtêm vantagens no contrato: o locador, mediante os aluguéis; o locatário, com o direito de uso e gozo da coisa. Diz-se que é comutativo, pois, além do equilíbrio entre a prestação e a contraprestação, estas são obrigações certas e previamente definidas. É contrato de trato sucessivo, pois as obrigações das partes não cessam com o seu cumprimento, prolongando-se durante a vigência da locação. Trata-se de contrato temporário, pois não comporta cláusula de vigência perpétua. O contrato é não personalíssimo ou impessoal, pois a relação jurídica pode apresentar modificação subjetiva, seja por ato inter vivos, como na cessão e na sublocação, seja por mortis causa. No exercício de sua liberdade de contratar, as partes podem dar ao contrato um caráter intuitu personae. O contrato de locação não gera para o locatário um direito real sobre a coisa alheia, mas um direito pessoal, ainda quando exista cláusula de vigência para a hipótese de venda.17 97.REGRAS BÁSICAS DO CÓDIGO CIVIL A definição dos direitos e obrigações do locador e locatário requer, em primeiro plano, o enquadramento da relação ex locato, por sua natureza, no estatuto básico correspondente. O método justifica-se porque, não obstante a existência de um denominador comum, há particularidades em cada uma das esferas normativas – Código Civil, Lei do Inquilinato, Estatuto da Terra –, que impõem estudo singularizado. As considerações a seguir referem-se ao estatuto em epígrafe. 97.1.Obrigações do locador A obrigação fundamental do locador é a entrega da coisa e suas pertenças ou componentes básicos, de acordo com a forma e prazo estabelecidos.18 Geralmente a entrega se faz no momento em que se forma o laço contratual, mas as partes podem fixar dies a quo. A entrega pode ser material ou simbólica, como no ato em que o locatário recebe as chaves do imóvel. A entrega pode até não ocorrer, como se dá quando a coisa se encontrava em mãos do locatário ao se formar o contrato. Não basta a entrega da coisa, pois esta deve chegar ao poder do locatário em condições de ser usada de acordo com a finalidade prevista. É do locador, ainda, o encargo de manter a coisa nesse estado, durante a locação. A previsão é do

art. 566, I, que permite um ajuste diverso entre os contratantes. Se a chuva de granizo, por exemplo, destrói vidraças, cabe ao locador os reparos devidos. Na prática, às vezes o locatário assume o ônus de efetuar os reparos, compensando-se as despesas com os aluguéis vindouros. Dispõe o Estatuto Civil, art. 567, que, na hipótese de ocorrer a deterioração da coisa sem culpa do locatário, a este assiste o direito à redução proporcional do aluguel ou a resolução do contrato. Pela interpretação sistemática, à vista do disposto no art. 566, I, o locatário terá uma terceira opção: exigir os reparos devidos, pois tal preceito impõe ao locador a obrigação de manter a coisa, durante o tempo do contrato, em “estado de servir ao uso a que se destina”. Se o locador não efetiva a entrega da coisa nos termos da convenção, haverá infração contratual, pois não se cumpriu o que se prometeu, assistindo ao locatário o direito de pleitear a resolução e o ressarcimento por perdas e danos. Ao locador cumpre, ainda, garantir ao locatário, durante o tempo da locação, o uso pacífico da coisa, de acordo com a regra do art. 566, II. O princípio da boa-fé, que ordena as obrigações, exige das partes a mútua cooperação, a fim de que o contrato realize os fins a que se destina. A obrigação do locador não se limita à abstenção de atos provocadores de turbação ou esbulho, mas inclui as providências necessárias à eliminação de eventuais defeitos ou vícios da coisa, bem como a defesa da posse contra os que se intitulam com direitos ao objeto da locação (art. 568). Haverá de atender às exigências da administração pública, pertinentes à conservação ou adaptação da coisa às posturas municipais. Saliente-se que o locatário possui legitimidade para ajuizar interditos possessórios, inclusive em face do locador, sempre que necessários à proteção de sua posse. É obrigação conjunta das partes o respeito ao prazo contratual. O art. 571, em sua primeira parte, prevê a hipótese de o locador, unilateralmente, dar por finda a locação antes de esgotado o prazo. Tal possibilidade constitui, no dizer de Clóvis Beviláqua, “uma atenuação ao efeito da estipulação do prazo no contrato de locação.”19 Com esta iniciativa o locador assume a responsabilidade por perdas e danos impostos ao locatário, que poderá exercer o jus retentionis, enquanto não ressarcido, de acordo com a disposição do parágrafo único do art. 571. Em face do princípio da autonomia da vontade, os contratantes podem excluir o direito de arrependimento. Na prática a extinção do vínculo locatício antes do dies ad quem é de configuração difícil, pois, ressalvada a hipótese de longos prazos contratuais, a questão tende a não ser solucionada judicialmente antes de findo o prazo da locação. Se as partes optaram por cláusula penal, que é a prefixação doquantum devido em caso de indenização, diverso será o encaminhamento do pleito perante o judiciário, podendo o

arrependimento tornar-se eficaz para o locador. A entrega do imóvel requer a sua prévia desocupação. Se o locatário pretende entregá-lo, mas conservando alguns móveis no local, a título de abandono ou não, o locador não estará obrigado a recebê-lo, pois o seu poder de uso do bem não estará restituído (v. acórdão do STJ, AR/3720, de 15.12.2008). 97.2.Obrigações do locatário Dado o caráter sinalagmático e oneroso do contrato, o locatário assume obrigações em favor do locador, figurando, em primeiro plano, a de utilizar a coisa de acordo com a finalidade convencionada ou presumida. Na falta de estipulação e de elementos formadores da presunção, a modalidade de uso deverá resultar da natureza da coisa e das circunstâncias da locação. Tal orientação dimana do art. 569, I, que impõe ainda ao locatário a obrigação de cuidar da coisa como se dono fosse. Se a coisa for usada diversamente do modo devido, poderá o locador pleitear perdas e danos, devendo, naturalmente, comprovar os prejuízos sofridos. Este mesmo ressarcimento é cabível, ocorrendo a deterioração ou perda total do objeto por culpa do locatário (art. 570). O aluguel é a contraprestação devida pelo locatário. Geralmente a periodicidade é mensal, mas nada impede que se estipule diversamente, inclusive o pagamento antecipado. As partes possuem liberdade para fixar o quantum do aluguel e dispor sobre a sua revisão. Ordinariamente o pagamento se faz em dinheiro, nada obstando que seja, em parte ou não, in natura. Não basta o pagamento, pois é preciso que este seja pontual e compreensivo de todas as obrigações financeiras: aluguel, taxas diversas, como a condominial, as de consumo de gás, água, luz, além da parcela do imposto predial, se convencionada. Caso terceiros pratiquem atos de turbação ou de esbulho, alegando direito de propriedade, o locatário deverá dar ciência imediata do fato ao locador, a fim de que este pratique os atos judiciais devidos, pois é de seu dever garantir ao locatário, durante todo o tempo da locação, o uso pacífico da coisa, e de praticar a tutela de seus próprios direitos, conforme prescreve o art. 569, II. Finda a locação, deverá o locatário entregar a coisa no estado em que a recebeu, relevando-se os desgastes naturais de uso e os devidos pela ação do tempo. É a dicção do inciso III, do art. 569. O prazo contratual deve ser cumprido, mas a Lei Civil faculta às partes o rompimento do vínculo antes do dies ad quem. O locatário ficará sujeito ao pagamento da multa contratual proporcional ao período de cumprimento do contrato, caso entregue a coisa antes de findo o prazo do contrato. Para a hipótese de não haver cláusula penal, o ressarcimento deverá ser o previsto no art. 572, que se refere ao valor dos aluguéis devidos, considerado o tempo restante de

contrato. A orientação é no sentido de que o juiz fixe a indenização em bases razoáveis, caso reconheça que a aplicação da fórmula legal tornaria excessivo o valor da indenização. As penalidades previstas para o locatário, tanto a do caput do art. 571, quanto a do art. 572, nada mais são do que a projeção dos princípios contidos no art. 413, referentes à cláusula penal. 97.3.A relação ex locato vencido o prazo contratual Tratando-se de locação por tempo determinado, a relação locatícia se extingue ao término do prazo, independentemente de notificação ou aviso (art. 573), pois dies interpellat pro homine. Caso o locatário não entregue a coisa, o silêncio do locador acarretará a presunção de prorrogação do contrato, que se tornará por prazo indeterminado, mantido o valor do aluguel. A dicção é do art. 574 do Código Civil, que estabelece uma presunção juris tantum (relativa) da prorrogação, pois o silêncio do locador pode ser meramente fortuito e não intencional, quando então a presunção deixa de prevalecer. O Código Civil não estipula prazo para a oposição à continuidade da locação, mas a Lei do Inquilinato, para hipótese semelhante, prevê trinta dias (art. 46, § 1º), regra que deverá ser observada por analogia.20 Se o locatário permanecer na posse da coisa alugada, depois da oposição do locador, a sua posse se tornará injusta e caracterizará esbulho possessório. Ao locador caberá o ajuizamento da ação de reintegração de posse, nos termos dos artigos 560 a 566 do novo Código de Processo Civil. Embora não haja norma expressa, deve-se entender que o contrato se prorroga em sua totalidade e não apenas quanto ao vínculo locatício, persistindo assim as regras convencionadas. Se o Código Civil é silente, a Lei do Inquilinato é clara neste sentido, ex vi do art. 46, § 1º. As garantias contratuais se estendem até a efetiva entrega do imóvel, salvo convenção em contrário. Caso o locador pretenda reaver o imóvel, nas locações por tempo indeterminado, deverá notificar o locatário de sua intenção. O Código Civil não define o prazo para a restituição, mas a doutrina entende que deva ser de trinta dias, aproveitando-se a disposição do art. 1.209 do Código Beviláqua, embora específica para a locação de prédios. Não atendendo à notificação, o locatário se sujeitará: a) ao valor do aluguel arbitrado pelo locador, enquanto não entregar o objeto da locação; b) assumirá os riscos da coisa, decorrentes de caso fortuito (art. 575). Caso o valor arbitrado em causa própria seja excessivo, diz a Lei Civil, no parágrafo único do artigo, que “poderá o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade.” Ou seja, o quantum deverá corresponder ao valor real da locação, acrescido de parcela razoável a título de penalidade, daí ser

chamado por aluguel-pena. Verifica-se que a Lei Civil pretende a justiça do caso concreto, mas adotando fórmula inadequada, pois o aluguel exorbitante retira do contrato o seu caráter comutativo. Melhor seria, em vez da obliquidade, a adoção direta de penalidade, proporcional ao aluguel devido. 97.4.Venda rompe locação Na hipótese de a coisa alugada ser alienada no curso do contrato, a regra geral é que a venda rompe a locação. O adquirente não é obrigado a respeitar os termos do contrato vigente, seja este por tempo determinado ou não. Tal regra é dispositiva, podendo as partes prever que a relação ex locato será mantida para o locatário em caso de alienação. Para tanto será necessário, ainda, que o contrato seja registrado no Cartório de Títulos e Documentos, tratando-se de locação de coisa móvel e averbado junto à matrícula, no Cartório de Registro de Imóveis, se coisa imóvel. Quando o adquirente não for obrigado a respeitar o contrato de locação, haverá de conceder o prazo de noventa dias para a entrega da coisa, sendo esta imóvel. É a dicção do art. 576. 97.5.Morte de uma das partes O art. 577 prevê a hipótese de morte do locador ou locatário, durante o prazo contratual, determinando a substituição do de cujus por seus herdeiros. O legislador civil não considera o contrato locatício uma relação intuitu personae, mas as partes podem afastar tal disposição, convencionando a extinção do vínculo em caso de morte, uma vez que a matéria não envolve princípios de ordem pública. 97.6.Direito de retenção por benfeitorias Além da hipótese prevista no art. 571, parágrafo único, para o direito de retenção da coisa alugada, este também assiste ao locatário, quando edificar benfeitorias necessárias ou úteis. Quanto a estas, desde que tenham sido feitas com autorização expressa do locador. É a disposição do art. 578 do Código Civil. 97.7.Locação de abrigos de garagens em condomínio horizontal Excetuados os edifícios-garagens, as vagas para veículos em condomínio horizontal somente podem ser alugadas a pessoas estranhas ao condomínio quando a convenção assim autorizar, à vista da atual redação do art. 1.331, § 1º, do Código Civil, trazida pela Lei nº 12.607/2012. Uma vez autorizada, há de se atentar ao disposto no art. 1.338 do Códex, que, em

condições iguais, dá preferência aos condôminos em relação aos estranhos e, entre todos, aos possuidores. 98.AS REGRAS BÁSICAS DA LEI DO INQUILINATO 98.1.Ad rubricam Na disciplina das locações o Código Civil e a Lei do Inquilinato se distinguem não apenas quanto à espécie regulada, mas também pelo enfoque. Enquanto o Código Civil se orienta pelo princípio da igualdade entre os contratantes, a Lei do Inquilinato, visando ao equilíbrio social, tende à tutela dos interesses do locatário, presumidamente a parte economicamente mais fraca. A legislação aplicável às locações dos imóveis urbanos, em especial, não diz respeito somente às partes na relação, mas à sociedade em geral, pois contém outras implicações, que afetam às políticas econômicas e sociais. A instabilidade desta legislação é uma decorrência da própria instabilidade econômica, fato que leva o legislador, periodicamente, a estabelecer limites diversos à autonomia da vontade nas relações locatícias. Tal variação desaconselha a disciplina da matéria pelo Código Civil, que deve reunir apenas os institutos jurídicos estáveis. É claro que a imobilidade normativa não é pré-requisito da codificação, pois o Direito deve ser dinâmico como um todo, tanto nas fórmulas legislativas quanto nos procedimentos hermenêuticos. O que não é próprio de um código são as mudanças ex abrupto a que estão sujeitas as locações dos imóveis urbanos. Na expressão do jurista Nagib Slaibi Filho, a legislação do inquilinato está entregue, em nosso País, a uma política pendular, variando historicamente o grau de intervenção: “A legislação do inquilinato está estreitamente vinculada às políticas que têm sido adotadas pelos diversos governos, de variados matizes ideológicos, que tivemos desde a promulgação do Código Civil de 1916.”21 Se há uma legislação, entre nós, que expressa a experiência da sociedade brasileira e resulta da contribuição jurisprudencial, esta, sem dúvida, é a Lei do Inquilinato, que busca a conciliação entre os princípios basilares do Direito e as exigências modernas da justiça social. A Lei nº 8.245/91, que disciplina a locação urbana, é a resultante histórica de forças sociais em conflito e, também, a fórmula conciliadora dos interesses em jogo. Na palavra de Sylvio Capanema de Souza, surgiu para atender a quatro objetivos fundamentais: a) a criação de estímulo à construção civil, então retraída diante da baixa e contida remuneração do setor locatício; b) a unificação dos vários estatutos da locação do imóvel urbano, para favorecer a convergência na exegese das regras vigentes; c) proporcionar estabilidade jurídica ao mercado “até então agitado por sucessivas leis, de pouca duração, que geravam insuportável incerteza, afastando ainda mais os poucos investidores que tivessem a intenção de

ingressar nele”; d) tornar os procedimentos judiciais mais rápidos, evitando o agravamento dos dissídios entre locadores e locatários.22 A Lei do Inquilinato não sofreu modificações em face da promulgação do Código Civil de 2002, apenas as decorrentes de alguns princípios gerais introduzidos no campo obrigacional, como os da boa-fé objetiva, o da função social dos contratos e o da conservação da base econômica das convenções. O estudo, a seguir, compreende as Disposições Gerais da Lei do Inquilinato, que reúnem nove seções, aplicáveis indistintamente a todas as modalidades de locação disciplinadas na Lei do Inquilinato, seguindo-se as Disposições Especiais, abrangentes de três seções, que regulam separadamente cada uma das modalidades: locação residencial, locação para temporada e locação não residencial. 98.2.Disposições gerais 98.2.1.Da locação em geral Esta é a primeira das nove seções reunidas sob a epígrafe Disposições Gerais, que se aplicam à generalidade das locações reguladas pela Lei do Inquilinato, quando não excetuadas. Referem-se, pois, às locações residenciais, às destinadas a temporada e às não residenciais. O estudioso deve estar atento ao disposto no art. 1º desta Lei, que dispõe sobre a área de alcance das regras de locação do Código, objeto de considerações no primeiro item deste capítulo. 98.2.1.1.Prazo A Lei deixou ao critério das partes a definição do prazo dos contratos, exigindo apenas a vênia conjugal quando o tempo previsto for igual ou superior a dez anos. Sem a outorga, o cônjuge não ficará vinculado pelo período excedente (art. 3º). Observe-se que, afora tal exigência, a ordem jurídica não impõe qualquer limite, máximo ou mínimo, embora o prazo excessivamente longo produza efeito contratual semelhante ao da compra e venda. Diferentemente da locação regida pelo Código Civil, o locador não poderá reaver o imóvel durante o prazo do contrato, embora a Lei faculte ao locatário a entrega da coisa, mediante o pagamento de multa prevista, cujo valor deverá ser proporcional ao período de cumprimento do contrato. Se as partes nada dispuseram a respeito, caberá ao juiz a fixação do valor correspondente. A multa se tornará sem efeito se a desistência da locação for motivada por transferência em emprego, público ou privado, para localidade distinta à do início do contrato. Neste caso, o locatário deverá notificar o locador com antecedência mínima de trinta dias (art. 4º).

A exemplo do Código Civil (art. 576), o prazo contratual também não prevalece em caso de alienação do imóvel, atendidos os requisitos do art. 8º da Lei do Inquilinato. O adquirente dispõe do prazo de noventa dias para denunciar a locação, contado do registro. O direito ao rompimento do contrato estende-se ao promissário comprador e ao promissário cessionário, “em caráter irrevogável, com imissão na posse do imóvel e título registrado junto à matrícula do mesmo”. 98.2.1.2.O contrato de locação e a extinção de usufruto ou de fideicomisso Uma vez extinto o usufruto ou o fideicomisso, assumindo a titularidade plena da propriedade quem não celebrou o contrato, por si ou seu representante, a locação poderá ser por ele denunciada, não importando se o contrato for por prazo determinado ou não, ressalvada a hipótese em que anuiu à locação. Em caso de extinção do usufruto porque a propriedade se consolidou em poder do usufrutuário, a locação não poderá ser denunciada, pois foi este quem celebrou o contrato. Igualmente, se o fideicomisso foi extinto em razão da morte do fideicomissário. Consolidando-se o domínio nas mãos do fiduciário, este não poderá denunciar o contrato, porque foi parte na convenção. Quando cabível, a denúncia deverá ser efetivada no prazo de noventa dias, contado da extinção do fideicomisso ou da averbação da extinção do usufruto (art. 7º). 98.2.1.3.Denúncia pelo locatário Em todos os contratos subordinados à Lei do Inquilinato, uma vez extinto o prazo, o locatário possui o direito de denunciar a locação, devendo fazê-lo por escrito e com antecedência mínima de trinta dias. Se se desfaz o laço contratual, sem a prévia comunicação, ficará sujeito ao pagamento de multa equivalente a um mês de aluguel, acrescido dos encargos, vigentes à época da resilição (art. 6º). 98.2.1.4.Outras causas de dissolução contratual A qualquer momento, locador e locatário poderão, por mútuo acordo, extinguir a locação, estando em curso ou não o prazo contratual. O distrato é forma de exercício, também, do princípio da autonomia da vontade. Seus efeitos são ex nunc. É claro que o requisito capacidade, essencial à celebração do contrato, é exigida para o distrato ou resilição bilateral. A infração contratual ou legal constitui justa causa para a resolução do contrato. Ela se configura, respectivamente, pelo descumprimento de obrigação convencionada pelas partes ou imposta por lei. A disposição, que é do art. 9º, II, é uma demasia em face da previsão do art. 475 do Código

Civil. Em qualquer espécie contratual, o inadimplemento por uma parte gera para a outra o direito de pedir a resolução do contrato, salvo a opção de exigir o cumprimento da obrigação. Cabível sempre, com o inadimplemento, o pleito de indenização por perdas e danos. A falta de pagamento do aluguel e demais encargos contratuais também se acha prevista como causa de dissolução do vínculo locatício. Tal disposição, do inciso III, já se encontra inclusa no inciso anterior, pois constitui descumprimento de obrigação do locatário. O legislador optou por destacar esta obrigação, certamente por constituir a contraprestação do locador e um dos elementos essenciais do contrato. A falta de pagamento de aluguel e acessórios, quando não houver fiador ou diversa modalidade de garantia, pode ensejar, na ação de despejo, a concessão de liminar para a desocupação do imóvel em quinze dias. Para obter tal ordem judicial, o locador deverá prestar caução na importância equivalente a três vezes o valor do aluguel. É a disposição do art. 59, § 1º, inciso IX, da Lei do Inquilinato, com a redação dada pela Lei nº 12.112, de 11.09.09. Tal inovação, ao ser anunciada na fase de tramitação do projeto, gerou questionamento nos meios jurídicos, sob o argumento de que, ao proteger o proprietário ou locador contra os maus pagadores, penalizaria também os locatários, nos contratos sem garantia, eventualmente inadimplentes. Constitui, ainda, motivo de dissolução do contrato, a necessidade de reparações urgentes no objeto da locação, impostas pelo poder público e que não possam ser realizadas sem a desocupação do imóvel. A previsão é do inciso IV, que autoriza a dissolução do contrato ainda quando as obras possam ser feitas com a permanência do locatário no imóvel, mas este não aceita a execução. Ao requerer a ação de despejo, o locador deverá comprovar a intimação recebida da autoridade pública e, se for o caso, a prova da discordância do locatário. Esta, todavia, poderá ser produzida ao longo da fase probatória. A hipótese em tela justifica-se por múltiplas razões. De um lado, urge ao locador a desocupação do imóvel para a subsequente execução das obras, tanto para a conservação do imóvel quanto para evitar possíveis sanções administrativas. De outro, a própria incolumidade física do locatário e de terceiros recomenda a retomada do imóvel. Caracterizada a hipótese do art. 9º, inciso IV, caberá a concessão da liminar para a desocupação do imóvel no prazo de quinze dias, prestada a caução na importância correspondente ao valor de três meses de aluguel, conforme prevê o art. 59, § 1º, inciso VI, da Lei do Inquilinato. 98.2.1.5.A morte do locador ou do locatário A locação não se extingue em razão da morte do locador ou do locatário. Com a falta daquele, a locação transmite-se aos herdeiros (art. 10); com a deste último, os direitos e as obrigações ficam sub-rogados de

acordo com os critérios estabelecidos no art. 11. Não apenas o fato jurídico da morte do locador não dissolve o vínculo, como também não confere aos herdeiros o direito de denunciar o contrato, ressalvadas as hipóteses legais. Com a morte do locatário, distintos serão os efeitos em relação às locações com finalidade residencial e não residencial. Em relação à primeira a sub-rogação se dá na pessoa do cônjuge sobrevivente ou do companheiro. Na falta destes, sub-rogam-se, sucessivamente, “os herdeiros necessários e as pessoas que viviam na dependência econômica do de cujus, desde que residentes no imóvel” (art. 11, I). Para as locações não residenciais, aí entendidas as que se destinam ao comércio, à indústria e à prestação de serviços, a sub-rogação se opera no espólio e, após a homologação da partilha, ao herdeiro que suceder o de cujus no negócio. Hipótese semelhante à da morte do locatário é a provocada por dissenso na relação do casal, seja por separação,divórcio e dissolução da união estável, inclusive a homoafetiva. Para qualquer uma destas situações, determina o caput do art. 12 que a locação, exclusivamente a residencial, terá continuidade com o cônjuge ou companheiro remanescente no imóvel. De acordo com o § 1º do artigo, para as hipóteses previstas no caput, bem como no art. 11, a sub-rogação deverá ser comunicada pelo sub-rogado, por escrito, ao locador e ao fiador, se houver. A este, na forma do § 2º, é facultada a exoneração de suas responsabilidades no prazo de trinta dias, contado da comunicação recebida, caso em que responderá pelas obrigações no período de cento e vinte dias, computado a partir da ciência do locador. 98.2.1.6.Cessão da locação, sublocação e empréstimo do imóvel O direito de uso e gozo da coisa que o contrato de locação confere ao locatário não autoriza os atos de cessão,sublocação ou empréstimo. Para qualquer uma destas convenções, a Lei do Inquilinato exige a anuência por escrito do locador. Este deverá ser notificado por escrito e dar a sua resposta no prazo de trinta dias. O silêncio do locador, após o transcurso do prazo, deve ser interpretado como concordância tácita. Caso o locatário pratique um daqueles atos, sem a prévia consulta ou autorização por escrito do locador, a demora deste a se opor não poderá ser presumida como anuência. A Lei diz que o consentimento deverá ser prévio, mas igual efeito produz o concedido a posteriori, pois a regra em questão não é de ordem pública. 98.2.2.Sublocações Sublocar é ato pelo qual o locatário cede em locação, no todo ou em parte, a coisa que lhe foi locada. É contrato acessório pelo que, nulo ou

anulável o contrato de locação, igual sorte terá o de sublocação. A extinção do contrato de locação implica igual efeito ao de sublocação. Esta haverá apenas, na dicção do art. 13, quando o locador anuir por escrito ao contrato acessório. Desnecessária, portanto, qualquer cláusula contratual impeditiva da sublocação. Há sistemas jurídicos que dispõem diferentemente, como prevê o Code Napoléon, (art. 1.717) e o Código Civil argentino (art. 1.583), que permitem a sublocação, desde que não vedada expressamente em cláusula contratual. Ou seja, enquanto em nosso País a lacuna contratual não autoriza a sublocação, esta é permitida nessas codificações, mas, em todas, as regras legais são meramente supletivas e afastáveis por convenção. Aplicam-se ao contrato de sublocação as regras previstas para a locação, no que couber (art. 14).23 Assim, na falta de pagamento, o sublocador poderá ajuizar ação de despejo contra o sublocatário e este, em caso de recusa de recebimento, dispõe da ação de consignação em pagamento. A relação jurídica instaurada limita-se ao locatário-sublocador e sublocatário. A figura jurídica da sublocação não se confunde com a de cessão de locação, pois nesta o cedente (locatário) transfere a sua posição contratual ao cessionário (terceiro), desvinculando-se por completo da relação ex locato, enquanto naquela a relação entre o locatáriosublocador e locador mantém-se inalterável. O sublocador, na expressão de Fábio Nusdeo, “fica numa posição bivalente”, pois preserva a relação jurídica com o locador e participa de outra com o sublocatário. 24 O Superior Tribunal de Justiça, porém, reiteradamente decide que, na sublocação total, o sublocador se desvincula da relação ex locato: “O sublocador que cedeu totalmente a locação a terceiro, e este teve reconhecido o direito a renovação, não pode figurar no polo passivo da ação de despejo por falta de pagamento, eis que se operou a sua exclusão do vínculo ‘ex locato’. Recurso conhecido e provido.”25 Como Sylvio Capanema de Souza adverte, a sublocação a que se refere a Lei é a regular, celebrada com anuência do locador, pois, a que se realiza à revelia dele constitui infração e não gera qualquer direito.26 Assim, a obrigação de se dar ciência, ao sublocatário, da ação de despejo ajuizada por qualquer fundamento, a fim de que possa intervir no processo como assistente, prevista no art. 59, § 2º, refere-se tão somente às sublocações regularmente constituídas. Uma vez dissolvida a relação entre locador e locatário, ipso facto cessa a sublocação, daí assistindo ao sublocatário o direito de pleitear indenização em face do sublocador (art. 15). Como é natural, o ressarcimento não se faz forçosamente,pois depende da ocorrência, devidamente comprovada, de perdas e danos. O direito à indenização pode fundar-se na realização de benfeitorias necessárias, fato que assegura ao sublocatário, inclusive, o direito de retenção.

A fim de evitar, de um lado, eventual enriquecimento sem causa, em detrimento do locador, a lei impõe ao sublocatário a obrigação de pagar os aluguéis diretamente àquele, quando o locatário-sublocador for demandado por falta de pagamento. Os aluguéis devidos pela sublocação, que se vencerem no curso da lide, deverão ser pagos ao locador. É a dicção do art. 16. A Lei não situa o sublocatário na condição de devedor solidário, apenas impõe-lhe responsabilidade subsidiária. Se o sublocatário, depois de cientificado, continuar pagando os aluguéis ao sublocador, não ficará exonerado da obrigação perante o locador, pois, como diz o ditado, quem paga mal, paga duas vezes. 98.2.3.Aluguel Além das considerações anteriormente expostas sobre o aluguel, quando se abordou os elementos da locação (96.2) e as obrigações do locatário (97.2), a matéria se reapresenta à consideração, mas sob o enfoque da Lei do Inquilinato e pelo que de específico esta possui. Podem as partes, livremente, fixar o valor inicial do aluguel, vedada porém a sua estipulação em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial ou ao salário mínimo (art. 17). No plano de lege ferendatentou-se criar um tipo de tabela para o aluguel inicial, vinculando-o, por exemplo, ao valor do Imposto Predial e Territorial Urbano, mas nenhuma ideia neste sentido vingou. Justifica-se a proibição do aluguel em moeda estrangeira, pois a prática prejudicaria o livre curso da moeda nacional e com reflexos negativos na economia do País. A adoção da variação cambial como critério de determinação do aluguel tornaria aleatório o contrato de locação, podendo provocar oscilações inconvenientes na contraprestação do locatário. A vinculação ao salário mínimo é critério rejeitado, porque seria nociva à economia e ao próprio indexador. Receoso de alimentar a inflação, o governante seria tolhido na iniciativa de majorar o salário do trabalhador. Quanto aos reajustes dos aluguéis, as partes têm liberdade para estipular o critério, excluídas as locações residenciais, pois para estas devem ser observadas as regras de leis específicas, consoante determina o parágrafo único do art. 17. Em consequência, os reajustes para essas locações devem seguir o disposto nos artigos 15 e 17 da Lei nº 8.178, de 1º de março de 1991. O art. 19 prevê a revisão judicial, quando as partes não acordam sobre a atualização do aluguel, mas tal hipótese pressupõe pelo menos três anos de vigência do contrato ou igual tempo da última correção. Tanto o locador quanto o locatário são partes legítimas para o ajuizamento da ação, pois o objetivo poderá ser de majorar ou diminuir o aluguel. A revisão judicial deverá ajustar o aluguel ao valor de mercado. Tratando-se de contrato

comutativo, o preço do aluguel deve corresponder ao valor real da locação, pois somente assim haverá equilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe, evitando-se a onerosidade excessiva. Observe-se que a revisão judicial é procedimento aplicável às locações residenciais e não residenciais. Na revisão judicial caberá a fixação de aluguel provisório, o qual não poderá ser superior a oitenta por cento do pedido formulado pelo locador nem inferior a oitenta por cento do aluguel vigente, quando o autor da ação for o locatário (v. o art. 68, inciso II, da Lei do Inquilinato, com a redação dada pela Lei nº 12.112, de 09.12.09). Como regra geral, as partes não podem ajustar o pagamento antecipado do aluguel (art. 20), excetuando-se as locações para temporada e a hipótese em que o locatário não deu qualquer garantia locatícia, caso em que o locador poderá exigir-lhe o pagamento do aluguel e encargos até o sexto dia útil do mês vincendo. Quanto ao prazo de pagamento, as partes podem livremente dispor, mas em caso de lacuna contratual deverá ser efetuado até o sexto dia útil subsequente ao vencimento (art. 23, I). Ainda sobre o aluguel, impede o art. 21 que na sublocação o seu valor exceda ao da locação. O objetivo é evitar aindústria da sublocação. Para as habitações coletivas multifamiliares, a soma dos aluguéis não deverá superar ao dobro do valor da locação. Trata-se aqui também de sublocação, mas a exceção justifica-se porque o sublocador ordinariamente possui despesas de conservação. A Lei permite ao sublocatário a redução do aluguel em caso de inobservância do limite legal. As dificuldades em torno deste procedimento, tratando-se de habitações coletivas multifamiliares, são evidentes, tanto no que se refere a constatação do cumprimento do limite, quanto na correção das distorções eventualmente existentes. Os interessados, todavia, poderão exigir do locador e do locatário-sublocador as informações devidas, inclusive judicialmente, a fim de se tornar eficaz a regra do art. 21 da Lei do Inquilinato. Quando o Poder Público considerar precárias as condições do imóvel utilizado como habitação coletiva multifamiliar, os locatários ou sublocatários poderão depositar judicialmente o aluguel e encargos. O levantamento das quantias poderá ser feito para a regularização do imóvel ou após a execução dos serviços, em ambos os casos com autorização judicial. A Lei faculta aos locatários ou sublocatários se ausentarem do imóvel enquanto o Poder Público não der por regularizada a construção, desobrigando-se do pagamento do aluguel durante esse período (art. 24). 98.2.4.Obrigações do locador Várias das obrigações do locador, discriminadas no art. 22 da Lei do Inquilinato, correspondem às previstas nos artigos 566 e 568 do Código Civil e examinadas neste capítulo (97.1), pelo que não ensejam, nesta

passagem, mais do que a sua enumeração: “I – entregar ao locatário o imóvel alugado em estado de servir ao uso a que se destina; II – garantir, durante o tempo da locação, o uso pacífico do imóvel locado; III – manter, durante a locação, a forma e o destino do imóvel; IV – responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação”. Vejamos as demais obrigações definidas no art. 22. Cumpre ao locador, finda a locação e quando solicitado, entregar ao locatário a descrição minuciosa do estado em que recebe o imóvel. Tal documento visa a produzir prova judicial, caso o locador pleiteie indenização por danos causados ao imóvel (art. 22, V). É obrigação do locador, ao receber os aluguéis e outras parcelas, emitir o recibo correspondente, discriminando cada uma delas. É a previsão do art. 22, VI. O art. 319 do Código Civil confere a quem paga o direito de exigir a quitação, acrescentando que “pode reter o pagamento, enquanto não lhe seja dada”. O recibo é importante, porque constitui a prova fundamental do pagamento. Ao cobrar quaisquer parcelas além do aluguel, como as taxas e imposto devido, ficará obrigado a comprovar os valores, caso lhe exija o locatário (art. 22, IX). As despesas efetuadas na administração do imóvel alugado são de responsabilidade exclusiva do locador, não devendo ser repassadas ao locatário. Tais despesas compreendem as taxas cobradas pela imobiliária, as de intermediação e as de cadastro do locatário e seus fiadores (art. 22, VII). Ordinariamente compete ao locador o pagamento dos impostos, taxas e seguro complementar contra fogo, mas esta responsabilidade pode ser assumida, contratualmente, pelo locatário, conforme o próprio dispositivo legal permite (art. 22, VIII). As taxas são referentes à água, esgoto, iluminação pública, entre outras, e o imposto é o predial e territorial urbano (IPTU). Quanto ao seguro complementar, a referência é pertinente aos condomínios em edificações. Por lei, estes são obrigados a celebrar contrato de seguro contra incêndio, cuja despesa correspondente é encargo do locatário. Seguro complementar, como o próprio nome indica, é o que proporciona um acréscimo de garantia, de tal sorte que, ocorrendo o sinistro com perda total, o proprietário deverá receber a indenização do seguro obrigatório e a do seguro voluntário ou complementar. As despesas ordinárias de condomínio, como as efetuadas com o pagamento de funcionários, conservação de elevadores, taxas em geral, são atribuições do locatário, mas as extraordinárias, aquelas que visam a conservação da propriedade ou a sua ampliação e que escapam a rotina do prédio, são de responsabilidade do locador. O parágrafo único do art. 22 exemplifica as despesas extraordinárias. A prática dos condomínios pode revelar outras despesas desta natureza. No entendimento preciso de Sylvio Capanema de Souza, a norma em questão é cogente, não admitindo convenção em contrário. Assim, de nenhum valor a cláusula contratual que

atribua ao locatário a obrigação de pagar qualquer despesa extraordinária do condomínio.27 98.2.5.Obrigações do locatário Cumpre ao locatário efetuar o pagamento do aluguel e demais encargos, até o sexto dia útil subsequente ao vencimento, caso as partes não tenham estipulado diversamente. Importante a destacar é que se trata de obrigaçãoquérable, pois o pagamento deve ser feito no imóvel alugado. Podem as partes convencionar outro lugar, estabelecendo para o locatário a obrigação de ir ao encontro do locador, quando então a obrigação será portable (art. 23, I). O inciso VIII, do art. 23, refere-se à obrigação de o locatário pagar as contas de telefone e de consumo “de força, luz e gás, água e esgoto”. Aparentemente desnecessário o inciso, uma vez que os respectivos talões são emitidos em nome do locatário, é da inteligência do dispositivo que as contas em questão são as que levam o nome do locador ou de terceiro, mas de consumo do locatário. Compete a este o pagamento das despesas ordinárias de condomínio (art. 23, XII), as quais estão exemplificadas no art. 23, § 1º. Dizem respeito, em sua generalidade, ao pagamento de salário e encargos sociais, ao material de conservação e limpeza, manutenção de elevadores, além de gastos pelo consumo de energia elétrica, água etc. Entre as obrigações financeiras do locatário consta, ainda, a de pagar o prêmio do seguro de fiança (art. 23, XI). Esta modalidade de garantia não é obrigatória, mas em caso de sua adoção a responsabilidade financeira será do locatário, caso não haja outra convenção das partes. A falta de pagamento de aluguel e acessórios autoriza o pedido de despejo judicial, mas o locatário e o fiador podem evitar a rescisão mediante a purga da mora, efetivada no prazo de quinze dias, contado da citação. Tal faculdade não pode ser exercitada, todavia, se nos últimos vinte e quatro meses houve emenda da mora. Diversas outras obrigações do locatário, enumeradas no art. 23 da Lei do Inquilinato, correspondem, com pequenas variações, às definidas no Código Civil, art. 569, já estudadas neste capítulo (97.2), pelo que dispensam maiores considerações. À vista do disposto no inciso II, do art. 23, o locatário é obrigado a dar ao imóvel a destinação prevista no contrato. Se este for omisso a respeito, a finalidade da locação deverá ser presumida de acordo com a natureza do imóvel. Ao locatário cumpre, também, zelar pela conservação da coisa locada como se fosse de sua propriedade. Finda a locação, deverá restituí-la no estado em que a recebeu, ressalvado o natural desgaste pelo uso (art. 23, III). É de sua obrigação levar ao conhecimento do locador quaisquer defeitos ou danos na coisa, que por ele devem ser reparados, como ainda eventuais turbações provocadas por terceiros (art. 23, IV). Quando tais consertos forem de sua atribuição, deverá providenciá-

los imediatamente. A responsabilidade será do locatário, quando por ele causados ou por frequentadores do imóvel, como familiares, dependentes, visitantes ou prepostos (art. 23, V). Ainda que o objetivo seja embelezar ou dar maior funcionalidade, o locatário não poderá modificar a forma interna ou externa do imóvel, salvo se autorizado por escrito pelo locador (art. 23, VI). Quaisquer documentos pertinentes ao imóvel da locação, ainda que endereçados ao locatário, por este deverão ser entregues ao locador. O inciso VII, do art. 23, discrimina alguns deles, mas sem exaurimento: papéis de cobrança de tributos, de encargos condominiais, intimação, multa ou exigência de autoridade pública. Corolário da obrigação de manter o imóvel no estado em que o recebeu é permitir ao locador a vistoria do local, a fim de constatar o cumprimento da disposição legal. É conveniente que as partes acordem sobre o dia e hora da verificação, mas, se inviável a combinação, ao locador não restará outro caminho senão o de requerer em juízo. Igual disposição se aplica nos casos em que o locador, pretendendo realizar algum negócio que implique a transferência da propriedade do imóvel, necessite mostrá-lo a terceiro interessado (art. 23, IX, c/c o art. 27). O cumprimento da obrigação, especialmente no tocante à exibição do imóvel a terceiros interessados na aquisição, pode causar transtornos ao locatário e chegar ao ponto de caracterizar abuso de direito. Neste caso, a resistência do locatário será legítima. Sempre que o imóvel necessitar de reparos urgentes a cargo do locador, ao locatário incumbe autorizar a sua execução. Caso os serviços se prolonguem por mais de dez dias, haverá o direito de abatimento do aluguel, proporcional ao tempo excedente. A Lei faculta ao locatário a resilição do contrato, na hipótese de a duração dos serviços superar trinta dias (art. 26). Se o imóvel da locação integrar condomínio, o locatário deverá cumprir a convenção e os regulamentos existentes (art. 23, X), sob pena de caracterizar justa causa para a ação de despejo. 98.2.6.Direito de preferência No Capítulo XIII, sobre Compra e Venda, abordamos os aspectos principais do direito de preferência do locatário na hipótese de venda, promessa de venda, cessão de direitos ou dação em pagamento (item 76.17). A matéria foi reexaminada no capítulo XIV, Pactos Adjetos à Compra e Venda e sob o título O Direito de Preferência em Outros Estatutos (item 80.6). Como não há, praticamente, aspectos adicionais a serem abordados, pedimos vênia ao leitor para a remissão àqueles capítulos de estudo e nos limitarmos, aqui, a breves comentários, além da transcrição de acórdão pertinente ao direito de preferência do sublocatário.

O primeiro comentário refere-se à prática de se inserir, nos contratos de locação, cláusula de renúncia ao direito de preferência em caso de venda, promessa de venda, cessão de direitos ou dação em pagamento. Com a vigência do Código Civil de 2002, entende Sylvio Capanema de Souza que a validade de tal cláusula é discutível, em face dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.28 Vale, porém, a observação de que, tratando-se de sublocação total, o direito de preferência cabe, em primeiro lugar, ao sublocatário e depois, ao locatário, consoante prevê o caput do art. 30. Eis a decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Sendo a sublocação um contrato novo, mas não autônomo, que permanece vinculado ao contrato básico, as exigências legais pertinentes a este se estendem àquela. Assim, o exercício do direito de preferência, em caso de alienação do imóvel locado, por parte do sublocatário, depende da verificação do prérequisito da inscrição no Registro Imobiliário. Recurso especial não conhecido.”29 Outra observação diz respeito à desistência de venda do imóvel e pedido de retomada, depois de o locatário haver declarado a sua intenção de adquiri-lo. Ao apreciar caso desta natureza, a Terceira Turma do STJ admitiu a denúncia vazia, sob o fundamento de que a manifestação da vontade de exercer a preferência não confere ao locatário o direito de exigir a efetivação do negócio, apenas o pleito indenizatório por perdas e danos se for o caso. O acórdão reformou decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais (REsp 1.193.992/MG, DJe 13.06.2011). 98.2.7.Das benfeitorias É comum, nas locações, a realização de benfeitorias pelo locatário, visando à conservação (necessárias), à melhoria (úteis) ou ao embelezamento do imóvel alugado (voluptuárias). A Lei do Inquilinato dispõe a respeito, artigos 35 e 36. Tratando-se de benfeitoria necessária, ao locatário assistirá o direito de indenização, independentemente de autorização do locador. Se útil, haverá o direito, desde que tenha havido anuência. Nos casos em que o locatário deve ser reembolsado, há o direito de retenção. O art. 35 ressalva, de início, a possibilidade de as partes convencionarem diferentemente. Discute-se, doutrinariamente, quanto à validade da cláusula contratual que altere o regime das benfeitorias. Tendo em vista o princípio da eticidade e o que veda o enriquecimento sem causa, entendo que nenhuma validade terá a cláusula que exclua o direito de indenização em caso de benfeitoria necessária. Admito, todavia, a validade da cláusula exonerativa de responsabilidadequando, na formação do contrato, houver a previsão concreta da necessidade futura da benfeitoria. Neste caso, o locatário poderá sopesar as vantagens e desvantagens da locação e acordar no preço da locação considerando os encargos que o

aguardam. É preciso, todavia, que haja cláusula contratual, dispondo a respeito e com as particularidades devidas. As benfeitorias voluptuárias, ordinariamente, não são indenizáveis, podendo ser levantadas pelo locatário, finda a locação, mas desde que não se acarretem prejuízos ao imóvel (art. 36). O locatário somente poderá retirar a benfeitoria se esta iniciativa não implicar o descumprimento da obrigação de entregar o imóvel no estado em que o recebeu. Cláusula contratual poderá garantir ao locatário o direito de indenização. A realização de benfeitorias, na prática, comporta variedade de composição entre locador e locatário, quanto à responsabilidade pelos gastos.30 Relativamente à natureza da benfeitoria, esta nem sempre se revela com clareza, levando o magistrado a identificá-la no conjunto das provas. 98.2.8.Das garantias locatícias A Lei do Inquilinato permite a estipulação de garantias locatícias em favor do locador, conforme a previsão do art. 37, que as enumera: caução, fiança e seguro de fiança locatícia. É natural que assim seja, pois o locador coloca em poder do locatário um bem de valor expressivo, devendo precaver-se contra eventual deterioração do imóvel, decorrente de mau uso, e não pagamento dos aluguéis e encargos. A caução, que não deverá recair em mais de uma espécie por contrato, poderá ser dada em bens móveis ou imóveis, pertencentes ao locatário ou a terceiro. Se consistir em bens móveis, deverá ser registrada em Cartório de Títulos e Documentos; se em imóveis, haverá de ser averbada à margem da matrícula correspondente. Se concedida em dinheiro, a cifra não poderá superar o equivalente a três aluguéis mensais, devendo a importância ser depositada em caderneta de poupança e de acordo com as normas editadas pelo Poder Público. Caso a importância venha a ser levantada pelo locatário, a ele caberá também eventual rendimento. Tratando-se de ações e títulos emitidos por quem entrou em recuperação judicial ou extrajudicial, falência ou liquidação, estes deverão ser substituídos no prazo de trinta dias. A Lei não diz a partir de quando, mas depreende-se que seja da intimação do locatário. Não efetivada a substituição como manda a Lei, caracterizar-se-á infração contratual, cabendo então ação de despejo. Prescreve o art. 39 da Lei do Inquilinato, que a garantia da locação se estende até a devolução do imóvel, salvo convenção em contrário. A garantia se estende ainda quando a prorrogação por prazo indeterminado da locação decorrer da Lei nº 8.245/91.31 Relativamente à fiança, o art. 835 do Código Civil permite a exoneração pelo fiador quando a garantia for dada sem limitação de tempo. Note-se que a hipótese prevista no dispositivo do Código Civil é diversa da considerada no art. 39 da Lei do Inquilinato.

Alguns fatos supervenientes à concessão da garantia autorizam o locador a fazer imposições, consoante o disposto no art. 40. Em caso de morte ou declaração judicial de ausência, interdição, recuperação judicial, falência ou insolvência do fiador, declaradas judicialmente, poderá o locador exigir outra fiança ou nova modalidade de garantia. Igualmente: se o patrimônio imobiliário do fiador for inteiramente alienado ou gravado; caso o fiador mude de residência sem avisar ao locador; exoneração do fiador; quando a fiança for por tempo determinado e o contrato principal for prorrogado por tempo indeterminado; na hipótese de o fiador notificar o locador de sua intenção de exonerar-se das responsabilidades, tratando-se de prorrogação do vínculo locatício por prazo indeterminado. Também caberá a exigência de outra garantia, quando desaparecerem os bens móveis caucionados ou o imóvel garantidor for objeto de desapropriação ou alienação. Dispõe o parágrafo único do art. 40 que, ocorrendo uma das situações previstas nos diversos incisos, o locatário poderá ser notificado pelo locador para, no prazo de trinta dias e sob pena de desfazimento do contrato, oferecer nova garantia locatícia. 98.2.9.Penalidades criminais e civis Tendo em vista o sentido social e protetor da legislação locatícia, sobretudo no tocante aos imóveis residenciais, a Lei do Inquilinato apresenta elevado grau de pretensão de efetividade, pois considera infração penal – contravenção ou crime – a violação de vários de seus dispositivos. O art. 43 tipifica como contravenção penal, estabelecendo sanções correspondentes, as seguintes práticas: cobrança de quantia além da que for devida a título de aluguel e encargos, ou seja, veda-se aqui a cobrança de luvas – importância extra exigida em locação comercial pelo locador quando da celebração do contrato – salvo quando o contrato inicial for por prazo não inferior a cinco anos; exigência, em locação ou sublocação, de mais de uma espécie de garantia por contrato; cobrança antecipada de aluguel, fora das hipóteses previstas em lei (locação para temporada e quando não for dada alguma garantia, caso em que o aluguel poderá ser exigido até o sexto dia útil do mês vincendo). O art. 44 define quatro tipos penais, para os quais prevê ação pública. As hipóteses definidas, aqui indicadas resumidamente, referem-se às irregularidades: a) quanto à negativa de recibo de aluguel e encargos, nas habitações coletivas multifamiliares; b) na conduta do retomante, que não inicia o uso do imóvel na forma de seu pedido e no prazo de cento e oitenta dias ou não chega a usá-lo no prazo mínimo de um ano; c) também na conduta do retomante, que não inicia a demolição ou a reparação do imóvel, no prazo de sessenta dias de sua entrega, quando o pedido judicial teve uma dessas finalidades; d) na execução do despejo, não obstante o

preceito que veda esta prática, até o trigésimo dia após o falecimento de parente próximo de qualquer das pessoas que habitem o imóvel. 98.2.10.Nulidades As normas cogentes da Lei do Inquilinato são perfeitas do ponto de vista da sanção, pois consideram nulas de pleno direito as convenções que as contrariem. Ficará sem efeito jurídico qualquer manobra das partes, que vise a elidir os objetivos da Lei do Inquilinato. Esta, pelo art. 45, dispõe a respeito, dando destaque às cláusulas impeditivas de prorrogação dos contratos de locação residencial com prazo de vigência inferior a trinta meses ou o direito de renovação contratual nas locações comerciais. 98.3.Das disposições especiais 98.3.1.Da locação residencial Das modalidades de locação, a residencial é a que encerra maior significado social, pois afeta a qualidade de vida de grande parte da população. A questão que envolve é complexa, pois a proteção ao economicamente mais fraco não deve realizar-se penalizando o locador, mas impedindo a ganância e o abuso do poder econômico nas relações ex locato. A situação social se agrava quando se registra déficit de habitações. As crises são cíclicas, daí a variação de conduta do legislador, que edita leis de caráter emergencial, a fim de amenizar as distorções no setor locatício. Nem toda locação destinada à residência é de natureza residencial, pois a Lei do Inquilinato, pelo art. 55, consideracomercial, ou seja, não residencial, a que tiver por finalidade a morada de titulares, diretores, sócios, gerentes, executivos ou empregados de pessoa jurídica e esta figurar como locatária. Um dado fundamental nas locações residenciais é o prazo contratual. Quando fixado por tempo igual ou superior a trinta meses, em contrato por escrito, o seu término provoca a resolução do contrato, sem a necessidade de aviso ou notificação. Não havendo a restituição espontânea do imóvel, o locador poderá ingressar em juízo diretamente com a ação de despejo. Extinto o prazo da locação, o silêncio do locador por mais de trinta dias levará à prorrogação do contrato, tornando-o por tempo indeterminado. Com a prorrogação, todas as cláusulas e condições contratuais permanecem vigentes, ressalvada a fiança, à vista do teor do art. 835 do Código Civil, pois o fiador se exonera da obrigação, sessenta dias após notificar o locador. O efeito prático da prorrogação não é significativo, pois o locador poderá exercitar o seu direito de retomada em qualquer época, bastando-lhe

notificar o locatário para a restituição do imóvel em trinta dias. In casu a denúncia é vazia, pois dispensa qualquer justificativa do retomante. Diferentes e mais significativos são os efeitos jurídicos do contrato, verbal ou por escrito, quando o prazo for inferior a trinta meses. Findo o tempo previsto, a locação é prorrogada automaticamente, passando a ser por tempo indeterminado. Neste caso, o locador somente poderá denunciar o contrato se o seu pedido enquadrar-se em um dos requisitos do art. 47 da Lei do Inquilinato. A denúncia cabe em uma das seguintes hipóteses: quando houver infração contratual ou legal; se a locação estiver condicionada a contrato de trabalho e este for extinto; pedido para uso próprio; pedido para o cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente, desde que o destinatário não possua, nem seu cônjuge ou companheiro, imóvel residencial próprio; para demolição e edificação licenciada ou reforma aprovada pelo Poder Público, que amplie a área construída em, no mínimo, vinte por cento, ou em cinquenta por cento em caso de o imóvel destinar-se à exploração de hotel ou pensão; quando a relação ex locato tiver mais de cinco anos de duração. Qualquer que seja o fundamento do pedido, este deverá ser acompanhado da prova correspondente, indicada no § 1º, do art. 47. 98.3.2.Locação para temporada Limitado ao prazo de noventa dias, o contrato de locação para temporada destina-se a atender a necessidades de ordem transitória e que por isto mesmo comporta um tratamento legal bastante diferenciado. A lei enumera, exemplificativamente, algumas hipóteses caracterizadoras da modalidade, figurando em todas a natureza temporária da residência: prática de lazer, realização de cursos, tratamento de saúde, obras em imóvel. Os motivos da locação podem ser os mais variados, entendendo Sylvio Capanema de Souza que não cabe perquiri-los, pois o fundamental é que o prazo fixado não extrapole noventa dias.32 A locação pode ser compreensiva, ou não, de mobiliário, devendo, em caso positivo, haver a descrição das peças e referência ao seu estado. A modalidade contratual acha-se regulada entre os artigos 48 e 50 da Lei do Inquilinato. Por não apresentar implicações de ordem social ou econômica expressivas, a disciplina da locação para temporada é de índole liberal, embora suscetível à prorrogação do prazo. A Lei permite o recebimento antecipado dos aluguéis, além de alguma garantia locatícia, entre as definidas no art. 37, quanto às demais responsabilidades do locatário. Findo o prazo, caso o imóvel não seja restituído, considerar-se-á prorrogada a locação por tempo indeterminado se o locador, no curso de trinta dias, não se opuser à permanência do locatário. Com a prorrogação, o regime da

locação se assemelha à de fins residenciais. Assim, não será exigível o pagamento antecipado dos aluguéis e encargos, ressalvada a hipótese de falta de garantia locatícia, quando a prática será cabível até o sexto dia útil do mês vincendo. O locador somente poderá denunciar o contrato após trinta meses de vigência ou nas hipóteses previstas no art. 47, para as locações residenciais. 98.3.3.Locação não residencial Na disciplina desta modalidade, o legislador centrou a sua maior atenção na locação comercial, permitindo ao locatário a renovação do contrato, por igual prazo, se atendidas cumulativamente as exigências: ser por escrito o contrato a ser renovado e com prazo determinado; ser de cinco anos ou mais o prazo do contrato a renovar ou totalizar este tempo o conjunto, sem interrupção, dos últimos contratos celebrados por escrito e com prazo determinado; estar o locatário no mesmo ramo, sem interrupção, pelo menos nos últimos três anos. Não havendo acordo entre as partes para a efetivação prática do direito, deverá o locatário propor a ação renovatória, no período compreendido entre o máximo de um ano e o mínimo de seis meses, que anteceder o término do prazo do contrato a ser renovado (art. 51, § 5º). O direito à renovação não se limita ao comerciante, pois o art. 51, § 4º o estende às indústrias e às sociedades civis com fim lucrativo, regularmente constituídas. O Decreto nº 24.150/34, denominado Lei de Luvas, que instituiu o direito à renovaçãocontratual, já contemplava as indústrias, mas a Lei do Inquilinato é inovadora em relação às sociedades civis. Esta ampliação foi precedida pela contribuição jurisprudencial, que desenvolveu interpretação extensiva, beneficiando algumas categorias que não se enquadravam no conceito estrito de comércio ou indústria. Tendo em vista o objetivo da Lei, que é proteger quem esteja no ramo comercial, direito terá à renovação o cessionário e não o cedente, o sublocatário e não o sublocador quando a sublocação abranger a totalidade do imóvel, os sucessores da locação.33 O direito à renovação será do locatário ou da sociedade a que integrar, caso esta venha a explorar a atividade comercial no imóvel alugado, autorizada por cláusula contratual permissiva. Em caso de dissolução de sociedade, provocada por morte de um dos sócios, ao sobrevivente assistirá o direito à renovação, desde que continue no mesmo ramo (art. 51, § 3º). Não acatado o pedido revisional e caso o locador em sua resposta tenha pleiteado a retomada, o juiz decretará o despejo, concedendo ao locatário o prazo de trinta dias para a entrega voluntária do imóvel. Na versão original da Lei do Inquilinato, o juiz poderia fixar em até seis meses o prazo para a desocupação. A redução foi trazida pela Lei nº 12.112, de 09.12.09, que deu nova redação ao art. 74. A orientação atual poderá implicar sérias

dificuldades para o empresário, inclusive importando em risco para a continuação de suas atividades e garantia de trabalho para os empregados. Há situações, catalogadas no art. 52, que excluem o direito à renovação. O locador poderá opor-se à pretensão do locatário, salvo em se tratando de espaço em “shopping centers”, alegando a intenção de utilizar o imóvel para atividade própria ou, então, para a de sociedade existente há mais de um ano, da qual possua, ou seu cônjuge, ascendente, descendente, a maioria do capital. Com a retomada, o imóvel não pode ser utilizado no mesmo ramo do locatário, salvo quando a locação envolvia o fundo de comércio, com instalações e pertences. Seria o caso, por exemplo, de o prédio alugado destinar-se a posto de gasolina, com a estrutura e instalações adequadas. Embora exista a presunção de sinceridade do pedido, esta poderá ser ilidida pelo locatário, conforme prevê a Súmula 485, do Supremo Tribunal Federal. Outras hipóteses excludentes: exigência da realização de obras no imóvel, ditada pelo Poder Público e que impliquem a ampla transformação da coisa; a pretensão de reforma no imóvel, que leve ao aumento do valor do negócio ou da propriedade. Caso o locador não dê ao imóvel o destino alegado, ficará sujeito ao ressarcimento por prejuízos e lucros cessantes, decorrentes de “mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio”. O Superior Tribunal de Justiça decidiu: “... 2. O art. 52, § 3º, da Lei do Inquilinato, busca evitar a retomada insincera, assegurando ao locatário o direito de vir a ser ressarcido pelos danos causados pelo locador que se utiliza indevidamente da prerrogativa legal, empregando-a como subterfúgio especulativo, conferindo destinação diversa da declarada, ou, ainda, quedando-se inerte pelo prazo de três meses contados da entrega do imóvel...”34 Tratamento especial é dispensado aos imóveis utilizados por hospitais, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fisca-lizados pelo Poder Público, bem como por entidades religiosas registradas. O contrato, em que alguma destas pessoas jurídicas figurar como locatária, somente poderá ser rescindido: por infração contratual ou legal; para a realização de reparos urgentes no imóvel, determinados pelo Poder Público e que sejam inviáveis com a ocupação ou, podendo, a locatária se recuse a consenti-los; se o locador pedir o imóvel para demolição e edificação licenciada ou reforma, que proporcione o aumento mínimo de cinquenta por cento da área útil. É a dicção do art. 53 da Lei do Inquilinato. Pertinente à locação de “shopping center”, prevalece o princípio da liberdade contratual, ressalvada a restrição do art. 52, § 2º, objeto de comentário anterior, e as do art. 54 que vedam ao locador a cobrança de despesas relacionadas no art. 54, § 1º. Pressuposto para a cobrança de despesas é a sua previsão em orçamento, ressalvadas as hipóteses de

urgência ou força maior. Para estas, o locatário poderá exigir, a cada sessenta dias, por si ou entidade de classe, a comprovação. No contrato por prazo determinado, a locação se extingue, de pleno direito, findo o tempo previsto de vigência e independentemente de qualquer aviso ou notificação. Caso o imóvel não seja restituído e pretendendo o locador reavê-lo, deverá opor-se à inércia do locatário, em trinta dias do término do contrato, pois do contrário presumir-se-á prorrogada a locação, mantidas as suas cláusulas e condições, excetuada a do prazo, que será por tempo indeterminado. É a prescrição do art. 56. Quanto aos contratos de vigência por prazo indeterminado, cabe a denúncia vazia, que deverá ser formalizada por escrito, garantido ao locatário o prazo de trinta dias para a entrega do imóvel (art. 57). A Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012, introduziu o art. 54-A na Lei do Inquilinato, especialmente dedicado à locação não residencial de imóvel urbano e para as hipóteses em que o locador, sob encomenda do locatário, adquire, constrói ou reforma substancialmente o objeto da locação. Dentro destas condições, o contrato se regerá por cláusulas que as partes livremente estipularem, acrescidas das disposições procedimentais previstas na Lei do Inquilinato. O § 1º do citado artigo expressamente admite a renúncia, durante o prazo de duração do contrato, ao direito de revisão do valor dos aluguéis. As partes poderão fixar o valor de multa para o caso de denúncia antecipada pelo locatário, mas o quantum não deverá exceder os valores a que o locador teria direito se cumprido o prazo contratual.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Locação. Considerações prévias. São vários os regulamentos sobre locação. O de maior aplicação é a Lei 8.245/1991, destinada à locação de imóveis urbanos. O Código Civil, arts. 565 a 578, aplica-se à locação de imóveis da União, dos Estados, dos Municípios, às autarquias e fundações públicas. Aplica-se, ainda, à locação de coisa móvel não fungível, aos apart-hotéis, hotéis-residência ou equiparados, arrendamento mercantil, vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos ou destinados à publicidade. O Estatuto da Terra, arts. 95 e 95-A, dispõe sobre arrendamento rural. ■Imóvel rural para fins de locação. Este se identifica não pela localização, mas pelas atividades de exploração da terra ou da pecuária. ■Conceito de locação. Tem-se essa modalidade contratual, quando uma parte (o locador) se obriga a ceder o uso e o gozo de coisa não fungível à outra (o locatário), temporariamente, sob

promessa de certa prestação. O direito de gozo dos locatários se refere apenas aos ordinários, ou seja, aos frutos que a coisa habitualmente dá.Extraordinários são os extraídos da coisa, como o minério. Para ser locador não é necessário ser proprietário da coisa, basta ser o seu possuidor, como o usufrutuário. ■O contrato de locação comporta o pactum de contrahendo, isto é, o contrato preliminar. A forma do contrato é livre, podendo ser até verbal, mas para valer contra terceiro o contrato haverá de ser registrado. Ao término do contrato o locatário deverá entregar a coisa no mesmo estado em que a recebeu, ressalvado apenas o natural desgaste pelo uso. O contrato que mais se assemelha ao de locação é o comodato, que é o empréstimo gratuito de coisa móvel ou imóvel. A locação pode conter cláusula condicional suspensiva ou resolutiva, ou ser convencionado a termo. ■Elementos. Estes são: consentimento, coisa, preço e prazo. Como os contratos em geral, o de locação pressupõe a declaração de vontade, isto é, a intenção de entregar em locação a coisa. Esta pode ser móvel não fungível ou imóvel. Quanto ao preço, este pode ser livremente pactuado, fixo ou variável, tomando-se por parâmetro, por exemplo, os lucros ou mensalidades em estabelecimentos escolares. Caracteres: O contrato em estudo, locação residencial urbana, é: bilateral, consensual, oneroso, comutativo, de trato sucessivo, temporário e não personalíssimo ou impessoal. ■Regras básicas do Código Civil: ■Obrigações do locador. A obrigação básica é a entrega do objeto da locação e seus componentes básicos. Cabe-lhe manter a coisa durante a locação, ou seja, garantir ao locatário o uso e gozo da coisa durante o prazo contratual. Se ocorreu pane elétrica, sem culpa do locatário, caberá ao locador restabelecer as condições de normalidade. ■Obrigações do locatário. Fundamentalmente estas são: conservação do objeto da locação, usar a coisa conforme a sua destinação, dar ciência ao locador de eventual turbação da posse, bem como de estragos ou deteriorações extraordinários, efetuar o pagamento nos termos convencionados, entregar a coisa finda a locação. ■A relação ex locato vencido o prazo contratual. Findo o prazo, a coisa deverá ser restituída. O não cumprimento dessa obrigação, seguida de silêncio do locador, provoca a prorrogação do prazo,

tornando-o por tempo indeterminado em todas as suas cláusulas, inclusive a de garantia. A qualquer tempo, então, o locador poderá notificar o locatário, dando-lhe conhecimento de sua intenção de reaver a posse no prazo de trinta dias. A não restituição implica o reajuste no preço do aluguel, conforme os termos da notificação. A permanência da coisa em poder do locatário impõe-lhe a responsabilidade por eventuais perdas e danos decorrentes de caso fortuito. De se invocar, na oportunidade, o teor da Súmula 214, do STJ: “O fiador na locação não responde por obrigação resultante de aditamento ao qual não anuiu”. ■Venda rompe locação. Se a coisa for vendida durante o prazo da locação, ocorrerá o efeito da venda rompe locação, salvo se existente cláusula contratual vedando tal efeito. Para tanto, o contrato deve ter sido registrado. Rompida a locação por venda, assistirá ao locatário o direito de permanecer com a coisa pelo prazo de noventa dias. ■Direito de retenção por benfeitorias. Realizadas benfeitorias necessárias, o locatário faz jus à indenização; igualmente, se efetuou benfeitorias úteis, havendo autorização para a realização destas. Enquanto não houver o ressarcimento, assistirá o direito de retenção do objeto da locação. ■Locação de abrigos de garagens em condomínio horizontal. Nos condomínios horizontais as vagas somente poderão ser alugadas para estranhos se a convenção assim autorizar. Entretanto, se houver algum condômino interessado, terá a preferência em igualdade de condições. ■Regras básicas da Lei do Inquilinato: ■Prazo. Este pode ser determinado ou indeterminado. Não há um prazo máximo fixado na lei, mas esta exige a vênia conjugal quando aquele for superior a dez anos. ■Durante o prazo da locação, diversamente do disposto no Código Civil, o locador não poderá exigir a entrega da coisa. ■Em caso de alienação da coisa durante o prazo contratual, aplicável a regra “a venda rompe locação”, nos termos anotados em tópico anterior. ■Com a extinção de usufruto ou de fideicomisso, o proprietário poderá denunciar o contrato para entrega em noventa dias, salvo se anuiu com a locação e o prazo ainda não se findou. ■Denúncia pelo locatário. Se extinto o prazo, o locatário poderá denunciar o contrato, fazendo-o por escrito e com antecedência

de trinta dias. Se entrega o imóvel, sem a prévia notificação, sujeitar-se-á à multa equivalente a um mês de locação, acrescido dos encargos. A hipótese não é de término do prazo seguido de entrega incontinenti da coisa, mas de permanência desta na posse do locatário. ■A extinção do contrato pode se dar pelo distrato. ■A infração contratual ou legal é justa causa para a resolução do contrato. Cabível, ainda, o pleito de indenização. Modalidade de infração contratual é o não pagamento do aluguel no prazo estipulado. ■Se o objeto da locação necessita de reparações urgentes, sendo necessária para tanto a retirada do locatário do imóvel, ter-se-á motivo de dissolução de contrato. ■Morte do locador ou do locatário. Como o contrato não é personalíssimo, a morte de um dos contratantes não põe fim ao contrato, devendo o de cujus ser substituído na forma da lei. Nada impede às partes, todavia, a inserção de cláusula de extinção do contrato em caso de morte. ■Separação, divórcio e dissolução de união estável, inclusive a homoafetiva. Ocorrendo uma dessas hipóteses na locação residencial, o ex-cônjuge ou ex-companheiro terá o direito de continuar com a locação, sub-rogando-se nos direitos e obrigações. ■Cessão da locação e sublocação do imóvel. Cessão da locação consiste no ato de substituição do locatário; sublocação é a locação total ou parcial do objeto alugado, promovida pelo locatário, que continua a pagar o aluguel convencionado e a receber o que convencionou. Tais práticas, para se revestirem de licitude, precisam da concordância prévia ou a posteriori do locador. Cumpre ao locatário, ao pretender ceder ou sublocar, notificar por escrito ao locador, que disporá do prazo de trinta dias para responder. Passado esse prazo sem a sua manifestação, a sua concordância será presumida. ■Sublocação. Esse contrato é acessório, pelo que também será nulo ou anulável se o principal o for. Uma vez extinta a locação, igual efeito terá a sublocação. Ao contrato de sublocação aplicam-se, no que couber, as regras da locação. Destarte, o sublocador poderá ajuizar ação de despejo por falta de pagamento. O sublocador ocupa posição ambivalente, pois mantém relação jurídica com o locador e com o sublocador, o que não ocorre com o locador e sublocatário, pois não mantêm

relação jurídica entre si. As referências da Lei Civil à sublocação é a legalmente constituída. Assim, quando o locatário for réu em ação de despejo, será obrigado a dar ciência do fato ao sublocador, para que este possa, se o desejar, participar do processo na condição de assistente. Se o locatário-sublocador for acionado por falta de pagamento, o sublocatário necessariamente haverá de passar os aluguéis diretamente ao locador, a fim de evitar o enriquecimento sem causa. ■Aluguel. As partes são livres para a definição do valor do aluguel, vedada a estipulação em moeda estrangeira e a sua vinculação à variação cambial e ao salário mínimo. Após três anos de vigência da locação ou do último reajuste, qualquer das partes pode pleitear a revisão do valor em juízo. Quanto ao valor na sublocação, este não poderá ser maior do que o da locação. ■Obrigações do locador. Já analisamos as obrigações do locador no plano do Código Civil. Pouca coisa há para ser destacada no presente tópico, quanto à esfera da Lei do Inquilinato. Cumpre ao locador a entrega ao locatário do imóvel em condições de atender à sua destinação; durante a locação, deverá garantir o uso pacífico do imóvel; responder pelos vícios ou defeitos anteriores ao contrato. Finda a locação, exigindo o locatário, deverá descrever as condições em que recebe o imóvel. A cada pagamento recebido deverá emitir o comprovante, discriminando as parcelas. É obrigação do locador o pagamento de taxas e impostos incidentes sobre o imóvel, mas na prática as partes convencionam que tais encargos serão de responsabilidade do locatário. As despesas condominiais extraordinárias, como a de troca de elevadores, competem ao locador. ■Obrigações do locatário. A este compete: o pagamento dos aluguéis, na data prevista, ou, no silêncio do contrato, até o sexto dia útil subsequente ao vencido. A regrageral é que o locador deverá ir ao encontro do locatário para receber (obrigação quérable), mas na prática adota-se o inverso (obrigação portable). São do locatário as despesas ordinárias condominiais, ou seja, a que não inclui gastos extraordinários, por exemplo, reforma de portaria, troca de janelas etc. Idem, quanto ao prêmio do seguro de fiança. Outras obrigações do locatário, fixadas na Lei do Inquilinato, correspondem às enunciadas no Código Civil, matéria vista em tópico anterior. Ao inquilino cumpre conservar o imóvel nas condições recebidas. Ao locador cabe o direito de vistoriar o objeto locado, devendo, para tanto, combinar dia e hora com o locatário. Este se obriga a autorizar o locador a

realizar os reparos de sua responsabilidade. Se os trabalhos perdurarem por mais de trinta dias, a lei facultará ao locatário a resilição do contrato. ■Direito de preferência. Em caso de venda do imóvel, o locatário terá preferência para a compra, em igualdade de condições. O tema foi abordado no Capítulo XIII, pertinente ao contrato de compra e venda. ■Benfeitorias. É direito do locatário a edificação de benfeitorias necessárias (de conservação). Quanto às úteis (de melhoria) e voluptuárias (de embelezamento), apenas com autorização do locador. Cabe ao locatário o direito de retenção para recebimento de indenização pelas benfeitorias necessárias e úteis. Quanto às voluptuárias, poderá removê-las caso a tarefa não prejudique o imóvel. De nenhuma validade a cláusula contratual que exclua o direito à indenização em caso de benfeitoria necessária. ■Das garantias locatícias. Pelo art. 37, a Lei do Inquilinato autoriza três modalidades de garantia em favor do locador: caução, fiança e seguro de fiança locatícia. A caução poderá consistir em bens móveis ou imóveis. Se em dinheiro, não poderá exceder a três vezes o valor do aluguel. A importância deverá ser depositada em caderneta de poupança e de acordo com normas específicas. Quanto à fiança, esta se estende até a entrega do imóvel, salvo convenção em contrário. Em determinados casos, o locador poderá fazer imposições, como na hipótese de morte ou interdição do fiador, quando desaparecerem os bens caucioanados (art. 40 do CC). O inquilino poderá ser notificado para, em trinta dias, oferecer nova garantia. ■Penalidades criminais e civis. Constituem contravenções penais (art. 43): cobrança de pagamento além das obrigações legais ou contratuais, como as luvas, salvo quando o prazo inicial for superior a cinco anos; exigência de mais de uma espécie de garantia; cobrança antecipada de aluguel, fora das hipóteses permitidas em lei. Constituem crimes (art. 44): negar a emitir recibo nas habitações coletivas multifamiliares; o não uso do imóvel pelo retomante na forma da lei; não iniciar a demolição ou a reparação do imóvel, em sessenta dias, nos termos do pedido judicial; execução do despejo antes de transcorrido o prazo de trinta dias da morte de parente próximo de morador do imóvel. ■Disposições especiais.

■Da locação residencial. Caracteriza-se quando a sua destinação for residencial, excetuada a locação em que pessoa jurídica figura como locatária e o imóvel se destina à residência de seus diretores, sócios, gerentes ou funcionários, hipótese em que a locação será comercial. ■Vigência do contrato. Firmado por prazo igual ou superior a trinta meses, o contrato se extingue sem necessidade de aviso ou notificação. Caso o locador deixe transcorrer mais de trinta dias sem tomar qualquer iniciativa, o contrato passará a ser por tempo indeterminado. No entanto, a qualquer tempo o locador poderá pleitear a retomada, sem qualquer justificativa, notificando o locatário para a entrega do imóvel em trinta dias. Se o contrato for por prazo inferior a trinta meses, passará a ser por prazo indeterminado, cabendo, para a retomada, apenas a denúncia cheia, ou seja, pedido fundado em um dos itens do art. 47 da Lei do Inquilinato. ■Locação para temporada. Para os mais diversos fins, a lei admite a locação para temporada, incluído ou não o mobiliário, pelo prazo máximo de noventa dias, findo o qual, não havendo oposição do locador, o contrato passará a ser por prazo indeterminado. Na modalidade é permitido o recebimento antecipado dos aluguéis, mas, convertido em contrato por prazo indeterminado tal permissão cessa. ■Locação não residencial. Mais usual para fins comerciais, tal modalidade se caracteriza por ser contrato escrito e com prazo igual ou superior a cinco anos. Caso os contratos celebrados sejam inferiores a tal prazo, o vínculo se caracterizará como locação comercial se o conjunto daqueles alcançar pelo menos o período de cinco anos sem interrupção e o locatário se mantiver no mesmo ramo pelo menos nos últimos três anos. Atendidas tais exigências, o locatário poderá pleitear a renovação contratual, ajuizando a ação própria ao faltar um ano no máximo e seis meses no mínimo para a extinção da relação locatícia. O locador poderá contestar o pedido alegando uma das hipóteses previstas no art. 52, como a intenção de utilizar o imóvel para atividade própria. Se o locador não der ao imóvel a destinação alegada, ficará sujeito à indenização por prejuízos e lucros cessantes. Na hipótese de cessão de contrato, direito à renovação terá o cessionário; na sublocação, o sublocatário. A lei privilegia quem se utiliza do imóvel alugado. ■A Lei 12.744, de 19 de dezembro de 2012. Por esse instrumento foi acrescido o art. 54-A na Lei do Inquilinato,

dedicado à locação não residencial de imóvel urbano. A hipótese é de aquisição, construção ou reforma de imóvel, por encomenda do locatário, mediante cláusulas livremente estipuladas, acrescidas de disposições legais. ____________ O Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64) foi regulamentado pelo Decreto nº 59.566, de 14.11.1966, intitulado arrendamento rural. 2O método escolhido para o desenvolvimento do tema locação de coisas parte do exame dos conceitos gerais para alcançar, depois, os particulares. Assim, antes de considerarmos o modelo locatício do Código Civil e as modalidades da Lei do Inquilinato, estudamos o geralexistente no instituto da locação de coisas. Evitamos, depois, a análise concomitante e comparativa das diversas espécies, abordando, separadamente, os tipos de locação. Igual método foi adotado por Jaime Santos Briz, em Derecho Civil – Derecho de Obligaciones, 1ª ed., Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1975, tomo IV, p. 163. 3 A discriminação é do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.245/91 (Lei do Inquilinato). Por arrendamento mercantil ou leasing entende-se a locação que faculta ao arrendatário, ao final do prazo contratual, a aquisição da coisa pelo preço residual, figurando os aluguéis pagos como parcelas de pagamento. 4 Comentários ao Código Civil, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 7, p. 7. 5A Nova Lei do Inquilinato Comentada, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1993, p. 11. 6Traité de Droit Civil – Du Contrat de Louage, 3ª ed., Paris, De la Société du Recueil J.-B. Sirey et du Journal du Palais, 1907, tomo 1º, p. 30. 7A temporariedade é característica da locação, ainda que o vínculo se estabeleça por tempo indeterminado, como enfatiza Domenico Barbero: “La locazione è un rapporto esclusivamente temporaneo, anche quando è convenuto a tempo indeterminato.”, Sistema del Diritto Privato Italiano, 6ª ed., Torino, Unione TipograficoEditrice Torinese, 1962, vol. 2, p. 354. 8 O Código Civil argentino, art. 1.493, apresenta uma definição unitária, abrangente das três modalidades de locação: “Habrá locación, cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero.” 9 Op. cit., p. 25. 10Éléments de Droit Romain, 2ª ed., Paris, Librairie de A. Durand, 1859, 2º tomo, p. 197. 11“O Direito de Superfície e o Novo Código Civil”, Revista Forense, vol. 364, p. 251, 2002. 12Cf. Baudry-Lacantinerie e Albert Wahl, op. cit., tomo 1º, p. 31. 13Na lição de Pothier o contrato de locação se forma com três elementos: “... uma coisa que se arrenda, um preço que o arrendatário se obriga a pagar ao arrendador e o consentimento das partes sobre a coisa e o preço.”, Tratado de los Contratos, Buenos Aires, Editorial Atalaya, 1944, tomo II, p. 290. 14Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 276. 15Diritto delle Pandette, ed. cit., vol. 2º, p. 137. 16Na observação de Windscheid “Se la controprestazione del conduttore consiste in qualche cosa di diverso da danaro, non si parla di locazione. Fa eccezione soltanto l’affitto d’un fondo fruttifero; in questo caso può la controprestazione consistere anche in una quota dei frutti.”, Diritto delle Pandette, ed. cit., vol. 2º, p. 138. 17 Cf. em Arnoldo Wald, Obrigações e Contratos, ed. cit., p. 238. 18Sobre pertenças, v. o item 93, 1º volume, deste Curso de Direito Civil. O art. 93 do Código Civil conceituou a categoria jurídica: “São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.” 1

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 294. O Projeto de Lei nº 6.960/02, atualmente arquivado, propunha o prazo de trinta dias, contado do término do prazo contratual, para o locador opor-se à continuação da posse do objeto da locação. 21Comentários à Nova Lei do Inquilinato, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1992, p. 10. 22Comentários ao Novo Código Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. VIII, p. 307. 23REsp. nº 112.508/RJ, ac. da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro: “Comercial. Imóvel. Locação. Sublocação. Retomada. Aplicam-se à sublocação as regras da locação. Não se discute domínio. Pode o sublocador postular a recuperação da posse direta do imóvel, evidenciadas a sinceridade do pedido e a ampliação do seu comércio no local” (julg. em 22.04.1997, publ. em 09.06.1997, DJ, p. 25.583). 24Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete sublocação, vol. 71, p. 45. 25REsp. nº 72.312/SP, 5ª Turma, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julg. em 05.11.1996, publ. em 02.12.1996, DJ, p. 47.700. 26Op. cit., p. 76. 27 Op. cit., p. 109. 28Em entrevista a Forum, revista da Associação dos Magistrados do Estado do Rio de Janeiro (AMAERJ), nº 2, junho-julho de 2002, p. 13. 29REsp. nº 43.081/SP, 5ª Turma, Min. Assis Toledo, julg. em 23.03.1994, publ. em 11.4.1994, DJ, p. 07659. 30Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, 2ª Câm. Especial, rel. Ana Beatriz Iser: “Locação. Benfeitorias realizadas no imóvel. Documentos que comprovam que locador e locatário repartiriam os gastos. Repasse de pagamentos do locatário ao locador para pagamento de benfeitorias que demonstram que cada um pagaria parte das reformas. Não há outra explicação para os repasses de dinheiro do locatário ao locador e a fornecedores de grades de ferro utilizadas na casa objeto da locação que não a de que as despesas seriam repartidas entre os dois. Tendo o locador comprado materiais, contratado mão de obra e efetuado os pagamentos destinados a reforma da casa fora dos itens constantes do aditamento contratual, há evidente autorização do locador para a realização das benfeitorias...” (julg. em 31.01.2003). 31Conforme a nova redação do art. 39 da Lei do Inquilinato, introduzida pela Lei nº 12.112, de 09 de dezembro de 2009. 32Op. cit., p. 176. 33REsp. nº 224.544/SP, ac. da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Hamilton Carvalhido: “Recurso Especial. Locação. Ação Renovatória. Legitimidade. Sublocatário. 1. Na renovatória de locação, em se cuidando de sublocação total, a legitimidade para a actio é do sublocatário. 2. Recurso não conhecido” (julg. em 23.11.1999, publ. em 1º.08.2000, DJ, p. 00354). 34REsp. nº 141.576/SP, 6ª Turma, rel. Min. Hamilton Carvalhido, julg. em 21.08.2003, publ. em 22.09.2003, p. 00392. 19 20

COMODATO Sumário: 99. Generalidades. 100. Conceito. 101. Caracteres. 102. Obri gações do comodatário.

99.GENERALIDADES Dá-se o contrato de empréstimo quando alguém coloca à disposição de outrem a coisa móvel ou imóvel, para uso, gozo e restituição, em espécie ou gênero. Diferentemente da terminologia francesa, que possui nomes indicativos das partes – préteur (quem empresta) e emprunteur (quem recebe) –, a da língua portuguesa carece de termos específicos. Na espanhola, os autores empregam os vocábulos prestamista e prestatario. O empréstimo possui dois tipos contratuais: comodato (prestito ad uso) e mútuo (prestito di consumazione), que apresentam denominador comum e traços diferenciais. A característica essencial do contrato de empréstimo consiste no fato de alguém entregar a outrem uma coisa para dela se servir. Ambos são contratos reais, que se perfazem pela entrega da coisa. Na palavra de Henri de Page, o que justifica a entrega, econômica e juridicamente, é “a vontade de beneficiar alguém com o uso da coisa...”1 Enquanto no comodato a coisa é infungível, gerando para o comodatário a obrigação de devolver um corpo certo, no mútuo o empréstimo é de coisa fungível, consumível, pelo que a restituição se faz de acordo com o gênero.2 O comodato écontrato essencialmente gratuito, enquanto o mútuo pode não o ser. A distinção entre as duas modalidades apresenta efeitos jurídicos práticos, pois enquanto o comodante continua proprietário da coisa e por isto responde pelos riscos, o mutuante perde o domínio ao emprestar a coisa, ficando os riscos por conta do mutuário – res perit domino (a coisa perece por conta do dono).3 Em Roma, na lição de Fritz Schulz, o commodatum surgiu apenas na jurisprudência republicana tardia, pois anteriormente entendia-se que a prática não deveria ser objeto do Jus Positum, uma vez que se realizava no âmbito das amizades e parentesco.4 O comodante dispunha da actio commodati directa para exercitar os seus direitos e o comodatário, da actio commodati contraria. Por esta, pleiteava-se o reembolso de despesas

efetuadas com a conservação da coisa, cabendo ao comodatário o jus retentionis.5 100.CONCEITO Espécie do gênero empréstimo, comodato é o contrato pelo qual o comodante entrega uma coisa móvel ou imóvel, infungível, ao comodatário, gratuita e temporariamente, para a finalidade de uso e gozo.6 Não se opera a transmissão da propriedade, apenas a posse. No Direito Romano o comodatário era mero detentor da coisa (Retêm-se a posse e a propriedade da coisa dada em comodato),7 mas no Direito brasileiro é possuidor, pois tem direito aos interditos possessórios. 8 A prática do commodatum é generalizada, especialmente no âmbito familiar e nos círculos de amizade, onde é comum o empréstimo gratuito de livros, veículos, peças de vestuário, imóveis residenciais, sobretudo para fins-desemana ou férias.9 Mas as partes convencionam o empréstimo e a devolução da coisa com fundamento nosconvencionalismos sociais e não em princípios jurídicos,10 sendo raros os casos conduzidos à justiça, daí o comentário de Carvalho de Mendonça: “O contrato de comodato é um daqueles que menor aplicação tem na vida prática. É este o motivo da deficiência da jurisprudência de todos os povos modernos... São raras as monografias sobre esse instituto...”11 Como o fator econômico é uma das molas da sociedade, senão a maior, entre estranhos não há motivação para o exercício desse contrato, dado o seu caráter gratuito, salvo a presença de outras modalidades de interesse, como a do empregador que cede em comodato um imóvel para o seu funcionário. Acórdão do Superior Tribunal de Justiça registra esta prática: “1. Compete à Justiça Comum do Estado processar e julgar ação de reintegração de posse proposta por empregador contra ex-empregado, buscando reaver imóvel cedido em comodato para moradia durante o período de vigência do contrato de trabalho, eis que não há direitos trabalhistas em discussão, devendo a lide ser resolvida com base na legislação civil. Precedentes da 2ª Seção. 2. Conflito conhecido, declarando-se competente a Justiça Comum do Estado.”12 É comum, também, a formação de comodato, após a separação judicial de casais.13 Não apenas o proprietário pode ceder a coisa em comodato, mas também o usufrutuário. No dizer de Franzen de Lima, todos que podem locar podem ceder em comodato.14 Penso que o locatário, quando autorizado contratualmente, pode figurar na relação contratual na qualidade de comodante. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, ao comodante “Basta que, por direito, lhe pertença o mesmo uso, salvo vedação legal ou contratual, como ocorre com o locatário de prédio urbano, proibido de emprestá-lo sob pena de despejo.”15 Trata-se de comodato inexistente

quando a coisa cedida, para uso e gozo, já pertence ao comodatário. Por outro lado, extingue-se o comodato quando o comodatário adquire o domínio do objeto.16 Como todo contrato, o commodatum requer o consentimento das partes. Há de haver, entre ambas, igual intenção. Se houver, por qualquer motivo, desencontro de vontades, contrato não haverá. Cunha Gonçalves formula a hipótese de uma parte entregar a coisa com a intenção de emprestá-la e a outra a receber como doação. Para o civilista, não haverá contrato de qualquer espécie, pois falta o consensus.17 A capacidade exigida das partes contratantes é a civil em geral e a validade do contrato requer a observância do disposto no art. 104 do Código Civil. Tendo em vista a gratuidade do contrato, os administradores em geral estão impedidos de dar em comodato os bens que lhes foram confiados, salvo autorização especial, segundo prescreve o art. 580 do Códex, que faz menção especial aos tutores e curadores. Doutrinariamente discute-se a validade da promessa de comodato, a exemplo do questionamento em torno da validade da promessa de doação. Com apoio nas razões apresentadas na análise deste último instituto (item 91), entendemos ser ocommodatum juridicamente válido e exigível a sua execução. Não vislumbramos contradição entre o caráter gratuito do comodato e a possibilidade de sua concreção coercitiva. A espontaneidade do comodante deve estar presente, necessariamente, no ato da promessa, como em geral em todos os pré-contratos e não, necessariamente, no contrato definitivo. Contrária aos princípios morais seria a promessa não cumprida e não a exigência do que se prometeu.18 Para Carvalho Santos, a promessa de comodato é válida, mas a não efetivação do empréstimo enseja apenas indenização porperdas e danos, não a execução forçada.19 Parte, em seu raciocínio, da afirmação de que o comodato se baseia na confiança e esta, após a promessa, pode desaparecer. Contraargumento sólido é apresentado por Aguiar Dias, ao afirmar que, se a perda de confiança é motivo para desistência deve ser também para a improcedência do pedido de perdas e danos.20Entendo que tanto a “confiança”, quanto a “perda de confiança” são dois elementos meramente eventuais e, mais significativo do que estes, é a firmeza dos acordos – pacta sunt servanda. Objeto contratual é a coisa móvel ou imóvel, infungível, uma vez que o comodatário assume a obrigação de restituir aporção física recebida. Admite-se que a coisa fungível seja objeto, desde que o empréstimo não se destine a consumo, mas para exibição – ad pompam vel ostentationem. Sobre esta possibilidade, o art. 500 da Consolidação das Leis Civis era específico: “As coisas, que consistem em número, peso, e medida, e com o uso se consomem, podem ser objeto do comodato, quando são emprestadas, não para se gastarem, mas com a condição de serem

restituídas as mesmas.” Não é a natureza física da coisa, adverte Laurent, que decide se ela pode ser ou não objeto de comodato, mas a vontade das partes.21 Quanto aos bens fora do comércio, nada impede que figurem na relação como objeto de comodato, pois a vedação que lhes pesa é apenas de alienação. Na lição de Cunha Gonçalves, é válido o comodato que tem por objeto a coisa alheia, inclusive a usurpada ou furtada, mas o contrato não produzirá efeito em relação ao proprietário.22 A tradição é elemento essencial do contrato, sem a qual este não se perfaz. Pode efetivar-se materialmente ou de modo simbólico, quando, por exemplo, entrega-se a chave de um apartamento ao contratante. Pode-se cogitar, também, de uma entrega implícita ou subentendida, que se dá quando, ao formar-se o comodato, a coisa se encontra em poder do comodatário. Seria a hipótese de alguém, que deixou um veículo no conserto, combinar com o técnico, posteriormente, o empréstimo gratuito da coisa. Se o comodante é empresa, a saída física da coisa não constitui fato gerador de ICMS, conforme a Súmula 573 do Supremo Tribunal Federal: “Não constitui fato gerador do Imposto de Circulação de Mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.” 101.CARACTERES O contrato de comodato é real, unilateral, gratuito, informal, temporário. É real, pois não basta o consensus para a sua formação; é imprescindível a entrega da coisa ao comodatário. O legislador preocupou-se em deixar esta característica à margem de qualquer controvérsia, ao explicitar, no bojo do art. 579: “Perfaz-se com a tradição do objeto.” Sem atraditio, possível é apenas a promessa de comodato. No plano doutrinário, porém, consoante depoimento de González Poveda, predomina o entendimento de que se trata de contrato consensual. A adoção desta teoria provocaria importante efeito prático, salientado por Karl Larenz: o de evitar que as partes recorram à promessa de comodato, quando não for possível a entrega da coisa à época do contrato.23 Um outro argumento adotado pela corrente consensualista, baseia-se no fato de que, admitindo-se modernamente a validade da promessa de comodato, razão não há para se incluir a tradição como elemento essencial do empréstimo de uso.24 O Código Federal Suíço das Obrigações, pelo art. 305, adotou o princípio da consensualidade. Igualmente o Código Civil mexicano, ex vi do art. 2.497.25 Apenas o comodatário assume obrigações, daí dizer-se que o contrato é unilateral. A ele cabe restituir a coisa no estado em que a recebeu,

observado o lugar e o prazo ajustados. A tradição do objeto pelo comodante não significa cumprimento de obrigação, pois é elemento constitutivo do comodato. Na vigência do contrato podem surgir, eventualmente, obrigações para o comodante, como a de ressarcir o comodatário por despesas extraordinárias e urgentes ou por prejuízos sofridos em razão de defeitos da coisa, daí alguns autores entenderem que o contrato é bilateral imperfeito, conclusão rejeitada por Sílvio Rodrigues “porque as obrigações aludidas não são peculiares ao comodato, mas a qualquer contrato.”26 Atribuir ao contrato a característica de bilateralidade imperfeita porque o comodante deve respeitar as cláusulas contratuais, na opinião de Carvalho de Mendonça “importa inutilizar a classe inteira dos contratos unilaterais.”27 Para Rafael Rojina Villegas, quando a legislação define o comodato como contrato real, à semelhança do Código Civil mexicano de 1884, temse a característica de unilateralidade, mas quando o identifica por consensual, como o faz o atual Códex mexicano, o contrato é bilateral. Eis a linha de argumento do autor: “Lógicamente, la entrega de la cosa en el Código actual es una obligación derivada del contrato ya formado, en tanto que en la legislación anterior era un elemento de formación del mismo, es decir, se realizaba previamente al nacimiento de toda obligación.”28 Ou seja, perante o Direito brasileiro o contrato seria unilateral, pois não gera obrigação para o comodante, apenas para o comodatário. Quando o contrato é consensual, tem-se a bilateralidade, pois a entrega da coisa não é elemento essencial ao contrato, mas obrigação decorrente. O contrato de comodato é feito apenas para a utilidade do comodatário. A gratuidade é o selo que o distingue da locação – gratuitum enim debet esse commodatum (O comodato deve ser gratuito). Se, em dado momento, o comodatário passa a pagar, já não se terá comodato, mas locação, como previa o art. 498 da antiga Consolidação das Leis Civis: “... Havendo paga de dinheiro, degenera em locação.” Também não considerava comodato, mas contrato de outra espécie, se outra fosse a retribuição. Nada impede, porém, que o comodatário assuma pequenos encargos, relativos ao recebimento da coisa, além de arcar com outras despesas, como a da taxa de condomínio e o imposto predial. Neste caso a doutrina denomina o contrato por comodato modal. Se o comodatário assume responsabilidades financeiras de maior vulto, há de se questionar a gratuidade do contrato. Importante, neste caso, a análise de Ney de Mello Almada: “... releva estampar o corte quantitativo da vantagem do comodante, em proporção com o uso da coisa propiciado ao comodatário. Se for de menor importância, remanesce a relação comodatária; havendo equipolência ou superioridade, outra figura negocial tende a delinear-se...”29 Como se trata

de contrato benéfico, a interpretação de suas cláusulas deve ser estrita, consoante o mandamento do art. 114 da Lei Civil. O contrato é informal ou não solene, de vez que a Lei Civil não impõe aos contratantes uma forma especial. Para efeito de prova, todavia, convém às partes a celebração por escrito, a fim de espancar qualquer dúvida quanto à prática de ilícito e para os fins do art. 227 daquele Estatuto, que não admite a prova exclusivamente testemunhal, quando o valor do ato negocial exceda a dez vezes o maior salário mínimo vigente, salvo os casos expressos. Na prática, tendo em vista a relação de amizade que predomina nos contratos, raramente estes são celebrados por escrito. A temporariedade é característica do contrato de comodato, que pode ser firmado por prazo determinado ou determinável, segundo o tempo necessário ao seu uso. A exemplo da locação, a Lei Civil não fixou o prazo máximo de duração, que pode ser longo, sem todavia ser perpétuo, sob pena de caracterizar-se doação e não comodato. Durante o tempo de vigência, seja o contrato por prazo determinado ou pelo tempo necessário ao uso devido, cumpre ao comodante respeitar o uso, mas, sobrevindolhe necessidade imprevista e urgente, poderá requerer em juízo a restituição da coisa, cumprindo-lhe deduzir a prova correspondente. É a dicção do art. 581. Se o comodante, que vive na zona rural, cede o uso de um apartamento na cidade, em comodato e por tempo certo, é surpreendido por uma grave doença, que lhe impõe tratamento ambulatorial prolongado, pode valer-se do permissivo legal e exigir a devolução do imóvel, não obstante o prazo a vencer. In casu, juntando à petição inicial a prova documental necessária, como o laudo médico e resultado dos exames realizados, poderá obter do juiz o julgamento antecipado da lide, na forma do disposto no art. 355 do Código de Processo Civil de 2015. Tratando-se de prazo apenas determinável, a duração do contrato há de ser pelo tempo indicado pelas circunstâncias. Se “A” solicita a “B” o empréstimo de seu automóvel, a fim de conduzir a noiva à Igreja, subentende-se que, encerrada a cerimônia, haverá a restituição. No Direito Romano, comodato e precário se distinguiam pelo simples fato de que, neste último, a restituição da coisa podia ser exigida a qualquer momento e ao arbítrio do proprietário. Se a coisa não era entregue ao seu dono antes da sentença, a recusa implicava a condenação em duplo. 30 O nosso Código Civil não se refere ao precário, mas o comodato por prazo indeterminado com ele se confunde, desde que não haja um fim específico a ser cumprido, pois a coisa pode ser retomada a qualquer momento e imotivadamente pelo comodante, bastando-lhe a notificação. A eventual morte do comodatário, na opinião de Orlando Gomes, não é motivo de extinção do vínculo, salvo se houver cláusula atribuindo ao contrato um caráter personalíssimo.31 Ainda que inexistente tal ajuste, o sentido intuitu personae pode ser presumido pelas circunstâncias, como

seria o caso de alguém ceder em comodato a um amigo, por um ano, um aparelho musical a ser utilizado em suas apresentações artísticas. Neste caso, entendo, para que o direito se estenda aos herdeiros, necessária será uma cláusula permissiva. Prevalece, conforme conclui Arnaldo Rizzardo, o caráterintuitu personae “pois a condição e as qualidades do comodatário determinam a formação do contrato.”32 102.OBRIGAÇÕES DO COMODATÁRIO Em relação à coisa, o comodatário deve usar a diligência do bom pai de família, cumprindo-lhe conservá-la, com zelo, a fim de restituí-la, findo o comodato, nas condições em que a recebeu. Assim, tratando-se de máquinas e aparelhos, deverá observar a orientação do fabricante e, qualquer que seja o objeto, deverá ser preservado das intempéries da natureza e não ficar exposto a qualquer espécie de risco, inclusive o de furto. Se, por negligência do comodatário, a coisa é furtada, dele será a responsabilidade. A coisa deverá ser utilizada de acordo com a convenção ou conforme a sua natureza. Se o objeto emprestado foi um receptor de televisão, subentende-se que o aparelho poderá ser utilizado para lazer ou informação do comodatário e não simplesmente para fins de decoração do ambiente. Se o objeto do contrato sofrer deterioração, parcial ou total, por falta de cuidados ou inobservância do fim a que se destinava, o comodatário responderá por perdas e danos. Na opinião de Windscheid, se o comodato for celebrado, excepcionalmente, para atender a interesse do comodante, o comodatário responderá apenas por dolo.33 Como a relação existente é apenas entre comodante e comodatário, as obrigações de uma parte constituem direitos da outra. O comodatário, ordinariamente, não responde pelos riscos oriundos de caso fortuito ou força maior, pois res perit domino. Mas o art. 583, na hipótese de a coisa dada em comodato correr riscos, juntamente com outras de propriedade do comodatário, impõe a este a obrigação de tentar salvar aquela em primeiro lugar, sob pena de responder por perdas e danos, ainda que sem culpa pelo evento. Findo o prazo contratual e não se seguindo a restituição da coisa, o comodatário incidirá em mora, independentemente de aviso ou notificação, pois dies interpellat pro homine.34 A recusa na entrega da coisa, cumprida a finalidade de uso, provocará igual efeito jurídico. A notificação apenas se impõe, quando se trata de contrato por prazo indeterminado e sem qualquer previsão para a devolução, como na hipótese de alguém ceder um apartamento gratuitamente para um irmão morar. Uma vez em mora, o comodatário passa a responsabilizar-se pelos danos à coisa, advindos de caso fortuito ou força maior, além, naturalmente, dos que provocar por simples culpa ou dolo. Sujeitar-se-á, ainda, ao pagamento de aluguel que o

comodante estipular, que é obrigatório a partir da notificação.35 A Lei Civil não sinaliza qualquer parâmetro para o aluguel, mas este deverá corresponder ao valor da época e do lugar, não se justificando uma cifra elevada, embora haja autores que entendam diferente.36 Por outro lado, observe-se que a disposição do art. 582, ao permitir que o comodante arbitre o aluguel, não transforma o comodato em contrato de locação. Constituída a mora e recusando-se o comodatário a restituir o objeto da locação, caracteriza-se o esbulho possessório, que é fato jurídico a ensejar o ajuizamento de ação de reintegração de posse. Relativamente às despesas ordinárias da coisa, estas são de responsabilidade exclusiva do comodatário, conforme a regra do art. 584, que incisiva e desnecessariamente recorre ao advérbio “jamais”, a fim de excluir o repasse dos gastos ao comodante. Tratando-se de despesas extraordinárias, como a de troca de bateria do automóvel cedido gratuitamente, estas ficarão por conta do comodante, salvo em caso de mau uso do objeto pelo comodatário.37 A este assiste o direito de indenização por benfeitorias necessárias, mas quanto às úteis e voluptuárias, apenas se houve convenção neste sentido. Na opinião de Arnoldo Medeiros da Fonseca é cabível o jus retentionis, embora sem previsão legal: “... não nos parece justo recusar-lhe o direito de retenção, diante do fundamento em que se baseia o instituto e dos requisitos gerais a que está subordinado.” O direito não deve se estender, diz o eminente autor, “além dos limites em que cabe ao próprio locatário...”.38 Se a coisa é entregue, ao mesmo tempo, a dois ou mais comodatários, todos se responsabilizam solidariamenteperante o comodante. É a dicção do art. 585 do Código Civil.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Comodato. Generalidades. Há duas espécies de contrato de empréstimo: comodato e mútuo. São contratos reais, que se perfazem com a entrega da coisa, para uso durante algum tempo seguido de devolução. Diferença fundamental: no comodato a coisa é infungível e no mútuo, fungível. Enquanto o comodato é gratuito, o mútuo pode não o ser. ■Conceito. Comodato é contrato gratuito que se perfaz com a entrega de coisa móvel ou imóvel ao comodatário, para posse, uso e devolução, por tempo determinado ou não. Não apenas o proprietário pode firmar esse contrato; também o usufrutuário. Discute-se a possibilidade do contrato de promessa de comodato, da mesma forma que divergem os autores quanto à promessa de doação. Entendemos ser possível, pois a espontaneidade deve existir no ato da promessa, e não, necessariamente, na execução. Excepcionalmente, o objeto do

comodato pode ser coisa fungível, mas desde que se destine apenas à exposição. Os bens fora de comércio estão impedidos de figurarem como objeto na compra e venda, não no comodato, pois neste não ocorre alienação, apenas posse e uso. ■Caracteres. Comodato é contrato real, unilateral, gratuito, informal, temporário. Alguns poucos autores o consideram bilateral, pois, embora apenas o comodatário assuma obrigações, eventualmente pode o comodante arcar com algumas, como as despesas urgentes e extraordinárias. Não obstante a marca de gratuidade do contrato, o comodatário pode assumir pequenas obrigações, como a do pagamento de taxas e impostos incidentes sobre o bem. Nesse caso, ter-se-á o chamadocomodato moral. Quanto ao tempo de duração, é temporário, mas a Lei Civil não prefixa prazo. Este não pode ser excessivamente longo, pois do contrário se caracterizaria como doação, embora a indisponibilidade do bem. O prazo deve ser determinado ou determinável. Neste último caso, as circunstâncias indicam a dimensão temporal. Cláusula contratual deve esclarecer se o contrato é personalíssimo ou não, mas via de regra não há esse tipo de previsão. Na prática, então, à vista do caso concreto, dever-se-á aferir se o ato praticado foi intuitu personae. Se positiva a conclusão, o contrato se extingue com a morte do comodatário. ■Obrigações do comodatário. As obrigações se assemelham com as do locatário. Deve usar o bem de acordo com o fim a que se destina, zelando pela sua conservação. Detentor da posse, dispõe dos interditos possessórios, a fim de evitar abuso ou apropriação indevida por terceiro. Responde o comodatário por eventuais danos causados à coisa, não, todavia, por estragos provenientes de força maior ou caso fortuito em face do princípio res perit domino. Se a coisa, com outras do comodatário, correr riscos daquela natureza, o possuidor deverá privilegiar aquela em sua tentativa de evitar a consumação ou ampliação dos danos. Do contrário, responderá pelos prejuízos que poderia e deveria evitar. Terminado o prazo contratual, o objeto deverá ser devolvido com seus acessórios ao comodante. Se o comodatário não tomar a iniciativa, o comodante poderá ingressar em juízo para a reintegração. Tratando-se de contrato por prazo indeterminado, necessária se torna a notificação. Não restituído o bem, haverá a obrigação de pagamento de aluguel, conforme os termos da notificação ou de cláusula contratual. Quanto às despesas ordinárias da coisa, estas constituem encargo do comodatário; as extraordinárias, do comodante. O

comodatário terá direito ao ressarcimento por eventuais benfeitorias necessárias. Quanto às úteis e voluptuárias, apenas se previsto o reembolso em acordo. ____________ Op. cit., 5º tomo, p. 111. Tanto na disposição do Código Civil quanto em obras doutrinárias, os institutos do comodato e do mútuo são considerados sequencialmente, uma vez que constituem espécies do gênero empréstimo. Não obstante, Valverde y Valverde optou por vinculá-los a gêneros distintos: contratos translativos de uso (comodato) e contratos translativos de domínio (mútuo) (Op. cit., tomo III, pp. 345 e 449). Para Jaime Santos Briz, a tendência moderna é de se atribuir maior importância à característica de empréstimo e se estudar os institutos do comodato e do mútuo como negócio de crédito, “al lado de otros contratos o figuras de naturaleza mercantil-privatista, como la asignación y el cheque (así Hedemann) o junto a los de aseguramiento de los créditos, como la fiança (así Esser)” (op. cit., tomo IV, p. 289). 3A distinção entre as modalidades de empréstimo e seus efeitos era familiar aos romanos, conforme se constata nesta passagem dasInstitutas (Livro III, tít. XIV, § 2º): “O mutuário que perde a coisa por caso fortuito, por exemplo, por incêndio, ruína, naufrágio, ataque de ladrões ou de inimigos, continua obrigado do mesmo modo. Quanto ao comodatário, ainda que deva guardar a coisa com todo o cuidado... não responde por força maior ou fortuito, sobrevindos sem sua culpa...”. 4 Op. cit., p. 490. 5Cf. Ebert Chamoun, op. cit., p. 350. 6 O vocábulo comodato deriva do latim commodatum – particípio passado do verbo commodare, que significa tomar de empréstimo. Nas Ordenações Filipinas constava a explicação: “é chamada comodato, porque se dá para cômodo e proveito somente do que recebe a coisa”(cf. João Franzen de Lima, Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito das Obrigações, 3ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, vol. II, tomo II, p. 522). 7“Rei commodatae et possessionem et proprietatem retinemus”. 8No Direito francês, segundo Louis Josserand, o comodato não transfere sequer a posse, daí o proprietário conservar, além do direito de reivindicação, também as possessórias e, se for o caso, a usucapião se faz a seu favor. Op. cit., tomo II, vol. II, p. 266. 9 Em nosso país, segundo informações do civilista Jorge Franklin Alves Felipe, visando a burlar a lei em uma época em que não havia a denúncia vazia nas locações residenciais, alguns proprietários dissimulavam a locação, dando ao contrato o rótulo de comodato e recebendo antecipadamente os aluguéis (Jorge Franklin Alves Felipe et alii, O Novo Código Civil Anotado, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2002, p. 117). 10Roberto de Ruggiero também vê o contrato sob este prisma: “O contrato é daqueles que, nas relações normais da vida, menos se pensa que implique regras jurídicas, de tal forma a relação parece aos profanos estar fora do campo do Direito e ser toda ela dominada pelo costume e pelos deveres de amizade, sendo certo que quase sempre são coisas de pequeno valor que se emprestam (um livro, um arreio, um cavalo) e raramente um imóvel” (op. cit., vol. 3, p. 483). 11Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 123. 12 Conflito de Competência nº 17.718/PE, 2ª Seção, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 11.12.1996, publ. em 24.03.1997, DJ, p. 08.968. 13REsp. nº 178.130/RS, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. César Asfor Rocha: “Ocorrendo a separação do casal e permanecendo o imóvel comum na posse exclusiva do varão, é de se admitir a existência de um comodato gratuito, o qual veio a ser extinto com a citação para a ação promovida pela mulher. Daí ser admissível, a partir de então, o direito de a coproprietária ser indenizada pela fruição exclusiva do bem comum pelo ex-marido” (julg. em 04.04.2002, publ. em 17.06.2002, DJ, p. 00266). 14 João Franzen de Lima, Curso de Direito Civil Brasileiro – op. cit., 524. 15Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 343. 1 2

Hipóteses levantadas por Ludwig Enneccerus, Derecho de Obligaciones, ed. cit., tomo II, vol. II, p. 218. 17Op. cit., vol. 8, tomo 1, p. 303. 18O aspecto moral da promessa é abordado por Pontes de Miranda: “Na dimensão da moral, quem promete dar gratuitamente, o automóvel, ou a casa de campo, ou o apartamento da praia, e retira o que manifestou, incorre em falta. É reprovável, eticamente, pelo modo de proceder” (Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 46, p. 135). 19 Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Comodante-Comodatário, vol. 10, p. 14. 20Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Comodato, vol. 10, p. 25. 21F. Laurent, Principes de Droit Civil Français, 3ª ed., Paris, Librairie A. Maresq, Ainé, tomo 26, p. 458. 22Luiz da Cunha Gonçalves, op. cit., vol. 8, tomo 1, p. 302. 23 Op. cit., vol. 4, p. 282. 24Cf. em José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 4, p. 441. 25Eis a definição de comodato, segundo o art. 2.497 do Código Civil mexicano: “El comodato es un contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a conceder gratuitamente el uso de una cosa no fungible y el otro contrae la obligación de restituirla individualmente.” 26Op. cit., vol. 3, p. 259. 27Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 125. 28 Op. cit., vol. IV, p. 205. 29Contratos Nominados – Doutrina e Jurisprudência, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, obra coletiva, tema: Comodato, 1995, p. 417. 30Cf. em Eduardo Espínola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 263. 31Contratos, ed. cit., p. 318. 32Contratos, op. cit., 2002, p. 707. 33Diritto delle Pandette, ed. cit., 2º vol., p. 53. O interesse do comodante pode caracterizarse quando, por exemplo, para evitar despesas com a coisa, como a de pagamento do aluguel de garagem, durante o período de viagem, cede a um amigo o direito de uso de seu automóvel. 34“O dia interpela em nome do credor”. REsp. nº 71.172/SP, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira:“O comodato com prazo certo de vigência constitui obrigação a termo, que dispensa qualquer ato do credor para constituir o devedor em mora (mora “ex re”), nos termos do que dispõe o art. 960 (hoje, art. 397) do Código Civil” (julg. em 18.11.1997, publ. em 21.09.1998, DJ, p. 00093). 35REsp. nº 111.847/MG, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro: “... Nos termos do disposto no art. 1.252 do Código Civil de 1916 (art. 582, 2ª parte, do Código Civil de 2002), constituído o comodatário em mora no momento em que notificado, a partir daí passam a ser devidos os alugueres ao comodante e não a contar da citação para os termos da causa” (julg. em 15.04.2003, publ. em 30.06.2003, DJ, p. 00250). 36V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. III, p. 346. 37REsp. nº 249.925, acórdão da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Nancy Andrighi: “I – As despesas feitas pelo comodatário, com a fruição da coisa emprestada, nos termos do art. 1.254 (hoje, art. 584) do Código Civil, são as ordinárias, para sua conservação normal e manutenção regular. Despesas outras realizadas sem consentimento do comodante, ainda que impliquem na mais valia do bem, só são indenizáveis se urgentes e necessárias, quando se classificam como extraordinárias...” (julg. em 23.11.2000, publ. em 12.02.2001, DJ, p. 00113). 38Direito de Retenção, 3ª ed., Rio de Janeiro, Edição Revista Forense, 1957, p. 239. 16

MÚTUO Sumário: 103. Conceito. 104. Caracteres. 105. O mútuo feito a pessoa menor. 106. A cobrança de juros. 107. Prazo contratual. 108. Garantia superveniente ao contrato.

103.CONCEITO O contrato de mútuo consiste no empréstimo de coisa fungível, por tempo determinado ou determinável, findo o qual deve ocorrer a restituição, mediante coisa de igual gênero, quantidade e qualidade.1 Enquanto o comodato é empréstimo de uso, o mútuo se destina ao consumo, daí a impossibilidade de retorno do mesmo corpo físico. Se um comerciante empresta a outro uma saca de açúcar, a restituição deverá realizar-se por outra de igual conteúdo.2 Objeto do contrato pode ser, também, a coisa fungível que não seja consumível. Exemplo: um livreiro empresta exemplares de uma obra didática, não esgotada na editora, a um outro, para efeito de venda. O objeto do mútuo, na opinião de Julliot de la Morandière, tanto pode ser a coisa fungível por natureza, quanto a convencionalmente fungível.3 Adotando igual entendimento, Arnoldo Wald dá como exemplo da última espécie os apartamentos de um edifício e as unidades de um loteamento de terras.4 A Lei Civil não prevê, especificamente, a promessa de mútuo, mas esta é possível, subordinando-se as partes aos princípios que regem os contratos preliminares em geral (arts. 462 a 466, CC). Segundo Morandière, a promessa pode ser celebrada a termo ou sob condição. 5 A recusa à celebração do contrato definitivo pode provocar a execução forçada, conforme destacam Lacantinerie e Wahl.6 O pactum contrahendo é praticado pelas instituições financeiras com a abertura de crédito, quando é colocada à disposição do cliente uma certa quantia em dinheiro, que pode ser sacada de uma ou mais vezes. A simples abertura não configura o mútuo, que é contrato real. Os juros são cobrados de acordo com as quantias levantadas, além de um percentual fixo sobre o limite do crédito aberto. Quanto ao arrependimento após a promessa, o art. 463 prevê a sua possibilidade, desde que exista cláusula contratual específica. O Código

Civil italiano, pelo art. 1.822, permite a desistência do promitente, quando as condições patrimoniais do promissário se alterarem de tal forma, que seja previsível a dificuldade de restituição da coisa e não se ofereçam garantias idôneas. Igual critério pode ser observado entre nós, aplicando-se extensivamente o disposto no art. 590 do Códex, que se refere à mudança na situação econômica do mutuário, antes do vencimento da obrigação. Na prática negocial, são comuns as referências ao mútuo hipotecário e ao mútuo cambiário, para expressarem, respectivamente, o empréstimo garantido por hipoteca e o representado por título de crédito.7 104.CARACTERES Trata-se de contrato real, que se aperfeiçoa com a entrega da res ao mutuário. Como em toda convenção, o consensusé de fundamental importância, mas não é o bastante, porque a tradição é elemento constitutivo do contrato e não um de seus efeitos. Sem a entrega da coisa não se tem o mútuo, mas apenas promessa de contrato. 8 A doutrina é convergente neste ponto, embora o legislador não tenha destacado esse caráter real do contrato, como fizera em relação ao comodato (art. 579, CC). Reconhecendo tal característica no plano do Direito constituído, Caio Mário da Silva Pereira se alinha entre os autores que, no plano de iure constituendo, atribui ao mútuo caráter consensual. Para o eminente autor, o modelo legal se reveste de “um romantismo inútil”.9 Além de ser o mais antigo entre os contratos reais, o mútuo é considerado, também, o mais importante da categoria.10 É unilateral, pois apenas o mutuário assume obrigações. Se fosse consensual, a característica do contrato seria bilateral, pois ao celebrá-lo o mutuante assumiria a obrigação de efetuar a tradição. Esta, todavia, não é uma obrigação, mas elemento integrante do tipo contratual. A obrigação principal do mutuário é a restituição do que recebeu, mediante coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade. Na opinião de Antônio Chaves, o contrato de mútuo não se desnatura, quando a restituição prevista contratualmente for com objetos em que “haja diferenças de pouca importância do ponto de vista mercantil.”11 Caso não seja faticamente possível a restituição, o mutuante terá direito a receber o equivalente em dinheiro, mas, em caso de culpa do mutuário, haverá também o direito a perdas e danos.12 Pelo contrato de mútuo, o domínio é transferido ao mutuário, a fim de que possa efetivamente consumir a coisa. A transferência de domínio não é o objetivo do mútuo, mas decorrência deste, como analisa Antônio Chaves.13 Na condição de proprietário, o mutuário poderá não apenas consumir a coisa, mas dar a ela o destino que lhe aprouver. Em razão deste caráter translativo de domínio, destacado no art. 587 da Lei Civil, somente

o proprietário pode ser mutuante. Eventuais despesas com a conservação da coisa, antes de seu consumo, correm por conta do mutuário, pois é dele a propriedade, mas o mutuante responde por vícios redibitórios. É incabível o mútuo de coisa alheia, mas se este se efetiva, pode o proprietário exigir do mutuário a devolução ou, se isto não for possível e estando este de boa-fé, pleitear perdas e danos contra o mutuante.14 Como os riscos da coisa são de responsabilidade do proprietário, pois res perit domino, correm eles por conta do mutuário a partir da tradição, conforme prevê o citado artigo. Na hipótese de promessa de mútuo, os riscos anteriores à tradição ficam por conta do promitente. Quanto ao caráter gratuito ou oneroso do contrato, há distinções a serem feitas. Em se tratando de empréstimo de dinheiro, o mais comum é a cobrança de juros remuneratórios, mas quando o objeto é de outra natureza, via de regra o contrato é gratuito. A retribuição, quando prevista, se faz predominantemente em dinheiro, juros, podendo ser em coisas. Não há, pois, como se apontar a gratuidade ou a onerosidade como característica do contrato. O vínculo é necessariamente temporário. A este respeito dispõe o art. 592 do Código Civil. O contrato pode ser por prazo determinado ou determinável. Entre a formação do contrato e a restituição da coisa, deve haver um interregno, pois, se todas as ações se fizessem na mesma oportunidade, ter-se-ia “un cambio de prestaciones iguales de una manera simultánea, lo que carece de sentido”, como observam Díez-Picazo e Gullón.15 O fundamental é que não seja permanente, pois do contrário não se terá mútuo, mas doação ou compra e venda, dependendo do caráter gratuito ou não do ato negocial. Quanto à forma, trata-se de contrato não formal, pois na regulamentação do instituto não há qualquer exigência a respeito. Na prática, as partes utilizam-se de instrumento particular para documentar o ato negocial e, dependendo do vulto do empréstimo, de escritura pública. Quando se trata de mútuo hipotecário, esta última é a forma adotada. Para efeito de prova, as partes devem estar atentas ao disposto no art. 227 do Código Civil, reiteradamente lembrado neste Curso. 105.O MÚTUO FEITO A PESSOA MENOR A validade dos negócios jurídicos está condicionada, entre outros requisitos, à capacidade das partes. Tratando-se de menor absolutamente incapaz, os atos negociais em seu nome devem ser praticados por seu representante, sob pena de nulidade absoluta. Se a incapacidade é relativa, o menor deve participar do ato, mas devidamente assistido, sob pena de nulidade relativa.16 Apesar destes princípios, cuidou o legislador de fixar regras específicas para o mútuo à pessoa menor. O art. 588 do Código

Civil, de caráter geral, veda ao mutuante o direito de exigir a restituição da coisa, inclusive de eventuais fiadores, quando o mútuo se faz a menor sem a devida autorização de seu guardião. A guarda compete, ordinariamente, aos pais, que possuem poder familiar (art. 1.630, CC). Na falta ou impossibilidade de os pais exercerem esse poder, dá-se um tutor ao menor (art. 1.633, CC). Havendo conveniência para o menor, o juiz poderá conceder a guarda para outra pessoa, da família ou não. A regra do art. 837, exclusiva para o fiador, permite-lhe formular a exceção cabível ao mutuário menor. Com este rigor, o Códex visa a impedir a exploração da inexperiência de menores por parte de usurários e de aproveitadores em geral. A fim de alcançar o fiel da balança, o art. 589 abre oportunas exceções. Em primeiro lugar, permite ao guardião do menor a ratificação do ato, pelo que, cessada a causa, poderá o mutuante exigir a restituição da coisa no momento oportuno (inciso I). Deste inciso, infere-se que o mútuo feito a menor constitui negócio jurídico anulável, pois o nulo não é passível de confirmação, consoante a disposição do art. 169 da Lei Civil.17 O empréstimo será válido se obtido para as despesas de alimentação do menor, estando ausente o guardião (inciso II). Na hipótese de o mutuário trabalhar e ter formado um patrimônio pessoal, a restituição poderá ser exigida, mas no limite das disponibilidades do menor. In casu, há presunção de responsabilidade e experiência do mutuário (inciso III). O mutuante poderá exigir a restituição caso logre provar que o mútuo proporcionou benefício ao menor (inciso IV) ou que este o obteve maliciosamente (inciso V). 106.A COBRANÇA DE JUROS O mútuo feneratício, que é empréstimo a juros, está previsto no art. 591 do Código Civil, que estabelece princípios de ordem pública, inarredáveis pelo consenso das partes.18 Algumas legislações, como o Código Civil espanhol (art. 1.755), exigem que a previsão de juros seja por cláusula contratual expressa, o que não ocorre em nosso País. A cobrança de juros, desde que observados certos parâmetros, enquadra-se na esfera do justo, pois, além de conter um coeficiente maior ou menor de risco, implica a renúncia temporária da fruição de um capital. Quando o empréstimo se destina à produção, tem-se mais um argumento a justificar os rendimentos, porque a coisa colocada à disposição do mutuário lhe permitirá auferir lucros em sua atividade negocial. A cobrança de juros, se abusiva, atenta contra os princípios morais. A usura, que é a cobrança de juros em percentual superior ao permitido em lei, além de ilícito civil é prática delituosa. A experiência já registrou casos em que usurários, com o objetivo de fraudarem a lei, simularam contrato de compra e venda com

pacto de retrovenda, a fim de dissimular o de mútuo com taxas elevadas de juros. Tais negócios, à luz do disposto no caput do art. 167, combinado com o art. 591, ambos do Código Civil, devem ser considerados mútuos, reduzindo-se as taxas ao limite máximo permitido. No Direito Romano a cobrança de juros não era vedada, mas estabeleceu-se o seu limite máximo em um por cento ao mês. Para o empréstimo em dinheiro, o mutuante podia valer-se da actio certae creditae pecuniae e, para outras coisas fungíveis, da conditio triticaria.19 No passado, a Igreja Católica condenou a prática de juros, considerando-a uma exploração dos necessitados. Vários de seus expoentes, como Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino, a estigmatizaram, inspirados na máxima de Jesus Cristo: “Mutuum date, nihil inde sperantes”. O velho ordenamento francês, sob a influência religiosa, vedou a cobrança de juros, provocando simulações e dissimulações. Recorriam-se, por exemplo, ao contrato de compra e venda com pacto de retrovenda e ao de constituição de renda, para encobrir a prática domútuo feneratício. A proibição foi abolida com a promulgação do Code Napoléon, enquanto o Código Canônico admite a cobrança moderada de juros. À luz do novo Código Civil, as partes têm liberdade para estipular a onerosidade do empréstimo, mas, caso não haja cláusula a respeito, presumir-se-á a incidência de juros tratando-se de mútuo com fins econômicos; logo, se outra for a destinação, a presunção será de gratuidade. Empréstimo com fins econômicos é o que visa a aplicação do patrimônio, enquanto o que não possui tais fins é feito com a intenção de ajudar o próximo, por espírito de solidariedade.20 As presunções, in casu, são apenas relativas. Se as partes quiserem atribuir efeito diverso ao das presunções, necessariamente deverão dispor a respeito em cláusula contratual. Tenha o mútuo fins econômicos ou não, as partes possuem a liberdade de estipular a cobrança de juros, desde que respeitado o limite máximo estabelecido em lei. Muito já se discutiu a este respeito em nosso País, a começar pela disposição constitucional, art. 192, § 3º, que fixava o limite máximo das taxas de juros reais em 12% ao ano. Setores interessados na inviabilização da conquista social, sobretudo os ligados às instituições financeiras, com a promulgação da Lei Maior, passaram a defender a tese de que o supracitado dispositivo não seria autoaplicável, carecendo de regulamentação, sobretudo para a interpretação do conceito de juros reais. Juristas de nomeada, como Ives Gandra da Silva Martins e Caio Mário da Silva Pereira, endossaram a tese que, embora rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal, não prevaleceu na prática negocial, culminando por ser revogada, juntamente com as demais regras do art. 192, pela Emenda Constitucional nº 40, de 29.5.2003. Sobre o dispositivo revogado, cabem as observações críticas de Sílvio de Salvo Venosa: “A tentativa constitucional de limitar o teto dos juros em 12% ao ano também caiu no vazio (art. 192,

§ 3º), por falta de regulamentação, como era de esperar e não poderia ser de outra forma, pois não há como refrear leis econômicas com leis jurídicas. Levianos os que pensaram o contrário e ousaram colocar a disposição no texto constitucional...”.21 O limite máximo para a cobrança de juros é o definido no art. 591 do Código Civil, combinado com o art. 406, que indica “a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional”, ou seja, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Taxa SELIC, instituída com a Lei nº 9.065, de 20.6.1995. Se a convenção extrapolar o percentual da taxa-limite, o efeito jurídico não será a nulidade da cláusula de juros, mas a sua redução ao índice oficial. A taxa SELIC, que é variável, não se aplica ao mútuo bancário, que se subordina à política econômica desenvolvida pelo Conselho Monetário Nacional. A Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, que instituiu a Reforma Bancária, pelo art. 4º, inciso IX, autorizou aquele órgão a fixar, sempre que necessário, o limite das taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros. Por sua vez, a Súmula 596, do Supremo Tribunal Federal, excluiu as instituições públicas ou privadas do regime de juros estipulado pelo Decreto nº 22.626/33, denominado Lei da Usura. Quanto à capitalização dos juros, a sua prática atual está autorizada pelo art. 591 do Código Civil, que não é, todavia, de aplicação automática, mas pressupõe convenção entre as partes. Anteriormente, a capitalização fora vedada pela Súmula nº 121, do Supremo Tribunal Federal. Dá-se a capitalização, in casu, quando os juros não pagos são agregados ao montante da dívida. Esta integralização provoca a condenável prática do anatocismo, que significa juros dos juros. Relativamente ao mútuo feneratício, o Superior Tribunal de Justiça vem decidindo que o Código de Defesa do Consumidor é aplicável aos contratos de empréstimo bancário,22 culminando na edição da Súmula 297, de 12.05.04, que reconhece a aplicabilidade desse Códex, indistintamente às instituições financeiras. 107.PRAZO CONTRATUAL No exercício de sua liberdade contratual, as partes podem definir o prazo de duração do mútuo de acordo com o interesse comum, vedada, unicamente a perpetuidade do vínculo, pois do contrário não se teria mútuo, mas outra modalidade contratual (doação ou compra e venda, se gratuito ou oneroso o negócio). Para a hipótese de lacuna contratual, as disposições a serem observadas são as do art. 592 da Lei Civil. Sendo o mútuo de produtos agrícolas, presume-se que a restituição deva efetuar-se com os frutos da colheita seguinte, não importando se o

empréstimo destinou-se ao consumo ou à semeadura. Uma série de variáveis pode surgir no curso contratual e recomendar solução distinta. A colheita esperada pode não se efetivar em tempo razoável, quando então cabe ao mutuante a exigência da restituição. Se o empréstimo for de dinheiro, o prazo mínimo será de trinta dias. Não acordando as partes quanto à devolução, vencido esse tempo, o mutuante poderá pleitear judicialmente. Não se tratando de produtos agrícolas, nem de dinheiro, o prazo será o que for declarado pelo mutuante. Para tanto, haverá de notificar o mutuário. 108.GARANTIA SUPERVENIENTE AO CONTRATO O disposto no art. 590 é uma das aplicações do princípio da eticidade, que orientou o legislador de 2002. Durante a vigência do contrato, o mutuante pode exigir da outra parte uma garantia da restituição, caso esta sofra abalo em seu patrimônio. Importante, para tanto, que a mudança na situação econômica do mutuário seja de tal porte, que venha a dificultar ou a colocar em risco o cumprimento da obrigação. A Lei Civil refere-se à notória mudança, como fato jurídico a ensejar o direito à garantia, mas basta que a mudança seja real, embora pouco conhecida. Onde consta notória mudançadeve-se entender estado de pré-insolvência ou préfalimentar. Se o propósito da Lei é evitar o possível prejuízo de quem emprestou, o relevante não será a notoriedade do fato, mas a debilidade econômica do mutuário. A norma jurídica considerada é uma adaptação, no contrato de mútuo, do princípio que inspirou o preceito do art. 477, pertinente à exceção de contrato não cumprido.23

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de mútuo. Embora se assemelhe em vários aspectos ao comodato, o contrato de mútuo possui caracteres que o tornam inconfundível. É empréstimo de coisa fungível, por tempo determinado ou determinável, gratuito ou oneroso, destinado ao consumo, devendo o mutuário, ao seu final, restituir coisa igual em gênero, quantidade e qualidade. A fungibilidade pode ser por natureza ou convencionada, como apartamentos de um edifício ou unidades de loteamento de terras. Diz-semútuo hipotecário o empréstimo sob garantia de hipoteca e mútuo cambiário, o representado por título de crédito. ■Promessa. Embora o Código não se refira à promessa de mútuo, esta não encontra qualquer obstáculo no ordenamento. Aplicam-se, à espécie, as regras do contrato preliminar, arts. 462 a 466. ■Caracteres. Trata-se de contrato real, pois apenas se aperfeiçoa com a entrega da coisa fungível; unilateral, uma vez

que somente o mutuário contrai obrigação (a entrega da coisa pelo mutuante é parte do contrato). Não sendo possível a devolução do objeto, o adimplemento da obrigação se fará em dinheiro, suscetível o mutuário, em caso de culpa, ao pagamento de indenização; objeto consumível – uma vez que o objeto emprestado é fungível, poderá ser consumido, ocorrendo a devolução em outro de igual gênero, quantidade e qualidade. Despesas com o objeto na vigência do contrato correm por conta do mutuário, pois não é mero possuidor, mas proprietário (res perit domino). Dependendo da convenção, o contrato pode assumir a característica de onerosidade ou gratuidade. ■A cobrança de juros. O mútuo, nessas condições, é denominado feneratício. Cobrado dentro de certo limite, é considerado justo; além do permitido em lei, é considerado ilícito civil e crime de usura. Se o contrato for omisso quanto aos juros, estes serão exigíveis se o objeto destinar-se a fins econômicos, mas as partes podem estipular a incidência ainda quando a destinação for outra. O percentual máximo a ser cobrado é o fixado na taxa Selic; se superior, o percentual será reduzido ao desta taxa. O limite em questão não se aplica aos juros bancários, que se sujeita às normas do Conselho Monetário Nacional. O anatocismo (juros sobre juros) é permitido em termos: pressupõe convenção e consiste na capitalização dos juros não pagos, ou seja, os juros não pagos são agregados ao montante da dívida. ■Prazo contratual. As partes têm liberdade, em termos, para a estipulação do prazo. Entretanto, este não pode ser muito longo, pois acabaria se caracterizando como compra e venda (se oneroso) ou doação (se gratuito). Se em dinheiro, o prazo mínimo deve ser de trinta dias. ____________ Os autores não apontam, com segurança, a origem do vocábulo mútuo. Para o jurisconsulto Gaio, a palavra derivou de ex meo tuum, pelo fato de o mútuo implicar a transferência do domínio das coisas. Esta indicação, porém, é considerada inexata pela doutrina. Apesar de julgar duvidosa a etimologia do vocábulo, Fritz Schulz entende que mutuum provém de mutare, com o significado provável de troca, ou seja, o ato de se dar moedas e receber outras de igual valor (Op. cit., p. 485). 2O Superior Tribunal de Justiça reconhecia, para determinados fins jurídicos, que o depósito de coisas fungíveis e consumíveis se equiparava ao mútuo, daí haver concluído não ser cabível a prisão do depositário de tais bens. Em HC nº 29.960/SP, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1ª Turma, julg. em 04.11.2003, publ. em 24.11.2003, DJ, p. 00215). Observe-se que a prisão do depositário infiel foi vedada pela súmula vinculante 25. 3Léon Julliot de la Morandière, op. cit., tomo III, p. 173. 1

Em Enciclopédia Saraiva do Direito, verbete Mútuo e Juros Mercantis, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1980, vol. 53, p. 488. 5Op. cit., tomo III, p. 176. 6Op. cit., tomo XXIII, p. 360. 7Cf. Alberto Trabucchi, op. cit., vol. II, p. 310. 8É neste sentido a lição de Lacantinerie e Wahl: “En tous cas, s’il ne peut y avoir prêt tant que la tradition de la chose qui est l’objet du contrat n’a pas été effectuée, il peut y avoir avant cette tradition une promesse obligatoire de prêt” (op. cit., tomo XXIII, p. 360). 9Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 348. 10Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, op. cit., p. 278. 11Op. cit., vol. 2, tomo 1, p. 864. 12Em face do permissivo da Lei nº 10.820, de 17 de dezembro de 2003, as partes podem acordar de forma irrevogável e irretratável, caso o mutuário seja empregado regido pela Consolidação das Leis do Trabalho e o mutuante, instituição financeira, que a restituição se faça mediante descontos em folha de pagamento e em verbas rescisórias devidas pelo empregador. A Lei prevê que os limites do empréstimo e o da prestação consignável devem ser objeto de regulamento. 13Op. cit., vol. 2, tomo 1, p. 863. 14 Cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 4, p. 357. 15Luis Díez-Picazo e Antonio Gullón, op. cit., vol. II, p. 405. 16 A proteção à pessoa do menor mutuário está ligada, historicamente, ao senatus consulto Macedoniano. Um filius familias, de nome Macedo, obtivera empréstimo em dinheiro de um usurário e como não possuísse recursos para pagar na data do vencimento, assassinou o pai, a fim de obter a herança. Dada a repercussão do parricídio, o Senado, em 46 d. C., editou um senatusconsulto, que levou o nome deMacedonianum. Os filius familias, dali em diante, puderam repelir a actio com a exceptio senatus consulti Macedoniani. O senatus consulto, à semelhança do que prevê o Código Civil brasileiro, abriu algumas exceções, como, por exemplo, se o dinheiro se destinasse aos estudos do menor. Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, op. cit., vol. I, p. 279. 17 V. o item 144, Negócio jurídico nulo, na Parte Geral deste Curso de Direito Civil, 1º volume. 18A respeito dos juros legais, v. capítulo específico no 2º volume deste Curso – Obrigações. 19Cf. Fritz Schulz, Derecho Romano Clássico, Barcelona, Bosch, Casa Editorial, 1960, p. 488. 20A terminologia do Código Civil – fins econômicos e não econômicos – se revela mais expressiva do que a trazida por Eduardo Espínola:mútuo nas relações civis e nas relações comerciais. Op. cit., p. 269. 21Direito Civil – Contratos em Espécie, ed. cit., vol. III, p. 241. 22REsp. nº 505.152/RS, 3ª Turma, rel. Min Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 14.10.2003, publ. em 17.11.2003, DJ, p. 00324. 23 Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 353. 4

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO Sumário: 109. Considerações prévias. 110. Conceito e afins. 111. Caracteres. 112. Regras básicas do Código Civil.

contratos

109.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A História do Direito registra o fenômeno da especialização do Jus Civile, que é um processo de desprendimento de matéria normativa que, por razões diversas, ganha autonomia, indo formar novos ramos jurídicos. Assim aconteceu, no séc. XIX, com o Direito Comercial e, no séc. XX, notadamente com o Direito do Trabalho, Direito Agrário e o Direito do Consumidor. Ainda é atual a declaração de Clóvis Beviláqua: “Até onde irá esse fenômeno de desenvolvimento crescente da matéria jurídica e formação de novos grupos autônomos, é difícil dizer, mas sente-se que a energia não está esgotada.”1 O tema sub examine – contrato de prestação de serviço –, que se origina da locatio operarum, figurava de modo mais abrangente no Código Civil de 1916, pois abarcava também as relações de trabalho subordinado, hoje objeto de disciplina do Direito do Trabalho. Daí o atual Códex, no primeiro dispositivo dedicado à matéria (art. 593), haver excluído do seu campo de incidência a prestação de serviço sujeita às leis trabalhistas ou à lei especial. A terminologia locação de serviços, adotada pelo Código Civil de 1916, com oportunidade foi substituída porprestação de serviços, condizente com a natureza humana. Em Roma, como o trabalho manual não era valorizado, sendo executado por escravos e servos em geral, constituía objeto de contrato de locação, ao lado de coisas e obras. 2 À medida que a Filosofia foi revelando a dignidade inerente à pessoa física, reconhecendo-lhe direitos naturais básicos, como odireito à vida, à liberdade e à igualdade, os ordenamentos jurídicos progressivamente eliminaram os princípios que negavam aqueles valores, substituindo-os por estatutos que proclamam os direitos e garantias individuais e dão aos trabalhadores um tratamento justo, compatível com a sua condição humana.

110.CONCEITO E CONTRATOS AFINS Pelo contrato de prestação de serviço, as partes ajustam a execução de tarefas, sem subordinação hierárquica, mediante certa retribuição. Tomador é quem encomenda os serviços e prestador, o que assume a obrigação de fazer. Importantes serviços são prestados sob esse liame contratual, que abrange tanto as tarefas mais simples do cotidiano como as desenvolvidas pelos profissionais liberais. Algumas são tão curiais, que as partes nem dão conta de que estão celebrando contrato, como a consulta ao advogado. Objeto do contrato pode ser qualquer tipo de serviço, seja material ou imaterial (art. 594, CC) e podem figurar como tomador ou prestador tanto a pessoa física quanto a jurídica. Não há razões para se restringir a figura do prestador às pessoas físicas. O texto do Código Civil de 2002 sequer sugere tal interpretação, como quer Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, embora ali se mencione morte de parte.3 Na lição de Maria Helena Diniz as pessoas jurídicas podem ser prestadoras de serviços, como ocorre na prática com as empresas de conservação de elevadores, de administração de imóveis, entre outras.4 A natureza dos serviços a serem prestados deve ser definida no contrato e se este for omisso a respeito, de acordo com a disposição do art. 601; o tomador poderá exigir do prestador a execução de quaisquer serviços compatíveis com as suas forças e condições. Os serviços prestados pelos trabalhadores domésticos, embora não configurem contrato de emprego, não se identificam com os contratos de prestação de serviço, uma vez que possuem regras especiais, como a que garante o recebimento do salário mínimo. O contrato possui conteúdo residual, pois abrange todos os serviços não disciplinados por leis trabalhistas ou em lei especial. É a dicção do art. 593 do Código Civil.5 O contrato não se confunde com a relação de emprego trabalhista, pois nesta há uma hierarquia entre empregador e empregado, dependência econômica e os serviços prestados não são de natureza eventual. A espécie contratual nem sempre é de fácil identificação, sendo comuns os litígios em que uma das partes alega tratarse de prestação de serviço e a outra, relação trabalhista. O que importa na classificação não é o nomen iuris atribuído ao contrato, mas as características concretas da relação. Estas é que dirão a espécie contratual. O contrato de prestação de serviços distingue-se, também, da empreitada, que tem por objeto a execução de obra, com fornecimento ou não de material pelo executor (empreiteiro). Enquanto naquela o trabalho é realizado, geralmente, sob as ordens e fiscalização do tomador, no segundo, definida a obra a ser realizada e ajustado o preço, a responsabilidade é exclusiva do prestador, que atua com independência. Para os juristas espanhóis Poveda, Rodríguez e Rubio, na prestação de serviço o executor

não assume risco algum de empresa, já “el contratista de obra que trabaja con sus propios medios o utilizando sus conocimientos técnicos asume dicho riesgo, el cual se tiene en cuenta generalmente al fijar el precio de la obra.”6 Importante distinção é dada pela espécie das obrigações: a do prestador é de meio e a do empreiteiro, de resultado.Apoiado na lição de eminentes mestres, Cesarino Júnior entende que o objeto do contrato de empreitada alcança também os trabalhos intelectuais, daí vê, nas atividades dos profissionais liberais, contratos de empreitada. O jurista considera obsoleto o contrato de prestação de serviços.7 Tal entendimento é minoritário e não resiste a uma apurada crítica, pois, consoante Larenz, a doutrina dominante situa a relação médico-paciente entre os contratos de prestação de serviço, porque o profissional obriga-se apenas a prescrever e a orientar o tratamento, sem assegurar a cura, ou seja, o contrato é de meio e não de resultado.8 No âmbito doutrinário, muito se discute em torno da distinção entre os contratos de prestação de serviço e de mandato. Em ambos, o executor desenvolve atividades em favor do tomador ou do mandante. A distinção fundamental entre os dois contratos consiste na representação. Na prestação de serviços o executor age em seu próprio nome, enquanto no mandato atua em nome do mandante. Há casos em que se verificam, conjuntamente, a representação e a prestação de serviços. Nesta hipótese, segundo Serpa Lopes, “qualifica-se o contrato como de mandato ou de locação de serviços, consoante o elemento preponderante...” Tratando-se de contrato de prestação de serviços advocatícios, o elemento preponderante, segundo o eminente civilista, é a prestação de serviço, “pois o mandato age como um meio para um fim;se, ao contrário, a prestação de serviços constitui um modo de exercitar o mandato, é este que prepondera na qualificação do que se pactuou.”9 A prestação de serviços é objeto de disciplina, também, do Código de Defesa do Consumidor, que, pelo § 2º, do art. 3º, atribui um conceito abrangente ao termo serviço, dele excetuando apenas as atividades decorrentes das relações de caráter trabalhista. Constitui serviço, desde que remunerado, a atividade fornecida no mercado de consumo, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária.10 A retribuição geralmente se faz em dinheiro, mas nada impede que seja in natura, isto é, em morada, alimentos, vestuário e condução. Para Luiz Roldão de Freitas Gomes, necessariamente deverá haver parcela em dinheiro.11 Tal conclusão, todavia, não deflui da disciplina legal e se inspira na legislação trabalhista. Se a retribuição for em serviço, entende Caio Mário da Silva Pereira que não se terá prestação de serviço, mas contrato atípico.12 A retribuição, qualquer que seja, deve constar da convenção, mas quando esta for omissa e não houver acordo a posteriori, o quantum será definido por arbitramento e de acordo com os valores habitualmente pagos

no lugar,13 o tempo de serviço e sua qualidade.14 De acordo com o art. 460 da Consolidação das Leis do Trabalho, em caso de lacuna contratual o salário a ser pago deve ser igual ao de quem desenvolve serviço equivalente ou o habitualmente pago para serviço semelhante. É o princípio da paridade. O tomador deverá efetuar o pagamento na época e modo previstos contratualmente ou no costume do lugar, mas, na falta de previsão, o momento será o que se seguir à entrega do serviço, consoante a disposição do art. 597 do Código Civil. 111.CARACTERES O contrato de prestação de serviços é consensual, bilateral, oneroso, não formal. Na celebração, as partes assumem obrigações: o prestador, de executar os serviços (obrigação de fazer) e o tomador, de retribuir (obrigação de dar). O contrato se perfaz com a simples declaração manifestada por agentes capazes, que anuem em torno de objeto lícito (o serviço e a retribuição). Não se exige, assim, a entrega do serviço para que o contrato se aperfeiçoe, uma vez que não é real, mas de natureza consensual. A bilateralidade é uma das características da prestação de serviço, pois ambos contratantes assumem obrigações: a retribuição do tomador é correspectiva da entrega do serviço pelo prestador. Se o serviço for prestado gratuitamente, não se terá o contrato sub examine, mas o de mandato, promessa de doação ou doação, conforme conclui Pontes de Miranda.15Pela definição do art. 594 do Código Civil, uma parte se obriga a prestar serviços e a outra, à remuneração. Diz-se que é oneroso, uma vez que ambas as partes visam a obter vantagens. É oneroso do tipo comutativo, pois tanto a obrigação do tomador quanto a do prestador são previamente estabelecidas e guardam em regra um equilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe. Não obstante, o Enunciado 541 do Conselho da Justiça Federal declara que “O contrato de prestação de serviço pode ser gratuito”. O contrato é não formal, podendo as partes livremente declarar o seu consentimento, mas para efeito de prova estão condicionadas ao limite imposto no art. 227 do Código Civil.16 Pode ser celebrado por escrito ou verbalmente. Além da forma expressa, permite-se a tácita, a exemplo dos contratos de trabalho. Se as partes optaram por celebrá-lo por escrito, admite a Lei Civil, pelo art. 595, que alguém assine a rogo, quando a parte não souber ler, nem escrever, hipótese em que necessariamente o instrumento deverá ser subscrito por duas testemunhas. Diz a Lei “quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever”, todavia entendo que o dispositivo legal deve ser interpretado extensivamente, para alcançar a

hipótese em que a parte se encontre sem condições físicas, mas consciente, para assinar o documento, como seria o caso de um contratante com o braço ou a mão fraturada. Em igual sentido a opinião de Marco Aurélio Bezerra de Melo, que dá como exemplo o portador do mal de Parkinson.17 Para um fim específico, estranho à relação contratual, a Lei Civil (art. 608) exige a formalização por escrito. Trata-se do direito que o tomador tem em relação ao aliciador de quem presta o serviço. Em princípio, o contrato é intuitu personae, uma vez que as partes não podem, unilateralmente, substituir o destinatário do serviço, nem o executor da atividade, conforme previsão do art. 605. Esta regra não é cogente, podendo as partes estipular diversamente, atribuindo caráter impessoal à relação. 112.REGRAS BÁSICAS DO CÓDIGO CIVIL Além das hipóteses legais consideradas, o nosso Códex cuida do tempo de duração do contrato e de sua resolução, da dispensa do prestador sem justa causa, além de vedar mudanças subjetivas unilaterais e o aliciamento do prestador de serviços; prevê a execução por quem não possui título de habilitação, a morte de qualquer das partes e a alienação do prédio agrícola onde se opera a prestação de serviços. 112.1.Duração do contrato Visando a impedir que o prestador de serviço aliene a sua liberdade ao tomador, reduzindo-se à condição análoga a de escravo, o art. 598 do Código Civil fixou em quatro anos o prazo máximo contratual. Nemo potest locare opus in perpetuum. Se a convenção é por tempo superior, o prazo não será sem efeito, apenas o excedente a quatro anos. O limite deve ser respeitado, ainda que o contrato se motive por dívida do prestador ou tenha por objeto a execução de obra certa. Aliás, não apenas nestas situações particulares, mas em quaisquer outras, pois as hipóteses são apenas exemplificativas.18A norma em questão é cogente e na prática o seu limite deve ser forçosamente observado, dando-se por findo o contrato, ainda que a obra se encontre em andamento. Todavia, se por culpa do prestador, houve paralisação nas atividades, o tempo correspondente deverá ser descontado do prazo contratual (art. 600). A contrario sensu, caso as interrupções tenham sido por caso fortuito ou força maior, o prazo contratual não será alterado. Segundo Clóvis Beviláqua, concluído o prazo de quatro anos, o contrato poderá ser renovado por igual tempo e sem limite de vezes.19 Na lição de João Luiz Alves, “O que a lei teve em vista foi permitir que, de quatro em quatro anos, no máximo, o locador readquira a plenitude de sua liberdade de trabalho, podendo locá-lo novamente à mesma ou a diversa pessoa.”20

Na hipótese de contrato por prazo indeterminado e quando o tempo de duração não for ditado pela natureza do negócio ou do costume do lugar, o vínculo poderá ser dissolvido por qualquer um dos contratantes, mediante aviso prévio, que se destina a permitir, ao contratante, um tempo para conseguir substituto para quem emitiu o aviso. Eis os prazos previstos no Código Civil (art. 599, parágrafo único e incisos): oito dias, quando o salário for mensal ou por tempo superior; quatro dias, se for semanal ou por quinzena; de véspera, quando a periodização for inferior a sete dias. A obrigatoriedade do aviso se impõe, tanto ao tomador quanto ao prestador, e visa a permitir que a outra parte tome as providências necessárias. As normas afetas ao aviso prévio são dispositivas, podendo os contratantes convencionar de acordo com o seu interesse concreto. Observe-se que o termo salário, empregado pelo Código, é inadequado, pois terminologia própria do Direito do Trabalho. Havendo prazo em andamento ou quando a prestação de serviço for por obra certa e esta não foi concluída, as partes não podem dar por findo o contrato, unilateralmente, salvo ocorrendo justa causa. Se, não obstante, o contrato for rompido sem justa causa, o responsável responderá por perdas e danos, garantido ao prestador o direito à percepção da retribuição vencida. Se o prestador foi despedido sem justa causa, terá direito ainda a receber, pela metade, a retribuição a que faria jus até o término do contrato. É a disposição do art. 603.21 A Lei Civil não define justa causa, mas esta deve ser entendida como a ocorrência de motivos de força maior, além de violação de qualquer obrigação contratual ou legal.22 112.2.Mudanças subjetivas A execução do contrato deve tomar por paradigmas as cláusulas contratuais e as normas legais cogentes. Se a possibilidade de terceirização não foi prevista contratualmente, nem se acha implícita na natureza dos serviços, o prestador não poderá transferir a execução para outrem, ainda que expert na atividade. O tomador, igualmente, estará impedido de exigir a prestação do serviço em favor de terceiro. O contrato possui, destarte, configuração intuitu personae, mas as partes podem estipular o contrário, de acordo com o permissivo do art. 605 da Lei Civil. 112.3.Necessária habilitação do prestador O art. 606, genericamente, exige do prestador o título de habilitação ou o preenchimento de requisitos legais correspondentes ao setor de atividade que se propõe a executar serviços. É claro que o dispositivo não alcança, na prática, serviços de qualquer natureza, como, por exemplo, o de lavar automóveis. Mas se o contrato tem por objeto a prestação de serviços

médicos ou advocatícios, a prévia habilitação junto às respectivas corporações é essencial. Sem prejuízo de outros efeitos legais, o prestador que se enquadrar em uma das hipóteses do art. 606 do Código Civil não poderá exigir a retribuição pelos serviços executados, salvo se destes resultou benefício para o tomador. Nesta hipótese, constatando o juiz que o prestador agiu de boa-fé deverá fixar uma compensação razoável. O dispositivo em questão confere ao julgador o poder de decidir com equidade, cabendo-lhe avaliar o grau de satisfação do tomador e a justa retribuição. Entendo que esta deva ser a prevista em contrato, desde que o prestador tenha agido de boa-fé e executado corretamente os serviços que lhe foram encomendados. Se ao assumir os encargos contratuais o prestador violou lei de ordem pública, por força do parágrafo único do art. 606 não fará jus a qualquer retribuição. Se “A”, por solicitação de “B”, o conduz de automóvel, de Belo Horizonte ao Rio de Janeiro, cumprindo regularmente as cláusulas do contrato de prestação de serviço, não fará jus a qualquer retribuição, sem prejuízo de outras consequências legais, apurando-se que não possuía carteira de habilitação de motorista, infringindo lei de ordem pública. 112.4.Extinção do contrato Tendo em vista o caráter personalíssimo da prestação de serviço, a morte de qualquer das partes provoca o término do vínculo contratual. Havendo interesse, os herdeiros e a outra parte poderão firmar um novo contrato, reproduzindo ou não as cláusulas do anterior. Esta é a primeira entre as diversas hipóteses de extinção arroladas no art. 607. Findo o prazo contratual, extingue-se automaticamente a relação, independentemente de qualquer formalidade. Recorde-se que as interrupções na prestação de serviço, provocadas por culpa do prestador, são descontadas do prazo contratual, conforme a dicção do art. 600, já comentado. Igualmente cessa a relação jurídica se o serviço contratado foi concluído. Se alguém foi contratado para efetuar reparos gerais no telhado de uma propriedade, findo o serviço ipso facto extingue-se o contrato. Não sendo por prazo determinado, nem por obra certa, o contrato poderá ser dissolvido por qualquer das partes, mediante aviso prévio, consoante estabelece o art. 607, combinado com o art. 599. Em caso de inadimplemento das obrigações contratuais ou legais, ou seja, se houver justa causa a parte interessada poderá rescindir o contrato, na forma do art. 607, combinado com a prescrição do art. 602.23 A última hipótese da Lei Civil refere-se à extinção do vínculo em decorrência de um act of God. Se não for possível a continuidade da prestação de serviço em razão de força maior, a resolução é consequência lógica. Se um técnico foi contratado para fazer a instalação elétrica em um

galpão e este desabou em consequência de uma tromba d’água, ter-se-á a extinção do vínculo contratual por motivo de força maior. Findo o contrato, poderá o prestador exigir do tomador uma declaração de que o vínculo se extinguiu, inclusive quando dispensado sem justa causa ou houver se desligado por justa causa (art. 604). 112.5.Aliciamento de prestador de serviço O contrato de prestação de serviço, formalizado por escrito, gera para o tomador o direito de indenização, para a hipótese de aliciamento do prestador de serviço, durante a vigência do vínculo. Aliciamento implica proposta de trabalho e aceitação. Isto ocorrendo, sujeita-se o aliciador a pagar ao tomador a importância equivalente à retribuição do prestador, durante dois anos e nas condições do contrato desfeito. A doutrina entende que não configura aliciamento o convite formulado no período do aviso prévio ou diante das causas de extinção do contrato, previstas no art. 607. Quanto ao prestador que abandona o contrato, atraído pela nova proposta, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 602, ou seja, responsabilizase por perdas e danos. O Código Penal considera crime o aliciamento de trabalhadores, visando a sua emigração de uma para outra localidade do País (art. 207). Igualmente, quando a ação visa a levá-los para o Exterior (art. 206). A caracterização de ambos delitos exige o aliciamento de dois ou mais trabalhadores. 112.6.Serviço em prédio agrícola alienado A Lei Civil abre uma alternativa para o prestador que desenvolve a atividade em prédio agrícola alienado: continuar trabalhando para o tomador ou para o adquirente da propriedade. A alienação não constitui, assim, justa causa para rescisão contratual. As opções que se abrem ao prestador são uma decorrência do caráter personalíssimo do contrato. Quanto ao adquirente, este não poderá alegar que o contrato lhe foi imposto, pois conhecia o vínculo preexistente.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Contrato de prestação de serviços. Diversamente do Código Civil de 1916, que intitulou o contrato por locação de serviços, o atual Códex optou por uma terminologia mais condizente com a dignidade da pessoa humana. ■Conceito. No contrato sub examine o tomador encomenda serviços ao prestador, pessoa física ou jurídica, sem subordinação hierárquica, e mediante pagamento. O contrato possui sentido residual, pois abrange os serviços não regulados em lei especial. Não alcança, assim, o serviço prestado pelos

trabalhadores em geral. O contrato não se confunde com o de empreitada, que tem por objeto a execução de obra com fornecimento ou não de material pelo empreiteiro. Este atua sob a sua inteira responsabilidade e independência. Na prestação de serviço o executor desenvolve uma atividade, enquanto na empreitada ele se compromete a entregar a obra. O contrato de prestação de serviço também não se confunde com o de mandato. Em ambos o executor desenvolve serviços em prol do contratante, mas, enquanto na prestação de serviços o executor age em seu próprio nome, no mandato o faz em nome do mandante. ■Caracteres. O contrato é consensual, bilateral, oneroso, não formal. Forma-se o liame jurídico com a simples declaração de vontade; ambos os contratantes assumem obrigações: a do tomador é efetuar o pagamento combinado, enquanto a do executor é a realização do serviço. É oneroso, pois os contratantes visam a tirar proveito. É oneroso da espécie comutativa, pois as obrigações são previamente definidas e certas. O contrato é não formal, pois comporta tanto a forma escrita quanto a verbal. A declaração de vontade pode ser expressa ou tácita. ■Duração do contrato. As partes podem convencionar o prazo contratual, observado o limite máximo de quatro anos. Se fixado além, o excedente torna-se sem efeito. Em caso de interrupções, várias as soluções: se por culpa do prestador, o tempo de paralisação deverá ser descontado. Se por motivo de força maior ou caso fortuito, o tempo correspondente não será descontado. Se o contrato for por prazo indeterminado, desejando uma das partes dissolver o vínculo, haverá de previamente avisar a contraparte. Os prazos do aviso são diversificados: a) de oito dias, quando o pagamento for mensal ou por período superior; b) de quatro dias, se for semanal ou quinzenal; c) de véspera, quando a periodização for inferior a sete dias. Com o prazo em andamento ou quando a obra encomendada não foi concluída, somente por justa causa poder-se-á dar por extinto unilateralmente o contrato. ■Mudanças subjetivas. Em princípio, a execução do trabalho é personalíssima. Somente por acordo o executor poderá terceirizar o serviço ou o tomador exigir a execução do trabalho a favor de terceira pessoa. ■Necessária habilitação do prestador. Dependendo do serviço a ser executado, o prestador deverá, necessariamente, possuir

habilitação profissional, como é o caso de profissionais liberais. A retribuição pelos serviços poderá ser prejudicada, caso falte ao executor a devida habilitação. Ocorrendo o impasse, o juiz deverá avaliar a qualidade do serviço prestado, bem como se o prestador agiu de má-fé. O art. 606 do Códex dispõe a respeito. ■Extinção do contrato. Em caso de morte de uma das partes, o contrato se extingue automaticamente, dado o seu caráter personalíssimo. Os herdeiros do falecido poderão ajustar um contrato com a outra parte. Com o término do prazo contratual, o vínculo naturalmente se torna extinto. Igual é o efeito com a conclusão dos serviços encomendados. Se por prazo indeterminado, observado o prévio aviso, o interessado poderá dissolver o vínculo. Extingue-se, também, por inadimplemento das obrigações. ■Aliciamento de prestador de serviço. Não estando o contrato celebrado por escrito na fase de aviso prévio, caso o prestador se afaste do serviço em virtude de aliciamento, assistirá ao tomador o direito à indenização. Esta será encargo do aliciador e pelo valor equivalente a dois anos da retribuição a que teria direito o prestador de serviço, e nas condições contratuais previstas. ■Serviço em prédio agrícola alienado. Se o serviço é desenvolvido em prédio agrícola e este é alienado, caberá ao prestador a escolha: se continua trabalhando para quem o contratou ou para o adquirente da propriedade. ____________ Teoria Geral do Direito Civil, 3ª ed., Brasília, Min. da Justiça e Neg. Interiores, 1966, p. 64. 2Por sua própria etimologia o vocábulo trabalho está associado à ideia de sacrifício. A palavra provém do latim tripalium que, no séc. VI, significava instrumento de tortura, de acordo com Pontes de Miranda. Cf. em Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, em O Novo Código Civil, obra coletiva da LTR Editora Ltda., 1ª ed., artigo intitulado A Prestação de Serviços, São Paulo, 2003, p. 539. 3Op. cit., p. 544. 4 Cf. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, op. cit., p. 539. 5O Projeto de Lei nº 7.312/02, atualmente arquivado, propunha a alteração no texto do art. 594, dando-lhe a seguinte redação: “A prestação de serviço compreende toda atividade lícita de serviço especializado, realizado com liberdade técnica, sem subordinação e mediante certa retribuição.” O objetivo do texto proposto era estremar o contrato civil do trabalhista, evitando, em primeiro lugar, o emprego do vocábulotrabalho, que deve ser exclusivo da relação de emprego. De outro lado, não se justificaria a menção de que o serviço abrange tanto o objeto material quanto o imaterial, pois atualmente não se faz distinção entre serviço braçal e intelectual. Além disto, exige-se que o serviço prestado seja especializado, prestado por profissional habilitado, em consonância com o disposto no art. 606 do atual Código. 6 Op. cit., vol. 4, p. 290. 1

Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., 1980, vol. 50, verbete locação de serviços, p. 355. 8Cf. em Poveda, Rodríguez e Rubio, op. cit., vol. 4, p. 289, nota 294. 9Curso de Direito Civil – Fontes das Obrigações: Contratos, 5ª ed., Rio de Janeiro, Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1999, vol. IV, p. 193. 10 Decisão da Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do Distrito Federal, acórdão nº 160050, rel. Juiz Gilberto Pereira de Oliveira: “Relação de Consumo. Contrato de Prestação de Consumo. I – A parte que não cumpre a sua obrigação não pode exigir o cumprimento da obrigação da outra parte. A falta do serviço de hotelaria prometido ou a sua oferta em desacordo com a promessa contratual enseja legítima recusa de pagamento pelo cliente...” (julg. em 18.06.2002, Informa JurídicoProlink Publicações). 11Op. cit., p. 249. 12 Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 379. 13Decisão da 1ª turma do 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo: “Honorários Profissionais. Advogado. Arbitramento. Locação de Serviço. Contrato parcialmente executado. Cabimento. Aplicação do art. 1.218 do Código Civil (hoje, art. 596). Tendo em vista que os serviços foram contratados e parcialmente executados, sem que desde logo tivessem sido estimados pelas partes com exatidão, cabível se mostra a apuração da verba honorária por arbitramento. Ademais, por se tratar de uma locação de serviços, a adoção do critério preconizado é aceitável, inclusive por aplicação da regra do art. 1.218 do Código Civil (hoje, art. 596)” (rel. Juiz Laerte Carramenha, Ap. s/Rev. nº 481.901, julg. em 16.06.1997, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 14O Projeto de Lei nº 6.960/02, atualmente arquivado, propunha mudança no texto do art. 596, a fim de substituir o trecho “Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-se-á por arbitramento a retribuição...” por este outro: “As partes devem fixar o preço do serviço e na hipótese de divergência...”. Alega-se que a retribuição é elemento essencial ao contrato e este não comportaria tal omissão. Não percebo distinção ontológica entre o modelo vigente e o proposto. Ao se firmar o contrato a retribuição é indeterminada, mas determinável. A fórmula proposta tem o mesmo efeito da vigente, pois admite a falta de consenso sobre o quantum. Pela nova redação pretendida, tem-se uma retribuição indeterminada e que é determinável por critérios objetivos igualmente. A definição pretendida, por outro lado, exclui os contratos tácitos, que são reconhecidos pela doutrina. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi admite a forma tácita do contrato de prestação de serviço (Op. cit., p. 557). 15Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 47, § 5.039, p. 16. 16No Projeto de Caio Mário da Silva Pereira, art. 603, a previsão era de que o contrato de prestação de serviço podia ser provado por qualquer meio, independentemente do valor das prestações. 17Op. cit., p. 281. 18Cf. João Luiz Alves, op. cit., vol. 2, p. 290. 19Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, op. cit., vol. IV, p. 331. 20Op. cit., vol. 2, p. 291. 21 EDREsp. nº 39.569/SP, 3ª turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Eduardo Ribeiro: “Contrato de locação de serviços. Ocorrendo a rescisão unilateral, sem justa causa, terá direito o locador (prestador) às prestações vencidas e metade das vincendas (Código Civil, art. 1228 – Código Civil de 2002, art. 603). Essa segunda parcela corresponde à indenização e não se acumula, em princípio, com a condenação decorrente de cláusula penal” (julg. em 24.02.1994, publ. em 21.03.1994, DJ, p. 05483). 22O Código Civil revogado, pelo art. 1.229, não reproduzido pelo atual, enumerou as justas causas, exemplificativamente, que autorizam o prestador a dar por findo o contrato: “I. Força maior que o impossibilite de cumprir as suas obrigações. II. Ofendê-lo o locador na honra de pessoa de sua família. III. Enfermidade, ou qualquer outra causa, que torne o locador incapaz dos serviços contratados. IV. Vícios, ou mau procedimento do locador. V. Falta do locador à observância do contrato. VI. Imperícia do locador no serviço contratado.” Em seu Esboço, Teixeira de Freitas foi mais minudente nas hipóteses, 7

apresentando sete situações que autorizam o tomador a dar por resolvido o contrato (art. 2.725) e oito que permitem ao prestador igual iniciativa (art. 2.726). 23Se o prestador de serviço, por culpa própria, causa prejuízos ao tomador, haverá de responder por perdas e danos, de acordo com decisão do Superior Tribunal de Justiça: “Locação de Serviços. Resolução do Contrato. Em caso de culpa do locador, ou prestador do serviço, causando prejuízo ao locatário do serviço (tomador), pode este exigir daquele a reparação do dano. Recurso especial não conhecido”(REsp. nº 2.328, 3ª turma, rel. Min. Nilson Naves, julg. em 17.04.1990, publ. em 14.05.1990, DJ, p. 04157).

EMPREITADA Sumário: 113. Conceito e figuras afins. 114. Caracteres. 115. Subempreitada e coempreitada. 116. Preço, verificação e pagamento. 117. Revisão do preço. 118. Riscos da obra. 119. Responsabilidade técnica. 120. Projeto da obra. 121. Rescisão unilateral do contrato.

113.CONCEITO E FIGURAS AFINS A origem do contrato de empreitada1 remonta à locatio conductio operis dos romanos – vínculo pelo qual o condutorse comprometia a executar trabalho em objeto fornecido pelo locator, mediante contraprestação (merces).2 Se o objeto pertencesse ao condutor, a maioria dos jurisconsultos entendia que se tratava de emptio uenditio (compra e venda).3 A noção básica alcançou o Direito moderno, enriquecida pela compreensão de que o contrato de empreitada não se desnatura, quando o empreiteiro, além de seu trabalho, fornece a matéria-prima. O Code Napoléon, pelo art. 1.787, reconheceu a dupla modalidade: a mão de obra simples e a associada ao fornecimento de material. O conceito abrangente foi assimilado pelo Código Beviláqua (art. 1.237) e pelo Código Reale (art. 610). No contrato de empreitada (marché à forfait, para os franceses) alguém, denominado empreiteiro, obriga-se a executar uma obra, com fornecimento próprio ou não de matéria-prima, sob encomenda do comitente (dono da obra ouproprietário), mediante pagamento. O vocábulo obra e a referência a materiais, empregados pelo Código Civil, sugerem que o objeto do contrato se restringe às coisas corpóreas e Clóvis Beviláqua afirma neste sentido: “O que caracteriza a empreitada é o seu fim, que consiste na produção de uma obra material ou certa porção dela; seja, por exemplo, a construção de um edifício, seja o preparo dos móveis com que lhe guarnecer uma das salas.”4 O texto legal, porém, não é incompatível com a extensão do objeto às coisas incorpóreas, tanto que Washington de Barros Monteiro atribui ao contrato um amplo campo de abrangência: “... Também os trabalhos intelectuais são suscetíveis de empreitada, como a confecção de uma ópera ou o comentário de determinada obra jurídica.”5 Em igual sentido a posição de Caio Mário da

Silva Pereira, para quem o objeto da empreitada “é o mais amplo e variado, compreendendo toda espécie de produções, seja a clássica construção de uma obra material, seja a criação intelectual, artística ou artesanal.”6 O contrato é prático e favorece tanto a quem encomenda, quanto a quem executa. Ao comitente, porque define previamente o preço da mão de obra e, se for o caso, também do material, liberando-o dos encargos inerentes ao andamento dos serviços. Se a empreitada for mista (mão de obra e material), fica a coberto dos riscos com a matéria-prima, que correm neste caso por conta do empreiteiro. Para este, o contrato é um estímulo para trabalhar mais intensamente e economizar nas compras, além de evitar o desperdício. Em face das vantagens que oferece, o contrato é amplamente exercitado na construção ou reforma de imóveis, consertos em geral, confecção de móveis, plantações, serviços de demolição, entre outras obras. A administração pública se vale também do contrato de empreitada para a execução de seus serviços. As regras básicas são as do Direito Civil,7 às quais se acrescentam princípios peculiares aos contratos administrativos. Na obra pública o empreiteiro não goza da ampla liberdade que dispõe quando o comitente é pessoa de Direito Privado. Assim, na execução do contrato, sujeita-se à fiscalização e supervisão, seja quanto à matéria-prima, qualidade ou cronograma da obra. A administração pode aplicar multas e impor substituição de quem trabalha na execução da obra. Já na empreitada entre particulares, conforme ressalta Hely Lopes Meirelles, geralmente o empreiteiro sujeita-se apenas à obrigação de entregar a obra no prazo e nas condições prefixadas.8 Na prestação de serviço a retribuição é dimensionada pelo tempo gasto na atividade produtiva, já na empreitada é medida pela extensão da obra. Naquela o serviço é prestado sob fiscalização, enquanto nesta o proprietário não tem qualquer ingerência sobre o andamento dos trabalhos. No dizer preciso de Hedemann, enquanto a prestação de serviço é“um obrar”, a empreitada é “uma obra”.9 Destaque-se, ainda, que a prestação de serviço é contrato de meio e que os riscos correm por conta do tomador, enquanto a empreitada é contrato de resultado e os riscos são do executor da obra. Tal a semelhança entre a prestação de serviço e a empreitada que alguns juristas tentaram a unificação das duas modalidades contratuais, mas sem conseguir eliminar as diferenças existentes.10 A empreitada se assemelha à compra e venda quando envolve também o fornecimento de material, mas as duas espécies não chegam a se identificar. Carvalho de Mendonça faz distinções: se o comitente fornece o material, tem-se a empreitada, mas se este for encargo do executor, haverá uma venda condicional, salvo se o proprietário deu o terreno, quando então o contrato será também de empreitada.11 Para Clóvis Beviláqua, a empreitada “não tem por fim a alienação de coisa existente ou futura; o

seu fim é a criação de uma coisa pelo trabalho de alguém: o empreiteiro ou os seus operários.”12 O contrato, como previsto na Lei Civil, apresenta duas espécies: a) empreitada de mão de obra ou lavor; b) empreitada mista, compreensiva de mão de obra e fornecimento de material. Para alguns autores, a primeira modalidade gera para o empreiteiro uma obrigação de fazer, enquanto a segunda, a obrigação de fazer e de dar. Caio Mário da Silva Pereira, com apoio no magistério de Henri de Page, não vislumbra na empreitada mista uma obligatio dandi, que seria própria da compra e venda.13 Tendo em vista a duplicidade de espécies, na formação do contrato as partes devem explicitar a sua opção. A empreitada mista não se presume; deve resultar da lei ou da vontade dos contratantes, como dispõe o art. 610, § 1º, da Lei Civil. Isto não quer dizer, todavia, que a obrigação de fornecimento de material se caracteriza, tão somente, por cláusula expressa. O importante é que tenha havido manifestação objetiva da vontade. Além daquele parágrafo, o legislador houve por bem esclarecer que “o contrato para a elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução” (art. 610, § 2º). Não se deve perder de vista, na análise dos dois parágrafos inovadores, que a exegese dos contratos é comandada pelo art. 112 do Código Civil: “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem” e que os princípios de probidade e de boa-fé são, igualmente, de capital importância na interpretação dos contratos em geral. Estas duas orientações, quando associadas, devem prevalecer em qualquer circunstância. No tráfico negocial, além do contrato de empreitada propriamente dito, pratica-se o de empreitada sob administração, que é uma variação do primeiro. Naquele, a retribuição do empreiteiro é determinada previamente e não depende do custo da obra, nem de sua duração, enquanto neste corresponde a percentual aplicável sobre o montante dos gastos com material e mão de obra. Na empreitada mista os riscos do material correm por conta do empreiteiro, já na modalidade sob administração, a responsabilidade é do proprietário, o qual fornece a matéria prima. 114.CARACTERES A locatio conductio operis se caracteriza como contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de resultado,impessoal e não formal. Forma-se pela simples declaração de vontade, daí dizer-se que é contrato consensual. A sua conclusão não requer a entrega de qualquer objeto, porque as partes apenas se obrigam: o empreiteiro, a entregar a obra

nas condições estipuladas contratualmente e o proprietário, a pagar o preço pela forma ajustada. É bilateral, pois ambas as partes se obrigam. Há direitos e obrigações correspectivos. O contrato é oneroso, de vez que não é animado pelo espírito de liberalidade, antes, cada parte procura alcançar as melhores condições ou vantagens econômicas. Ambas assumem ônus. É comutativo, pois há equilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe. Previamente, cada parte tem conhecimento da extensão dos ônus assumidos, embora o contrato possa assumir caráter aleatório, como seria o caso de, em pleno período das águas, firmar-se contrato de restauração de fachada de prédio, mediante preço fixo. O tempo gasto na execução da obra dependerá das condições atmosféricas. Empreitada é contrato de resultado, pelo que ao executor não basta um simples fazer; é imperioso que realize a obra de acordo com as especificações e segundo os padrões técnicos. Somente haverá adimplemento de sua parte se atendidos tais requisitos. O art. 615 do Códex autoriza o dono da obra a não recebê-la, caso não corresponda àquelas exigências e o art. 616 faculta-lhe aceitar a encomenda com abatimento no preço. Dependendo da natureza do objeto contratado e dos termos do acordo, a empreitada poderá ser intuitu personae ouimpessoal. No âmbito das edificações em geral, trata-se de contrato impessoal, ou seja, a execução material pode ser feita por qualquer pessoa. O empreiteiro pode entregar a terceiros a realização da obra, responsabilizando-se, todavia, nos termos do contrato e da lei. Se o objeto da obra consiste na pintura de um painel artístico ou na elaboração de comentários a um novo instituto jurídico, terse-á inequivocamente um contrato personalíssimo, impedido o empreiteiro de transferir para outrem a execução do projeto. Como regra geral, a morte de qualquer das partes não extingue a empreitada, salvo se os contratantes deram ao vínculo caráter intuitu personae. É a previsão do art. 626 do Estatuto Civil. A Lei Civil não exige forma especial para a celebração do contrato. Quando o objeto contratual é simples, como o reparo em uma rede elétrica, o ajuste se faz apenas na palavra; na hipótese, porém, de edificação, mormente na empreitada mista, torna-se necessária a formalização por escrito. As partes podem optar, portanto, pela forma escrita ou verbal do contrato. 115.SUBEMPREITADA E COEMPREITADA Subempreitada é o contrato pelo qual o empreiteiro transfere para o subempreiteiro a execução, total ou parcial, da obra. Em princípio é prática permitida, salvo se a empreitada for de natureza personalíssima ou o

contrato expressamente vetá-la. Subempreitada não se confunde com cessão de posição contratual pelo empreiteiro, pois naquele persiste o vínculo entre o proprietário e o empreiteiro, enquanto o cedente se desvincula da relação contratual primitiva. Na subempreitada o empreiteiro continua responsável, perante o proprietário, pela correta execução da obra. O empreiteiro responde, solidariamente, por dívidas previdenciárias do subempreiteiro.14 O Código Civil não dispõe sobre a subempreitada, que é contrato reconhecido pela doutrina e jurisprudência. Entre os poucos artigos dedicados à subempreitada, o Código Civil português condiciona o direito de regresso do empreiteiro, contra os subempreiteiros, à comunicação a estes, no prazo de trinta dias de seu recebimento, da denúncia de vícios ou defeitos apresentada pelo proprietário. Em edificações de grande porte é comum o comitente celebrar mais de um contrato de empreitada, ficando cada empreiteiro responsável pela execução de uma parte da obra. Tem-se, in casu, a coempreitada, que não se confunde com asubempreitada, pois naquela o dono da obra mantém relação jurídica com todos os executantes da obra, enquanto, nesta, apenas com o empreiteiro. Na coempreitada pode haver um empreiteiro que tenha por função, exclusivamente, a coordenação geral dos trabalhos executados pelos demais. 116.PREÇO, VERIFICAÇÃO E PAGAMENTO O preço, determinado ou determinável, é um dos elementos essenciais do contrato. Sem qualquer retribuição, ter-se-á contrato de doação; se o pagamento não for em dinheiro, haverá troca. Depreende-se, pois, que a contraprestação em dinheiro é necessária à caracterização da empreitada. Entendo que o contrato não se desnatura, caso uma parte do pagamento, a menor, se faça mediante prestação de serviço ou pela entrega de coisa distinta de dinheiro. O Código Civil não dispõe a respeito, pois optou por não definir o contrato, diferentemente do Diploma italiano, que no art. 1.655 refere-se à “retribuição em dinheiro”. As partes podem ajustar, livremente, a forma de pagamento, mas se o contrato for omisso a respeito, a retribuição deverá efetivar-se ao final da obra, no ato de sua entrega. Esta deve ocorrer quando a encomenda estiver inteiramente acabada. Em se tratando, porém, de obra com unidades autônomas, independentes entre si, ou então, quando o objeto contratual for da classe que se determina por medida, o empreiteiro poderá entregar as partes concluídas e devidamente verificadas, salvo se o contrato dispuser diversamente. A disposição em apreço é do art. 614 do Código Civil, que autoriza o empreiteiro a exigir o preço na proporção da obra executada e, naturalmente, entregue. Caso o proprietário se recuse a receber a obra, parcial ou total, injustamente, poderá o empreiteiro depositá-la em juízo,

liberando-se dos riscos emergentes. Se um hotel contrata a edificação de dez chalés, a construtora poderá efetuar a entrega das unidades separadamente e na medida em que ficarem prontas, salvo convenção em contrário. Os pagamentos devem ser feitos em cada oportunidade e proporcionalmente ao preço total da obra. A favor do empreiteiro, o § 1º do art. 614 presume verificada a obra pela qual houve pagamento. Por verificação, neste caso, deve-se entender inspeção e concordância do proprietário com a obra realizada. Portanto, se a obra foi verificada, entende-se que o seu dono encontra-se de acordo com a sua execução. Quem tem a obrigação de pagar deve, primeiramente, conferir a obra e, se esta corresponder ao que se contratou, efetuar o pagamento. Se a parte recebe a obra e, sem qualquer ressalva, paga ao empreiteiro, a Lei Civil presume que a entrega foi a contento. Segundo Carvalho Santos, trata-se, in casu, de presunção juris et de jure.15 Entretanto, não é qualquer pagamento que gera este efeito jurídico, apenas o decorrente da entrega total ou parcial da obra. Caso se tenha convencionado o parcelamento do preço, de acordo com o andamento da obra, os adimplementos não geram a aludida presunção. Assim, é comum a previsão de pagamento de acordo com as etapas de uma construção, como: no término da fundação, na colocação da laje, na conclusão dos revestimentos etc. Os pagamentos feitos em cada uma destas fases não implicam o recebimento parcelado da obra, como esclarece Carvalho Santos, arrimado na lição de Pacifici Mazzoni.16 Não apenas o que se pagou presume-se verificado, também as obras medidas, das quais não resultaram denúncia de vícios ou defeitos, seja diretamente do proprietário ou do responsável pela fiscalização. É a dicção do § 2º do art. 614 do Código Civil. A falta de pagamento não obriga o empreiteiro a entregar a obra. Se este forneceu o material – empreitada mista –, poderá oferecer a exceptio non adimpleti contractus; tratando-se de empreitada simples, caberá o jus retentionis, de acordo com a lição de Arnoldo Medeiros da Fonseca.17 117.REVISÃO DO PREÇO Celebrado o contrato, não é incomum a mudança no projeto original. Se as partes anuem neste sentido, podem manter, ampliar ou diminuir o preço anteriormente estipulado. As alterações devem constar de adendo ao contrato e no qual se consignem as modificações no projeto, o preço e o pagamento. Convém às partes que o novo acordo seja instrumentalizado, a fim de se evitarem futuras polêmicas. Se o empreiteiro constrói mais do que consta no projeto, somente poderá exigir aumento no preço se ocorrer uma das seguintes hipóteses: a) os acréscimos resultarem de instruções por escrito do proprietário;18 b)

sempre presente no local da obra, o proprietário não se opõe às inovações e acréscimos. Se o dono da obra visita reiteradamente as instalações, presume-se o seu conhecimento das mudanças. Trata-se, apenas, de presunção relativa, que pode ser afastada pelo proprietário, mediante prova. Caracterizada a obrigação do dono da obra e não havendo acordo sobre a majoração do preço, este deverá ser arbitrado judicialmente. São as disposições do art. 619. Caso ocorra uma queda no preço da matéria-prima ou da mão de obra, no curso da execução do plano e em índice superior a dez por cento, a Lei Civil (art. 620) assegura ao proprietário o direito de revisão no preço. A hipótese oposta, aumento nos custos, não gera direito de reajuste em favor do empreiteiro, à vista do disposto no art. 619. Nada impede, porém, a inserção, no contrato, de cláusula de reajustamento no preço. Para as edificações em geral, é amplamente utilizado o Índice Nacional da Construção Civil, embora de adoção facultativa. 118.RISCOS DA OBRA A responsabilidade pelos riscos varia de acordo com a espécie de empreitada. Esta não implica, para o comitente, responsabilidade decorrente da execução da obra, caso o empreiteiro seja pessoa idônea. 19 Se a empreitada é simples, com o fornecimento de material pelo proprietário, a este caberão os riscos da obra, salvo quando houver culpa do executor (art. 612). Em relação ainda à empreitada simples, caso a coisa pereça antes da entrega, sem mora do comitente ou culpa do empreiteiro, este não fará jus ao preço se não provar que houve defeito dos materiais e que em tempo avisou ao proprietário, seja quanto à sua qualidade ou quantidade (art. 613). Da disposição, infere-se que o empreiteiro não será penalizado caso: a) a perda tenha ocorrido após a entrega; b) o perecimento se efetivou antes da entrega, mas estando o dono da obra em mora de receber. Relativamente à perda total ou parcial dos materiais entregues pelo dono da obra, o empreiteiro se responsabilizará caso a inutilização decorra de sua imperícia ou negligência (art. 617). Tratando-se de empreitada mista, os riscos serão do executor até o momento da entrega da obra, excetuado o caso de mora do proprietário em receber (art. 611).20 119.RESPONSABILIDADE TÉCNICA O empreiteiro, após a entrega, ficará responsável pela solidez e segurança da obra, seja quanto à qualidade dos materiais empregados, eficiência dos trabalhos ou adequação do solo, durante o prazo irredutível de cinco anos. A responsabilidade é objetiva, dispensado o dono da obra de provar a culpa do empreiteiro. Esta garantia, definida no art. 618 do Código Civil, pressupõe dois requisitos cumulativos: a) o objeto da obra há de ser

edifício ou construção considerável; b) tratar-se de empreitada de mão de obra e de material. Por construção considerável deve-se entender a que se destina a longa duração,21 como: praça de esportes, ponte, viaduto, estrada. A norma em questão é cogente, podendo o prazo apenas ser ampliado pelas partes. A responsabilidade do empreiteiro é corolário lógico da natureza do contrato, que é de resultado. De uma obra que não apresenta segurança, infere-se o inadimplemento do empreiteiro. Se este concede, por exemplo, garantia de três anos, deve-se entender que os dois prazos se somam. Do aparecimento do vício, o dono da obra dispõe do prazo de cento e oitenta dias para postular em juízo. Tratando-se de vício aparente, a contagem do tempo inicia-se a partir da entrega da obra. O prazo em questão é decadencial. No entendimento de Agnelo Amorim Filho, Nélson Nery Júnior e Tereza Ancona Lopez, tal prazo refere-se apenas às ações constitutivas ou desconstitutivas, como a de rescisão contratual, pois o prazo nas ações condenatórias, de que é exemplo a reparação de dano, seria de prescrição em três anos (art. 206, § 3º, V, CC).22 Na empreitada simples ou de mão de obra, a responsabilidade por vícios ou defeitos é subjetiva, exigindo do proprietário a prova de culpa do empreiteiro. A pretensão do proprietário sujeita-se ao prazo prescricional de três anos, nos termos do que dispõe o art. 206, § 3º, V, do Código Civil. Caso o contrato esteja sujeito ao Código de Defesa do Consumidor, a regra do parágrafo único do art. 618 não se aplicará à relação jurídica e em seu lugar incidirá a disposição do art. 27 daquele Estatuto – Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. 120.PROJETO DA OBRA O legislador houve por bem incluir, no art. 621 do Código Civil, no capítulo afeto à empreitada, uma norma atópica ou heterotópica, que não diz respeito àquela modalidade contratual, mas ao direito autoral, não obstante a permanência em vigor da Lei de Direitos Autorais (Lei nº 9.610/98). A norma referida veda ao proprietário a inserção de mudanças no projeto que aprovou, ainda que a execução da obra seja confiada a terceiro (empreiteiro, administrador ou subempreiteiro). O art. 621 admite duas exceções: a) quando as modificações forem “de pouca monta”, ou seja, pequenas em proporção ao tamanho do objeto e desde que preservada a unidade estética da obra projetada; b) a superveniência de razões técnicas, que tornem inconveniente a execução do projeto original ou de motivos que levem à excessiva onerosidade da obra. Desde que executado o projeto, o seu autor responde perante o proprietário quanto à qualidade de seu trabalho (art. 622). Há duas situações a serem distinguidas: a) se a execução da obra ficou a cargo do próprio autor do projeto, este assume a cabal responsabilidade quanto a

solidez, segurança, vícios e defeitos que a obra apresentar; b) caso a execução seja entregue a terceiros (empreiteiro, administrador ou subempreiteiro), o autor do projeto responderá apenas quanto a solidez e segurança da obra, nos termos do que dispõe o art. 618 da Lei Civil. 121.RESCISÃO UNILATERAL DO CONTRATO Como todo contrato, o de empreitada sujeita-se ao princípio pacta sunt servanda. Não obstante, os artigos 623 a 625 preveem a rescisão unilateral do contrato, estipulando efeitos jurídicos. 121.1.Por iniciativa do proprietário Pode o dono da obra, sem justa causa, rescindir unilateralmente o contrato, mas neste caso ficará sujeito: a) ao pagamento pela parte executada, nele incluindo-se as despesas e o ganho; b) indenização razoável, correspondente aoquantum a que o empreiteiro teria direito pelo seu trabalho, caso a obra fosse inteiramente realizada. Ao fixar o quantumda indenização o juiz deverá decidir com equidade, pois a Lei Civil refere-se a “indenização razoável”. Se a obra encontrava-se no final de execução, penso que o razoável seria o simples cálculo da retribuição a ser devida mas, se no início, feita a conta, o juiz deve efetuar o desconto de um percentual, que tende a ser menor à medida que a construção se aproxima de seu final. O operador jurídico deve ficar atento ao disposto na segunda parte do art. 413, que determina a redução equitativa “... se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”. Embora o dispositivo legal refira-se a indenização, a hipótese é de penalidade, pois os lucros que seriam obtidos até o término da obra podem ser alcançados em outro serviço e do empreiteiro não se exige prova de perdas e danos. Se a rescisão operou-se por culpa do empreiteiro ou devido a força maior, ao proprietário cumpre apenas o pagamento pelos serviços executados. 121.2.Por iniciativa do empreiteiro Se a rescisão unilateral for provocada pelo empreiteiro, a este caberá a obrigação de indenizar o dono por perdas e danos, consoante dispõe o art. 624. Além desta hipótese, o Código Civil prevê causas de desistência justificada do empreiteiro (art. 625). Assim, haverá o direito de rescisão existindo motivo de força maior ou culpa do proprietário. Esta se caracteriza, por exemplo, quando a parte deixa de fornecer as condições necessárias à execução do trabalho ou se descura dos princípios de probidade e boa-fé. Em se tratando de construção, às vezes as partes são surpreendidas, no curso dos trabalhos, com dificuldades imprevisíveis à

época da formação do contrato, advindas de causas geológicas, hídricas ou semelhantes, que tornam excessivamente onerosa a realização da obra. Neste caso, não concordando o proprietário com a revisão do preço, ao empreiteiro assistirá o direito à rescisão unilateral do contrato. A execução dos trabalhos deve corresponder aos termos do contrato e este, ao projeto aprovado pelo proprietário. Qualquer modificação de maior vulto, pretendida pelo dono da obra, deverá ter a anuência do empreiteiro. Este não é obrigado a aceitá-la, ainda que o proprietário se disponha a rever o preço da obra. Surgindo o impasse, o empreiteiro poderá denunciar o contrato.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Geralmente praticado no âmbito da construção civil, o contrato de empreitada se caracteriza quando o comitente encomenda ao empreiteiro a realização de uma obra em determinado prazo, fornecendo-lhe ou não o material necessário, mediante pagamento. Objeto do contrato é sempre a coisa corpórea. Tal contrato pratica-se também na administração pública, seguindo-se as disposições do Código Civil e de regras próprias dos contratos administrativos. ■Espécies. A empreitada comporta duas espécies: a) a de mão de obra ou lavor; b) a mista, quando o executante fornece mão de obra e matéria-prima. Essa espécie não se presume, pelo que deve uma cláusula contratual explicitá-la. Na primeira espécie, a obrigação é de fazer; na segunda, de fazer e de dar. ■Figuras afins. O contrato em estudo se assemelha ao de prestação de serviço, dele se distinguindo porque seu objeto é a realização de uma obra, enquanto naquele é a execução de serviço. Como se diz na doutrina, enquanto a prestação de serviço é um obrar, a empreitada é uma obra; aquela é contrato de meio e esta, de fim.Tratando-se de empreitada mista, a semelhança é grande com a compra e venda. Se o comitente fornece o terreno, o contrato será de empreitada, caso contrário ter-se-á a compra e venda. ■Empreitada sob administração. Esta é modalidade de empreitada, revestida de característica singular; a contraprestação corresponde a percentual sobre o custo total: mão de obra e matéria-prima. ■Caracteres. Trata-se de contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de resultado, impessoal e não formal. Quanto à impessoalidade, cláusula contratual pode dispor diversamente, quando então o contrato será intuitu personae, devendo,

destarte, ser executado pelo empreiteiro ou por outras pessoas indicadas no contrato. ■Subempreitada e coempreitada. O empreiteiro, não se tratando de execução personalíssima, nem havendo cláusula proibitiva, poderá contratar com outrem a execução total ou parcial da obra. Tem-se, in casu, a subempreitada, não regulada pelo Código, mas considerada pela doutrina e jurisprudência. Nas grandes obras é comum o comitente firmar mais de um contrato de empreitada, ficando, cada empreiteiro, responsável pela execução de parte da obra. É a coempreitada. ■Preço, verificação e pagamento. A contraprestação do comitente deve ser necessariamente em dinheiro, sob pena de desnaturar o contrato de empreitada. O pagamento deve ser efetuado nos termos do contrato. Se este for omisso, tal adimplemento deverá ser ao final da obra. Se a entrega da obra foi prevista para ser em partes, ao final de cada uma deverá ocorrer a verificação e o pagamento correspondente. Finda uma parte ou a obra por inteiro, o comitente deve proceder à verificação, ou seja, conferir a execução à luz do contrato. Se de acordo, deverá efetuar o pagamento. Este carrega consigo a presunção de concordância do comitente com a execução da obra. Na falta do pagamento o empreiteiro poderá negar-se à entrega da obra. ■Revisão do preço. Se, após a conclusão do contrato, as partes anuírem na modificação do plano inicial, seja para aumentar ou diminuir a extensão da obra, tal acordo deve ser objeto de adendo ao contrato, com previsão, inclusive, quanto ao preço da obra e data de sua entrega. ■Riscos da obra. Tratando-se de empreitada simples, a responsabilidade pelos riscos será do comitente, salvo se houver culpa do empreiteiro. Na empreitada mista, antes da entrega a responsabilidade é do empreiteiro, salvo se o proprietário negouse a receber a obra sem justa causa. ■Responsabilidade técnica. Após a entrega da obra, o empreiteiro ficará responsável pela solidez e segurança, durante cinco anos. Se o empreiteiro concedeu três anos de garantia, os períodos se somam. O prazo para pleitear em juízo contra o empreiteiro é de cento e oitenta dias, contado da entrega da obra se o defeito for visível; se não o for, o tempo será contado a partir de quando se tornou perceptível. A responsabilidade é objetiva. Tratando-se de empreitada simples, o prazo prescricional é de três anos e a responsabilidade é subjetiva.

■Projeto da obra. As disposições do art. 621 do Código Civil, embora situadas no instituto da empreitada, referem-se ao direito autoral, daí dispensarmos a sua análise nessa oportunidade. ■Rescisão unilateral. O comitente, unilateralmente, pode rescindir o contrato sem justa causa, sujeitando-se, nesse caso, além do pagamento devido nos termos do contrato, à indenização razoável, definida esta pelo quantum que o empreiteiro receberia caso conduzisse a obra até o seu final. Ao fixar o valor devido, o juiz decidirá por equidade. Se a rescisão foi praticada unilateralmente pelo empreiteiro, sem justa causa, haverá de indenizar ao comitente por perdas e danos. Se o comitente, após a celebração do contrato, pretender efetuar alterações na obra a ser realizada, se de maior vulto, o empreiteiro não será obrigado a aceitá-las. Diante da discordância das partes, o empreiteiro poderá rescindir o vínculo contratual. ____________ O vocábulo empreitada deriva do grego empractos, que significa “o que se faz” (cf. De Plácido e Silva, em Vocabulário Jurídico, 7ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1982, vol. II, p. 157). 2Observe-se que locator, na empreitada, é quem encomenda os serviços, enquanto na locatio conductio operarum é quem os executa e, nalocatio conductio rei, quem dá a coisa em uso e gozo. Para o Código Civil argentino, que situa a empreitada na tríplice divisão da locatio conductio, locador é o contratante que se obriga a executar a obra. Cf. em Luis Maria Rezzónico, op. cit., p. 456. Também Clóvis Beviláqua e os autores em geral identificam o executor da obra por locador, cf. em Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 341. 3“... quando Tício convenciona com um ourives que este, fornecendo o ouro, lhe faça anéis de certa forma e peso, mediante o pagamento, por exemplo, de dez moedas, há venda ou locação? Cássio diz que há venda da matéria e locação da mão de obra; mas, na verdade, há uma venda. Se Tício der o ouro e convencionar salário pelo trabalho, há evidentemente locação.” Institutas, Liv. III, Tít. XXIV, § 4. 4Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 342. 5Op. cit., vol. 5, p. 225. 6Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, 316. 7Cf. José Cretella Júnior, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Empreitada nos Contratos do Estado, 1979, vol. 31, p. 274. 8Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2002, p. 246. 9J. W. Hedemann, Derecho de Obligaciones, trad. da última ed. alemã por Jaime Santos Briz, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1958, vol. III, p. 397. 10Cf. em J. W. Hedemann, op. cit., vol. III, p. 413. 11Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., vol. II, p. 104. 12Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, op. cit., vol. IV, p. 342. 13Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 315. 14REsp. nº 376.318/SC, Superior Tribunal de Justiça, 1ª turma, rel. Min. José Delgado: “Tributário. Contribuição previdenciária. Responsabilidade solidária. Empreitada. 1. As empresas que firmam contratos de subempreitadas são solidariamente responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes dos serviços prestados pela contratada. 2. As empresas poderão isentar-se da 1

responsabilidade solidária, especialmente as construtoras, em relação às faturas, notas de serviços, recibos ou documentos equivalentes que pagarem por tarefas subempreitadas, de obras a seu cargo, desde que façam o subempreiteiro recolher, previamente, quando do recebimento da fatura, o valor fixado pela Previdência Social, relativamente ao percentual devido como contribuições previdenciárias e de seguro de acidentes do trabalho, incidente sobre a mão de obra inclusa no citado documento. Interpretação do sistema legal fixado sobre a matéria. 3. Inexistência de provas de que as contribuições discutidas foram recolhidas. 4. Recurso não provido” (julg. em 05.02.2002, publ. em 18.03.2002, DJ, p. 00189). 15Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVII, p. 333. 16Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XVII, p. 333. 17Direito de Retenção, ed. cit., p. 144, nota 28. 18Acórdão nº 12.062, do Tribunal de Alçada do Paraná, 5ª Câmara Cível: “... 1. Responde o empreiteiro com as despesas extras havidas na vigência de contrato de empreitada no qual foram devidamente estabelecidos os gastos em orçamento, em virtude da não estipulação por escrito das despesas correspondentes ao extraordinário. 2. Entende-se assim rescindido o contrato firmado por culpa do réu, sendo devido o pleito correspondente a perdas e danos no sentido de ver-se o contratante indenizado nas verbas as quais fora obrigado a arcar junto a contratação de novo profissional para concluir as obras iniciadas. 3. Lucros cessantes não devidos em face da não existência de efetiva comprovação. 4. Recurso de apelação que merece ser provido e recurso adesivo que se nega provimento” (julg. em 09.05.2001, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 19REsp. nº 468.267/RS, Superior Tribunal de Justiça, 4ª turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “... Ação de indenização. Empreitada... CC, arts. 1.518 e 1.521 (hoje, arts. 942 e 932)... I. Salvo se comprovada a participação da empresa contratante dos serviços de eletricidade no evento danoso, o que não ocorreu na espécie, a responsabilidade pela morte do empregado da empreiteira idônea contratada cabe, exclusivamente, à sua empregadora, pelo acidente de trabalho, inexistindo solidariedade passiva da primeira em indenizar as autoras por danos materiais e morais. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido” (julg. em 07.10.2003, publ. em 24.11.2003, DJ, p. 00311). 20Pelo Código Beviláqua, art. 1.238, na empreitada mista, ocorrendo a mora accipiendi, os riscos se dividiam entre as partes. 21O art. 1.225 do Código Civil português refere-se a “edifícios ou outros imóveis destinados por sua natureza a longa duração...” 22Cf. Agnelo Amorim Filho, RT 744/726; Nélson Nery Júnior e Rosa Maria de A. Nery, op. cit., p. 241; Teresa Ancona Lopez, op. cit., p. 300.

DEPÓSITO Sumário: 122. Conceito, elementos e espécies. 123. Caracteres. 124. Aspectos gerais. 125. Obrigações do depositante. 126. Obrigações do depositário. 127. Depósito necessário.

122.CONCEITO, ELEMENTOS E ESPÉCIES Pelo contrato de depósito o tradens entrega a coisa móvel ao accipiens, para que este a guarde, conservando-a e devolvendo-a quando solicitado. Por depósito costuma-se denominar também a própria coisa colocada sob a guarda. A doutrina não é uniforme quanto à classe de contratos a que o depósito pertence. Como o objetivo deste é a guarda e conservação em favor do depositante, Hedemann o enquadra entre os contratos de obra e serviços.1 O nosso Código Civil segue esta orientação: o depósito é disciplinado na sequência dos contratos de prestação de serviço e de empreitada. O instituto é de origem romana, onde se aplicava também aos bens imóveis.2 Por Ulpiano foi referido como“Depositum est, quod custodiendum alicui datum est...” (Depósito é o que se dá a alguém para guardar...).3 Conforme ainda o jurisconsulto, o vocábulo depositum, i, provém do verbo latino deponere, que significa colocar alguma coisa em confiança sob a guarda de uma pessoa.4 Com a tradição, o depositante não transfere a propriedade, nem a posse, apenas apossessio naturalis.5 Depositante, via de regra, é o dono da coisa, mas os administradores têm capacidade para contratar, bem como os possuidores em geral. Os usufrutuários e os inquilinos de coisa móvel, por exemplo, podem entregá-la em depósito. Quanto ao depositário, basta-lhe a plena capacidade para a prática dos atos negociais em geral. Por tradição o nosso Direito não estende o depósito aos imóveis, porque estes, no depoimento de Clóvis Bevilaqua, exigiriam do depositário não apenas uma simples custódia, pois a sua conservação implicaria atos de administração, próprios do mandato.6 Quanto aos móveis, o depósito se aplica apenas às coisas infungíveis, pois a entrega de coisas a serem devolvidas por outras de igual gênero, quantidade e qualidade, segundo dispõe o art. 645 do Código Civil, é regulado pelo mútuo.7 Em Roma,

admitia-se o depósito de coisas fungíveis, mas o tradens depositava a coisa devidamente fechada em caixa ou em bolsa lacrada.8 Tal modalidade denominava-se depósito irregular, previsto no Esboço de Teixeira de Freitas, art. 2.606. A entrega da coisa móvel é o primeiro elemento do contrato de depósito. Este não se estende às coisas móveis incorporais, pois os direitos não são suscetíveis de custódia do ponto de vista material.9 O contrato não se confunde com mero ato de tolerância, quando se permite a colocação de determinado objeto em área de domínio de outrem.10 A finalidade precípua do depósito é a guarda da coisa móvel, característica que distingue este contrato de outras figuras jurídicas.11 A entrega da coisa não se destina ao uso e gozo pelo depositário, pois, no dizer de Cujacio, “consistit ex custodia non ex usu”.12 O depositante pode até autorizar a utilização da coisa, mas esta não constitui elemento do contrato. Quando a tradição visa o uso e gozo da coisa, o contrato poderá ser de comodato ou de locação, segundo seja gratuito ou não. Na lição de Henri de Page: “... a guarda da coisa é que caracteriza o contrato de depósito. Esta guarda é seu objetivo mesmo.”13 Embora com direito ao uso e gozo pelo depositário, o contrato se caracteriza como depósito porque o negócio se realiza para beneficiar o depositante, diferentemente do mútuo, cuja tradição da coisa se faz para atender ao interesse do mutuário. Tratando-se de depósito o tradens pode reaver a coisa ad nutum, enquanto no mútuo há sempre um tempo de duração que deve ser respeitado.14 Nem todo ato de custódia caracteriza o contrato de depósito, como observa Castán Tobeñas.15 É preciso que a entrega da coisa tenha o fim específico de guarda e conservação e não algum outro objetivo, como seria o caso de um cliente que entrega ao seu médico um conjunto de laudos laboratoriais e radiografias, para que ele os estude, visando à busca de um diagnóstico e posterior devolução. Não é incompatível com a natureza do contrato o depositário, além da guarda, assumir pequenos encargos de conservação da coisa. Se, todavia, a atribuição impuser uma vigilância constante, na opinião de Enneccerus não haverá depósito, mas um mandato ou prestação de serviço.16 A guarda da coisa móvel, com poder ou não de uso, é o segundo elemento do contrato de depósito. Essencial também ao contrato é a temporariedade da guarda da coisa. Ao se formar o contrato o depositário assume a obrigação de restituir a coisa quando o tradens manifestar a intenção de reavê-la. A obrigação subsiste ainda que o contrato seja por prazo determinado e este se encontre em curso (art. 633). Este mesmo dispositivo, como se verá, ressalva algumas hipóteses de retenção da coisa. Se a guarda não fosse temporária, em vez de depósito haveria doação ou compra evenda, segundo fosse gratuito ou oneroso o contrato. Fundamental, finalmente, à caracterização do tipo contratual é a vontade declarada das partes celebrarem um contrato

de depósito. Assim, na esteira do pensamento de Henri de Page, três são os elementos essenciais ao depósito: a) guarda da coisa; b) obrigação de restituição da coisa; c) vontade comum de fazer um depósito e de aceitálo.17 A obrigação de restituir a coisa, quando solicitada, é o terceiro elemento do contrato de depósito. Observe-se que o elemento do contrato não é a restituição da coisa, porque esta é cumprimento de obrigação. Elemento é o compromisso de devolução do objeto quando solicitado pelo depositante. Tanto no depósito voluntário, quanto no necessário, a não restituição, quando o depositante exigir a coisa, sujeita o depositário ao ressarcimento por perdas e danos. A prisão civil do depositário infiel, prevista no art. 652 do Código Civil, já não prevalece à vista do entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado em sessão plenária de 3 de dezembro de 2008. Assentou-se, na oportunidade, que a prisão civil somente é admissível na hipótese de “inadimplemento voluntário e inescusável de pensão alimentícia”.18 Conseguintemente, se o depósito origina-se de contrato de confissão de dívida, também incabível a prisão civil, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça.19 Observe-se que o STF editou a Súmula Vinculante 25, com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil do depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito.” Em nosso sistema jurídico há duas espécies principais de depósito: o voluntário e o necessário. O primeiro resulta do acordo espontâneo das partes, regulado pelos artigos 627 a 646 da Lei Civil. O segundo pode resultar da lei, quando então será regulado pelos princípios por ela estabelecidos e, supletivamente, pelas regras do depósito voluntário, ou derivar de uma necessidade imperiosa do depositante, causada, por exemplo, por uma catástrofe ou mesmo por uma viagem urgente. Aquele depósito denomina-se legal e este, miserável. A bagagem dos hóspedes em hotéis e similares é considerada sob depósito necessário. Este é disciplinado pelo Código Civil, artigos 647 a 652. Entre as hipóteses de depósito legal, tem-se, por exemplo, as dos artigos 345, 634, 641, 1.233, parágrafo único, 1.455, todos do Código Civil. Quando o depósito tem por objeto coisa litigiosa, denominase sequestro. É voluntário, quando os interessados confiam a coisa a terceiro e judicial, quando decorre de determinação judicial. Segundo o Code Napoléon, art. 1.959, os bens imóveis também podem ser objeto de sequestro. 123.CARACTERES O contrato de depósito é real, unilateral, gratuito, formal, intuitu personae. O vínculo contratual se perfaz com atraditio. Somente quando o tradens entrega ao depositário a coisa móvel é que o contrato se aperfeiçoa. Se o objeto, por qualquer motivo, se encontrava na posse do

depositário, dá-se a chamada tradição ficta ou brevi manu. Se as partes se obrigam à realização do depósito, ter-se-á apenas promessa de contrato.20 No plano de lege ferenda é possível especular sobre a conveniência de o depósito ganhar uma configuração consensual, como no Código Federal Suíço das Obrigações, onde o depositário (Aufbewahrer) se obriga a guardar a coisa em lugar seguro (art. 472). O contrato é unilateral, pois somente o depositário assume obrigações. A entrega da coisa pelo depositante não constitui cumprimento de obrigação, pois a traditio é elemento integrante do contrato. Este se forma a partir da entrega do objeto. Mera gratificação não retira o caráter unilateral do depósito. Este, todavia, pode tomar feição bilateral caso se estipule uma contraprestação em favor do depositário. É possível, ainda, que a este assista o direito de reembolso por despesas indispensáveis à conservação da coisa. Na síntese de Enneccerus, o mérito da questão: “Si la remuneración convenida constituye una contrapartida de la total prestación del depositario, el depósito será un contrato oneroso y bilateral...”.21 A gratuidade não é característica absoluta do depósito, pois a Lei Civil admite que as partes estipulem uma contraprestação. Na falta de convenção prevalece a presunção juris et de jure de gratuidade. Em se tratando de atividade negocial ou se o depositário exercitar o contrato por profissão, a presunção será a onerosidade, salvo convenção em contrário. É a dicção do art. 628. Quando o depósito for necessário (legal ou miserável), não haverá presunção de gratuidade (art. 651), devendo o depositário ser remunerado. Se este for hoteleiro, a contraprestação estará incluída nas diárias. Dispõe o art. 646, que o contrato de depósito se prova por escrito. Trata-se, portanto, de contrato formal. O instrumento pode ser público ou particular, independentemente do valor do objeto. Tal exigência diz respeito apenas ao depósito voluntário. O escrito, porém, não faz parte da essência ou substância do ato, podendo ser substituído de acordo com o previsto no parágrafo único do art. 221: “A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas outras de caráter geral.” A substituição há de respeitar, somente no depósito voluntário, o limite previsto no art. 227, para a prova exclusivamente testemunhal: o décuplo do maior salário mínimo vigente no País. Em Roma, o depósito voluntário podia ser provado por testemunhas, independentemente do valor da coisa depositada, segundo Van Wetter.22 No depósito gratuito, em que prevalece a relação de confiança e o espírito solidário, o contrato se opera intuitu personae. O mesmo não se pode dizer em se tratando de relação comercial, especialmente quando o depositário desenvolve a atividade profissionalmente e há contraprestação. Tratando-se de depósito oneroso em que não se tenha ajustado o preço, este será o praticado pelos usos do lugar ou, na falta destes, por arbitramento (art. 628, parágrafo único).

124.ASPECTOS GERAIS No instrumento contratual as partes devem definir, entre outros itens, o lugar da restituição da coisa. Não havendo cláusula a respeito, dispõe o art. 631, primeira parte, que o lugar deve ser onde a coisa estiver guardada. A norma jurídica é, portanto, de natureza dispositiva. Não se trata de dívida quérable, pois o local de entrega não é o domicílio do devedor, mas o lugar do depósito. A iniciativa da restituição compete, pois, ao depositante, que deverá buscar a coisa no lugar do depósito e não no domicílio do depositário, conforme ocorre nas obrigações em geral, ex vi do disposto no art. 327 do Código Civil. O lugar do depósito deve ser previamente estipulado, mas nada impede que, por conveniência do depositário, haja mudança de local, dando-se ciência do fato ao depositante. Se a remoção da coisa for para local distante, que dificulte posteriormente a restituição, o depositário deverá ser previamente consultado. Com a morte do depositário é possível, por falta de informação, que seus herdeiros, de boa-fé, alienem o objeto do depósito. Neste caso, caberá ao depositante o ajuizamento de ação reivindicatória. Ao herdeiro responsável caberá: a) atuar no processo como assistente do reivindicante; b) restituir ao comprador o preço recebido. É a dicção do art. 637. Se o herdeiro agiu de má-fé, responderá por perdas e danos em face do proprietário e do comprador, se este estiver de boa-fé. Esta responsabilidade não está prevista expressamente na Lei, mas decorre do sistema.23 Embora o texto refira-se apenas à hipótese de venda, a fórmula legal deve ser estendida também à doação, mas neste caso o depositário nada deverá ao donatário, pois dele nada recebeu e o ato de liberalidade resultou de erro.24 Se no curso do depósito sobrevier incapacidade ao depositário, o contrato se resolverá de pleno jure, cabendo a quem assumir a administração de seus bens os cuidados necessários à imediata restituição da coisa depositada. Caso o depositante não possa ou não queira receber, o objeto deverá ser recolhido ao Depósito Público ou confiado a outro depositário (art. 641). A Lei faculta ao administrador a escolha do encaminhamento da coisa depositada. 125.OBRIGAÇÕES DO DEPOSITANTE Mesmo sendo gratuito e unilateral, o depósito pode criar eventuais obrigações para o tradens, que não retiram aquelas características do contrato. Se a restituição da coisa provocar despesas, estas deverão ser suportadas pelo depositante, seja gratuito ou oneroso o contrato. Seria o caso, por exemplo, de o depósito consistir em máquinas de grande porte, que devem ser desmontadas por técnicos especializados, serviços esses que impõem despesas. A Lei Civil não discrimina as despesas a que o

depositante se sujeita, mas depreende-se que sejam as inerentes ao fiel cumprimento da obrigação de guardar e conservar a coisa como se dono fosse. Se para a conservação de um motor é preciso acioná-lo periodicamente e uma de suas peças se rompe, natural que o depositário diligencie a reposição, salvo em se tratando de elevado custo e quando possível o contato com o depositante, caso em que o fato deverá a este ser comunicado, que decidirá a respeito. Se o depósito for oneroso, o depositante assume a obrigação de efetuar a contraprestação como se convencionou, seja quanto ao preço, forma e lugar de pagamento, observado o disposto no parágrafo único do art. 628 do Código Civil, supramencionado. Em caso de despesas necessárias efetuadas pelo depositário com a conservação da coisa, caberá ao depositante o pleno ressarcimento. Igualmente deverá pagar por eventuais prejuízos que o objeto tenha causado ao depositário. Este deverá comprovar os pagamentos efetuados e, caso não consiga suficientemente e a dívida for ilíquida, poderá exigir caução do depositante ou, na falta desta, remover o objeto para o Depósito Público até que seja apurado o valor devido. Quanto ao primeiro motivo que autoriza a exigência de caução, é imperioso que o depositário apresente elementos verossímeis de prova, ainda que insuficientes, pois caso contrário o depositante ficaria à mercê de eventuais manobras ou caprichos da contraparte. O depositante, caso não efetue os pagamentos que lhe são devidos, ficará sujeito ao direito de retenção pelo credor, na forma do que dispõe o caput do art. 644 do Código Civil.25 Eventuais prejuízos, causados por caso fortuito ou força maior, correm por conta exclusiva do depositante, pois res perit domino. É obrigação do depositante a retirada do objeto depositado, tão logo se dissolva a relação contratual e quando o depositário não puder mais guardar a coisa por justo motivo. Neste último caso, havendo recusa do tradens, o guardião poderá depositar judicialmente o objeto (art. 635) e caso não tome esta providência, ficará caracterizada igualmente a mora do depositante, passando o depositário a responder pelos prejuízos apenas a título de dolo.26 126.OBRIGAÇÕES DO DEPOSITÁRIO As regras sobre as obrigações do depositário, de um modo geral, são dispositivas, comportando modificações pelas partes. Tais alterações podem ser extensivas ou restritivas, sendo estas últimas as mais comuns, como observa Henri de Page.27 As alterações podem resultar de cláusula contratual expressa ou pelas condições oferecidas pelo depositário, como seria o caso de alguém depositar o seu veículo em um local sem condições de protegê-lo contra furto ou intempéries.28

Na generalidade dos contratos de depósito, apenas o depositário assume obrigações e a primeira delas consiste em guardar, com diligência, a coisa que lhe foi confiada. Deve exercer a custódia com os cuidados devidos, como se a coisa fora sua, e devolvê-la, quando solicitado, com os eventuais frutos e acrescidos. Se o objeto do depósito for um rebanho e houver crias, estas, ao final do contrato, deverão ser devolvidas com o conjunto. A guarda constitui o objetivo fundamental do contrato e é a nota que o distingue dos contratos de comodato e de locação. Como a custódia é o desiderato do depósito, se a coisa for entregue com algum tipo de revestimento, como embalagem ou lacre, estes não deverão ser removidos (art. 630). Somente quando autorizado o depositário poderá retirar a proteção, caso em que ficará impedido de revelar, para terceiro, o conteúdo existente, salvo se este caracterizar ilícito.29 Se o depositário se descura de suas obrigações, sujeita-se à responsabilidade civil por perdas e danos.30 Para este fim, a Lei Civil não distingue entre o depósito gratuito e o oneroso. O depositário não responde por caso fortuito ou força maior, mas fica com o ônus de provar o act of God. As normas que dispõem sobre a responsabilidade civil, in casu, são supletivas. De acordo com Washington de Barros Monteiro, as partes podem convencionar a isenção absoluta do depositário em qualquer situação como podem estipular a sua responsabilidade ainda nas hipóteses de força maior ou caso fortuito.31 Ao restituir a coisa depositada, deverá fazê-lo na pessoa do depositante ou a quem este indicar. Se o depósito se fizer em favor de terceiro e o depositário for cientificado, a restituição somente deverá ser feita àquele. Neste caso, para que a devolução se faça ao depositante será necessária a autorização do terceiro. É a hipótese do art. 632, que contém umaestipulação em favor de terceiro. De acordo com o disposto no art. 438, o depositante poderá reservar-se o direito de substituir, unilateralmente, o nome do favorecido. Conforme já se destacou, quando solicitada a restituição pelo depositante, o depositário deve entregar a coisa móvel, ainda na pendência de prazo contratual, excetuadas as seguintes hipóteses: direito de retenção por retribuição ou despesas devidas; embargo judicial do objeto ou sobre este pender execução, da qual o depositário tenha sido notificado; fundada suspeita de que o objeto do depósito tenha sido dolosamente obtido (art. 633). Neste último caso, deverá requerer ao juiz, fundamentadamente, a remoção da coisa para o Depósito Público (art. 634). Ao tomar esta iniciativa o depositário deve apresentar elementos de prova, sob pena de sua conduta caracterizar ato ilícito. O juiz determinará o recolhimento da coisa ao Depósito Público se houver prova ou fortes indícios do fato alegado.

O depositário poderá reter a coisa depositada, alegando o direito de compensação com outro depósito. Ele não poderá recusar a devolução, sob o fundamento de que o objeto não pertence ao depositante (art. 638). Assinale-se que a enumeração do art. 633 é taxativa, não comportando qualquer outra situação. Caso seja arbitrária a retenção da coisa, ao depositante cabe a ação de depósito. Se o depositário perder a coisa por motivo de força maior e, em seu lugar, receber outra ou for indenizado, a coisa deverá ser entregue ao depositante, mas se houver alguma pretensão pendente, o depositante terá legitimidade para ajuizar a ação cabível contra o terceiro responsável pelo fato. O depositário deverá passar ao tradens todos os elementos disponíveis que possam instruir o pedido judicial (art. 636). Na hipótese de duas ou mais pessoas figurarem na relação jurídica como tradens e sendo divisível o objeto, determina a Lei Civil, art. 639, a entrega individual da coisa a cada um deles. Em caso de solidariedade, o depositário poderá entregar o objeto a qualquer um dos depositantes. Como a finalidade do depósito consiste na guarda da coisa, esta não poderá ser usada pelo depositário, salvo por expressa autorização do depositante. Em caso de violação desta regra (art. 640), o depositário se sujeitará a ressarcimento por perdas e danos. A igual consequência ficará sujeito, caso transfira o depósito para terceiro à revelia do depositante. Caso este anuiu na transferência, o depositário se responsabilizará se agir com culpa na escolha. Quanto aos riscos da coisa, o depositário não responderá por caso fortuito ou força maior, mas deverá comprovar a origem da perda total ou parcial (art. 642). A norma é mero corolário do princípio “o ônus da prova cabe a quem alega”. Ficando esclarecido, após a formação do contrato, que a coisa depositada pertence ao depositário, embora a Lei Civil não seja explícita, cessarão todas as obrigações do depositário e, naturalmente, as do depositante. O art. 1.946 do Code Napoléon prevê a hipótese, sem se referir, porém, à eventual obrigação do depositante. O art. 1.946, na lição de Baudry-Lacantinérie e Wahl, é “uma disposição que não é senão uma aplicação evidente dos princípios gerais”,32 daí a desnecessidade de o legislador pátrio dedicar um preceito específico à matéria. Windscheid nega ao depositário, todavia, o direito de reter a coisa, caso haja discordância do depositante. Neste caso “Ele deve devolver a coisa e tentar seus direitos de propriedade em uma causa à parte.”33 127.DEPÓSITO NECESSÁRIO O depósito necessário está previsto na Lei Civil, artigos 647 a 652, sob dupla modalidade: o legal e o miserável. Por exclusão, necessário é o

depósito não espontâneo, não decorrente de uma conveniência refletida e da livre escolha do depositário. É o que nasce da lei ou de uma necessidade premente. Diz-se legal o que emana de obrigação imposta por lei emiserável o que nasce de uma necessidade premente, como em caso de incêndio, desabamento ou inundação. À bagagem dos hóspedes em hotéis e similares é dispensado o tratamento próprio do depósito dito miserável. O legal é regulado por normas específicas, constantes em instrumentos legais. As disposições do depósito voluntário aplicam-se, supletivamente, ao legal e ao miserável, mas estes podem ser provados por qualquer meio idôneo. A não exigibilidade de prova por escrito quanto ao depósito miserável se deve ao caráter de urgência em que o depósito se forma, que não chega sequer a permitir a escolha do depositário e menos ainda a formalização do contrato. A Lei Civil atribui aos hospedeiros a responsabilidade pela bagagem, que assume a condição de coisa depositada. A situação é bem complexa, pois os pertences dos hóspedes permanecem em seu poder e sequer são listados no momento da entrada. Geralmente, para maior proteção dos hóspedes, os hotéis oferecem cofres individuais onde os objetos de maior valor podem ser guardados. Eventuais furtos ou roubos, praticados por funcionários ou pessoas admitidas nos estabelecimentos, ficam sob a responsabilidade do depositário. O difícil está em se obter a prova do fato. Excluem-se da responsabilidade dos hospedeiros os fatos nocivos aos hóspedes, que não podiam ser evitados pelos cuidados normais, ou seja, os causados por motivo de força maior ou caso fortuito. A culpa exclusiva do hóspede exonera, também, o hospedeiro de qualquer responsabilidade. Entre os hóspedes e a empresa são firmados dois contratos: um, principal, que é o de hospedagem; outro, acessório, de depósito, o qual abrange a guarda da bagagem e eventuais meios de transporte. Os hospedeiros ou estalajadeiros, na lição de Martinho Garcez Neto, assumem no campo da responsabilidade civil uma obrigação de resultado, “que lhes impõe o dever jurídico de garantir a segurança da bagagem e a sua devolução incólume, ao hóspede, da mesma forma que estão obrigados a garantir a integridade física deste, durante a hospedagem.”34 O depósito judicial e o de coisa litigiosa são referidos por fontes doutrinárias e pelo Code Napoléon como sequestro.A doutrina registra como sequestro voluntário o depósito de coisa litigiosa e judicial, o ordenado pelo juiz.35 No âmbito doutrinário, discute-se a natureza jurídica do depósito necessário: se contrato ou um simples ato. Alguns Códigos, entre eles o francês, tratam o depósito necessário por ato, pois o sequestro ou depósito judicial não apresenta qualquer acordo de vontades, enquanto o depositum miserabile, especialmente o que se forma sob premente necessidade, não caracteriza plenamente um contrato, pois falta às partes a espontaneidade

no querer. Para Castán Tobeñas “implica una ficción demasiado violenta dar carácter contractual a todas las variedades del depósito.”36

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito e elementos. Por depósito compreende-se o contrato pelo qual o depositante confia a guarda e conservação da coisa móvel, corpórea e infungível, de sua propriedade ou não, ao depositário. O contrato não tem por finalidade o uso e gozo da coisa pelo depositário, entretanto a este podem ser autorizados a utilização e o gozo da coisa. A qualquer momento o depositante pode reaver a coisa, ainda quando houver prazo de duração do vínculo. Marca do contrato, portanto, é atemporariedade da guarda da coisa, pois do contrário a espécie contratual seria uma doação ou compra e venda, segundo houvesse gratuidade ou não. Três, conseguintemente, são os elementos do depósito: guarda da coisa; compromisso de restituição da coisa quando solicitada; vontade comum de fazer um depósito e de aceitá-lo. ■Espécies de depósito. Além do depósito voluntário, objeto de nosso estudo (arts. 627 a 646 do CC), há o depósito obrigatório ou necessário, regulado por leis específicas e, supletivamente, pelo Código Civil, ou quando decorrente de necessidade imperiosa. ■Caracteres. O contrato de depósito é real, unilateral, gratuito ou oneroso, formal, personalíssimo. É real, pois se perfaz apenas quando a coisa móvel é entregue ao depositário; unilateral, uma vez que o depositante somente assume obrigações eventualmente, enquanto o depositário possui obrigações contínuas; embora gratuito, o contrato comporta a cláusula de contraprestação, quando então será oneroso; prova-se o depósito voluntário por instrumento público ou privado. Quando o valor do objeto for inferior a dez vezes o salário mínimo, a prova poderá ser exclusivamente testemunhal; o contrato gratuito é personalíssimo, pois fundado na confiança e espírito solidário, diversamente do contrato oneroso. Neste, quando não se ajustou o preço deverá prevalecer o usualmente cobrado no lugar. ■Aspectos complementares. O lugar de restituição deve ser o previsto e, na falta de cláusula a respeito, onde a coisa estiver guardada. O local do depósito deve ser o combinado. Em caso de morte do depositário, ocorrendo a venda do objeto sem má-fé pelo herdeiro responsável, este deverá promover a restituição, inclusive de eventual contraprestação; se de má-fé, responderá por perdas e danos. Se o depositário tornar-se incapaz, o

contrato se rescindirá, devendo o curador promover a restituição. Dado o princípio res perit domino, os danos à coisa depositada, provocados por força maior ou caso fortuito, serão assumidos pelo depositante. ■Obrigações do depositante. Caso a restituição implique despesas, estas serão ônus do depositante; igualmente, se a permanência da coisa em depósito impuser gastos. Tratando-se de contrato oneroso, o depositante haverá de efetuar a contraprestação prevista. Enquanto não receber o que lhe for devido, o depositário poderá exercer o direito de retenção. Todas as despesas e eventuais prejuízos haverão de ser comprovados pelo depositário. Com a extinção do depósito, o depositante diligenciará o recebimento do objeto. ■Depósito necessário. Em tópico anterior, discriminamos as espécies de depósito: o voluntário e o necessário ou obrigatório. Este, regulado nos arts. 647 a 652, apresenta duas modalidades: o legal e o miserável. Legal, como o nome induz, é o imposto por lei, enquanto o miserável decorre de necessidade premente do depositante, como a decorrente de incêndio. Essa espécie dispensa a prova por escrito do vínculo. A bagagem de hóspede em hotel possui a natureza de depósito miserável. A responsabilidade pela sua guarda é do hospedeiro e a obrigação é tida como de resultado. ____________ Op. cit., vol. III, p. 437. Cf. Fritz Schulz, op. cit., p. 495: “Este contrato consistia na entrega de uma coisa móvel ou imóvel, confiando a sua custódia à pessoa que a recebia.” Em seu Esboço, art. 2.605, § 1º, Teixeira de Freitas admitiu também a coisa imóvel como objeto do contrato de depósito. Igual amplitude é dada pelo Código Civil argentino, art. 2.182: “El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa.” 3Digesto, Livro XVI, título III, 1. 4 Cf. em José de Moura Rocha, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Depósito (Direito Judiciário), vol. 23, p. 387. 5Cf. J. Arias Ramos, Derecho Romano, 2ª ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1943, vol. II, p. 74. 6 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 6. 7Eis um excerto da ementa de acórdão prolatado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, no REsp. nº 492.956/MG, em que foi rel. o Min. José Delgado: “1. No contrato de depósito bancário, o depositante transfere à instituição financeira depositária a propriedade do dinheiro, passando este a ter sobre ele total disponibilidade. Este contrato, por construção doutrinária e jurisprudencial, é equiparado ao contrato de mútuo. É chamado de depósito irregular (depósito de coisas fungíveis)... 3. Ocorrendo a liquidação extrajudicial da Instituição Financeira os depósitos denominados irregulares, passam a integrar a massa falida gerando direito de crédito e não à restituição dos valores depositados, concorrendo o correntista com os demais credores quirografários...” (julg. em 06.03.2003, publ. em 26.05.2003, DJ, p. 00268). 1 2

Cf. Fritz Schulz, op. cit., p. 497. Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 4º, p. 694. 10REsp. nº 195.092/MT, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro: “Responsabilidade civil. Posto de gasolina. Caminhão deixado com o vigia do estabelecimento num domingo, fora do horário de expediente. Contrato de depósito ou de guarda inexistente. Estacionamento por conta e risco do proprietário do veículo. – Achando-se o posto fechado sob correntes, com a fiscalização apenas de um vigia, não se considera aperfeiçoado o contrato de depósito ou de guarda com o simples fato de haver o proprietário do veículo ali estacionado o caminhão sob sua conta e risco. Recurso especial não conhecido” (julg. em 20.11.2001, publ. em 22.04.2002, DJ, p. 00209). 11REsp. nº 296.400/SP, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Cooperativa. Ato cooperativo. Recebimento do produto agrícola. Milho. Depósito. – A entrega de produto agrícola pelo produtor cooperativado para que a cooperativa realize a sua atividade fim, com a consequente comercialização do produto, caracteriza ato cooperativo, e não contrato de depósito. – Não reconhecendo na instância ordinária que a cooperativa atuou como armazém geral, não cabe a ação de depósito” (julg. em 14.08.2001, publ. em 04.02.2002, DJ, p. 00379). 12Cf. Alberto Trabucchi, op. cit., vol. II, p. 331. 13 Op. cit., tomo V, p. 184. 14REsp. nº 419.465/DF, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “Civil. Ação de indenização. Furto de veículo estacionado por manobrista de restaurante. Contrato de depósito. Responsabilidade do estabelecimento. CC, art. 159 (hoje, art. 186). I. A entrega de veículo em confiança a manobrista de restaurante caracteriza contrato de depósito e, como tal, atrai a responsabilidade do estabelecimento comercial pelo furto, ainda que na via pública, impondo-lhe o dever de indenizar o proprietário pelos prejuízos daí decorrentes. II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial não conhecido” (julg. em 25.02.2003, publ. em 05.05.2003, DJ, p. 00304). 15Op. cit., tomo 4º, p. 684. 16Op. cit., 2º tomo, vol. 2º, p. 368. 17 Op. cit., tomo V, p. 185. 18A decisão considerou o Pacto de San José da Costa Rica e o disposto no art. 5º, § 2º, da Constituição Federal. 19Anteriormente à decisão do STF, de 03 de dezembro de 2008, não havia entendimento uniforme sobre as hipóteses de prisão civil, entendendo alguns acórdãos que ela seria aplicável também ao devedor fiduciante. 20Washington de Barros Monteiro insurge-se contra a possibilidade de uma promessa de depósito, pois “o depósito é, tipicamente, um serviço, um obséquio, um favor, prestado pelo depositário ao depositante, geralmente desinteressado, sendo destarte a simples promessa incompatível com as sanções que do contrato decorre; tais sanções são inconciliáveis com o simples pré-contrato”. Curso de Direito Civil, ed. cit., vol. 5, p. 239. Contra este posicionamento, lembre-se que o contrato não se desnatura havendo retribuição (art. 628), nem se o depositário for expressamente autorizado a usar da coisa (parágrafo único do art. 640). Além de tais circunstâncias, há o fato de que, ao se coobrigarem em contrato preliminar, as partes espontaneamente declaram a sua vontade, gerando expectativas entre si. Quem se compromete licitamente, obriga-se ética e juridicamente. 21Op. cit., 2º tomo, vol. 2º, p. 369. 22 Cf. Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 17. 23Embora implícita a obrigação de ressarcimento pelo herdeiro de má-fé, perante o proprietário e o comprador, o Projeto de Lei nº 6.960/02, atualmente arquivado, previa tal efeito jurídico mediante a inclusão de parágrafo único no art. 637. 24Cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 11. 25 Referindo-se ao disposto no então art. 1.279 do Código Civil (hoje, art. 644), Arnoldo Medeiros da Fonseca registrou que o jus retentionisprevisto naquele artigo, segundo 8 9

entendimento doutrinário, se aplicaria também ao depósito judicial. Direito de Retenção, op. cit., p. 179, nota 9. 26Cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 10. 27Op. cit., tomo V, p. 204. 28Cf. Henri de Page, op. cit., tomo V, p. 204. 29Cf. Clóvis Beviláqua, Código dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 5, p. 8. 30Coelho da Rocha apresenta várias distinções. Em regra o depositário responderia apenas por dolo e culpa lata, mas por culpa leve se ele próprio se ofereceu para a guarda, se recebe pelo encargo ou se o depósito for em seu proveito. E caso se encontrasse em mora, responderia até pelo acaso (Op. cit., § 785, p. 299). 31Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., vol. 19, verbete Contrato de depósito, p. 280. 32 Traité Théorique et Pratique de Droit Civil – De la Société, du Prêt, du Dépôt, ed. cit., tomo XXIII, p. 602. 33Op. cit., vol. 2º, 2ª parte, p. 60. 34Prática de Responsabilidade Civil, 3ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1975, p. 133. 35Cf. em Eduardo Espínola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 345. 36Op. cit., tomo 4º, p. 691.

MANDATO Sumário: 128. Considerações prévias. 129. Conceito caracteres. 130. Disposições gerais. 131. Obrigações mandatário. 132. Obrigações do mandante. 133. Extinção mandato. 134. Mandato judicial.

e do do

128.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS No estudo afeto aos negócios jurídicos, tratamos amplamente do instituto da representação, cujo conceito é essencial à compreensão do contrato de mandato.1 É uma construção jurídica que permite a uma pessoa a prática de atos negociais em nome e por conta de outra. A representação torna mais ágil o tráfico jurídico, além de possibilitar a inserção dos incapazes no mundo dos negócios, seja por intermédio de quem lhe detém o poder familiar, seja pelos tutores ou curadores. A prática de negócios jurídicos em nome de outrem pressupõe uma investidura de poder, mediante outorga voluntária, legal ou judicial. No dizer de Galvão Telles “o substituto deve estar assistido de poder jurídico que lhe permita interferir legitimamente na esfera jurídica do substituído.”2 Na formulação do Direito pátrio, só existe mandato havendo representação. Em algumas legislações, como a suíça e a italiana, há mandato com ou sem representação. Esta última se configura quando o mandatário pratica negócios jurídicos em seu próprio nome, mas de acordo com as instruções constantes em contrato firmado com o mandante. O mandatário pratica negócios separados com o mandante e com o terceiro. Entre este e o mandante, quando não há representação, não se instaura qualquer relação jurídica. Consoante Trabucchi, o mandatário “Más tarde deberá entregar al mandante los resultados del negocio celebrado.”3 Em nosso País, tal modalidade, restrita aos negócios de aquisição ou venda de bens, configura o contrato de comissão, previsto nos artigos 693 a 709 do Código Civil. No Direito Romano, segundo Gaio, o mandatum foi um contrato em que o mandatarius se comprometia, gratuitamente, a executar um encargo encomendado pelo mandator.4 Se houvesse contraprestação o contrato seria delocação de serviço. O caráter gratuito do contrato (mandatum gratuitum

esse debet) comportava algumas exceções, pois em alguns casos o mandatário recebia uma contraprestação (honorarium, salarium), que podia ser cobrada per extraordinariam cognitionem.5 A obrigação assumida era elemento essencial ao contractus mandati, tanto que se a convenção fosse unicamente do interesse do mandatário (mandatum tua gratia) não haveria mandato válido.6 Neste caso era considerado um consilium.7 O mandato podia ser conferido com finalidade específica – mandatum unius rei – ou para a administração geral do patrimônio – mandatum omnium bonorum o general.8 129.CONCEITO E CARACTERES O vocábulo mandato provém de duas palavras latinas manus e data (mão dada). Ao ser investido nos poderes, o mandatário apertava a mão do mandante, em um gesto que simbolizava o compromisso de lealdade. Santo Izidoro de Sevilha confirma a origem: “mandatum dictum quod olim in commisso negotio alter alteri manum dabat”.9 Quando alguém (mandatário) se obriga a praticar negócios jurídicos em nome e sob a responsabilidade de outrem (mandante), tem-se a figura do contrato de mandato. Seu objeto não é a prática de qualquer ato, mas de ato negocial, que estabelece, modifica, conserva ou extingue uma relação jurídica. No dizer de Henri de Page “O mandato implica essencialmente a conclusão de um ato jurídico, e não uma simples operação material.”10 Nem todo negócio jurídico pode ser praticado mediante representação, como os testamentos, alguns atos afetos ao poder familiar, à tutela e à curatela. Tais poderes são personalíssimos e indelegáveis. Como no Direito Romano, hodiernamente o objeto do mandato pode consistir na prática de determinado negócio jurídico, como o de inscrição em concurso público, ou na de atos gerais de administração de patrimônio, como os de alugar, comprar, alienar, contratar e demitir funcionários, contrair empréstimo e movimentar contas bancárias, entre outros. Diferentemente do Direito Romano, onde o mandato não podia ser do interesse exclusivo do mandatário, modernamente pode atender apenas ao interesse do mandante, do mandatário ou de um terceiro. O art. 653 do Código Civil consigna que a procuração é o instrumento do mandato. A procuração é documento unilateral, particular ou lavrado em cartório, pelo qual o outorgante confere poderes de representação ao mandatário. As partes podem optar, todavia, pela formalização por escrito do contrato, onde não apenas constem objetivamente os poderes, mas ainda outras cláusulas definidoras dos direitos e obrigações das partes entre si. Mas geralmente o contrato é apenas verbal, figurando a procuração como a

prova do mandato. Não se confundem os conceitos de mandato e de procuração. Aquele é um contrato, do qual a procuração é instrumento. O mandante confere poder de representação ao mandatário, que pratica atos como se fora aquele e sem integrar as relações jurídicas instauradas. Como em todo negócio jurídico, a validade do mandato requer o preenchimento dos requisitos do art. 104 do Código Civil: agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei. Se “A” constitui “B” como mandatário, a fim de organizar uma casa de jogos de azar, ter-se-á negócio jurídico existente, porém inválido pela ilicitude do objeto. 11 Quanto à capacidade, permite-se que o maior de dezesseis e menor de dezoito anos seja mandatário, mas nesta hipótese o mandante se submete ao tratamento especial previsto para as obrigações assumidas por menores (art. 666, CC). No mandato, o poder outorgado não pode consistir na prática de atos materiais, como o de conserto de um motor, pois tal fato é objeto da prestação de serviço. Há pontos de contato entre os dois contratos: ambos integram a classe dos contratos que visam à prática de serviços e em ambos o titular de direito confere poder a outrem para a prática de determinados atos, mas enquanto na prestação de serviço o prestador age em nome próprio, no outro o mandatário atua em nome e por conta do mandante. Aquele comporta atos de natureza corpórea, enquanto no mandato o objeto é sempre a prática de atos negociais. Enquanto na prestação de serviço o interesse das partes não vai além do contrato, no mandato o que se tem por mira é a realização de negócios jurídicos futuros, como a venda, a locação, o empréstimo. O contrato de mandato, portanto, é de natureza preparatória. O mandato é um contrato consensual, unilateral, gratuito, personalíssimo, não formal. Para a sua formação basta o consentimento das partes. O mandatário se obriga a praticar os atos definidos no contrato. O mandato não constitui um simples ato unilateral, porque requer a concordância do mandatário. Outorgada a procuração, a anuência do mandatário se dá com o início de execução. É neste sentido a disposição do art. 659: “A aceitação do mandato pode ser tácita, e resulta do começo de execução.” Diz-se que é unilateral, porque geralmente apenas o mandatário assume obrigação, mas, se prevista contraprestação, o contrato será bilateral. A gratuidade é apontada pela doutrina como da natureza do mandato, embora com a ressalva de que a remuneração não desnatura o contrato. Pothier a ele se referia como “um ofício de amizade”.12 É neste sentido a lição de Aubry e Rau: “O mandato é gratuito por natureza, mas a promessa de um pagamento feito ao mandatário não contraria a essência desse contrato.”13 Mediante normas dispositivas, constantes no art. 658, o nosso Códex estabelece duas presunções juris tantum: a) não prevista a remuneração, tem-se por gratuito o mandato; b) omisso o contrato,

presume-se a onerosidade, quando os atos a serem praticados corresponderem ao ofício ou profissão lucrativa do mandatário, como é o caso dos advogados. Se oneroso o contrato e este for omisso quanto à contraprestação, esta deverá ser definida pelos usos do lugar ou, na falta destes, por arbitramento. O mandato tem por lastro a confiança que o mandante deposita no mandatário, daí dizer-se que o contrato é intuitu personae. Com o substabelecimento o contrato perde o caráter personalíssimo, salvo quando o nome do substabelecido é previamente definido. O substabelecimento, que é o ato pelo qual o mandatário transfere para terceiro, com ou sem reserva, os poderes recebidos, pode ser autorizado pelo mandante nos termos da procuração ou da cláusula contratual. A prévia permissão de substabelecimento visa a atender, notadamente, a imprevistos que dificultem ou impeçam o mandatário de cumprir o seu encargo. Se na procuração estiver prevista a proibição de substabelecimento e este se efetivar, o mandante não se obriga pelos atos praticados, salvo se os ratificar expressamente, caso em que a validade retroagirá à data dos atos negociais (art. 667, § 3º). Em princípio a forma contratual do mandato é livre, à vista do disposto no art. 656 do Código Civil: “O mandato pode ser expresso ou tácito, verbal ou escrito.” O art. 657, porém, estabelece restrição ao modus faciendi, ao impor ao mandato a forma exigida à prática do negócio jurídico de que é preparatório. Se o mandato visar, por exemplo, “à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País” (art. 108, CC), a forma deverá ser, necessariamente, por escritura pública. A exigência do art. 657 é inovadora. Sob a vigência do Códex revogado discutia-se, doutrinariamente, se o negócio jurídico a realizar condicionava a forma do mandato. O Superior Tribunal de Justiça admitia a procuração por instrumento particular nos atos de venda de imóvel por escritura pública.14 Ainda quanto à forma, o art. 657 veda o mandato verbal quando o ato a ser praticado deva ser instrumentalizado por escrito. Tal apêndice é despiciendo, pois o ditame se acha implícito na outra disposição do artigo. As pessoas capazes podem outorgar procuração por instrumento particular, desde que habilitadas à assinatura do nome. Assim, estão impedidos os relativamente incapazes, os analfabetos, os impossibilitados fisicamente de assinar o nome. Os absolutamente incapazes estão impedidos de constituir mandatários, pois os atos de seu interesse são praticados por seus representantes. A data a ser considerada, na aferição da capacidade, deve ser a da outorga da procuração e não a da prática do negócio jurídico pelo procurador. Se a incapacidade surgir no interregno, o ato praticado pelo procurador, por este motivo, não será inválido. A

interdição de qualquer uma das partes, como se verá, é uma das causas de extinção do mandato (art. 682, II, CC). A procuração por instrumento particular, segundo prevê o § 1º do art. 654, deve atender às seguintes exigências: a) o lugar e a data em que foi passada; b) a qualificação do outorgante e do outorgado (nome, nacionalidade, estado civil, profissão, carteira de identidade, domicílio); c) a finalidade da procuração, os poderes conferidos e sua extensão. Tratandose de elementos indispensáveis à plena compreensão do mandato, devem estar presentes, igualmente, na procuração por instrumento público. Caso o terceiro interessado exija, o mandatário deverá reconhecer a firma do mandante no instrumento particular. Relativamente ao instrumento público tal exigência é incabível, pois o ato se reveste de fé pública. Quanto à forma do substabelecimento, esta poderá ser por escrita particular ainda quando a procuração for passada por instrumento público, consoante expressa previsão do art. 655.15 Diferentemente da generalidade dos contratos, o mandato pode ser revogado pelo mandante, imotivada e unilateralmente, ressalvada a existência de cláusula de irrevogabilidade e outras situações previstas entre os artigos 683 a 686 do Código Civil. O laço entre as partes pode, igualmente, ser desfeito por ato de renúncia do mandatário. 130.DISPOSIÇÕES GERAIS Na disciplina do contrato, o Código Civil dedicou a primeira seção às Disposições Gerais, várias das quais foram necessariamente abordadas nos antecedentes itens deste capítulo, razão pela qual iremos nos ater apenas às disposições gerais não consideradas. 130.1.Mandato especial e geral Especial é o mandato conferido para a prática de um ato específico ou para vários, mas determinados. É especial, exemplificativamente, quando o condômino outorga poderes para o mandatário representá-lo em assembleia de condomínio ou para vender um veículo. Ao mandatário se estende a prática de atos conexos aos autorizados. Assim, o poder de receber implica o de dar quitação. Mandato geral é o que investe o mandatário com poderes libera administratio, ou seja, para a prática de atos inerentes à administração ordinária, como os de efetuar pagamentos, contratar e dispensar funcionários, contrair pequenos empréstimos para o adimplemento de obrigações.16 Poderes de administração, na expressão de João Luiz Alves, “São todos os que têm por fim conservar as coisas e direitos do mandante e resguardar-lhe o patrimônio atual e futuro.”17 Os atos que não se enquadram nos limites da administração ordinária, para serem exercitados, dependem de poderes especiais, como os de alienação,

hipoteca, transação, enumerados exemplificativamente pelo art. 661, § 1º, do Código Civil. Também não se enquadram na esfera da administração ordinária: a novação, a renúncia, o casamento, a emancipação, o reconhecimento de filho, entre outros atos negociais. Estes requerem poderes específicos. O art. 661, § 2º, ressalva que o poder de transigir não implica o de firmar compromisso, que é acordo judicial ou extrajudicial, pelo qual se confia a um árbitro a solução de um litígio de ordem patrimonial, suscetível de transação (artigos 851 a 853, CC). 130.2.Carência de representação O mandante se responsabiliza pelos negócios realizados em seu nome, mas não se obriga pelos atos praticados sem mandato ou que exorbitem os poderes conferidos. Ocorrendo uma destas duas hipóteses, o mandatário será considerado mero gestor de negócios, enquanto os seus atos não forem ratificados. Este é um efeito do princípio da relatividade das obrigações. Tais atos podem, entretanto, ser ratificados pelo mandante, provocando, destarte, a sua vinculação aos negócios. A ratificação, que retroage à data do ato, pode ser expressa ou tácita. O legislador diz “expressa, ou resultar de ato inequívoco”. Na hipótese de o mandatário agir em seu próprio nome, ainda que em proveito do mandante, assumirá os direitos e as obrigações perante o terceiro com quem praticou o negócio. 130.3.Jus retentionis Anteriormente, sob a vigência do Código Bevilaqua, o mandatário possuía direito de retenção sobre o objeto do mandato restrito às despesas efetuadas, à vista do que dispunha o art. 1.315. A tentativa de dar à regra uma interpretação extensiva, para que a retenção alcançasse a remuneração pelo exercício do mandato, restou frustrada, pois, consoante justifica Ovídio Rocha Barros Sandoval, “uma vez se tratando de privilégio legal, a interpretação deve ser restritiva.”18 O Supremo Tribunal Federal entendia que, no âmbito do Direito Civil, o jus retentionis não se aplicava ao crédito do mandatário decorrente da remuneração.19 O Código Civil de 2002, pelo art. 664, confere aquele direito ao mandatário por tudo a que tenha direito em consequência do mandato. Igual direito é garantido ao comissário (art. 708). À vista dos termos amplos e claros do art. 664, injustificável o art. 681, que reproduz o texto da codificação revogada. 131.OBRIGAÇÕES DO MANDATÁRIO O mandatário deve praticar os atos necessários ao cabal cumprimento do encargo assumido, agindo com diligência e exação. Sempre que indispensável, deve buscar informações e outros subsídios junto ao

mandante, para alcançar a finalidade prevista no contrato. Eventuais prejuízos proporcionados ao mandante deverão ser ressarcidos pelo mandatário, caso os tenha provocado por culpa. A indenização não pressupõe conduta dolosa, pois basta que o mandatário atue de forma negligente ou sem a devida eficiência. Igualmente, se a culpa foi daquele a quem substabeleceu sem a devida autorização (art. 667, caput e § 4º). Neste caso terá direito de regresso contra o substabelecido. Se no contrato houver cláusula proibitiva de transferência do encargo e, não obstante, o mandatário substabelecer, ficará responsável por qualquer prejuízo advindo, inclusive os oriundos de caso fortuito ou força maior, salvo se provar que os danos ocorreriam ainda que não houvesse o substabelecimento. Quando este é autorizado e sobrevém danos causados pelo substabelecido, o mandatário somente responderá se agiu com culpa na escolha daquele ou nas instruções que lhe passou. Os prejuízos causados pelo mandatário não se compensam com as vantagens ou lucros obtidos para o mandante (art. 669), isto porque estes não integram o patrimônio do mandatário e não se compensam obrigações com direitos alheios. Caso o mandatário tenha utilizado, em proveito pessoal, de valores recebidos em função do mandato, deverá pagar ao mandante os juros correspondentes ao período (art. 670). O atual Códex não reproduziu o dispositivo que obriga o mandatário a exibir a procuração, quando solicitado pelo terceiro com quem estiver tratando em nome do mandante, previsto no art. 1.305 do Código Civil de 1916, mas com toda evidência tal solicitação deve ser atendida, pois o § 2º, do art. 654, do Código de 2002, o obriga a reconhecer a firma quando aquele o pedir. Ora, se o terceiro pode exigir o mais, poderá também o menos. Mais do que a simples exibição e reconhecimento de firma, entendemos que, em se tratando de procuração por instrumento particular, ao terceiro assiste o direito de obter, por princípio de segurança jurídica, cópia autenticada desse documento. Na época prevista pelas partes ou ao final do contrato, o mandatário deve prestar contas de seu trabalho, repassando ao mandante todos os proveitos oriundos do mandato (art. 668). Vale dizer, se houve lucro extra e lícito, este também pertencerá ao mandante. Jones Figueirêdo Alves excetua o recebimento de gorjeta ou gratificação, o que é passível de controvérsia, porque se há recompensas inocentes há também as que visam a corromper.20 Além disto, a conduta motivadora do ato de doação é praticada em nome do mandante. Em caso de mora na prestação de contas, o mandatário, na forma do art. 399, responderá por eventuais prejuízos, inclusive os causados por caso fortuito ou força maior. A prestação de contas não é exigível nos casos de procuração em causa própria (art. 685) e quando o mandante dispensa o mandatário desta obrigação.21 O acerto final deve ser feito em particular, salvo se as partes não chegarem a um acordo,

quando então a prestação de contas se fará judicialmente, mediante ação proposta pelo mandante ou pelo mandatário. A prestação de contas, para Cunha Gonçalves, pressupõe o desconhecimento do mandante quanto às operações realizadas. Se este, no dia a dia, acompanha todas as fases do negócio, “houve uma prestação de contas paulatina”, não se justificando, assim, a repetição do ato.22 Quanto ao recibo de quitação geral, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que este não exclui o dever de prestação de contas, relativamente aos valores movimentados em conta bancária.23 Quando o objeto do mandato for um ato de compra, para o qual o mandante entregou os recursos financeiros ao mandatário, este não poderá, em seu nome pessoal, adquirir a coisa para si, sob pena de o mandante, judicialmente, exigir a entrega da coisa comprada (art. 671, CC). Não me parece essencial, in casu, que a coisa tenha sido adquirida com os recursos do mandante, pois o que o Código Civil objetiva é impedir atos de oportunismo do mandatário que, por força do mandato, toma ciência da possibilidade de algum bom negócio e o realiza para si, traindo a confiança do mandante e descumprindo uma obrigação. Caso a intentio legis fosse de proibir a compra apenas com a utilização dos recursos recebidos, a redação do art. 671, em lugar da expressão “Se o mandatário, tendo fundos ou crédito do mandante, comprar...”, haveria, com mais propriedade e acerto, de consignar: “Se o mandatário, com fundos ou crédito do mandante, comprar...” O preceito em questão se harmoniza com o princípio da boa-fé objetiva, que exige probidade e lealdade entre as partes. Na hipótese de o mandante constituir dois ou mais mandatários no mesmo instrumento, neste deverá constar se a atuação de ambos será conjunta ou separada. No primeiro caso, os negócios jurídicos praticados em nome do mandante não serão eficazes se apenas um dos mandatários praticar o ato, salvo se este vier a ser ratificado. Se conferidos poderes para atuação em separado, na procuração deverá constar se qualquer um poderá cumprir integralmente o objeto do mandato ou apenas exercer uma função específica, que poderá ficar condicionada a determinado fato. Se o mandato não esclarecer se a atuação deverá ser conjunta, nem dizer a função de cada mandatário, qualquer um poderá exercer os poderes outorgados. É a dicção do art. 672. No cumprimento da obrigação assumida, o mandatário deve pautar os seus atos na medida dos poderes recebidos. Quando, na prática de determinado negócio jurídico, exorbita dos poderes outorgados e o terceiro tem ciência de tal fato, este não terá ação contra o mandatário, salvo se este assumiu, pessoalmente, a responsabilidade do ato ou prometeu a ratificação do mandante (art. 673). Ao prometer a ratificação, o mandatário assume um risco, porque a confirmação não constitui dever do mandante, mas uma simples faculdade. Em nenhuma hipótese o terceiro terá ação contra o

mandante, pois tomou conhecimento, antes de praticar o negócio jurídico, dos poderes conferidos ao mandatário. A partir do art. 682, o Código Civil dispõe sobre a extinção do mandato, apontando, entre outros motivos, a morte, interdição ou mudança de estado do mandante, que o inabilite a conferir os poderes outorgados. Ainda que ocorra uma destas causas extintivas e desde que o negócio tenha sido iniciado, diz o art. 674, o mandatário deverá concluí-lo, havendo perigo na protelação. Algumas observações se impõem: a) não é qualquer mudança de estado, mas apenas a que normalmente obstaria a realização do negócio. Se o mandato é para compra de imóvel, a mudança de estado civil, por exemplo, em nada interfere na obrigação do mandatário. Se para venda, igualmente em nada afetará se o regime não for de comunhão universal de bens. Em relação à ausência, enquanto não declarada em juízo, não constitui causa de extinção do mandato; b) desde que realizados todos os supostos previstos no art. 674, o mandatário deverá concluir o ato negocial. Vale dizer: se ocorreu o óbito do mandante, o negócio encontra-se iniciado e há evidências de que a demora representaria ameaça aos interesses dos herdeiros, o mandatário é obrigado a complementar as suas gestões ou então a tomar medidas acauteladoras; c) se o mandatário, por inércia, não concluir o negócio, poderá ser responsabilizado por eventuais prejuízos. 132.OBRIGAÇÕES DO MANDANTE O mandante se torna responsável por todas as obrigações assumidas em seu nome pelo mandatário, desde que no limite dos poderes concedidos ou tenham sido expressamente ratificadas. Não fora a vinculação aos negócios realizados, o contrato de mandato não teria qualquer sentido jurídico ou efeito prático. A contrario sensu, os atos negociais que não tiverem por lastro poderes conferidos, ou que os extrapolarem, não vinculam o mandante. Se o mandatário, atuando de acordo com os poderes recebidos, desviar-se das instruções recebidas, ficará responsável perante o terceiro, mas terá direito à indenização contra o mandatário (art. 679). Como as orientações não são estipuladas na procuração, caberá ao mandante produzir a sua prova e a da inobservância por culpa. Caso o mandatário tenha praticado o negócio jurídico de forma dolosa, o mandante responderá solidariamente com ele por perdas e danos, consoante a previsão do art. 149, segunda parte, do Código Civil. Para a ação dolosa do representante legal, o efeito é outro: o representado responde apenas até o valor correspondente ao proveito obtido. Observe-se que o Código Beviláqua, pelo art. 96, não fazia distinção entre a representação convencional e a legal, impondo para ambas a responsabilidade do representante até à importância do proveito alcançado.

Em relação ao mandatário, o mandante assume obrigações nos termos do contrato. A simples formação deste gera a obrigação, quando nada, de contribuir com o fornecimento de dados para a boa execução da tarefa cometida. Se o objeto do mandato implicar despesas, estas deverão ser custeadas pelo mandante, que haverá, inclusive, de adiantar os valores correspondentes caso o mandatário o solicite (art. 675). Quando este fizer gastos de seu próprio bolso, terá direito à restituição com acréscimo de juros compensatórios, contados desde a data das despesas (art. 677). Estas, juntamente com a remuneração prevista, deverão ser pagas, ainda que do mandato não resultem os efeitos esperados pelo mandante, salvo se houve culpa do mandatário (art. 676). Neste ponto o mandato difere radicalmente da gestão de negócios, porque nesta o dono só é obrigado pelas despesas, quando o ato de gestão lhe foi proveitoso (art. 869). Quanto ao montante dos gastos na execução do mandato, feita a sua comprovação, cabe ao mandante o devido reembolso, não podendo alegar que as despesas foram excessivas, salvo se o mandatário agiu de má-fé. Este terá direito a ressarcimento por eventuais prejuízos no cumprimento do mandato, caso não os tenha provocado por culpa pessoal ou por excesso no cumprimento do mandato (art. 678). Neste caso deverão ser computados juros moratórios, atualização monetária, além de outras verbas previstas no art. 104 do Código Civil. A doutrina exemplifica, como eventuais prejuízos, o furto de que o mandatário tenha sido vítima ao cumprir determinada diligência, o acidente automobilístico, aéreo ou marítimo, sofrido durante viagem a serviço do mandante.24 Quando o mandato for conferido por duas ou mais pessoas, visando objetivo comum, haverá solidariedade passiva nas obrigações assumidas com o mandatário, sejam estas por despesas, remuneração, ressarcimento de prejuízos. A quem efetuar o pagamento assistirá o direito de regresso contra os demais coobrigados (art. 680). Aplicando-se o argumento a contrario sensu, tem-se que, sendo individuais os interesses dos mandantes, inexistirá a solidariedade, respondendo cada qual em conformidade com a obrigação assumida. A norma que estabelece a solidariedade é de natureza dispositiva, podendo ser afastada pelo consenso de todos os interessados. Tal solidariedade não se estende à responsabilidade perante o terceiro, pois não há previsão legal neste sentido e, à vista do disposto no art. 265 do Código Civil, a solidariedade não se presume. Na lição de João Luiz Alves, a solidariedade não impede a revogação do mandato por qualquer dos mandantes, nem a renúncia do mandatário em relação a um ou a alguns dos outorgantes. Ocorrendo uma destas hipóteses, a responsabilidade solidária do mandante perdura até o momento em que se desvincula por iniciativa própria ou não.25 Consoante abordagem no item anterior, o mandatário dispõe do jus retentionis em face do mandante, relativamente aos seus haveres

decorrentes do mandato, os quais não se limitam às despesas efetuadas, alcançando inclusive a remuneração ajustada, nos termos da inovadora disposição do art. 664. 133.EXTINÇÃO DO MANDATO Causas diversas podem provocar o término do mandato. O mais comum é que seja pela realização da tarefa atribuída ao mandatário. “A” constitui “B” para seu procurador com a finalidade de representá-lo em escritura pública de compra e venda. Uma vez declarada a vontade, o mandato se dissolve. Conforme a obrigação assumida pelo mandatário, embora extinto o contrato perdura a relação jurídica entre as partes até que se ultime a prestação de contas com o acerto devido. Tratando-se de contrato por prazo determinado, findo este, sem prorrogação, extingue-se o mandato. A estas duas causas de extinção de mandato – cumprimento da obrigação e término do prazo – a doutrina denomina por causas naturais. Ordinariamente, o mandante pode revogar ad nutum o mandato conferido. Ainda que as partes tenham estipulado cláusula de irrevogabilidade, o mandante pode extinguir unilateralmente o contrato, hipótese em que responderá por perdas e danos (art. 683). O poder revogador do mandante contrasta com o princípio geral de que os contratos só podem ser dissolvidos por mútuo consenso. A exceção se justifica por três razões, que normalmente motivam o contrato: a) a confiança no mandatário (finita voluntate, finitum est mandatum); b) o contrato, via de regra, visa a atender interesse exclusivo do mandante; c) a gratuidade como caráter, em geral, do contrato.26 A cláusula de irrevogabilidade é considerada, por alguns autores, contrária à natureza do mandato. Na lição de Planiol, Ripert e Boulanger, o mandante não é impedido de revogar o mandato conferido a seu funcionário.27 Pode-se acrescentar que a relação de emprego não impede o mandatário de renunciar os poderes recebidos. Há situações em que o ato de revogação é ineficaz: a) se a irrevogabilidade for condição de um negócio bilateral (art. 684). Neste caso o mandato é um pacto acessório ao contrato principal e não é do interesse exclusivo do mandante. Exemplo: “A” contrai empréstimo junto a “B”, obrigando-se, em nome deste, a pagar a “C”. O pagamento se fará, assim, a terceiro adjectus solutionis gratia; b) quando o mandato reunir poderes de cumprimento ou confirmação de negócios iniciados, aos quais se ache vinculado (art. 686, parágrafo único). A irrevogabilidade, in casu, é uma garantia do terceiro, com quem o mandante fechou negócio, mas sem formalizá-lo, e justifica-se em face do princípio da boa-fé; c) se estipulada em benefício exclusivo do mandatário (art. 684). Tratando-se de mandato com a cláusula “em causa própria” (in rem propriam), o contrato não se extingue também pela morte de qualquer uma das partes, nem o mandatário

fica obrigado a prestar contas ao mandante, podendo, inclusive, nos termos do mandato, transferir para si quaisquer bens. “A”, por exemplo, contrata com “B” a compra de sua casa e paga-lhe a importância combinada, mas como não há condições de se passar a escritura de imediato, “B” nomeia “A” seu procurador, inserta a cláusula em causa própria, por força da qual “A” poderá representar “B” na escritura pública de venda daquele imóvel, ficando dispensado de qualquer prestação de contas. Para o adquirente, a procuração nesses termos significa uma garantia de efetivação do negócio. A procuração em causa própria é irrevogável, porque encobre negócio jurídico no qual o mandante cede direitos ao mandatário. 28 Autores há, como Clóvis Beviláqua e Washington de Barros Monteiro, que se colocam contra a adoção legislativa desta modalidade, alegando que a procuração em causa própria é fonte de abusos e de muitas contendas judiciais.29 A cláusula de irrevogabilidade, na lição de Clóvis Beviláqua, não apenas impede o mandante de nomear outro mandatário como também de efetivar pessoalmente o negócio jurídico para o qual outorgou poderes. Caso o mandante o pratique, ao mandatário caberá ação anulatória do ato. A matéria, todavia, comporta discussão doutrinária, entendendo alguns que ao mandatário cabe apenas ação de perdas e danos.30 Ao revogar o mandato o seu autor deve notificar o mandatário, a fim de que este cesse as ações. Igualmente deve cientificar aqueles em relação aos quais o mandato deveria produzir efeitos. Se o mandante deixa de cientificar esses terceiros interessados, a revogação em relação a eles será ineficaz. O ato praticado pelo mandatário, após a ciência da revogação, será válido se o terceiro estiver de boa-fé, mas se sujeitará a eventuais perdas e danos e a quaisquer outras ações que o mandante contra ele tiver. Ao revogar os poderes conferidos, o mandante pode, na lição de Henri de Page, exigir a restituição da procuração.31 A revogação pode ser expressa ou tácita. Aquela se opera pela notificação e esta, prevista no art. 687 do Código Civil, pela nomeação de outro procurador, para a realização do mesmo negócio: “Iulianus ait, eum, qui dedit diversis temporibus procuratores duos, posteriorem dando priorem prohibuisse videri.”32 Segundo Clóvis Bevilaqua, ainda que o segundo nomeado rejeite o encargo, o mandato anterior estará revogado em face da manifestação de vontade do mandante.33 Em contrapartida o mandatário dispõe do direito de renúncia, mas por este ato poderá responder por perdas e danos, caso não substabeleça e, por falta de tempo hábil, o mandante fique impossibilitado de substituí-lo. O mandatário não ficará sujeito àqueles efeitos se renunciou para evitar um prejuízo seu considerável e encontrava-se impedido de substabelecer (art. 688). A Lei Civil não exige uma forma especial para a renúncia, que pode ser expressa ou tácita. Dá-se esta última quando o mandatário abandona o

mandato ou pratica atos incompatíveis com a representação. A estas duas causas de extinção a doutrina denomina voluntárias. O mandato se extingue, ainda, devido a causas legais: pela morte ou interdição de uma das partes e pela mudança de estado que iniba o mandante de conferir os poderes específicos ou o mandatário de exercitálos. Em caso de morte do mandatário, estando por se concluir algum ato, seus herdeiros devem comunicar o fato ao mandante e, nessa fase de transição, colaborar com os interessados na realização do negócio jurídico (art. 690). A Lei Civil obriga os herdeiros à prática de medidas conservatórias ou a continuação dos contatos, dentro dos poderes outorgados ao falecido, a fim de evitar a inviabilidade do negócio pela demora. Tal regra, visando a proteger o mandante, excepciona o princípio romano“mandatum solvitur mortem”, estendendo-se extraordinariamente o mandato aos herdeiros do mandatário. O preceito do art. 689 contém outra exceção: será válido o negócio jurídico praticado em nome do mandante falecido, desconhecendo o mandatário e o terceiro este fato ou a extinção do mandato por qualquer outra razão. 134.MANDATO JUDICIAL A procuração outorgada pelo constituinte ao seu advogado, para a prática de atos judiciais ou extrajudiciais, está prevista no Código de Processo Civil de 2015 (art. 105), no Estatuto da Advocacia (art. 5º da Lei nº 8.906/94), na Lei de Assistência Judiciária (art. 16, Lei nº 1.060/50), enquanto as disposições do Código Civil são aplicáveis apenas supletivamente. O bacharel em Direito se torna apto a exercer a advocacia mediante a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. A partir deste ato habilita-se a receber procuração ad judicia. A exigência se estende aos defensores públicos e aos procuradores de órgãos públicos em geral. A representação por advogado devidamente habilitado, consoante o art. 103 do novo CPC, é pressuposto processual, sem o qual haverá nulidade do processo.34 Mas a falta de representação é defeito sanável, conforme o permissivo do art. 76 da Lei Processual Civil e do art. 569, do Código de Processo Penal. Em caso de urgência, em matéria cível, pode o advogado peticionar sem procuração, obrigando-se a juntá-la aos autos no prazo de quinze dias, prorrogável pelo mesmo período, mediante despacho do juiz (art. 104, CPC). Não apresentado o instrumento do mandato, os atos serão considerados inexistentes. São casos de urgência, entre outros: a intervenção do advogado para evitar a decadência ou prescrição; a apresentação de contestação, estando ausente o réu. Como os mandatos em geral, o conferido ao advogado também é passível de renúncia, mas para tanto o constituinte deverá ser cientificado.

Durante os dez dias que se seguirem à notificação, o profissional estará obrigado à prática de todos os atos inerentes à representação. A prática de atos privativos do advogado requer, em regra, a outorga de procuração. Esta é desnecessária, quando o advogado atua em causa própria. Nos juizados especiais, previstos na Lei nº 9.099/95, a parte pode defender os seus interesses, quando o valor da causa não for superior a vinte salários mínimos. Admite-se, na Justiça Comum, que o leigo defenda a sua própria causa, quando não houver advogados no lugar ou, havendo estes, não queiram ou estejam impedidos de exercer o patrocínio. No Juízo Criminal e no Trabalhista, a procuração é dispensável, bastando que a parte indique ao juiz, em audiência, o nome de seu patrono.35 Os defensores públicos, pelo art. 16 da Lei nº 1.060/50, estão dispensados da apresentação de instrumento do mandato, bem como os procuradores dos Municípios e dos Estados, que estão investidos de poderes por leis especiais. O mandato conferido ao advogado deve ser por escrito, bastando o instrumento particular devidamente assinado pelo constituinte, dispensado o reconhecimento de firma.36 A procuração ad judicia (para o foro em geral) habilita o profissional para a prática da generalidade dos atos processuais. De acordo com o art. 105 do Código de Processo Civil de 2015, a procuração geral para o foro autoriza o advogado à prática de todos os atos processuais, excetuando-se “receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência...”. Para tais atos são indispensáveis poderes específicos, não bastando, pois, a procuração ad judicia. Tratando-se de sociedade formada por advogados, na procuração devem constar os nomes individuais e o da pessoa jurídica, consoante dispõe o art. 15, § 3º, da Lei nº 8.906/94.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. Os arts. 115 a 120 do Código Civil tratam do instituto da representação. Investido de tal poder, o representante pode praticar negócios jurídicos em prol do representado. A representação pode ser instituída por lei, a fim de suprir a incapacidade, ou pelo contrato de mandato – arts. 653 a 692. ■Conceito. Pelo contrato em análise, o mandante investe o mandatário de poderes, especialmente para a prática de negócios jurídicos, excluídos os atos personalíssimos, como os testamentos. Tal contrato em muito favorece a dinâmica da vida social, pois permite, entre outros benefícios, a atuação do mandante em diversos pontos do espaço sem o seu

deslocamento físico. Regularmente praticado o ato negocial, o mandante integra a relação jurídica instaurada, não o mandatário. A formação do mandato pressupõe pessoas capazes – mandante e mandatário –, objeto lícito e, dependendo do ato a ser praticado, forma prevista em lei. Para atuar, o mandatário precisa de uma procuração, que pode ser por instrumento público ou privado. Quando mais de uma pessoa figura como mandatárias, em cláusula deverá constar se atuarão em conjunto ou separadamente. Se omisso o contrato, a atuação deverá ser conjunta. ■Caracteres. O contrato é consensual, unilateral, gratuito, personalíssimo, em princípio não formal. O liame se forma com a declaração de vontade pelas partes. É unilateral pois, via de regra, somente o mandatário assume obrigações. Há duas presunções quanto à gratuidade. Se omisso o contrato, presumese a gratuidade; se o ato a ser praticado é próprio de certas profissões, a presunção é de onerosidade. Tendo por base a confiança, considera-se o contrato intuitu personae. Tal caráter desaparece com o substabelecimento, que deve estar previsto na procuração, que é o instrumento do mandato. Em princípio, o mandato pode ser celebrado informalmente (art. 657). Se o ato a ser praticado exige forma especial, esta deverá ser igualmente a do mandato. Quando o outorgante não puder ou não souber assinar o nome, a procuração deverá ser por instrumento público. A procuração deve identificar tanto o outorgante quanto o outorgado, com as indicações de nome, estado civil, identidade, domicílio, lugar e data, finalidade do mandato. ■Mandato especial e geral. O primeiro se destina à representação em um ato específico, como no de escritura de compra e venda. O segundo autoriza a representação para um conjunto de atos, seja perante órgão público ou privado, ou para a gestão de algum tipo de interesse. Nem todo ato pode ser praticado sem poderes especiais, como os de venda de imóvel, novação, emancipação. ■Carência de representação. O mandante se responsabiliza pelos atos praticados em seu nome se incluídos, expressa ou implicitamente, nos poderes outorgados. ■Direito de retenção. O mandatário possui o jus retentionis sobre bens em seu poder em decorrência do mandato, quando tiver valores a receber do mandante. ■Obrigações do mandatário. Cumpre a este exercer os poderes recebidos com zelo e diligência, agilizando as medidas

indispensáveis ao fiel cumprimento do mandato. Eventual prejuízo do mandante, resultante de culpa do mandatário, impõe a este a responsabilidade. Em caso de substabelecimento sem autorização, responderá o mandatário pelos prejuízos causados pelo substabelecido, mas com direito de regresso. Ao mandatário cumpre, ao término do mandato, efetuar a prestação de contas, seja quanto aos trabalhos executados, seja em relação às despesas efetuadas, além de efetuar o repasse dos valores devidos, inclusive de eventuais vantagens não previstas, mas lícitas. ■Obrigações do mandante. O mandante se obriga, junto ao mandatário, por tudo quanto combinou, por exemplo, a passarlhe informações, franquear-lhe o acesso a imóvel, efetuar a contraprestação, além de reembolsá-lo por despesas previstas ou que se tornaram necessárias, indenizá-lo por eventuais prejuízos sofridos como mandatário e para os quais não tenha contribuído com culpa. Caso o mandatário tenha atuado dolosamente em face de terceiro, o mandante responderá solidariamente por perdas e danos. ■Extinção do contrato por iniciativa do mandante. Ordinariamente o vínculo se extingue com o cumprimento da tarefa motivadora do contrato. Outras razões podem motivá-la, como o distrato ou o término do prazo de duração. Estas são causas naturais. Pode extinguir-se, ainda, unilateralmente pelo mandante, ainda que se tenha convencionado o contrário, mas nesse caso responderá por perdas e danos (art. 683). Há hipóteses, todavia, que não comportam a revogação unilateral, como nos mandatos com cláusula em causa própria. Pretendendo revogar o mandato, o mandante deverá notificar o mandatário, bem como aqueles em face de quem os atos negociais deveriam produzir efeitos. Se, não obstante a notificação recebida, o mandatário praticar atos com terceiro de boa-fé, estes serão válidos. O terceiro não ficará isento, todavia, de eventuais ações judiciais movidas pelo mandante por causas diversas. ■Renúncia. Em contrapartida o mandatário dispõe do direito de renúncia, mas se sujeitará, nesse caso, a responder por eventuais prejuízos advindos ao mandante, salvo se assim agiu para evitar um dano considerável para si e estando impedido de substabelecer. ■Causas legais de extinção. Cessa o mandato em caso de morte ou interdição de uma das partes ou pela mudança do estado civil

do mandante, caso o regime de bens adotado impeça a prática do ato negocial sem a outorga do consorte. Caso o mandatário e o terceiro, desconhecendo o óbito do mandante ou qualquer outro fato impeditivo, de boa-fé praticam o ato, este será válido. ■Mandato judicial. As normas do Código Civil, pertinentes ao mandato, apenas supletivamente se aplicam à representação judicial por advogado, defensor público ou procuradores públicos. Disposições básicas se encontram no Código de Processo Civil de 2015 (art. 105), Estatuto da Advocacia (art. 5.º), Lei de Assistência Judiciária (art. 16). A condição subjetiva para o exercício da advocacia é a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, que se obtém mediante aprovação em exames de conhecimento organizado e promovido pela Instituição. Os atos praticados por advogados, defensores públicos ou procuradores em nome de constituintes requerem a apresentação de procuração com indicação dos poderes específicos. ____________ Estudos desenvolvidos no 1º volume deste Curso de Direito Civil – Parte Geral, Capítulo XVIII. 2Inocêncio Galvão Telles, Manual dos Contratos em Geral, op. cit., p. 302. 3Alberto Trabucchi, op. cit., p. 317. 4“Procurator est, qui aliena negotia mandatu domini administrat” (Procurador é o que administra negócios alheios por mandato do dono.), Ulpiano, Digesto, Livro III, tít. III, 1. 5 V. em J. Arias Ramos, op. cit., vol. II, p. 107. 6Cf. Fritz Schulz, op. cit., p. 529. 7Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, op. cit., p. 292. 8“Procurator autem vel omnium rerum, vel unius rei esse potest...” (O procurador pode ser nomeado para todos os negócios ou para um só...). Digesto, Livro, tít. III, § 1º. 9Cf. Vicente de Faria Coelho, Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Mandato (Direito Privado), vol. 32, 358. 10Op. cit., tomo V, p. 351. 11 “Illud quoque mandatum non est obligatorium, quod contra bonos mores est, veluti si Titius de furto aut de damno faciendo aut de iniuria facienda tibit mandet” (O mandato contrário aos bons costumes não é obrigatório, por exemplo, se Tício mandar que cometas um furto, um dano, uma injúria). Institutas, Livro III, tít. XXVI, § 7. 12Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., tomo VIII, p. 441. 13Op. cit., p. 635. 14V., por exemplo, o acórdão proferido no REsp. nº 414.100/SP, 3ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler, julg. em 03.04.2003, publ. em 09.06.2003,DJ, p. 00266. 15O Projeto de Lei nº 6.960/02, atualmente arquivado, previa a abertura de parágrafo único no art. 655, do seguinte teor: “É da essência do ato a forma pública, quando a procuração visar a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis.” 16Alguns autores, como Henri de Page, Mazeaud e Mazeaud, João Luiz Alves, distinguem ainda, no mandato especial e no geral, os conferidos em termos gerais e os com poderes determinados. Em nosso Direito, na opinião de Caio Mário da Silva Pereira, a controvérsia 1

é ociosa. Cf. em João Luiz Alves, op. cit., vol. 2, p. 357, e em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 403. 17Op. cit., vol. 2, p. 357. 18Em O Novo Código Civil, obra coletiva, 1ª ed., São Paulo, Editora LTr, 2003, p. 610. 19V. acórdãos em Revista do Supremo Tribunal Federal, vol. 64, p. 398, e vol. 73, p. 84. 20Op. cit., p. 609. 21Sobre a dispensa da prestação de contas, v. J. M. de Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVIII, p. 250. 22Tratado de Direito Civil, op. cit., vol. 7, tomo 2, p. 582. 23REsp. nº 214.920/SP, 4ª Turma, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Direito Civil. Mandato... – O recibo genérico de quitação não elide a obrigação do mandatário de prestar contas quanto aos valores que levanta judicialmente em causas de interesse de seu cliente, especialmente se o documento de quitação não contém elementos suficientes à apreciação do mandante, apresentando resultado final que não demonstra como foi alcançado, referente a período inflacionário” (julg. em 17.08.1999, publ. em 13.09.1999, DJ, p. 00212). 24V. em João Luiz Alves, op. cit., vol. 2, p. 374. 25Op. cit., vol. 2, p. 375. 26 Cf. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 4, p. 558. 27Op. cit., tomo VIII, p. 455. 28 REsp. nº 64.457/RJ, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Civil e Processo Civil. Ação de Imissão na Posse. Direitos Hereditários. Procuração em Causa Própria. Contrato Distinto do Mandato Tradicional... I – Pelo contrato de mandato em causa própria, o mandante transfere todos os seus direitos sobre um bem, móvel ou imóvel, passando o mandatário a agir por sua conta, em seu próprio nome, deixando de ser uma autorização, típica do contrato de mandato, para transformar-se em representação. II – Ao transferir os direitos, o mandante se desvincula do negócio, não tendo mais relação com a coisa alienada, pelo que não há que se falar em extinção do contrato pela morte do mandante. O contrato permanece válido e, em consequência, a procuração, que é sua forma, mesmo depois do decesso do vendedor. III – ...” (julg. em 08.10.1997, publ. em 09.12.1997, p. 64.706). 29Cf. Ovídio Rocha Barros Sandoval, op. cit., p. 631. 30A argumentação de Clóvis Bevilaqua, ao sustentar a anulabilidade do ato, é convincente; “Se o mandato é declarado irrevogável, não pode o mandante revogá-lo; mas se ele pode executar o negócio jurídico para a execução do qual conferiu mandato irrevogável, já o mandato não tem mais esse caráter. Será revogável, muito embora se declare irrevogável. Mais ainda. Se o mandante pode, pessoalmente, praticar o ato, objeto do mandato irrevogável, temos de admitir que também pode conferir a outrem o mesmo direito, porque quem faz por mandatário é como se fizesse por si...” (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 53). 31Op. cit., tomo V, p. 374. 32“Disse Juliano, que aquele que, em distintos tempos, nomeou dois procuradores, entende-se que nomeando o posterior revogou a primeira nomeação” (Digesto, Livro III, tít. III, frag. 31, § 2º). 33 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 49. 34Súmula nº 115 do Superior Tribunal de Justiça: “Na instância especial é inexistente recurso interposto por advogado sem procuração nos autos.” 35AGA nº 447.788/RS, 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Jorge Scartezzini: “Processo Penal. Agravo de Instrumento. Não Conhecimento. Ausência de Procuração... – Em se tratando de defensor constituído apud acta (nos autos), é desnecessária a juntada da procuração. Entretanto, faz-se necessário o traslado do termo de interrogatório (ex vi do art. 266, do CPP), que comprova a referida constituição. – Agravo Regimental desprovido” (julg. em 02.09.2003, publ. em 15.12.2003, DJ, p. 00361). 36REsp. nº 403.162/SP, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Castro Filho: “Processual Civil. Procuração Judicial. Reconhecimento de Firma. Descabimento. Precedentes. Consoante entendimento assentado na Corte Especial deste Tribunal,

descabida a exigência de reconhecimento de firma na procuração com poderes ad judicia et extra utilizadas nos autos do processo judicial. Precedentes do STJ” (julg. em 06.11.2003, publ. em 24.11.2003, p. 00299).

COMISSÃO Sumário: 135. Considerações prévias. 136. Conceito e caracteres. 137. Obrigações do comissário. 138. A remuneração do comissário. 139. Prestação de contas.

135.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS O contrato de comissão, em nosso ordenamento, é oriundo do Código Comercial, que o regulou, entre os artigos 165 a 190, sob o nome Comissão Mercantil. O Código Civil de 2002, ao recepcioná-lo, o fez dando-lhe maior amplitude, pois não exige que pelo menos o comissário seja comerciante. A obrigação assumida por este último, todavia, continua restrita à compra e venda de bens. O contrato foi previsto no Projeto do Código de Obrigações de 1965 (arts. 636 a 658). Entre os antecedentes legislativos, destacam-se o Código Federal Suíço das Obrigações, de 1881 (arts. 425 a 439), e o Código Civil italiano, de 1942 (arts. 1.731 a 1.736).1 Em sua concepção moderna, o instituto é uma derivação do contrato de commenda, praticado durante o Período Medieval, principalmente nas relações internacionais. Uma vez que o comissário se obrigava a praticar atos de compra e venda em favor do comitente, mas em seu próprio nome, o contrato oferecia diversas vantagens. Pretendendo a realização de atos de comércio em outros países, o comitente evitava despesas, contratando um comissário local, além de contornar a proibição da prática de determinados negócios por estrangeiros e aproveitar, ainda, o crédito de seu contratado.2 Segundo Carvalho Santos, o contrato de comissão surgiu da impossibilidade da maioria dos comerciantes tocar os seus negócios, pessoalmente, em várias frentes de trabalho e do fato de os prepostos não suprirem, com suficiência, a tais necessidades.3 Parte de nossos autores identificava o contrato de comissão como um mandato sem representação, à vista, notadamente, dos termos da definição formulada pelo revogado art. 166 do Código Comercial: “A comissão mercantil é o contrato do mandato relativo a negócios mercantis quando, pelo menos, o comissário é comerciante, sem que nesta gestão seja necessário declarar ou mencionar o nome do comitente.” O jurista

francês Jérôme Huet refere-se ao contrato de comissão como “représentation imparfaite”.4 O vocábulo comissão provém do latim commitere, de committo, commisi, comissum, que possui vários significados, entre os quais confiar, entregar a alguém e foi neste sentido que Cícero o empregou em Epistulae ad Atticum (4, 1, 8).5Na linguagem jurídica, a palavra indica o contrato, bem como a contraprestação do comissário. Devido à semelhança entre os contratos de comissão e de mandato, o regulamento deste último se aplica supletivamente ao primeiro, conforme determina o art. 709 do Código Civil. 136.CONCEITO E CARACTERES 136.1.Conceito Pelo contrato de comissão alguém, denominado comissário, assume a obrigação de realizar atos de compra e venda em seu nome mas em favor e sob as instruções de outrem, chamado comitente, mediante contraprestação. Nos atos praticados pelo comissário, o nome do verdadeiro dono do negócio sequer aparece no contrato, daí não se vincular ao terceiro. Todavia, se for do interesse do comitente, o seu nome pode figurar nos contratos, como destaca o jurista Silvio de Salvo Venosa: “... pode ocorrer que haja interesse mercadológico na divulgação do comitente, como fator de dinamização das vendas ou negócios em geral.”6 O comissário, por sua vez, estabelece relações jurídicas distintas com o comitente e com o terceiro. O contrato de comissão visa, pois, à realização de novos contratos de interesse do comitente. Neste caso, devemos distinguir o contrato principal dos derivados. No primeiro a relação jurídica envolve tão somente comitente e comissário. Aquele encomenda a este a realização de negócios, dando-lhe as devidas instruções, que passam a integrar o contrato. No adimplemento da obrigação assumida no contrato de comissão, o comissário estabelece os contatos devidos e efetiva, em seu próprio nome, atos de compra e venda. Posteriormente, haverá de prestar contas ao comitente. Este, observe-se, não passa de um testa-de-ferro (prête-nom). Não figura no segundo contrato, seja como parte, cedente, anuente ou interveniente. A comissão, de acordo com a doutrina, pode ser: imperativa, indicativa ou facultativa. Na primeira, o comitente define todas as condições do negócio jurídico, não deixando para o comissário qualquer margem de discrição. Na indicativa, o comitente traça as linhas gerais do negócio, deixando para o comissário a interpretação de acordo com o caso concreto. A fim de bem cumprir com a sua missão, o comissário deverá estabelecer uma ponte de contato com o comitente, a fim de trocar ideias a respeito do negócio a realizar-se. Diz-se facultativa a

comissão, quando o comitente traduz a sua intenção muito genérica e abstratamente, ficando a análise e decisão por conta do comissário, que deverá, sempre que possível, consultar o principal interessado.7 A grande nota que distingue a comissão do mandato é a representação, inexistente no primeiro contrato. Enquanto o comissário age em seu próprio nome, o mandatário o faz representando o mandante. O contrato de comissão não tem fim em si mesmo; é preparatório de negócios jurídicos a serem realizados pelo comissário. Esta modalidade contratual também não se confunde com a prestação de serviço, pois nesta o prestador não assume a obrigação de praticar atos negociais com terceiros e em seu próprio nome, mas a realizar tarefas. A comissão se distingue, também, do contrato de corretagem, pois neste o corretor se limita a aproximar as partes, não contraindo obrigações com terceiro, seja em seu próprio nome ou no de quem o contratou. O comissário, por seu turno, não pratica atos de mediação. Pela regra do art. 693 do Código Civil, o contrato de comissão se aplica tanto às relações civis quanto comerciais. Do conceito legal, expresso naquele dispositivo, inferem-se três conclusões fundamentais: 1ª) O comissário obriga-se a celebrar contratos em nome próprio, mas a favor do comitente; 2ª) O objeto dos contratos a serem firmados deve ser exclusivamente o de compra ou de venda de coisa móvel ou imóvel; 3ª) Não se exige que ao menos uma das partes seja comerciante. Ao executar o contrato, quem participa da relação jurídica é o comissário e o terceiro. O negócio jurídico, para o comitente, constitui uma res inter alios. Daí, qualquer ação judicial que tenha por objeto o contrato de compra e venda deve ter o comprador e o vendedor como partes, não o comitente. Este, contudo, poderá atuar no processo judicial como assistente. O art. 694 prevê uma hipótese em que o comitente poderá ser parte processual: em caso de cessão de seus direitos a qualquer um dos contratantes. Quanto à possibilidade jurídica de o comissário, em lugar de negociar com terceiros, praticar o chamado contrato consigo mesmo, a matéria abriga uma grande discussão doutrinária. A tendência é de se admitir a sua realização, desde que não vedada no contrato de comissão. Caso haja conflito de interesses, como na hipótese de o comitente não haver fixado o preço, mas apenas uma faixa de valores, o autocontrato se inviabiliza, salvo se o comissário aceitar a condição mais favorável ao comitente. Para a validade do contrato consigo mesmo, Orlando Gomes esclarece: “É preciso, por outras palavras, que a situação se configure por traços que tornem indiferente, para o comitente, realize o comissário contrato com terceiro ou consigo próprio.”8 A matéria em questão apresenta um amplo campo de análise e discussão, que exorbita o mérito do contrato sub examine.

136.2.Caracteres O contrato de comissão é consensual, bilateral, oneroso, personalíssimo, não formal. A sua formação não exige requisitos especiais, apenas o consentimento e a capacidade geral das partes, além da licitude do objeto. Não há necessidade, pois, de o comissário ser comerciante, como anteriormente exigia o Código Comercial. O contrato é bilateral ou sinalagmático, pois ambas as partes assumem obrigações. A principal contraída pelo comitente consiste na remuneração, enquanto a do comissário diz respeito à celebração de atos negociais com terceiro e subsequente prestação de contas. Cláusula contratual deve indicar a remuneração do comissário, mas a sua falta é suprida por critérios estabelecidos na Lei Civil. A comissão é contrato oneroso e comutativo, pois as partes estabelecem, previamente, o teor das obrigações.9Dado o caráter sinalagmático do contrato, as partes podem invocar o princípio exceptio non adimpleti contractus. O contrato é considerado intuitu personae, pois a confiança entre as partes lhe é fundamental. Como observa Jérôme Huet, “O procedimento se caracteriza por certa confidencialidade.”10 Isto não impede, porém, como diz Orlando Gomes, que a função de comissário recaia sobre uma sociedade mercantil.11 Quanto à forma, esta é livre, pois a Lei Civil não faz qualquer exigência sob este aspecto. Para efeito de prova, convém às partes a adoção da forma escrita, notadamente quanto às instruções a serem seguidas pelo comissário na celebração de contratos de compra e venda. 137.OBRIGAÇÕES DO COMISSÁRIO A primeira obrigação do comissário, como já se destacou, consiste na prática de atos de compra e venda em seu próprio nome e a favor do comitente. Para bem cumprir esta obrigação, deverá se inteirar, previamente, do real interesse de quem lhe contratou. Além disto, sempre que necessário, as partes deverão estabelecer contatos entre si. Quanto mais amplas e abstratas as instruções passadas pelo comitente, maior será a necessidade de tais contatos. Caso o comissário não possa ou não consiga ouvir o comitente a tempo, além de seguir as orientações recebidas, deverá agir em conformidade com os usos em situações análogas. Se, por qualquer motivo, não cumpriu as instruções, mas do negócio adveio vantagem para o comitente, a sua conduta será tida como justificada, de acordo com o parágrafo único do art. 695. Ao comitente é permitida, no curso do contrato, a mudança nas instruções, caso não se tenha convencionado cláusula proibitiva, quando então dependerá de anuência do comissário. A mudança, que alcançará os negócios ainda não fechados, dependerá, naturalmente, do aviso ou notificação tempestiva. Entendo que esse poder do comitente não é absoluto quanto transparece da leitura do art. 704, pois,

caso as alterações dificultem sensivelmente a realização dos negócios o comissário poderá ser prejudicado, sobretudo se a remuneração estiver condicionada à celebração de contratos. Ter-se-á, então, não apenas a mudança das regras dos contratos a serem celebrados, mas a alteração das condições do próprio contrato de comissão. Neste caso deve ser necessária a anuência do comissário. O contrário seria a admissão de que um contratante pode, unilateralmente, modificar as condições de um contrato. Para o tratadista Pontes de Miranda, se a mudança trouxer prejuízos para o comissário, este deverá ser indenizado pelo comitente.12 Compete ao comissário, também, a guarda e conservação das coisas que lhe foram confiadas, devendo comunicar ao comitente qualquer danificação nelas ocorrida. Cumpre-lhe avisar, igualmente, quando receber do próprio comitente objetos avariados ou em menor quantidade do que a prevista.13 Além das instruções do comitente, o comissário deverá ater-se, supletivamente, aos usos do lugar. Daí o teor do art. 699, que autoriza o comissário a conceder a dilação do prazo de pagamento, caso tal prática seja comum na praça e não houver instrução proibitiva. Se o comissário, sponte sua, apesar da vedação contratual ou da inexistência de norma costumeira, amplia o prazo, ao comitente assistirá o direito de lhe exigir o pagamento na data anteriormente prevista. O comitente poderá optar por perdas e danos, cabíveis também quando o comissário não lhe der ciência da dilação do prazo e da identidade do contratante beneficiário. É a dicção do art. 700. Para melhor se entender a disposição é oportuna a transcrição de parte do art. 1.732 do Código Civil italiano, no qual o legislador pátrio se inspirou: “...O comissário que concedeu prazos de pagamento, deve indicar, ao comitente, a pessoa do contraente e o prazo concedido...” Embora as instruções sejam a cartilha do comissário, este não deverá seguir orientações que atentem contra a lei e os bons costumes. Se a instrução ilícita ou imoral for passada a posteriori, deverá ser desconsiderada pelo comissário. Se, porém, fizer parte das condições do contrato, ter-se-á negócio jurídico inválido (art. 104, II, CC). No cumprimento de sua missão haverá de atuar com zelo e diligência como se fora seu o negócio. Não se espera assim do comissário um trabalho burocrático, mas dedicação, a fim de obter o melhor proveito para o comitente. Diz o parágrafo único do art. 696 que ele responderá, por ação ou omissão, pelos prejuízos causados ao comitente. O dispositivo exclui, naturalmente, as perdas e danos decorrentes de força maior. Na verificação, em concreto, da responsabilidade do comissário, dever-se-á levar em consideração o seu grau de capacidade para cumprir o encargo. Se o prejuízo decorreu de sua inexperiência, conhecida pelo comitente, não será o caso de responder, porque o culpado terá sido o próprio comitente, que

não soube ou não pôde escolher alguém capaz. Diferente será a conclusão se, mesmo inexperiente, atuou dolosamente, quando então haverá de ressarcir o comitente. O comissário responderá solidariamente com as pessoas com quem tratar, caso conste no contrato de comissão a cláusula del credere. Em compensação pelo risco assumido, fará jus a uma remuneração maior, salvo convenção diversa, consoante prevê o art. 698 do Código Civil. Afora a hipótese da cláusula del credere, em caso de eventual insolvência do terceiro o comissário responderá, caso tenha havido culpa de sua parte ao firmar o contrato. Se à época em que o negócio foi realizado o terceiro desfrutava de boa condição financeira e era pessoa idônea, a insolvência superveniente não implicará a responsabilidade do comissário. Tratando-se de obrigação com pagamento à vista, segundo alguns autores, é incabível a cláusula del credere. Esta cláusula tem sido estendida a outras modalidades contratuais, inclusive ao comércio internacional, quando a instituição bancária garante a solvabilidade do comprador, cobrando uma comissão pelo risco assumido. Neste caso, assume o nome de del credere bancário.14 138.A REMUNERAÇÃO DO COMISSÁRIO Como já se destacou, o contrato de comissão é bilateral e oneroso, pois as partes assumem, reciprocamente, obrigações e a principal delas para o comitente é o pagamento da remuneração do comissário. Esta deve ser definida na formação do contrato. Não obstante, o Códex dispõe a respeito. Havendo omissão no contrato, a remuneração ou comissão deverá ser arbitrada com base nos usos do lugar (art. 701). Se os trabalhos do comissário não chegaram a ser concluídos, seja por seu falecimento ou por motivo de força maior, a remuneração deverá ser proporcional aos serviços executados (art. 702). O comissário fará jus à percepção de pagamento, ainda quando dispensado por justa causa, mas desde que úteis os serviços executados. Ocorrendo tal fato, poderá o comitente exigir ressarcimento do comissário pelos prejuízos sofridos (art. 703). Por serviços úteis devem-se entender os que trouxeram proveito para o comitente. Se o comissário recebe a incumbência de adquirir três imóveis e, no cumprimento da obrigação assumida, após adquirir corretamente um deles, vende um outro desviando-se das instruções recebidas, sendo por isto dispensado, ter-se-á caracterizado o suposto do art. 703. Pelo Código Federal Suíço das Obrigações (art. 432), o comissário fará jus a receber a remuneração ajustada caso não execute o seu trabalho por motivo ligado ao comitente. Ocorrendo a dispensa do comissário sem justa causa, o comitente, além de lhe pagar a remuneração pelos serviços executados, responderá por perdas e danos pela rescisão contratual. É a dicção do art. 705. Por justa causa, deve-se entender qualquer conduta do comissário, contrária aos

interesses do comitente e reveladoras de desídia, ou seja, de pouco caso na condução do trabalho. 139.PRESTAÇÃO DE CONTAS Nos termos do contrato, ou ao final deste, o comissário deverá apresentar ao comitente um quadro contábil de todas as operações financeiras, demonstrando as despesas efetuadas e as parcelas recebidas, seja da contraparte ou de terceiro. Em seguida, ou conforme cláusula contratual, deverá ocorrer o acerto financeiro entre as partes. Quando couber ao comissário a remessa das parcelas devidas ao comitente, deverá seguir as instruções deste, caso contrário os riscos correrão por sua conta. Na falta de orientação, os usos do lugar deverão ser observados.15 Pela disposição do art. 706 do Código Civil, deverão ser computados juros a favor de ambas as partes. O comissário será credor em razão das despesas efetuadas com recursos próprios e o comitente, pelo tempo que o comissário reteve as parcelas que lhe são devidas. Em caso de insolvência ou falência do comitente, os créditos gerais do comissário gozam de privilégio geral (art. 707). A Lei Civil não faz referência quando o indigitado for o comissário. Caio Mário da Silva Pereira, com apoio na doutrina de Van Ryn, apresenta algumas conclusões: “Mas, se a falência for do comissário, cabe ao comitente reivindicar as mercadorias em poder daquele e por sua conta, e receber dos terceiros adquirentes os preços ainda não pagos das mercadorias vendidas pelo comissário (Van Ryn, nº 1.814).”16 Em relação, ainda, aos créditos originários de despesas ou remuneração, o comissário goza do jus retentionis (art. 708).

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Anotação prévia. Anteriormente ao Código Civil, que regula o instituto da comissão entre os arts. 165 a 190, a matéria era tratada pelo Código Comercial sob o nomeComissão Mercantil. ■Conceito. Pelo contrato em pauta, praticável tanto no âmbito civil quanto no comercial, o comissário assume a obrigação, perante o comitente, de praticar atos negociais de compra e venda em seu próprio nome, mas em favor e sob as instruções daquele, mediante contraprestação. Quem negocia com o comissário (prête-nomou testa de ferro) pode até desconhecer a identidade de quem está por trás do negócio e é seu principal interessado. Não desnatura o negócio, entretanto, se o nome do comitente figurar em cláusula contratual. Há de se distinguir, pois, o contrato firmado entre comitente e comissário, denominado comissão, e os derivados em que aparecem os nomes do comissário e de terceiros. A principal distinção entre

os contratos de comissão e de mandato, que se assemelham, consiste na representação, existente apenas neste último. ■Modalidades. A comissão comporta três espécies: imperativa, indicativa e facultativa. Na primeira, o comitente define amplamente as condições do negócio a ser praticado; na segunda, delineia apenas os dados básicos e, na terceira espécie, a abstração é maior, pois o comitente apenas expõe genericamente a sua intenção. Desde que não haja cláusula impeditiva no contrato, nem conflito de interesses, o comissário poderá praticar o chamado contrato consigo mesmo. ■Caracteres. O contrato de comissão é consensual, bilateral, oneroso, personalíssimo, não formal. ■Obrigações do comissário. Cumpre ao comissário inteirar-se do real interesse do comitente, seja interpretando as cláusulas contratuais (se contrato escrito) ou mantendo diálogo constante com o comitente. Ciente do real interesse deste, deverá partir para a negociação com terceiro. Caso não tenha cumprido as instruções, mas do negócio adveio vantagem para o comitente, não será penalizado. Eventuais alterações pretendidas pelo comitente deverão ser comunicadas a tempo ao comissário, quando este se obrigará a segui-las, salvo se as inovações dificultarem significativamente o trabalho a ser executado. Os usos e costumes do lugar deverão ser seguidos pelo comissário, além, naturalmente, das cláusulas contratuais e normas legais. Se as instruções do comitente atentarem contra a lei ou a moral, deverão ser desconhecidas pelo comissário; se tais desvios estiverem em cláusulas contratuais, o pacto será negócio jurídico inválido. ■Cláusula del credere. Constando esta cláusula no contrato, o comissário responderá solidariamente com as pessoas com quem contratar. Se o pagamento for à vista, parte da doutrina entende ser incabível essa cláusula. ■Remuneração do comissário. Se esta não estiver prevista no contrato, deverão ser seguidos os usos do lugar. Não concluído o trabalho por falecimento ou motivo de força maior, a remuneração deverá ser proporcional aos serviços prestados. Se dispensado por justa causa, o comissário fará jus ao pagamento se houver prestadoserviços úteis. Se houver dispensa sem justa causa, o comitente responderá por perdas e danos, além de efetuar o pagamento pelos serviços prestados. Em relação aos créditos decorrentes de despesas e de remuneração, o comissário possui o direito de retenção (jus retentionis).

■Prestação de contas. Findo o contrato, deverá o comissário efetuar a prestação de contas de tudo quanto recebeu do comitente ou de terceiros e por conta de despesas efetuadas. ____________ No ordenamento francês, o contrato de comissão é matéria de Direito Comercial e definido no art. 94 (C. Com.). 2Cf. as informações históricas em Waldirio Bulgarelli, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Comissão Mercantil, vol. 16, p. 209. 3Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Comissão Mercantil, vol. 10, p. 1. 4Op. cit., p. 1083. 5 Dicionário Escolar Latino-Português, organizado por Ernesto Faria, 2ª ed., Rio de Janeiro, Ministério da Educação e Cultura, 1956, p.198. 6Op. cit., vol. 3, p. 551. 7 Cf. José Maria Trepat Cases, Código Civil Comentado, 1ª ed., São Paulo, Editora Atlas, 2003, vol. VIII, p. 24. 8Contratos, ed. cit., p. 362. 9Para o jurista José Maria Trepat Cases “A liberalidade não se coaduna com o contrato de comissão, porque sua natureza opõe-se a qualquer ideia de benemerência ou doação” (Código Civil Comentado, ed. cit., vol. VIII, p. 23). 10Op. cit., p. 1.084. 11 Contratos, ed. cit., p. 358. 12Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 43, p. 308. 13Na ementa do acórdão 3915/96, da 9ª Câm. Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, relator o Des. Luiz Carlos Perlingeiro, constam os seguintes comentários: “... Os contratos desse tipo (estimatório ou de consignação), hoje, substituíram o contrato de comissão mercantil, que desempenhou papel importante, ao tempo em que as comunicações eram difíceis, e a propaganda quase inexistente. De qualquer forma, eram como hoje os ‘comissários’ responsáveis por extravio ou perdas de bens de propriedade do comitente, não provando total diligência na guarda dos mesmos...” (julg. em 21.08.1996, publ. de Informa Jurídico-Prolink Publicações). 14Cf. Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais, 8ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1986, p. 346. 15Cf. Fran Martins, op. cit., p. 343. 16 Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 391. 1

AGÊNCIA E DISTRIBUIÇÃO Sumário: 140. Observações. 141. Conceito e características contrato de agência. 142. Remuneração indenização. 143. Obrigações do agente. 144. Obrigações proponente. 145. Contrato de distribuição.

do e do

140.OBSERVAÇÕES Sob o título Agência e Distribuição temos dois tipos de contrato. O primeiro é análogo à representação comercial e o segundo é o próprio contrato de agência, quando o contratado tem à sua disposição a coisa a ser vendida. Diz-se análogo, porque se assemelha e ao mesmo tempo é mais amplo do que a representação comercial. Anteriormente o contrato de agência era regulado, exclusivamente, na esfera mercantil, pela Lei nº 4.886/65 e Lei nº 8.420/92. Quanto à distribuição, a Lei nº 6.729/79 disciplina a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. Estaria revogada a Lei nº 4.886/65? A resposta é negativa, pois o Código Civil não dispôs inteiramente sobre o objeto da lei anterior. O legislador trouxe para o âmbito civil o modelo comercial, mas sem absorvê-lo inteiramente. A questão, todavia, não se reveste de simplicidade, pois embora o caráter bem abstrato e genérico do Códex, há neste disposições típicas dos negócios comerciais. Havemos de concluir com Sílvio de Salvo Venosa, para quem “será importante a definição da jurisprudência que terá que examinar muitas situações de aplicação harmônica da Lei nº 4.886/65 e do novo Código Civil.”1 O contrato de agência, embora não restrito, atualmente, ao setor mercantil,2 revela a sua maior utilidade nesse meio empresarial, especialmente quando o produtor necessita de expandir as suas vendas em outras praças, pois, como enfatizaTrabucchi, os agentes são “elementos ativos que facilitam a possibilidade de contratar nas distintas zonas e a aumentar a sua clientela.”3 Ao lado dos contratos de mandato mercantil, comissão, corretagem, o de agência proporciona a intermediação e constitui a longa mão da empresa, na expressão de Rubens Requião.4

Ao dispor sobre o contrato de agência, entre os artigos 710 e 721, o legislador brasileiro tomou por referência ocontratto di agenzia, arts. 1.742 a 1.753, do Código Civil italiano, de 1942. O Código Federal Suíço das Obrigações, no desdobramento do art. 418, disciplina amplamente o contrato de agência.5 141.CONCEITO E CARACTERÍSTICAS DO CONTRATO DE AGÊNCIA 141.1.Conceito Pelo contrato de agência uma pessoa, denominada agente, sem vínculo empregatício mas mediante pagamento, assume a obrigação de promover negócios em determinada área geográfica, à conta e sob responsabilidade de outra, chamadaproponente, em caráter duradouro. Tal conceito dimana do art. 710 do Código Civil, que não exige das partes a condição de comerciante, nem de pessoa jurídica. Um artista plástico, por exemplo, pode contratar alguns agentes, que diversifiquem a sua atividade em regiões distintas, para a venda de suas obras e mediante suas instruções. Ao contratar um colaborador para intermediar negócios em determinada cidade, mediante retribuição, com autonomia e em caráter duradouro, o fabricante de meias celebra um contrato de agência. A tarefa do agente não é praticar negócios jurídicos, salvo se lhe for conferido o poder de representação, na forma do parágrafo único do art. 710. Na lição de Barbero, “O agente em via normal não conclui. Convida, visita, promove; mas na conclusão intervém o interessado.”6 A referência “a realização de certos negócios”, inclusa no caput do art. 710, diz respeito à faticidade e não a negócios jurídicos. Com o contrato, o agente não assume a obrigação de efetuar cobranças em favor do proponente, salvo ajuste entre os interessados. De ordinário o seu trabalho é de captar clientela, de intermediar os negócios, de encaminhar pedidos. Como se distinguir, então, a agência do contrato de corretagem? Em ambos contratos a parte, guiada por instruções recebidas, implementa negócios, que se efetivam pelo dono do negócio. A distinção, em termos legislativos, está na característica deestabilidade ou duração do contrato de agência, não presente no de corretagem, que se esgota quando o negócio é celebrado. A agência não se confunde, também, com o mandato e por uma razão fundamental. Ao intermediar o agente atua em seu próprio nome, mas a favor e conforme as instruções do proponente, enquanto o mandatário age representando o mandante. E quando o agente recebe procuração para concluir o negócio? Como agente a sua missão termina ao intermediar, ao captar o cliente, ao conseguir o negócio nas bases estipuladas pelo proponente, mas ao concluir o negócio por procuração já não estará atuando como agente, mas como mandatário. Isto porque ao

celebrar o contrato, apenas assumiu a obrigação de promover negócios, não de praticar negócios jurídicos, tanto que para esta última missão o Código Civil dá um destaque, abrindo parágrafo único no art. 710. O trabalho desenvolvido pelo agente é autônomo, sem relação de emprego, mas subordinado à orientação do proponente quanto às condições gerais dos atos a serem praticados. A mesma atividade profissional pode ser desenvolvida com vínculo empregatício, quando então deixa de ser contrato de agência, para subordinar-se à legislação trabalhista. Não há, na jurisprudência, uma orientação firme, que aponte o grande elemento diferenciador dos dois contratos: o de agência e o trabalhista. Para Rubens Requião, na esteira do magistério de Orlando Gomes, o elemento fundamental consiste nasubordinação jurídica ou dependência hierárquica, que se apresenta apenas no contrato trabalhista.7 O agente, por força do contrato, assume a obrigação de praticar negócios com habitualidade. O trabalho de intermediação a que se propõe não consiste na prática isolada de um ou outro ato, pois a relação jurídica que se instaura é de duração, permanência, não se esgotando com o cumprimento de obrigação. Há, portanto, uma estabilidade na relação que vincula o agente ao proponente. O contrato, na opinião de Pontes de Miranda, pode ser feito mediante condição suspensiva ou resolutiva.8 A zona de atuação do agente deve ser delimitada em cláusula contratual, podendo ser restrita a uma cidade ou região, nada impedindo que se estenda a um ou mais Estados da Federação. Este dado é elemento essencial ao contrato, constante no texto do art. 710 do Código Civil. Na opinião de Orlando Gomes, faltando este elemento descaracterizado restará o contrato de agência.9 In casu, tratar-se-á de contrato inominado. A exigência de indicação da área de trabalho significa que o agente terá o direito de exclusividade sobre determinado tipo de negócio, ficando-lhe vedada, igualmente, a prestação de serviços profissionais, de igual natureza, a outro proponente, na mesma zona. Esta é a regra do art. 711, que é apenas supletiva, podendo as partes ajustar diversamente. Via de regra, os contratos de agência contêm expressa cláusula de exclusividade a favor de ambas as partes. Estas possuem autonomia para afastar o direito de exclusividade de ambas as partes ou apenas de uma. Por definição o contrato de agência é oneroso. Se as partes ajustarem a gratuidade, ter-se-á contrato inominado. Os contratantes podem, livremente, dispor a respeito da remuneração, que constitui a principal obrigação do proponente. Por força do disposto no art. 721 do Código Civil, as regras do contrato de mandato, comissão e as constantes de lei especial, aplicam-se, supletivamente, ao de agência e distribuição, dada a similitude entre os institutos, que regulam serviços de mediação.

141.2.Características O contrato de agência é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, personalíssimo, não formal, de duração. Trata-se de contrato consensual uma vez que a sua formação depende apenas do consentimento das partes, além do preenchimento dos requisitos gerais de validade (art. 104, CC). Aperfeiçoase independente da tradição de qualquer objeto. É bilateral, pois ambas as partes assumem obrigações: a principal do agente é a realização dos negócios por que se obrigou, enquanto a do proponente é remunerar o seu contratado. Pode ocorrer, todavia, que esta não se concretize em face da não celebração de contratos por motivo ligado ao agente. O contrato é oneroso, uma vez que ambas as partes visam a tirar vantagens. Trata-se de contrato comutativo, pois os contratantes, de antemão, têm ciência de seus encargos, havendo equilíbrio entre os quinhões. O contrato é personalíssimo ou intuitu personae, pois o proponente não escolhe aleatoriamente o agente, mas em virtude de sua capacidade para a execução das tarefas. Em consequência, ocorrendo a morte do agente o contrato não subsistirá na pessoa de herdeiros, salvo se houver cláusula contratual neste sentido. A Lei Civil não exige qualquer formalidade para a formação do contrato, podendo este ser elaborado por escrito ou verbalmente. Tendo em vista a peculiaridade do contrato, que requer instruções para a realização dos negócios, é mais seguro para as partes a elaboração por instrumento particular ou público. O contrato se prova por todos os meios previstos no art. 212 do Código Civil. O contrato é de caráter permanente, não se esgotando com a realização de alguns negócios determinados. A não eventualidade dos serviços é dado essencial à modalidade, pois integra a definição legal, estampada no art. 710 do Códex. Isto não significa que o contrato deva ser, necessariamente, por prazo indeterminado; quer dizer apenas que a possibilidade de realização de negócios é ilimitada. O próprio art. 720 deixa a entender que o contrato pode ser por prazo determinado ou não. Quando por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolver o contrato, devendo antes conceder aviso prévio de noventa dias. Entre a formação do contrato e a data do aviso prévio, necessariamente deverá ocorrer um interregno compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Esse prazo de carência é, portanto, variável e proporcional à magnitude das condições do contrato. Importante a destacar-se é que não basta, à configuração da hipótese, que o investimento tenha sido elevado, pois é preciso que as despesas efetuadas pelo agente tenham sido necessárias. Se, para a realização de negócios triviais, o agente resolveu criar, voluntariamente, um ambiente suntuoso, não estará caracterizada a hipótese

legal. Não acordando as partes quanto ao prazo de carência, ao juiz caberá fixá-lo razoavelmente, além do valor devido ao agente. 142.REMUNERAÇÃO E INDENIZAÇÃO A retribuição pelos negócios realizados é um dos direitos do agente e elemento essencial ao contrato. Geralmente estipula-se o pagamento mediante comissão por negócios obtidos. Havendo exclusividade em determinada base territorial a favor do agente, a este caberá a percepção de pagamento quando o proponente descumprir a cláusula. Neste caso, qualquer negócio realizado diretamente pelo proponente ou por terceiro, para os fins de comissão, será considerado como de autoria do agente (art. 715). O direito subsistirá, quando o negócio não se concluir por motivo ligado ao proponente (art. 716). No silêncio do contrato, presume-se a cláusula de exclusividade, conforme se infere da redação do art. 714. Em qualquer hipótese o agente tem o direito de receber a retribuição por negócios realizados, ainda quando não possa continuar no seu trabalho devido a motivo de força maior, conforme prevê o art. 719 do Código Civil, o qual, desnecessariamente, acrescenta: “cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte”.10 Havendo justa causa por parte do agente, caracterizada por sua desídia ou má-fé, poderá ocorrer a resilição unilateral, mas sem perda do direito ao pagamento pelos serviços úteis prestados, assistindo ao proponente o direito a perdas e danos. É a dicção do art. 717. Se a resilição, todavia, ocorrer sem justa causa, além do direito à retribuição pelos negócios realizados e pendentes, fará jus à indenização (art. 718). O critério de indenização não é o mesmo para os contratos por prazo indeterminado e determinado. Para a primeira hipótese, o quantum não poderá ser inferior a um doze avos da soma das retribuições recebidas durante todo o tempo do contrato (art. 27, “j”, da Lei nº 4.886/65, com a redação dada pela Lei nº 8.420/92). Tratando-se de contrato por prazo determinado, o valor da indenização deverá ser apurado pela média mensal da retribuição recebida até a data da rescisão, multiplicada pela metade dos meses restantes do prazo contratual (art. 27, § 1º, da Lei nº 4.886/65, com a modificação da Lei nº 8.420, de 08.05.1992). A respeito da resilição unilateral pelo proponente, Waldirio Bulgarelli expõe sobre uma prática comum no meio comercial: “O que sucede, na maioria dos casos, é que o representante, depois de ter à sua custa e à custa de muitos esforços logrado conquistar uma praça, em geral é destituído pela empresa representada, que o substitui por uma filial ou por seus funcionários...” Para o eminente autor o sistema de indenização instituído na lei especial constitui mero paliativo em face dos prejuízos do representante.11

Se o proponente, sem justa causa, deixar de atender as propostas que lhe forem encaminhadas ou reduzir sensivelmente o atendimento, tornando antieconômica a continuação do contrato, caberá ao agente o direito à indenização, sem critério especial fixado em lei (art. 715). Em lugar da comissão, podem as partes ajustar um pagamento fixo pelo conjunto de atos negociais ou, até mesmo, a conjugação das duas modalidades: uma parte fixa e outra variável, na base de comissão, geralmente um percentual sobre o valor do negócio efetivado. Na falta de cláusula, a remuneração do agente ou distribuidor deverá ser a usualmente paga na localidade.12 O Código Civil não autoriza o jus retentionis sobre as comissões devidas ao agente, mas a Lei nº 4.886/65, aplicável aos representantes comerciais, pelo art. 37, estabelece aquele direito, mas limitado à hipótese de resilição unilateral por justa causa, para ressarcimento por danos e a título de compensação. À vista do teor do art. 717 do Código Civil, que garante ao agente o direito à remuneração ainda em caso de dispensa por justa causa, sem embargo do direito à indenização devida, pode-se concluir que o proponente não possui direito de retenção no tocante às relações não comerciais. Uma vez que o Código Civil não tratou inteiramente da representação comercial e que a Lei nº 4.886/65 é de caráter especial, entendo que o supracitado art. 37 continua em vigor, aplicável, assim, unicamente quando o proponente for comerciante. 143.OBRIGAÇÕES DO AGENTE Além de atender ao requisito geral e essencial da boa-fé, atuando com lealdade e probidade durante todas as fases do contrato – obrigação comum às partes – o agente deverá cumprir as suas tarefas com zelo e diligência, seguindo as instruções que lhe forem passadas pelo proponente. Esta última obrigação deixará de existir, caso a orientação seja ilícita ou contrarie os bons costumes. No exercício de sua atividade, deverá manter permanente contato com o proponente, seja buscando esclarecimentos complementares ou dirimindo dúvidas. Levará ao conhecimento do proponente qualquer dado que lhe possa ser útil, visando o êxito na realização dos negócios, como “a informação relativa às condições do mercado na zona assinalada...”, consoante Domenico Barbero.13 A Lei Civil não é específica, como a suíça, quanto à obrigação de o agente manter os segredos comerciais do proponente, mas tal conduta se acha implícita na exigência de boa-fé objetiva.14 É irrelevante, do ponto de vista ético e jurídico, o modo como o agente teve acesso ao segredo: se este lhe foi revelado ou se espontaneamente o conheceu em razão de seu ofício.

Salvo ajuste em contrário, caberá ao agente as despesas efetuadas no desempenho de suas atividades (art. 713). Em seu contrato, as partes devem dispor a respeito, porque a norma legal é supletiva. Quanto à possibilidade de o agente tornar-se solidariamente responsável, perante o proponente, pelos negócios que promover, o Código Civil não dispõe a respeito, todavia é relevante assinalar-se que a Lei nº 4.886/65, que dispõe sobre a representação comercial autônoma, com a redação dada pela Lei nº 8.420/92, proíbe a cláusula del credere pelo art. 43, pelo que esta regra deve ser aplicada, por analogia, aos contratos de agência. 144.OBRIGAÇÕES DO PROPONENTE Além de efetuar os pagamentos a que o agente fizer jus e de respeitar todas as cláusulas contratuais, cumpre ao proponente manter estreito contato com o seu colaborador, passando-lhe todas as informações relevantes ao incremento e êxito de suas operações. 145.CONTRATO DE DISTRIBUIÇÃO Configura-se o contrato de distribuição, quando o proponente coloca à disposição do agente as coisas a serem negociadas. É o próprio contrato de agência, acrescido da cláusula de distribuição. As regras compendiadas entre os artigos 710 e 721 aplicam-se tanto à agência quanto à distribuição. O legislador foi tão parcimonioso ao dispor sobre a distribuição, que para José Maria Trepat Cases o contrato continua a ser atípico.15 Para a doutrina, de um modo geral, tem-se o contrato sub examine quando o distribuidor se obriga com o fornecedor a comprar-lhe, periodicamente, determinadas coisas, para revenda em área territorial localizada. Entendo que o contrato não se desnatura, entretanto, se o distribuidor limitar-se à prática de intermediação das coisas colocadas em seu poder pelo fornecedor. Neste caso, a ele cumprirá manter os objetos bem acondicionados, evitando a sua perda ou deterioração, a fim de entregá-los a quem vier a adquiri-los.16 O contrato deverá esclarecer, com suficiência, as obrigações assumidas pelas partes. O princípio da autonomia da vontade autoriza os contratantes a personalizarem tanto o contrato de agência quanto o de distribuição. Antônio Chaves orienta neste sentido: “Não resta dúvida que poderão as partes incluir, no contrato de agência, a distribuição, como podem combinar qualquer contrato com outro que pretendam estabelecer entre si.”17 A Lei nº 6.729, de 28.11.1979, que dispõe sobre a concessão comercial de veículos automotores de via terrestre, define a figura do distribuidor, bem como as suas atribuições. Pelo art. 2º, inciso II, a Lei

considera “distribuidor, a empresa comercial pertencente à respectiva categoria econômica, que realiza a comercialização de veículos automotores, implementos e componentes novos, presta assistência técnica a esses produtos e exerce outras funções pertinentes à atividade”. A lei em questão, pelo que se depreende, é específica e não alcança as hipóteses tratadas pelo Código Civil. Isto, porém, não impede que as lacunas sejam preenchidas por analogia, valendo-se o aplicador do Direito, como paradigma, de um texto em relação ao outro, pois “onde houver a mesma razão deverá haver igual disposição”.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito do contrato de agência. Caracteriza-se o contrato de agência quando alguém, denominado agente, se obriga a induzir negócios em determinada região, sem vínculo empregatício e em caráter duradouro, mediante contraprestação, a favor e sob a responsabilidade do proponente. O agente não realiza negócios jurídicos, mas aproxima as partes, promove a intermediação, capta a clientela. A área de atuação do agente deve estar delimitada em cláusula contratual. Essencial o item contraprestação, pois, se faltar, o contrato será inominado. Não se confunde o contrato de agência com o de mandato, uma vez que o agente não se investe de representação. Também se distingue do contrato de corretagem, dado que no de agência há estabilidade ou duração no vínculo. Se o agente, além de promover a aproximação das partes, recebe procuração para efetuar o negócio, terá atuado, primeiramente, como agente e, em segundo lugar, como mandatário. A distinção fundamental entre o contrato de agência e o de trabalho consiste apenas na subordinação, presente neste e inexistente naquele. Ao contrato de agência e distribuição aplicam-se, supletivamente, as regras pertinentes à comissão e ao mandato. ■Características. Trata-se de contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo, personalíssimo, não formal, de duração. ■Remuneração e indenização. Característica essencial ao contrato, a contraprestação se faz, geralmente, por negócios realizados com a participação do agente e com base em porcentagem sobre os valores praticados. As partes podem, todavia, estipular livremente sobre o critério da contraprestação. Se houver no contrato a cláusula de atuação do agente com exclusividade na área, eventual descumprimento acarretará ao proponente o ônus da contraprestação. Esta será direito do agente, ou de seus herdeiros, caso tenha sido impedido de intermediar o negócio por motivo de força maior. A resilição

unilateral pelo proponente, sem justa causa, implica o direito do agente à indenização e contraprestações pendentes. ■Obrigações do agente. De ordinário, cumpre ao agente atuar com zelo e dedicação no seu ofício, atendendo às instruções do proponente, desde que lícitas, naturalmente, e levando ao seu conhecimento todas as informações relevantes sobre o caso pendente e área de atuação. O princípio da boa-fé objetiva, indispensável em todas as etapas dos contratos em geral, impõe ao agente o segredo profissional. As despesas necessárias à atuação do agente, salvo convenção diversa, correrão por sua conta. Não há previsão legal da cláusula del credere, pela qual o agente seria solidariamente responsável junto ao proponente. Prevalece o entendimento de sua vedação. ■Contrato de distribuição. Essa modalidade contratual, mais definida doutrinariamente do que no Código Civil, se forma quando o distribuidor se obriga, junto ao fornecedor, a adquirirlhe periodicamente determinadas coisas para fim de revenda. Disposições esparsas se encontram no conjunto dos arts. 710 a 721 do Código Civil. ____________ Direito Civil – Contratos em Espécie, ed. cit., vol. III, p. 574. No Projeto de Código das Obrigações, de 1965, de autoria de Caio Mário da Silva Pereira, os contratos de agência e distribuição tinham por objeto, restritamente, operações mercantis (art. 659). 3 Op. cit., vol. 2, p. 326. 4Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Agência, vol. 5, p. 161. 5O primeiro ordenamento jurídico a dispor sobre a figura do agente comercial, no sistema continental de Direito, foi o Código de Comércio alemão, de 1896. 6 Op. cit., tomo II, p. 465. 7Op. cit., p. 168. 8Tratado de Direito Privado, ed. cit., 1963, vol. 44, p. 40. 9Contratos, ed. cit., 1963, vol. 44, p. 40. 10Tal equívoco é reprodução da última alínea do art. 1.751, do Código Civil italiano: “Nel caso di morte dell’agente l’indennità spetta agli eredi”. 11 Contratos Nominados – Doutrina e Jurisprudência, obra coletiva coordenada por Youssef Said Cahali, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, capítulo denominado Contratos Mercantis, 1995, p. 471. O trecho transcrito, segundo o autor, é reprodução de página de sua obraContratos Mercantis. 12O Código Civil não dispõe a respeito, mas a regra é intuitiva e prevista no art. 667 do Projeto de Código das Obrigações, de Caio Mário da Silva Pereira. 13Op. cit., tomo II, p. 466. 14A primeira parte do art. 418d, do Código Federal Suíço das Obrigações, dispõe: “O agente não pode fazer valer, nem comunicar a outrem, os segredos dos negócios do mandante que foram a ele confiados ou se tornaram conhecidos por motivo do contrato de agência.” 15Op. cit., p. 64. 1 2

Continua em vigor, como lei especial, a que regula o contrato de concessão ou distribuição de veículos automotores – Lei nº 6.729, de 28.11.1979, modificada pela Lei nº 8.132, de 26.12.1990. 17Op. cit., vol. 2, tomo 2, p. 953. 16

CORRETAGEM Sumário: 146. Considerações prévias. 147. Conceito, semelhanças e caracteres. 148. Obrigações do corretor. 149.Remuneração.

146.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A corretagem, que é trabalho de aproximação de pessoas para a realização de negócios jurídicos, desenvolvido pela figura do corretor, é prática antiquíssima.1 Para Rudolf von Ihering, a atividade foi mais importante no passado longínquo, que não dispunha dos meios modernos de comunicação. Atualmente, divulga-se o interesse pessoal na prática de negócios também por classificados de jornais, avisos na Internet, anúncios em emissoras de rádio e televisão, prospectos distribuídos, cartazes afixados na fachada de prédios, mensagens pelo correio. Se esses meios são de alcance de massa, o trabalho do corretor é de localização in concreto de interessados. Ele armazena informações, busca novos dados, pesquisa o mercado. O conhecimento é o seu verdadeiro capital. Para a circulação de riquezas o seu trabalho é uma valiosa contribuição. Como anota Antônio Carvalho Neto “os anúncios, não só não substituíram os corretores, como, na generalidade, são os seus próprios veículos de propaganda, auxiliares eficazes na realização das suas atividades medianeiras.”2 Mais utilizada para a compra e venda de imóveis, a corretagem pode ter por objeto a promoção dos mais diversos negócios, para os quais não haja impedimento legal ou não venha a configurar outra modalidade de mediação. A prática de captação de causas, por exemplo, é expressamente proibida no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94, art. 34, incisos III e IV). Por outro lado, se as partes derem à corretagem um caráter permanente, o contrato não será desta espécie, mas deagência, que implica a mediação não eventual. O Código Reale inovou, ao regular essa prática de mediação, já conhecida à época da promulgação do Código de 1916. A omissão deste último se deve, em parte, à disciplina do contrato pelo Código Comercial, de 1850. Este, todavia, ao longo dos artigos 36 a 67, revogados juntamente com toda a Parte Primeira daquele diploma, se ocupava apenas de transações e operações mercantis, enquanto o novo Códex dispõe,

indistintamente, sobre a mediação dos negócios em geral. Além da codificação brasileira, os Códigos Civis da Alemanha, Itália e o das Obrigações da Suíça, notadamente, dão autonomia à corretagem. Na Espanha, o contrato possui substantividade própria, não se reduzindo a qualquer outro, graças à jurisprudência, pois seu Códex nada prevê.3 Restrita à regulamentação da profissão de corretor de imóveis, a Lei nº 6.530, de 12 de maio de 1978, limita o exercício da profissão ao possuidor do título de Técnico em Transações Imobiliárias, sujeitando-o à inscrição no Conselho Regional de Corretores de Imóveis. São atribuições do profissional os atos de intermediação na compra e venda, permuta e locação de imóveis, cabendo-lhe, ainda, opinar sobre a comercialização imobiliária.4 Como esta lei especial dispõe muito restritamente sobre a relação entre corretor e cliente, não respondendo a diversas indagações, as suas lacunas deverão ser preenchidas pelo Código Civil. Há diversos outros atos legislativos, que dispõem sobre a chamada corretagem oficial, como a de fundos públicos (Leis nos 2.146/53, 4.728/65 e 5.601/70); de mercadorias (Dec.-Lei nº 806/1851, Dec. nº 20.881/31 e Res. nº 1.645/89, do Banco Central); de navios (Dec. nº 19.009/29, Dec. nº 54.956/64 e Lei nº 8.630/93); de operações de câmbio (Circular nº 1.533/89, do Banco Central); de seguros (Lei nº 4.594/64, Dec. nº 56.900/65, Dec. nº 56.903/65, Dec.-Lei nº 73/66 e Lei nº 7.944/89); de valores (Leis nos 4.789/65, 6.385/76, 6.404/76, 7.913/89, 7.940/89, 8.178/91 e 8.880/94).5 O vocábulo corretagem tem a sua origem provável no latim courratiers, courretiers, por derivação courtiers, do verbo cursitare, que possui o significado de correr de um lugar para outro. O mediador teria recebido o nome de corretordevido ao seu modus operandi, deslocando-se permanentemente a fim de manter os contatos necessários à promoção dos negócios. Quanto à palavra mediação, etimologicamente deriva do latim mediatio, que significa intervenção. Atribui-se aJustiniano o emprego, pela primeira vez, do vocábulo mediador, em substituição à proxeneta.6 O vocábulo corretagem é um termo análogo, pois apresenta mais de um sentido, todos eles afins. Ele confere nomen iuris ao contrato, designa a função do corretor e significa, ainda, a comissão ou retribuição do corretor. A corretagem se inclui entre os contratos de serviço e os aleatórios. 147.CONCEITO, SEMELHANÇAS E CARACTERES 147.1.Conceito Forma-se o contrato de corretagem ou mediação quando uma pessoa, denominada corretor ou mediador, obriga-se perante o seu cliente a se empenhar em aproximá-lo de terceiro, indicado ou não, visando à

realização de negócios, mediante retribuição condicionada à eficácia de seu trabalho. Qualquer pessoa, física ou jurídica, pode figurar nos polos da relação contratual, seja na condição de corretor ou decliente, este também chamado comitente ou dono do negócio. A Lei Civil não exige capacidade especial para figurar na relação contratual. Se, todavia, a mediação for pertinente a imóvel, o corretor deverá ser inscrito em Conselho Regional de Corretores de Imóveis (CRECI), embora esta exigência não seja condição para o recebimento de remuneração. A prática irregular, todavia, sujeita o agente ao pagamento de multa perante aquele órgão. São chamados corretores livres, os profissionais que exercem as suas funções sem designação governamental, diferentemente dos corretores oficiais, que são os de fundos públicos, de seguros, de valores, entre outros. O corretor assume a obrigação apenas de envidar esforços para a obtenção dos negócios desejados por seu cliente. A redação do art. 722 é imprecisa, pois situa o corretor com a obrigação de conseguir negócios. Fora assim e o contrato seria de alto risco para o corretor, que ficaria inadimplente toda vez que não lograsse êxito em seu trabalho. Em sua atuação o corretor faz contatos, seguindo as instruções de seu cliente, sem representá-lo. Age como intermediário e sem o poder de fechar negócio. Se ao corretor for dado o encargo de representação, ter-se-ão dois contratos: o de corretagem e o de mandato. Ao celebrar o negócio, nestas condições, estará atuando não como mediador, mas como mandatário, devendo exibir ao terceiro a respectiva procuração. Qual a natureza do objeto dos contratos a serem promovidos? A Lei Civil limita-se a mencionar a realização denegócio, que significa ato de natureza econômica, comercial ou não, que objetiva proporcionar, via de regra, lucros financeiros. Identifica-se mais com os contratos de compra e venda ou permuta de bens móveis ou imóveis, além dos afetos à locação. É negócio, também, o contrato de apresentação de grupo artístico ou teatral ou o de edição de obra científica ou literária. Não podem ser objeto de corretagem os negócios ilícitos ou que atentem contra a moral ou bons costumes, como os relacionados ao tráfico de entorpecentes ou proxenetismo. É discutível a legalidade das agências de matrimônio, pois entendem alguns que elas atentam contra a principal instituição do Direito de Família, na medida em que promovem a aproximação de casais sem a devida espontaneidade, que deve caracterizar a busca do casamento, além de favorecerem aos espíritos aventureiros.7 Como o contrato é aleatório, o corretor somente fará jus à remuneração se alcançar resultado positivo em seu trabalho. Este se caracteriza quando consegue promover o negócio previsto, colocando o cliente em contato com terceiro interessado, seguindo-se a efetivação do ato negocial. A

principal obrigação do cliente é esta, a da remuneração, sobre a qual há diversas particularidades, previstas nos artigos 724 a 728. 147.2.Semelhanças Há pontos de convergência entre a corretagem e outros contratos de mediação e prestação de serviços. A maior delas é com o de agência. Em ambos o contratado busca pretendentes para a realização dos negócios desejados pelo contratante, fazendo jus à remuneração, geralmente à base de comissão sobre o montante da operação financeira. Um e outro agem em seu próprio nome, mas em favor do dono do negócio. A fundamental distinção entre a corretagem e a agência reside no fato de que, enquanto o corretor é contratado para promover um ou mais negócios eventuais, o agente se obriga a praticar atos de mediação em caráter permanente. Com o mandato a semelhança é menor: em ambos o contratado se coloca a serviço do contratante, obrigando-se a seguir as suas instruções e a executar tarefas. Enquanto a corretagem visa apenas à mediação, o mandato pode conferir os poderes mais diversos. Este é geralmente gratuito, enquanto o primeiro é contrato oneroso. O corretor se apresenta em seu próprio nome, enquanto o mandatário atua em nome do mandante. O primeiro é contrato aleatório, enquanto o mandato, quando remunerado, é comutativo.8 Alguns autores, como Troplong, Benito e Borsari, situaram a corretagem como espécie de mandato. Entre nós, Lafayette sustentou tal ponto de vista,9 com arrimo no hoje revogado art. 38 do Código Comercial.10 Mais tênues são as semelhanças com o contrato de comissão. Ambos são contratos preparatórios e visam à prestação de serviços para o contratante, que deseja realizar atos negociais. No desempenho de sua obrigação um e outro atuam em seu próprio nome e seguindo orientações do contratante. Ao atuar o corretor não fecha negócios, enquanto a missão do comissário é celebrar contratos. Também são poucas as semelhanças com o contrato de prestação de serviço. Ambos visam à execução de serviços a favor do contratante. A prestação de serviço é contrato comutativo e tem por objeto qualquer tipo de trabalho lícito, material ou não, enquanto o de corretagem é aleatório e limita-se à mediação de negócios. 147.3.Características O contrato de corretagem é consensual, bilateral, oneroso e aleatório, preparatório, não formal e impessoal. Para a sua realização é suficiente o consentimento das partes. O contrato se aperfeiçoa com a declaração de vontade de cada

contratante. Vale dizer, não pressupõe a entrega de qualquer bem, inclusive o que eventualmente for objeto de futuros negócios. Quanto à bilateralidade, embora haja controvérsia a respeito, é nota característica do contrato, pois tanto o comitente quanto o corretor se obrigam. Trata-se, na realidade, de bilateralidade condicionada, ou seja, o contratante se obriga sob a condição de êxito no trabalho de mediação.11 Para alguns, trata-se de contrato unilateral, pois o corretor não se obrigaria.12Este argumento é inaproveitável em relação ao nosso Direito, pois o art. 722 do Códex menciona que o corretor “obriga-se a obter... um ou mais negócios...” Na opinião de Enneccerus, o contrato pode tomar feição unilateral, caso o corretor não tenha se obrigado contratualmente, ou bilateral, na hipótese contrária.13 A corretagem é contrato oneroso, porque os contratantes procuram obter vantagens, sendo aleatória a sua natureza, uma vez que não se tem certeza, de antemão, se haverá pagamento, pois este se condiciona ao êxito da operação negocial. De qualquer forma, há de haver a previsão de pagamento, bem como o seu valor, que pode ser definido em percentual sobre os resultados do negócio jurídico a ser realizado. Trata-se de contrato preparatório ou subsidiário, pois, de per si, não atende a interesses vitais, apenas a instrumentais. É praticado, visando-se à celebração de futuros contratos. Após a convenção, as partes ficam na expectativa dos bons resultados da mediação: o comitente, porque deseja efetivar determinados negócios, como os de compra ou de venda; o corretor, uma vez que o seu alvo pessoal são os ganhos condicionados à concretização de atos negociais. O contrato de corretagem, sem negócios jurídicos consequênciais, é convenção estéril, pois não produz resultados, salvo eventualmente os decorrentes de perdas e danos. Nada impede que se dê ambivalência ao contrato, ou seja, que se estipule alguma remuneração por trabalhos, independentemente de resultados. Exemplo: além do direito à percepção da corretagem em caso de realização de negócios, estipula-se o direito à parcela fixa por viagem que se fizer necessária. Tal formato contratual é lícito, mas convém anotarse que a inserção de tal cláusula não participa do perfil de corretagem definido pela Lei Civil. Assim, o respectivo regime de pagamento deve ser convencionado pelas partes em seu contrato. O contrato é de natureza não formal, podendo as partes celebrá-lo verbalmente ou por escrito particular ou público. Na prática imobiliária é mais comum a forma verbal, especialmente porque o percentual da comissão geralmente é o praticado na região. Se as partes optarem, porém, por modalidade diferenciada de remuneração ou se quiserem adotar alguma cláusula especial, o formato deverá ser o escrito, notadamente para efeito de prova. Nas mediações mais complexas, que tratam de negócios de

grande vulto, normalmente as partes se valem de instrumento escrito. Desejando preservar algum sigilo, a fórmula há de ser a verbal.14 Geralmente o contrato é impessoal, não importando ao comitente quem venha a obter a realização do negócio. Assim, nada impede que, informalmente, o corretor se associe a outros de sua confiança na execução do contrato. Aliás, esta prática é comum em se tratando de corretagem imobiliária. Caso o comitente queira dar uma feição intuitu personae ao contrato, haverá de inserir uma cláusula impeditiva de subcorretagem. 148.OBRIGAÇÕES DO CORRETOR A obrigação assumida pelo corretor é empregar seus conhecimentos e trabalho, para conseguir a mediação entre o comitente e o terceiro. Ao executar a sua obrigação deverá fazê-la com dedicação, valendo-se de todos os recursos habitualmente empregados em sua profissão. Cumpre-lhe passar ao contratante as informações pertinentes, seja quanto aos valores praticados no mercado e suas oscilações, seja quanto à oportunidade da realização do negócio ou eventual risco na operação. Dependendo da natureza da operação financeira a realizar-se, valiosas serão as informações técnicas a serem colhidas junto ao comitente. Em se tratando, por exemplo, da venda de máquinas altamente sofisticadas, haverá de inteirar-se de suas características e, dependendo das circunstâncias, até de seu funcionamento, para colocar-se em condições de manter diálogo e poder convencer o pretendente a realizar o negócio. Se necessário, para os contatos, deverá acompanhar-se de técnicos especializados, preferencialmente indicados pelo comitente. O art. 723 do Código Civil, com a redação dada pela Lei nº 12.236, de 19 de maio de 2010, prevê a responsabilidade civil do corretor para a hipótese de não prestar ao cliente as informações acerca da segurança ou do risco do negócio, além das alterações de valores e tudo mais que relevante for à realização do negócio. O corretor torna-se inadimplente quando se mostra omisso, desinteressado, negligente, além de faltar com os deveres inerentes à boa-fé objetiva. Se houve despesas necessárias e previstas contratualmente, deverá prestar contas ao final de seu trabalho ou quando solicitado. 149.REMUNERAÇÃO A bilateralidade condicionada, como frisamos, é uma das características do contrato em estudo, embora a doutrina não seja uniforme a respeito. A remuneração somente é devida quando o corretor obtém a mediação. Daí dizermos que a contraprestação é obrigação do comitente, mas condicionada à eficácia do trabalho do corretor.15 Ainda quando a mediação efetivada for atribuição de categoria especial regulamentada em

lei, para a qual se exija inscrição, o corretor fará jus à remuneração, sem gozar, todavia, das prerrogativas da profissão.16 A remuneração devida é a estipulada livremente pelas partes, seja quanto ao valor ou modalidade de pagamento. Se o contrato for omisso, o critério deve ser o previsto, eventualmente, em lei ou o estabelecido pelos usos da região. O normal é que a remuneração seja efetuada pelo comitente, mas nada impede que na realização do negócio se cometa o encargo ao adquirente.17 O fato gerador do direito à remuneração é a realização do negócio obtida pela mediação. O art. 725 da Lei Civil acrescenta: “ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.” Anterior à vigência do Código Civil, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça era contrária, partindo do princípio de que a corretagem é contrato de resultado. Há fundamento, todavia, para o critério legal. A obrigação do corretor é localizar alguém em condições e vontade de realizar o negócio que lhe é oferecido; ora, uma vez obtida a aproximação o seu trabalho apresenta o resultado esperado. Há de se levar em conta, também, e não como razão decisiva, que o arrependimento de qualquer das partes, após o seu consentimento, a torna responsável por perdas e danos. O contrato de corretagem pode ser feito ou não com a cláusula de exclusividade. Quando esta é convencionada, o comitente entrega ao corretor uma declaração, mais conhecida no meio imobiliário por opção, na qual se fixa um prazo para a exclusividade. O efeito prático da opção refere-se ao direito de remuneração do corretor. Se a operação for realizada no período de vigência da exclusividade o corretor contratado fará jus à contraprestação, independentemente de quem tenha feito a aproximação ou se esta ocorreu diretamente por iniciativa das partes. Esse direito cessa, porém, caso o corretor descumpra a sua obrigação, revelando-se omisso, desinteressado (art. 726), ou descurando-se de seu dever de lealdade. Caso o trabalho realizado pelo corretor produza resultado, efetivandose o negócio ainda que após a dissolução do contrato de corretagem, o corretor fará jus ao recebimento da remuneração prevista. O art. 727 prevê o direito em duas situações: a) negócio realizado após a dispensa do corretor, sendo o contrato por prazo indeterminado; b) efetivação do negócio posterior à extinção do contrato por prazo determinado. Quando o negócio se concluir em decorrência da mediação de mais de um corretor, o direito à remuneração se dividirá em partes iguais, salvo estipulação em contrário. É a dicção do art. 728 do Código Civil.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Corretagem ou mediação é o contrato pelo qual o comitente, ou o dono do negócio, confia ao corretor ou mediador, mediante contraprestação condicionada à eficácia do trabalho, a

tarefa de se empenhar junto a terceiro, visando a realização de negócio jurídico. As partes na corretagem podem ser pessoas físicas ou jurídicas, não exigindo a lei capacidade especial para a celebração do contrato. Se o negócio a ser realizado for contrato de compra e venda de imóvel, o corretor deve estar inscrito no Conselho Regional de Corretores de Imóveis. O contrato de corretagem visa a realização de negócio jurídico em geral, não necessariamente a venda de imóvel. Nele se enquadra, por exemplo, a mediação entre escritor e editora para a publicação de obra de qualquer natureza. ■Semelhanças. O contrato em estudo se assemelha aos de agência, mandato, comissão e prestação de serviço. O maior número de contatos é com o de agência, de quem se distingue basicamente pelo fato de que neste último o trabalho do agente é duradouro ou permanente, enquanto na corretagem o empenho do corretor é para conseguir a realização de um ou de alguns negócios jurídicos eventuais para o dono do negócio. ■Características. O contrato de corretagem é consensual, bilateral, oneroso e aleatório, preparatório, não formal e impessoal. Consensual, pois basta o acordo de vontades para a sua formação; bilateral, pois ambas as partes assumem obrigações; oneroso, porque as partes visam a obter vantagens, e aleatório, dado que os objetivos visados pelas partes podem não ser alcançados; preparatório, pois os objetivos do dono do negócio e do corretor dependerão da realização de contrato entre aquele e terceiro; embora não formal, as partes muitas vezes recorrem ao instrumento particular ou público, especialmente quando o trato não segue a fórmula usual na região.Impessoal o contrato, podem as partes, todavia, dar a ele um caráter personalíssimo. ■Obrigações do corretor. O corretor se obriga a envidar todos os esforços para que o negócio jurídico de interesse do comitente, definido em cláusula contratual, seja realizado. Deve-se inteirar não apenas do sentido das cláusulas contratuais, mas também de quaisquer dados importantes para a eficácia de seu trabalho. Eventuais dificuldades encontradas para a consecução de seu objetivo final devem ser repassadas ao comitente, bem como qualquer outra informação pertinente ao negócio pretendido. Eventual sonegação de informações importantes ao comitente, como as relativas à segurança e ao risco do negócio, poderá gerar a sua responsabilidade civil.

■Remuneração. O corretor adquire o direito à contraprestação quando o comitente e terceiro realizam o negócio jurídico. O valor da remuneração deve ser objeto de prévia combinação e, na falta desta, deve ser observado o critério adotado na região. Quem remunera é o comitente, mas nada impede que as partes estipulem que o pagamento deverá ser efetuado pelo terceiro. Tal convenção, entretanto, poderá prejudicar o futuro negócio, desestimulando o terceiro com o ônus. A remuneração é obrigatória se o comitente e o terceiro acertaram a realização do negócio; eventual desistência posterior não retira do corretor o direito à remuneração. Pouco utilizada na prática é a cláusula que confere ao corretor a exclusividade, por determinado prazo, para a busca do terceiro interessado. Tal convenção é firmada, geralmente, em documento à parte, que leva o nome de opção. Caso o negócio seja realizado à revelia do corretor, dentro do prazo da opção, este fará jus à contraprestação prevista no contrato de corretagem. O corretor também terá este direito caso o negócio tenha sido induzido pelo seu trabalho, ainda que a celebração de contrato com terceiro se efetive após a dissolução do contrato de corretagem. ____________ Expõe José da Silva Pacheco que “A corretagem, ao que parece, sempre existiu, embora de forma elementar e não muito frequente. Sua predominância, contudo, é de se notar, nos tempos modernos, com o advento da vida regorgitante, consequente do ativamento comercial e industrial da era nova” (Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Corretagem, vol. 13, p. 153). 2 Contrato de Mediação, 1ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1956, p. 20. 3V. em José Castán Tobeñas, op. cit., vol. IV, p. 569. 4A redação do art. 11 e § 1º do art. 16, da Lei nº 6.530/78, foi alterada pela Lei nº 10.795, de 05.12.2003. As disposições afetadas dizem respeito, respectivamente, à composição dos Conselhos Regionais e fixação de anuidades. 5Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 385, e Sebastião de Oliveira Castro Filho, O Novo Código Civil, obra coletiva da LTR, ed. cit., capítulo Da Corretagem ou Mediação, p. 716. 6Cf. Antônio Carvalho Neto, op. cit., pp. 17, nota 1, e 90. 7 Pelo Direito suíço o corretor de casamentos não possui pretensão para exigir do comitente a comissão combinada. Cf. art. 416 do Código Federal Suíço das Obrigações. 8O Código Federal Suíço das Obrigações, pelo art. 412, vincula a corretagem ao contrato de mandato: “... A corretagem fica, em geral, submetida às regras de um mandato simples.” 9Cf. José da Silva Pacheco, op. cit., p. 153. 10O citado dispositivo obrigava o corretor a matricular-se no Tribunal do Comércio e a prestar juramento de cumprir fielmente os seus deveres, sob pena de multa “e de que a sua gestão só produzirá o efeito do mandato.” 11Trata-se de uma condição suspensiva, como confirmam Poveda, Rodríguez e Rubio: “La obligación del comitente de pagar el corretaje o comisión pactados se halla sometida a la condición suspensiva de la celebración del contrato pretendido y además a que el contrato tenga lugar ‘como consecuencia’ de la atuación del corredor...”, op. cit., vol. 4, p. 461. 1

Esta é a opinião de Alberto Trabucchi, à vista do teor do Código Civil italiano, especialmente do art. 1.754. 13Op. cit., vol. 2º, tomo 2º, p. 313. 14AGRESP. nº 323.971/RJ, 4ª Turma do STJ, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Corretor. Comissão. Prova Testemunhal. Utilidade da Intermediação. – É suficiente a prova testemunhal do fato da intermediação prestada pelo corretor, ainda que inexistente contrato escrito. – Para ter direito à comissão, basta que tenha aproximado as partes e que o acordo de vontade esteja expresso na assinatura do recibo do sinal. Agravo desprovido” (julg. em 11.12.2001, publ. em 18.03.2002, DJ, p. 00259). 15Em caso de desfazimento de compromisso de contrato de compra e venda, segundo decisão da 4ª turma do Superior Tribunal de Justiça, o comprador tem direito à restituição das parcelas pagas “porém, não em sua integralidade, em face de desgaste no imóvel devolvido e das despesas realizadas pela vendedora com corretagem, propaganda...” (REsp. nº 218.032, relator Min. Aldir Passarinho Júnior, julg. em 08.04.2003, publ. em 25.08.2003, DJ, p. 00309). 16REsp. nº 87.918/PR, 4ª Turma do STJ, rel. Min. Barros Monteiro: “Corretagem de Imóveis. Inscrição no CRECI.... – A despeito de não inscrito no ‘Conselho Regional de Corretores de Imóveis’, o intermediador faz jus ao recebimento da comissão de corretagem...” (julg. em 20.02.2001, publ. em 09.04.2001, DJ, p. 00295). 17REsp. nº 188.324/BA, 4ª Turma do STJ, rel. Min. Barros Monteiro: “Corretagem de Imóvel. Contrato. Obrigação de Pagar a Comissão: Se do Adquirente ou do Vendedor. Matéria de Prova. – Em princípio, quem responde pelo pagamento da comissão é aquele que contratou o corretor, ou seja, o comitente...” (julg. em 07.03.2002, publ. em 24.06.2002, p. 00307). 12

TRANSPORTE Sumário: 150. Generalidades. 151. Disposições gerais. 152. Transporte de pessoas. 153. Transporte de coisas.

150.GENERALIDADES O transporte é fator da maior importância na dinâmica social, pois dá suporte ao mundo dos negócios, favorecendo a circulação das riquezas e tornando viável a execução de muitos outros contratos, além de auxiliar o turismo, a realização de congressos e o encontro de pessoas e de grupos em geral. Não fora o transporte de pessoas e não haveria possibilidade para a integração cultural e política dentro de um País e entre os povos. Ao lado da compra e venda constitui, na expressão de Poveda, Rodriguez e Rubio “o núcleo contratual que integra a essência do tráfico jurídico em sentido amplo, em torno do qual giram os demais contratos.”1 O transporte de pessoas e de mercadorias é uma das inovações do Código Civil de 2002.2 Anteriormente a matéria não se encontrava sistematizada, mas dispersa em diversos textos e ao mesmo tempo lacunosa, fato este que proporcionou a produção de uma fecunda jurisprudência. O Código Comercial, pelos artigos 99 a 118, dispôs apenas sobre osCondutores de Gêneros e Comissários de Transportes, enquanto o Código Civil de 1916 não cuidou do contrato. O descompasso não se deu apenas entre nós, mas no âmbito das legislações em geral, bastando dizer que foi apenas com o Código Civil italiano, de 1942, que o contrato ganhou um estatuto mais completo.3 Tais lacunas e deficiências das legislações são compreensíveis, de um lado porque os modernos meios de transporte são uma conquista das primeiras décadas do séc. XX e, de outro, por ser natural o atraso das legislações em relação aos avanços científicotecnológicos.4Esta defasagem é parte de um fenômeno de maior extensão, chamado cultural lag, que envolve os campos da matéria e do espírito. A plena disciplina do instituto é complexa, pois abrange segmentos distintos e que exigem alguns princípíos específicos: transporte terrestre (rodoviário e ferroviário), aquático (marítimo, fluvial, lacustre) e aeronáutico. Além de tais especificidades, há outras e com regras peculiares: os transportes urbano, intermunicipal, interestadual e o

que ultrapassa as fronteiras do País e se sujeita ao Direito Internacional Público. Entre as modalidades de transporte, foi o marítimo que alcançou, primeiramente, o desenvolvimento, graças ao empenho dos fenícios, que viviam entre as montanhas do Líbano e o Mar Mediterrâneo. À medida que a navegação marítima passou a ser praticada por outros povos, começaram a surgir as normas reguladoras. O Código de Hamurabi (séc. XXIII a. C.) 5 e o de Manu (séc. XIII a. C.) possuíam regras sobre o transporte marítimo.6 As mais importantes, segundo os autores em geral, localizaramse na Lex Rhodia de Iactu, na antiguidade. No jurisconsulto Paulo encontra-se referência à legislação de Rodes: “Dispõe a Lei de Rodes que, se para aliviar uma nave, lançaram-se mercadorias ao mar, todos devem contribuir para o ressarcimento do dano, que em benefício de todos se causou.”7 Pontes de Miranda coloca em dúvida a existência da Lex Rhodia de Iactu, chamando a atenção para o fato de que, nas Sententiae, Paulo não se referiu a ela, mas à lei do povo de Rodes.8 O contrato de transporte marítimo é também chamado de fretamento. A história do transporte aeronáutico é bem mais recente, pois a primeira experiência no espaço, com êxito, realizou-se em 19 de outubro de 1901, quando o brasileiro Alberto de Santos Dumont contornou a Torre Eiffel, em Paris, em um dirigível que construíra, obtendo o Prêmio Deutsch de la Meurthe. A ciência abriu o caminho para a técnica e esta, para a Jurisprudência! Foi preciso o aperfeiçoamento do extraordinário invento, para que se iniciasse o transporte de coisas e de pessoas no espaço. Já em 1911, em Paris, fundou-se o Comité Juridique International de l’Aviation, com a precípua finalidade de preparar um Código Internacional do Ar. Em nosso País, o primeiro regulamento sobre a navegação aérea data de 22 de julho de 1925 (Dec. nº 16.983/25) e o nosso Código Brasileiro do Ar, instituído pelo Dec.-Lei nº 483, de 8 de junho de 1938, foi substituído pelo Dec.-Lei nº 32, de 18.11.1966 e este, pelo Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei nº 7.565, de 19.12.1986. Os contratos de transporte de pessoas e de coisas possuem regras distintas, embora haja um denominador comum, daí o Código Civil agrupar a matéria em três seções, intituladas: Disposições Gerais; Do Transporte de Pessoas; Do Transporte de Coisas, exatamente como no Código Civil italiano. Na prática, quase sempre os contratos de transporte se caracterizam como de adesão. 151.DISPOSIÇÕES GERAIS 151.1.Transporte coletivo Dada a sua relevância do ponto de vista econômico e de segurança, o transporte coletivo é objeto de autorização, concessão ou permissão pelos

Estados e Municípios. A Constituição Federal, pelo art. 175, estabelece que a prestação de serviços públicos deve ser feita por concessão ou permissão, mas sempre mediante processo de licitação. No art. 21, XII, a Lei Maior refere-se também à autorização. Esta é ato unilateral, discricionário, pelo qual a Administração faculta uma atividade, geralmente em caráter precário. A legislação ordinária, formada principalmente pelas Leis nos 8.987/95, 9.074/95 e 9.791/99, cuida dos aspectos administrativos mais práticos, sem prejuízo, todavia, da incidência das regras do Código Civil. O transporte “ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território” é da competência exclusiva da União (art. 21, XII, d e e, CF). O transporte coletivo urbano é atribuição dos Municípios, que podem explorá-lo diretamente ou não (art. 30, V, CF). Aos Estados-membros, que detêm competência por exclusão (remanescente) em relação à União e Municípios (art. 25, § 1º, CF), cabe o transporte intermunicipal.9 A legislação especial existente, bem como os tratados e convenções internacionais pertinentes aos contratos de transporte, continuam em vigor, salvo onde conflitam com as regras do Código Civil. Em nosso País, a legislação ordinária situa-se em igual nível hierárquico às convenções e tratados internacionais, devendo prevalecer os critérios da Lei de Introdução pertinentes à revogação (art. 2º). O transporte interestadual e internacional de pessoas é regulado pelo Dec. nº 2.521, de 20.3.1998, secundado pela Resolução nº 18, de 23.5.2002, da Agência Nacional de Transporte Terrestre (ANTT). O Código de Defesa do Consumidor, pelo art. 22, apresenta disposição pertinente aos serviços públicos em geral, exigindo a sua adequação, eficiência, segurança e, quanto aos essenciais, a sua continuidade.10 151.2.Conceito e caracteres Tem-se o contrato de transporte, quando alguém, denominado condutor ou transportador, obriga-se perante opassageiro ou expedidor a conduzir pessoa ou coisa de um lugar para outro, por determinado meio, com segurança e zelo, mediante remuneração. Quando o transporte se refere à pessoa, o obrigado é designado por condutor e a contraparte,passageiro ou viajante; em se tratando de transporte de coisa, as partes são chamadas, respectivamente, por transportadore expedidor ou remetente.11 No transporte de coisa, o destinatário não é parte, mas terceiro beneficiário do contrato, consoante a conclusão de M. Iannuzzi.12 Nem todo transporte praticado no exercício de uma profissão constitui contrato de transporte, como anota Sílvio de Salvo Venosa. Às vezes constitui uma simples etapa na execução de um contrato

de compra e venda, quando o vendedor se obriga a entregar a coisa adquirida.13 É desinfluente o meio utilizado no transporte, mas, quando indicado no contrato, deverá ser observado. O Código Civil, ao definir o contrato pelo art. 730, não se refere ao meio de transporte, pelo que as partes têm liberdade em sua escolha. Se o transporte for de coisa, não haverá descaracterização do contrato se o transportador efetuar a entrega pessoalmente, seja caminhando ou valendo-se de um outro contrato de transporte em que figurará como passageiro. O importante é que observe o prazo de entrega e tome os cuidados devidos. O contrato de transporte de pessoa ou coisa é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de resultado, não formal e, geralmente, de adesão. Há juristas que reconhecem a consensualidade somente no transporte de pessoas, entendendo que o de coisas é real, ou seja, o contrato se perfaz somente quando o objeto é entregue ao transportador. Predomina o entendimento de que em ambos os casos o contrato é consensual, bastando a declaração de vontade para a sua formação. No transporte de coisa, a tradição não constitui etapa do processo de formação do contrato, mas ato de execução. Excepcionalmente, em relação ao transporte urbano de pessoas, não se exige a capacidade de fato do passageiro, tanto que é comum as crianças subirem nos coletivos, pagar as passagens e serem conduzidas ao local de destino. In casu há norma costumeira permissiva, não revogada pelo Códex.14 No contrato, ambas as partes assumem obrigações, daí dizer-se que há bilateralidade. A principal do transportador é conduzir a pessoa ou a coisa, incólume, de um lugar para outro, enquanto a da contraparte consiste no pagamento. Se o transporte se faz gratuitamente, por amizade ou cortesia, não se aplicam as regras do Código Civil. Esta é a disposição docaput do art. 736 que, no parágrafo único, desconsidera gratuidade quando o transportador, embora sem remuneração, aufere vantagens indiretas. Depreende-se, pois, da análise deste artigo, que o contrato é oneroso. Diz-se que é comutativo, pois as obrigações de ambas as partes são previamente conhecidas e há equilíbrio entre o quinhão que se dá e o que se recebe. O contrato é de resultado, dado que a obrigação assumida pelo transportador é conduzir a pessoa ou a coisa a determinado lugar e só ocorre adimplemento quando a pessoa ou a coisa é levada, incólume, ao lugar de destino. Não basta, assim, o esforço do transportador, para o cumprimento do contrato; é indispensável que o transporte se realize. Em suas duas modalidades o contrato é não formal, podendo as partes convencionar oralmente ou por escrito. O bilhete depassagem, no transporte de pessoa, e o conhecimento de frete, no de coisa, apenas

constituem prova do contrato. Aquele bilhete, todavia, nem sempre é tirado no ato do pagamento, conforme se dá atualmente nos ônibus de transporte municipal em que as pessoas passam por uma roleta. Pelo conhecimento de frete, prova-se também o recebimento da coisa pelo transportador. Para Aubry e Rau, o contrato comporta também a formação tácita.15 O transporte coletivo, via de regra, é de adesão, pois o itinerário e preço são previamente fixados pelo poder público. Tratando-se, porém, de transporte particular, as partes combinam previamente todos os dados essenciais à formação do contrato. 151.3.Transporte cumulativo É costume, especialmente no transporte de coisa, quando o local do destino é muito distante, o serviço de condução ser partilhado por dois ou mais transportadores. É o que se denomina por transporte cumulativo, multimodal ouintermodal, previsto nos artigos 733 e 756 do Código Civil. Conforme anota José Maria Trepat Cases, em nosso País empregam-se as expressões cumulativo ou combinado quando o transporte é de pessoa e modal ou intermodal, quando de coisa.16 A multioperação do serviço deve ser do prévio conhecimento do passageiro ou do expedidor. Embora a Lei não seja explícita, dá a entender que a cumulatividade deve ser objeto do contrato, quando diz, no caput do art. 733: “Nos contratos de transporte cumulativo...”. Nem seria razoável se o interessado, havendo escolhido intuitu personae o transportador, pessoa física ou jurídica, fosse surpreendido, no curso da viagem, pela mudança do condutor. Firmado o contrato, cada transportador se responsabiliza pelos danos causados a pessoas e coisas no trajeto que lhe foi confiado. Caso haja substituição de transportador, durante o percurso, o substituto será responsável solidariamente. Se houver dano causado por atraso ou interrupção, independentemente do culpado, todos os transportadores serão responsáveis solidariamente. Não importa se em vários trechos o horário foi cumprido, pois determina a Lei Civil que o dano “será determinado em razão da totalidade do percurso”, descabendo, assim, o cálculo de proporcionalidade redutiva, para efeito de diminuição no quantum debeatur.17 Não obstante o preceito do art. 733, aplicável aos dois tipos de transporte, o legislador houve por bem inserir outra disposição, no art. 756, específica para o transporte de coisa. Por esta, estabelece a solidariedade passiva entre os diversos transportadores por danos causados, havendo, após a indenização do remetente, o direito de regresso em relação ao culpado. Se mais de um der causa, estes, ao final, ressarcirão aos que pagaram proporcionalmente aos trechos em que os danos ocorreram.

152.TRANSPORTE DE PESSOAS Ao dispor sobre a matéria em epígrafe, o Código Civil não distingue as diversas modalidades de transporte, porém não revoga a legislação especial, salvo onde houver conflito de disposições. Mais voltadas para o transporte coletivo, no que couber, as regras do Códex aplicam-se também ao particular. 152.1.Obrigações e direitos do passageiro Ao lado de uma gama de direitos, o passageiro possui algumas obrigações. Além do pagamento, cumpre-lhe seguir as instruções do transportador, observando o horário de partida e de eventuais intervalos durante o percurso, bem como o seu lugar de assento. Deve apresentar-se em condições de higiene e de saúde, pois caso contrário o seu acesso ao meio de transporte poderá ser negado, à vista do que prevê o art. 739. O passageiro que se apresenta visivelmente alterado por embriaguez enquadra-se no dispositivo, pois temporariamente se encontra privado de saúde física e mental. Afora tais hipóteses o transportador não poderá recusar passageiros. Durante todo o tempo, o passageiro deverá portar-se dentro dos padrões de respeito e de moralidade, não se descurando dos princípios de boa-fé objetiva, aos quais também se sujeita. Deverá observar os regulamentos e manter-se convenientemente em todo o percurso, abstendo-se de causar danos ao veículo ou de qualquer ato prejudicial aos demais passageiros e à normalidade do transporte. Seria conduta irregular, por exemplo, fazer algazarras, perturbando a tranquilidade. Se o transporte possui natureza particular, como os de excursão, as exigências já não serão as mesmas, cabendo ao próprio grupo o autocontrole, respeitadas as normas de moralidade e de segurança. O passageiro possui o direito de ser conduzido, incólume, ao local do destino, observados os horários preestabelecidos de saída e chegada, o itinerário, além dos requisitos de higiene, segurança e bem-estar. Qualquer convenção em especial, como de fornecimento de refeições, habituais no transporte aéreo, deve ser igualmente cumprida, sob pena de caracterizar inadimplemento e sujeitar o infrator às sanções cabíveis. Referindo-se especificamente aos horários e itinerários a serem observados sob pena de responsabilidade por perdas e danos, o art. 737 ressalva as ocorrências por motivo de força maior. Exceção ao princípio pacta sunt servanda, a Lei Civil permite ao passageiro a resilição unilateral do contrato, garantindo-lhe o direito de devolução do pagamento, desde que a comunicação ao transportador se faça em tempo hábil à revenda da passagem. Em caso de desistência durante o percurso, haverá o direito de restituição, proporcional ao trajeto restante, caso o transportador tenha admitido outro passageiro em

substituição. Igual direito haverá, na hipótese de o passageiro faltar ao embarque e ser substituído por terceiro. Neste caso, se a substituição se deu apenas em parte do percurso, a restituição se limitará ao quantum recebido pelo transportador. Em todos os casos de restituição, a título de multa compensatória, poderá ser efetuado o desconto de cinco por cento sobre o valor respectivo. Tais disposições estão insertas no art. 740 e parágrafos. O direito a ser conduzido ao local do destino prevalece, ainda que fatores adversos provoquem a interrupção no transporte, inclusive os imprevisíveis e os alheios à vontade do transportador. A este caberão as medidas necessárias à continuação do serviço, providenciando, à sua custa, outro veículo de igual ou superior categoria, podendo optar por diversa modalidade de transporte, mediante anuência do passageiro. As despesas por conta de hospedagem e alimentação correrão por conta do transportador. Em sua linguagem, o art. 741 enfoca apenas a hipótese de avaria no veículo, mas a interrupção poderá ser provocada por outros motivos fortuitos. 152.2.Responsabilidades do transportador Além das obrigações do transportador, consideradas neste capítulo na análise dos direitos do passageiro, a Lei Civil define diversas outras. Devese assinalar, como ponto de partida, que a responsabilidade no transporte gratuito éextracontratual ou aquiliana, não sendo regulada pelas disposições afetas ao contrato de transporte. Conforme já se destacou, não se considera gratuito o transporte quando o condutor obtém vantagens indiretas, como na hipótese de o passageiro ser cliente do transportador e a viagem ser a negócio. Sobre o transporte gratuito, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 145: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave.” Na opinião de Domenico Barbero, o transporte gratuito constitui contrato atípico de transporte.18 Não se pode negar que no transporte gratuito exista uma relação jurídica formada pelo consentimento e, dada a sua natureza, trata-se efetivamente de contrato atípico de transporte, não alcançado pelas regras do Código Civil, pois o transportador assume responsabilidades que ultrapassam as simples regras de trato social ou convencionalismos. Esta opinião, contudo, não é compartilhada pelos juristas em geral.19Pertinente à matéria, relevante é o Enunciado 559 do Conselho da Justiça Federal: “Observado o Enunciado 369 do CJF (‘quando o contrato de transporte constituir uma relação de consumo, aplicam-se as normas do Código de Defesa do Consumidor que forem mais benéficas a este’), no transporte aéreo, nacional e internacional, a responsabilidade do transportador em relação aos passageiros gratuitos, que viajarem por

cortesia, é objetiva, devendo atender à integral reparação de danos patrimoniais e extrapatrimoniais.” O art. 734 consagra a teoria objetiva da responsabilidade quanto aos danos causados ao passageiro e sua bagagem. Excluem-se os provocados por força maior, como a tempestade, a árvore caída na estrada. O transportador também não responderá nos casos de exclusiva culpa do passageiro, embora o art. 734 não faça tal elisão. Se positivada a culpa tanto do transportador quanto do passageiro, denominada culpa concorrente, caberá ao juízo, ao proceder ao cálculo da indenização, excluir um percentual equivalente à contribuição da vítima na formação da causa. Analisando a responsabilidade do transportador, Martinho Garcez Neto observa que o transporte “é contrato de adesão e, como tal, se considera perfeito e acabado desde que o passageiro manifesta por qualquer modo a sua vontade inequívoca de aderir à proposta da transportadora, quer pondo o pé no estribo, quer segurando um dos balaústres...”20 O direito à indenização independe da prova de culpa, cabendo ao passageiro demonstrar apenas a extensão de suas perdas e danos. Ao transportador caberá, se for o caso, a prova da força maior ou a culpa exclusiva do passageiro.21 Pelo art. 735, a obrigação do transportador se estende aos danos causados por terceiro. Ocorrendo esta hipótese, indenizado o passageiro, poderá ser praticado o direito de regresso, cabendo ao transportador provar a culpa de terceiro. O artigo 734 proíbe a cláusula contratual excludente da responsabilidade, considerando-a nula.22 Tal orientação é consagrada pelo Direito Comparado. No ato do contrato, poderá o transportador exigir a declaração de valor da bagagem, para efeito de eventual ressarcimento. Anteriormente, a norma jurídica orientadora da responsabilidade do transportador constava do famoso Decreto Legislativo nº 2.681, de 07.12.1912, que em seu art. 1º referia-se apenas às estradas de ferro e que, por interpretação histórico-evolutiva, estendeu-se às várias modalidades de transporte. Tal diploma, como anota Sérgio Cavalieri Filho, dispôs sobre a responsabilidade contratual em sua ampla extensão, dedicando apenas o art. 26 para a extracontratual ou aquiliana e relativamente aos danos causados aos proprietários marginais às estradas de ferro.23 O Decreto Legislativo encontra-se revogado, pois o Código Civil de 2002 regulou inteiramente a matéria versada no estatuto pioneiro. Entendimento contrário, sob o argumento de que o Decreto Legislativo estabelece disposições especiais, não podendo assim ser revogado pelas de caráter geral, à vista do teor do art. 2º, § 2º, da Lei de Introdução, é falho, pois com o tempo, e por força da interpretação judicial, o Decreto Legislativo deixou de ser um estatuto específico para ser geral, aplicável às várias modalidades de transporte. A sua revogação funda-se no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução.

152.3.Direito de retenção Efetuado o transporte, caso o bilhete da passagem não tenha sido pago, caberá ao transportador o direito de retenção da bagagem do passageiro e de outros objetos pessoais, ressalvada a hipótese de pagamento parcelado. Fundamental, para o exercício deste direito, é que a bagagem e outros objetos pessoais estejam sob a guarda do transportador. A Lei Civil não diz isto, mas tal conclusão advém do próprio conceito de jus retentionis, que pressupõe a detenção da coisa. Esta, aliás, é o primeiro requisito desse direito. Assim, a maleta, sacolas e embrulhos, colocados pelo próprio passageiro no interior do veículo, não podem ser retidos, pois não se acham em poder do transportador, mas junto à pessoa conduzida, sob a vigilância e fiscalização desta. Diferente é o caso das malas despachadas, entregues ao transportador. Embora haja controvérsias de toda ordem em relação ao direito de retenção, este se define, segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca, como “a faculdade, concedida pela lei ao credor, de conservar em seu poder a coisa alheia, que já detenha legitimamente, além do momento em que a deveria restituir se o seu crédito não existisse, e normalmente até à extinção deste.”24 Arnoldo Medeiros da Fonseca chama a atenção para o fato de que a recusa na entrega da bagagem não decorre daexceptio non adimpleti contractus, possível nos contratos bilaterais, mas no jus retentionis previsto no ordenamento.25 153.TRANSPORTE DE COISAS 153.1.Formalizações Para o transporte de coisas a Lei Civil prevê uma formalização, que deverá ser observada no início de execução do contrato, para a maior garantia e segurança das partes. Assim, ao entregar o objeto a ser transportado, o remetente deverá especificar a sua natureza, valor, peso, quantidade, além do nome e endereço do destinatário. A finalidade é impedir a troca dos objetos e permitir o cabal cumprimento do contrato, efetuando-se a entrega da coisa a quem for devida (art. 743). O transportador poderá exigir uma declaração, em duas vias, na qual conste a relação discriminada das coisas a serem transportadas. Caso a declaração seja incorreta ou falsa a descrição, advindo daí prejuízo para o transportador, a este caberá o ajuizamento de ação indenizatória, no prazo decadencial de cento e vinte dias (art. 745). O Código Civil italiano, pelo art. 1.683, acrescenta ainda: “Se, para a execução do transporte, forem necessários documentos particulares, deverá o remetente confiá-los ao transportador no ato da entrega das coisas que devem ser transportadas.”

Ao receber o objeto, compete ao transportador a emissão do conhecimento, no qual deverão constar os dados que o identifiquem, observando-se as normas constantes em legislação especial. Ao conhecimento, o transportador deverá anexar uma das cópias da declaração recebida, autenticando-a (art. 744). 153.2.Recusa da coisa pelo transportador Não estando o objeto a ser transportado devidamente acondicionado, tornando-se passível de deterioração, o transportador poderá recusá-lo. Se, por sua natureza, o objeto for capaz de colocar em risco a saúde das pessoas ou causar danos diversos, obrigatoriamente deverá rejeitar o seu transporte, pois não possui disponibilidade quanto aos valores ameaçados, salvo em relação ao seu próprio veículo (art. 746). Se a coisa envolver algum tipo de ilícito, como tráfico de drogas ou animais irregularmente em cativeiro, além de recusar o transporte, haverá de denunciar o fato às autoridades competentes. Quaisquer outros objetos que tenham o seu transporte ou comercialização proibidos não poderão ser recebidos pelo transportador. Igualmente os que não forem acompanhados da documentação exigida pelo ordenamento jurídico. 153.3.Direito de desistência Uma vez firmado o contrato, apenas ao remetente é cabível a desistência. O direito poderá ser exercitado até o momento da entrega ao destinatário, quando então a coisa deverá ser devolvida ao remetente ou, se este preferir, ser encaminhada para outra pessoa. Exercitado o direito por qualquer uma dessas modalidades, o remetente ficará sujeito à despesas adicionais e, se for o caso, à indenização por perdas e danos (art. 748). 153.4.Obrigações do transportador e entrega da coisa Inicia-se a obrigação do transportador com o recebimento do objeto, o qual deverá ser trasladado, incólume e no tempo estipulado, ao lugar de destino. A conduta, pós-chegada, poderá ser uma das seguintes, de acordo com a definição do conhecimento: a) o transportador simplesmente aguarda a presença do destinatário; b) emite aviso para a retirada do objeto; c) entrega a coisa no endereço apontado pelo remetente. A responsabilidade do transportador, que se limita ao valor constante no conhecimento, termina no momento em que o objeto é entregue ou depositado em juízo, caso o destinatário não seja encontrado ou haja dúvida quanto à sua identidade, não se conseguindo o esclarecimento do remetente. Se a coisa for daquelas que se deterioram, como frutas e

legumes, ou que tenham pequeno prazo de validade, cumpre ao transportador efetuar a venda, depositando a importância apurada em juízo. O recebimento da coisa deve ser feito pelo destinatário ou a quem apresentar o conhecimento endossado. No ato de entrega, a coisa deve ser devidamente conferida, para efeito de verificação de seu estado e, em caso de se constatar alguma avaria, a reclamação deve ser feita no momento, sob pena de decadência dos direitos. Todavia, quanto às avarias que não se percebem à primeira vista, o direito de ação permanece por dez dias (art. 754).26 153.5.Inviabilidade ou interrupção do transporte Por motivos diversos, podem faltar ao transportador as condições necessárias ao transporte ou à continuação do percurso iniciado. Ocorrendo uma destas hipóteses, o transportador solicitará instruções ao remetente, a fim de cumprir a obrigação de zelar pela coisa, evitando a sua perda total ou parcial. Afora os casos de força maior, o transportador responderá por perdas e danos, advindos do perecimento ou deterioração do objeto. Caso o remetente não atenda ao pedido e o problema perdure, mas sem culpa do transportador, este efetuará o depósito judicial, seja da coisa diretamente ou do produto de sua venda, a seu critério. Se o impedimento for imputável ao transportador, este poderá depositar a coisa por sua conta e risco, mas somente poderá aliená-la se perecível. De sua iniciativa, qualquer que seja, haverá de cientificar o remetente. Na hipótese de a coisa ficar depositada, durante o período de impedimento, em armazém do transportador, este continuará responsável por sua custódia e conservação, cabendo-lhe, todavia, uma remuneração na forma ajustada ou segundo os valores usualmente praticados no respectivo sistema de transporte. Em relação, ainda, ao objeto colocado em armazém do transportador em decorrência do contrato de transporte, aplicar-se-ão, no que couber, as normas afetas ao depósito (art. 751). As disposições sobre a inviabilidade ou interrupção do transporte, constam do art. 753 e seus quatro parágrafos.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Um dos contratos mais praticados, o de transporte de pessoas ou de coisas, contribui para o desenvolvimento social, favorecendo o deslocamento das pessoas ou estimulando o comércio a distância. O instituto em análise abrange o transporte terrestre (rodoviário ou ferroviário), o aquático (marítimo, fluvial, lacustre) e aeronáutico. Essas espécies possuem normas e princípios comuns e outros específicos. Diversas são as regras aplicáveis aos transportes urbano, intermunicipal, interestadual, sem falar no

internacional, que se subordina aos princípios do Direito Internacional Público. O Código Civil regula o transporte de pessoas e de coisas, com regras distintas e denominador comum, ao longo de três seções. ■Transporte coletivo. O direito de explorar o transporte coletivo se obtém por autorização, concessão ou permissão concedidas por Municípios e Estados. À União incumbe o transporte “ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território”, conforme prescrição do art. 21, XII, letras “d” e “e”, da CF). Competem aos Municípios a gestão e o controle do transporte coletivo urbano, os quais poderão explorar diretamente ou não (art. 30, V, CF). O transporte intermunicipal é da competência dos Estados (art. 25, § 1.º, CF). ■Conceito. Pelo contrato de transporte, o condutor ou transportador se obriga com o passageiro ou expedidor, a conduzir por determinado meio, com zelo e segurança, de um lugar para outro, respectivamente pessoa ou coisa, mediante remuneração. No transporte de coisa o destinatário não é parte do contrato, mas terceiro. Ao definir o contrato de transporte no art. 730, o Código Civil não distinguiu o meio utilizado para a condução de pessoas e coisas. ■Caracteres. O contrato é: consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de resultado, não formal e, via de regra, de adesão. ■Transporte cumulativo. Por razões diversas o transporte de pessoas ou de coisas costuma ser partilhado por dois ou mais transportadores. Quando de pessoa, costuma ser chamado por cumulativo ou combinado e modal ou intermodal, quando de coisa. Pela interpretação sistemática, infere-se que o passageiro e o expedidor devem ter conhecimento prévio de que o transporte será cumulativo. Cada transportador se responsabiliza pelo trecho de transporte que lhe foi confiado Em caso de dano por atraso ou interrupção, os transportadores responderão solidariamente. Pelo art. 756, ocorrendo danificações à coisa, os transportadores responderão solidariamente junto ao expedidor, havendo direito de regresso em face do culpado. ■Transporte de pessoas. Obrigações e direitos do passageiro. A este cumpre efetuar o pagamento da passagem, observar o horário de partida e o de eventuais intervalos; apresentar-se em condições de higiene, saúde, lucidez, além de portar-se ordeiramente desde o embarque até a saída, abstendo-se de algazarras, provocações às pessoas, danos ao veículo. Em

contrapartida, assiste-lhe o direito de ser transportado, são e salvo, em condições de conforto e higiene, durante todo o trajeto previamente estabelecido, e no horário eventualmente definido para a saída e chegada ao destino. Cabe-lhe, se for o caso, rescindir unilateralmente o contrato e com direito à restituição do que pagou, desde que tenha avisado ao transportador em tempo hábil para a revenda da passagem. O art. 740 e parágrafos dispõem sobre outras hipóteses de restituição. Em caso de interrupção da viagem, e se se tornarem necessárias hospedagem e refeições, as despesas correrão por conta do transportador. ■Responsabilidades do transportador. Estas se inferem, basicamente, da abordagem, no tópico anterior, dos direitos do passageiro. No transporte gratuito, a responsabilidade é extracontratual. Tal modalidade não se caracteriza quando o transportador visa a alguma vantagem. Quanto aos danos causados ao passageiro e à sua bagagem, prevalece a culpa objetiva. Assim, em caso de perdas e danos ao passageiro bastará provar a sua ocorrência e extensão. ■Direito de retenção. Ao transportador cabe o direito de retenção da bagagem e de outros objetos pessoais do passageiro, enquanto não houver o pagamento, ressalvada a hipótese de parcelamento do valor. ■Transporte de coisas. Formalizações. Ao entregar o objeto a ser transportado, deverá o remetente especificar a natureza da coisa, seu valor, peso, quantidade, além do nome e endereço do destinatário. Se falsas as informações e daí advir prejuízo para o transportador, este fará jus à indenização a ser ajuizada no prazo decadencial de cento e vinte dias. Com o recebimento do objeto, incumbe ao transportador a emissão do conhecimento. ■Recusa da coisa pelo transportador. Vários são os motivos que autorizam a recusa do transporte, como o precário acondicionamento da coisa, risco de colocação em perigo a saúde de pessoas ou configurar, o objeto, modalidade de ilícito, como o transporte de drogas proibidas. ■Direito de resistência. Este é prerrogativa apenas do remetente e poderá ser exercitado até o momento da entrega da coisa ao destinatário. Nesse caso, o remetente se sujeitará às despesas e à eventual indenização por perdas e danos. ■Obrigações do transportador e entrega da coisa. Os direitos do remetente definem as obrigações do transportador e vice-versa. Dependendo da convenção, ao transportador cumpre, após o

recebimento do objeto, assumir uma das seguintes atitudes: a) aguardar a presença do destinatário; b) emitir aviso de retirada; c) entrega ao destinatário. O recebimento deve ser efetuado pelo destinatário ou por quem apresentar o conhecimento endossado. ■Inviabilidade ou interrupção do transporte. Em caso de uma dessas ocorrências, o transportador solicitará informações ao remetente, a fim de evitar a deterioração ou perda da coisa. No silêncio do remetente, deverá ocorrer o depósito judicial. Com exceção de motivos de força maior, será do transportador a responsabilidade por perdas e danos. ____________ Op. cit., vol. 4, p. 393. Para Helder Martinez Dal Col, em estudo sobre o transporte de pessoas, considerou o contrato regulado com proficiência pelo Códex: “A nova legislação apresentou um desenho legislativo que, em poucos artigos, parece ter conseguido condensar todos os pontos polêmicos existentes sobre a matéria, com as diretrizes apontadas ao longo do tempo pelos tribunais pátrios e pela dogmática jurídica, solucionando as dúvidas porventura ainda persistentes em matéria de contratos de transporte de pessoas”, em “Os contratos de transporte de pessoas à luz da responsabilidade civil e do novo Código Civil Brasileiro”, artigo publicado na Revista Forense, Rio de Janeiro, 2002, vol. 364, p. 126. 3O Código Civil da Espanha, por exemplo, dedica à matéria apenas três artigos (1.601 a 1.603), que abrangem tanto o transporte por terra quanto por água. Na legislação especial, contudo, há diversos instrumentos legais. 4Jérôme Huet justifica a pouca atenção dada pelo Code Napoléon ao contrato de transporte (arts. 1.782 a 1.786): “Que la réglementation se soit étoffée depuis l’époque de la codification napoléonienne ne doit pas étonner. Plus que toute autre opération, le transport a été affecté par des transformations techniques phénoménales: au transport par diligence, et au transport maritime ou par voies d’eau, se sont ajoutés les transports ferroviaires, routiers, et aériens” (Op. cit., p. 1511). 5Eis o teor do § 112 do Código de Hamurabi: “Se um awilum está em viagem de negócio e deu prata, ouro, pedras ou outro bem móvel de sua mão e os consignou a um outro awilum para o transporte e esse awilum não entregou o que devia ser transportado no lugar para onde devia ser, mas tomou para si: o dono do que devia ser transportado comprovará contra esse awilum a respeito de tudo que devia ser transportado e ele não entregou; esse awilum pagará ao dono do que devia ser transportado até cinco vezes mais do que lhe foi entregue.”A hipótese é de transporte de coisa. A referência aos metais é meramente exemplificativa. O objeto do transporte é tanto a mercadoria a ser vendida quanto as coisas de uso pessoal. O Código de Hamurabi, trad. de E. Bouzon, 2ª ed., Petrópolis, Editora Vozes, 1976, p. 55. 6Cf. J. C. Sampaio de Lacerda, Curso de Direito Comercial Marítimo e Aeronáutico, 4ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1964, p. 17. 7Digesto, Livro XIV, Tít. II, 1: “Paulus libro II. Sententiarum. – Lege Rhodia cavetur, ut, si levandae navis gratia iactus mercium factus est, omnium contributione sarciatur, quod pro omnibus datum est.” 8Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 45, p. 6. 9V. em Zeno Veloso, Novo Código Civil Comentado, Coordenação de Ricardo Fiúza, ed. cit., p. 660. 10 REsp. nº 218.288/SP, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Waldemar Zveiter: “Responsabilidade civil. Extravio de mercadoria. Transporte aéreo. Aplicação dos princípios insculpidos pelo CDC. Reparação integral dos danos causados. Multa de 1% sobre o valor da causa afastada. Súmula 98/STJ. I – Os limites indenizatórios constantes da Convenção de Varsóvia não se aplicam à relações jurídicas de consumo, uma vez 1 2

que, nas hipóteses como a dos autos, deverá haver, necessariamente, a reparação integral dos prejuízos sofridos...”(julg. em 19.02.2001, publ. em 16.04.2001, DJ, p. 00105). 11Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 327. 12Commentario del Codice Civile – Del Trasporto, 2ª ed., Bologna-Roma, Nicola Zanichelli Editore e Soc. Ed. del Foro Italiano, 1970, p. 159. 13Direito Civil – Contratos em Espécie, ed. cit., vol. III, p. 481. 14Sobre este ponto específico, v. a análise do autor sobre a capacidade do agente nos negócios jurídicos, item 113 do primeiro volume desteCurso de Direito Civil. 15A forma tácita se apresenta no contrato de transporte “dès que les objets à transporter ont été remis au voiturier ou aux personnes qu’il a préposées à cet effet, soit dans le bâtiment ou dans la voiture, soit même sur le port, dans l’entrepôt, ou dans le bureau à ce destiné” (Op.cit., p. 520). 16 Op. cit., p. 152. 17V. em José Maria Trepat Cases, op. cit., p. 152. 18Op. cit., vol. II, p. 438. 19Antonio Gullon Ballesteros nega ao transporte gratuito o caráter contratual: “La solución, preconizada por cierto sector de la doctrina, de conceptuar el transporte amistoso como un contrato de transporte gratuito choca con la más elemental realidad, e ignora que existe un amplio repertorio de deberes sociales, o impuestos por la cortesía o nacidos de la pura benevolencia, que no originan relaciones contractuales. Ello no implica que el porteador se libere de toda responsabilidad. Su conducta (imprudencia, dolo) puede originar una relación jurídica (obligatoriedad de reparar el perjuicio causado). Pero esa responsabilidad no será contractual, sino la extracontractual y amplia del artículo 1.902 del Código Civil” (Curso de Derecho Civil – Contratos en especial – Responsabilidad Extracontractual, 1ª ed., Madrid, Editorial Tecnos, 1968, p. 280). 20Prática da Responsabilidade Civil, 3ª ed., São Paulo, Edição Saraiva, 1975, p. 179. 21 AGRESP. nº 470.520/SP, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Nancy Andrighi: “Processual civil e civil. Agravo no recurso especial. Transporte de mercadoria. Roubo. Responsabilidade da transportadora. O roubo de mercadoria praticado mediante ameaça exercida com arma de fogo é fato desconexo do contrato de transporte e, sendo inevitável, diante das cautelas exigíveis da transportadora, constitui-se em caso fortuito ou força maior, excluindo a responsabilidade dessa pelos danos causados. Agravo não provido” (julg. em 26.06.2003, publ. em 25.08.2003, DJ, p. 00301). Transcrevemos, a seguir, acórdão em que se adota solução diversa, mas relativa ao transporte urbano e de pessoa: “Responsabilidade civil do transportador. Assalto no interior de ônibus. Lesão irreversível em passageiro. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido pelas peculiaridades da espécie. Tendo se tornado fato comum e corriqueiro, sobretudo em determinadas cidades e zonas tidas como perigosas, o assalto no interior do ônibus já não pode mais ser genericamente qualificado como fato extraordinário e imprevisível na execução do contrato de transporte, ensejando maior precaução por parte das empresas responsáveis por esse tipo de serviço, a fim de dar maior garantia e incolumidade aos passageiros. Recurso especial conhecido pela divergência, mas desprovido” (4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro e rel. para acórdão, Min. César Asfor Rocha, julg. em 15.08.2002, publ. em 30.06.2003, DJ, p. 00208). 22A este respeito havia a Súmula 161 do Supremo Tribunal Federal: “Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar.” O Código Civil italiano dispõe em igual sentido: “São nulas as cláusulas que limitam a responsabilidade do transportador pelos sinistros que atinjam o viajante” (art. 1.681). 23Programa de Responsabilidade Civil, 1ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 1996, p. 194. 24Direito de Retenção, ed. cit., p. 116. 25Op. cit., p. 144, nota 28. 26Embora não haja relação contratual entre o transportador e o destinatário, este possui direitos em relação àquele. O Códex italiano, na primeira parte do art. 1.689, sob a epígrafe Direitos do destinatário, dispõe: “Os direitos contra o transportador, derivados do contrato de transporte, cabem ao destinatário a contar do momento em que, chegadas as

coisas ao seu destino ou vencido o prazo em que deveriam chegar, pede o destinatário ao transportador a entrega delas.” O dispositivo condiciona o exercício do direito ao prévio pagamento “dos créditos derivados do transporte e dos encargos com os quais as coisas transportadas estejam gravadas...”

SEGURO Sumário: 154. Considerações prévias. 155. A legislação brasileira. 156. Classificação. 157. Conceito e elementos.158. Caracteres. 159. Disposições gerais. 160. Seguro de dano. 161. Seguro de pessoa.

154.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS As atividades do ser humano em geral, seu patrimônio e a própria vida, acham-se envolvidos em uma aura de insegurança e de risco. É o espírito de previdência que o induz a celebrar contratos de seguro, seja para compensar eventuais danos materiais ou perdas relacionadas à saúde e vida. No dizer de Beudant: “O velho instinto de segurança induz o indivíduo a se premunir contra os riscos que ameaçam seus bens; e o mesmo espírito de previdência também o leva a se proteger contra os que atentam contra a sua pessoa...”1 Quando, em torno do risco, gravita relevante interesse social, determina a lei a obrigatoriedade do seguro. É o que ocorre, por exemplo, em relação aos veículos, condomínios e acidentes do trabalho. As empresas mercantis, quando concessionárias de serviços públicos, devem ter seus bens móveis e imóveis segurados, como garantia do cumprimento de seus contratos. Modernamente, a modalidade contratual é prática generalizada, que dá cobertura aos mais diversificados tipos de interesse. Além disto, paralelamente à regulamentação do Código Civil, há uma legislação especializada, aplicável aos seguros terrestre, marítimo e aeronáutico. A matéria é tão relevante do ponto de vista social, que nem toda pessoa possui capacidade para figurar, contratualmente, como seguradora. Há exigências especiais que impõem, entre outros requisitos, o de organização como sociedade anônima ou cooperativa. A partir do Dec. nº 5.072, de 12.12.1903, a atuação das companhias de seguro passou a depender de autorização governamental. Os estudos em torno do contrato, amplos na dimensão jurídica, geram, na matemática, uma análise percuciente e ramificada, que recebe o nome de Atuária.2 A atividade securitária tem por suporte técnico a estatística, ou seja, a pesquisa e o estudo da frequência de determinados tipos de sinistro e, consequentemente, o exame das

probabilidades de novas ocorrências. Sem este levantamento, inviável essa prática contratual, pois não se terá base para a fixação dos prêmios. O sistema securitário se assenta no princípio: a reparação do prejuízo, pela repartição do risco.3 Há entre os segurados uma solidariedade implícita, não consciente, pois cada um contribui, ao pagar o prêmio, para a indenização de quem sofre o infortúnio. Historicamente, o contrato se delineou a partir da Idade Média, no séc. XIII, com os Julgamentos de Oberon, quando o comércio marítimo alcançava o seu desenvolvimento, e ganhou novos contornos no séc. XIV, com o Consulado do Mare, no séc. XV, com o Guidon de la Mer de Rouen. Na origem do contrato de seguro estava a prática, que podemos chamar de compartilhamento e que se assemelha aos mútuos atuais. Na travessia do mar por vários barcos, por exemplo, estando expostos a riscos de toda sorte, os viajantes combinavam entre si a distribuição, entre todos, do eventual prejuízo de um ou mais de um.4 O Direito Romano não regulou o seguro e, segundo Carvalho de Mendonça, o motivo foi de ordem social. Em seu propósito de conquista, o império romano despertava os espíritos iluminados para a atividade militar, enquanto a indústria e o comércio ficavam entregues aos menos capazes. Em vez de regular as práticas mercantis, os romanos optaram por assimilar as Leis de Rodes sobre o comércio marítimo.5 O contrato de seguro só não alcançou maior definição científica, devido à oposição da corrente que identificava a sua natureza com a do jogo e da aposta. 6 De acordo com Planiol, Ripert e Boulanger, nessa época “o grande esforço dos juristas consistiu em distinguir este contrato do jogo e da aposta, para se admitir a sua validez.”7 Somente no final do séc. XVII a modalidade alcançou satisfatória sistematização, quando a Inglaterra regulou o seguro terrestre, notadamente contra incêndio. O Code Napoléon referiu-se ao seguro no art. 1.964 e apenas para situá-lo entre os contratos aleatórios e indicar a sua disciplina por leis marítimas.8 Foi no séc. XX que o contrato alcançou a sua maturidade científica, sendo regulado pelo Código Civil brasileiro, de 1916, e pelo italiano, de 1942, em especial. O Código Civil de 2002 confirmou o instituto, ampliando a sua disciplina. 155.A LEGISLAÇÃO BRASILEIRA Em matéria de seguro, a Constituição Federal estabelece alguns princípios básicos: a) à União foi reservada a competência para estabelecer a política de seguros (art. 22, VII) e a fiscalização das operações de seguros de previdência privada (art. 21, VIII); b) como encargo do empregador, o seguro obrigatório dos trabalhadores urbanos e rurais (art. 22, XXII); c) o direito dos trabalhadores em geral ao seguro-desemprego (art. 7º, II).

No plano infraconstitucional e pertinente ao seguro privado terrestre, a matéria está regulada no Código Civil de 2002, arts. 757 a 802, enquanto o Código Comercial dispõe sobre o seguro marítimo, art. 651 e arts. 666 usque 730. O Código Brasileiro de Aeronáutica, de 19.12.1986, dispõe amplamente sobre a responsabilidade civil do transportador aéreo, além de estabelecer o seguro obrigatório contra danos às pessoas ou bens na superfície e ao pessoal técnico a bordo. O Dec.-Lei nº 73, de 21.11.1966, regulamentado pelo Dec. nº 61.867, de 07.12.1967, disciplina todas as operações de seguros privados realizados no País e prevê o seguro aeronáutico obrigatório. De acordo com a Exposição de Motivos do Códex vigente, ao sistematizar o contrato de seguro, preocupou-se a Comissão Elaboradora “em preservar a situação do segurado, sem prejuízo da certeza e segurança indispensáveis a tal tipo de negócio”. 156.CLASSIFICAÇÃO Os seguros em geral dividem-se em públicos e privados. Entre ambos, apesar de um denominador comum, há caracteres distintos. Nos seguros públicos, comumente designados por seguridade social,9 tutelam-se os trabalhadores, a fim de lhes garantir proteção contra os riscos inerentes à atividade laborativa e condições básicas de vida. Os seguros sociais alcançam os acidentes do trabalho, as doenças profissionais, além dos auxílios desemprego, maternidade, velhice e morte.10 Na modalidade, inexiste aplicação ao princípio da autonomia da vontade, pois a garantia contra os riscos éautomática, dependendo apenas de um contrato de trabalho. A obrigatoriedade é uma de suas marcas, presente também em alguns seguros privados, como o de veículos. Mas enquanto no seguro público a obrigatoriedade apresenta caráter absoluto, no privado apenas em algumas espécies e por exceção. Coube à Alemanha a iniciativa de regular o seguro público. Hedemann depõe neste sentido: “A Alemanha foi o primeiro país do mundo que empreendeu esta obra e nisto tem sido seguida por todos os países civilizados. Por ele se oferece um seguro estatal a amplos núcleos da população aos quais faltam meios para contratar seguros privados.”11 Diz-se, ainda, que na seguridade social predomina institucionalmente um interesse público, enquanto no seguro privado o interesse é particular. Nesta esfera, com menor intensidade, gravita também o interesse público, tanto que a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) cuida de sua organização e fiscalização, a fim de evitar distorções, quebra das sociedades e consequentes prejuízos para os segurados e descrédito do sistema. Na seguridade, o custeio é bancado pelo empregador e quem efetua diretamente o pagamento são órgãos do Estado, diversamente do que

se processa no seguro privado, cujos prêmios são pagos pelos particulares e as eventuais contraprestações ficam a cargo das sociedades seguradoras. Do ponto de vista geográfico, os contratos de seguro dividem-se em terrestres, marítimos e aeronáuticos. Os primeiros referem-se a acontecimentos territoriais e os demais aplicam-se, respectivamente, ao transporte pelo mar e espaço aéreo. À luz de nossa experiência, ditada pelo Dec. nº 61.589/67, os contratos se classificam em três espécies principais: a)seguros de ramos elementares; b) seguros de vida; c) seguros de saúde. Os primeiros compreendem a garantia contra perdas e danos ou responsabilidades advindas de riscos de incêndio, transporte, acidentes pessoais e outros fatos que coloquem em risco pessoas, coisas e bens. Os segundos apresentam duas subespécies: seguros de vida propriamente ditos, cuja indenização pressupõe o evento morte, e os seguros de sobrevivência, que tem por objetivo formar um pecúlio a ser recebido, após determinado tempo, pelo próprio segurado ou terceiro. Quando o seguro de sobrevivência for associado ao de vida, a morte do segurado gera, para o beneficiário, direito à indenização.12 157.CONCEITO E ELEMENTOS Dá-se o contrato de seguro quando uma pessoa (segurador) se obriga, por determinado tempo, perante outra (segurado) e mediante pagamento, a indenizá-la, ou a terceiro, na hipótese de superveniência de fato, antes incerto, e danoso, envolvendo pessoa ou coisa. Na palavra de Alberto Trabucchi “Seguro quer dizer, precisamente, repartição de riscos, ou também assunção de riscos de uma pessoa por um terceiro, que é uma empresa com um fim de lucro.”13 O contrato de seguro compõe-se dos seguintes elementos: a) segurador; b) segurado; c) beneficiário; d) proponente; e) risco; f) coisas ou pessoas sujeitas ao risco. Objeto do contrato de seguro é o risco que recai sobre a coisa e não esta em si, como dá ênfase Carvalho de Mendonça.14 Segurado é a parte perante a qual o segurador assume obrigações; beneficiário é o destinatário da eventual indenização, podendo ser o próprio segurado ou alguém por ele indicado, em regra; proponente é quem contrata o seguro sobre coisa ou pessoa alheia, devendo demonstrar o seu legítimo interesse na cobertura do risco. Para figurar como companhia seguradora é indispensável que a pessoa jurídica seja constituída como sociedade anônima ou cooperativa, limitada a atuação desta última aos seguros agrícolas, de saúde e de acidentes do trabalho. Exige-se, ainda, autorização especial, concedida mediante Portaria do Ministro da Indústria e do Comércio, conforme determina o art. 78 do Dec.-Lei nº 73/66. O parágrafo único do art. 757 do Código Civil

refere-se, também, à autorização. As sociedades seguradoras somente podem operar nas modalidades de seguro definidas na autorização, de acordo com os planos, tarifas e normas aprovados pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP). Quanto aos corretores de seguros, estes podem ser pessoas físicas ou jurídicas, legalmente autorizadas a mediarem contratos entre as sociedades seguradoras e segurados, segundo prescreve o art. 122 do Dec.-Lei nº 73/66. Relativamente ao segurado, este deve ser plenamente capaz, sendo certo que nem sempre será credor na hipótese de sinistro. Tratando-se de seguro de vida, o beneficiário necessariamente será um terceiro designado, embora este não integre a relação contratual, formada tão somente pela seguradora e segurado.15 Outro elemento fundamental é o risco, pois sem ele não há contrato de seguro. Risco é a vulnerabilidade ou sujeição de pessoa, coisa ou interesse, a perigo. Na lição de Messineo, “risco é o fato de ser um indivíduo exposto à eventualidade de um dano à pessoa, ou ao patrimônio, motivado por um sinistro...”16 Clóvis Beviláqua identifica o risco com “o perigo, que pode correr o objeto segurado, em consequência de um acontecimento futuro, estranho à vontade das partes.”17 Esta não é a definição das mais felizes do Mestre Clóvis, pois faz o risco depender de acontecimento futuro, enquanto a incerteza do fato gerador de risco é que deve existir desde a formação do contrato. A incerteza quanto à sua verificação é que leva as partes a firmarem o contrato. Se o evento, futuro e danoso, fosse certo, o contrato seria do interesse restrito do titular do bem. Se o seguro é de vida, embora a morte seja fato futuro e certo, o seu momento é incerto e imprevisível, podendo ocorrer ou não no prazo contratual, salvo se o pagamento do prêmio for em caráter permanente. Dá-se o nome de sinistro ao acontecimento que converte o risco em realidade, ou, na linguagem aristotélica, apotência em ato. É, assim, o incêndio que atinge a coisa, a tempestade de granizo que danifica a plantação, a morte de uma pessoa. O prêmio é outro elemento necessário à relação contratual e consiste na contraprestação do segurado. O vocábulo provém de proemium, que significa benefício, vantagem ou dinheiro e encerra um sentido de recompensa. No contrato, as partes devem estipular o prazo de validade da obrigação assumida pelo segurador. A eventual contraprestação da sociedade seguradora é comumente chamada por indenização, pois visa a tornar o segurado indene, sem prejuízos ou danos.18 Alguns autores consideram impróprio o termo indenização, pois o associam a inadimplemento, mas sem razão suficiente. A indenização prevista na consolidação das Leis do Trabalho (art. 477), por exemplo, não tem por pressuposto o inadimplemento, pois decorre de resilição unilateral e sem justa causa, nos contratos por prazo indeterminado. Ela nasce não do descumprimento da lei ou do contrato, mas de um direito do empregador.

Analisando o tema sub examine sob o aspecto hermenêutico, Clóvis Beviláqua preleciona que as cláusulas manuscritas prevalecem em relação às impressas, pois, em sua opinião, “a cláusula manuscrita é expressão de um acordo especial...” As cláusulas claras, que indicam os dados principais do contrato, devem servir de orientação na exegese das cláusulas obscuras. Os costumes observados em determinadas questões devem prevalecer no cotejo com o sentido vulgar das expressões.19 158.CARACTERES O contrato de seguro é nominado, consensual, bilateral, oneroso, aleatório, não formal e de adesão. Perante o nosso ordenamento, o contrato de seguro é nominado, pois encontra-se previsto em nossa Lei Maior e sistematizado em nossa legislação ordinária. As formalidades que, via de regra, envolvem a sua formação, não lhe tiram o caráter consensual, porque não integram a substância do ato negocial, apresentando-se apenas como elementos de prova. Trata-se de contrato bilateral, pois tanto a companhia seguradora quanto o segurado contraem obrigações. É oneroso, pois os contratantes assumem ônus, visando a obter vantagens. O caráter aleatório advém da incerteza que envolve a prestação da companhia seguradora, pois a obrigação de indenizar condiciona-se à ocorrência do sinistro. Beudant atribui ao risco o caráter aleatório do contrato.20 Alguns autores entendem que o contrato não seria aleatório para o segurador, pois ao firmar cada contrato estaria garantido pela grande massa de contratos que celebra e, no conjunto, sempre teria ganhos. Entretanto, o que se impõe não é a consideração ampla dos negócios gerais do segurador, mas cada contrato de per si. Individualmente, todo contrato é aleatório.21 Sob outro aspecto, Jaime Santos Briz considera que o caráter aleatório não se revela em relação à companhia seguradora e isto ocorre quando lhe assiste o direito de reaver de terceiro, culpado pelo sinistro, a importância paga ao segurado.22 A aleatoriedade do contrato deve ser considerada em sua formação e, nesse momento, tudo é incerteza. Na opinião de Domenico Barbero a aleatoriedade é a característica saliente do contrato, enquanto o elemento essencial seria o risco.23 O Código Civil de 1916, pelo art. 1.433, exigia que o contrato fosse reduzido a escrito ad substantiam, diferentemente do atual que, pelo art. 758, refere-se apenas à prova, mediante exibição da apólice ou do bilhete e, como alternativa, o comprovante do pagamento do prêmio, que são componentes apenas ad probationem tantum. O contrato de seguro não se prova por testemunha, mas documentalmente. À vista do art. 758, pode-se afirmar que o seguro é contratonão formal.

O contrato é de adesão, pois as normas contratuais são previamente estipuladas pela sociedade seguradora, cabendo ao segurado apenas anuir. O princípio da liberdade contratual encontra limitações no instituto, pois determinados parâmetros são fixados pelo Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP), ficando restrita a margem de criatividade das sociedades seguradoras. As normas legais que dispõem sobre os contratos de seguro são de natureza cogente, não podendo as partes afastar, em princípio, a sua incidência. No dizer de Josserand, o seguro é uma das poucas modalidades contratuais de “direito estrito” e que impõe uma interpretação rigorosa.24 Se a sociedade seguradora pouca margem possui para estipular critérios próprios, personalizados, no contrato, havemos de reconhecer que o segurado em quase nada poderá influenciar no elenco das cláusulas. Carbonell Puig coloca em destaque tais aspectos: “... se existe alguna característica que defina al asegurado es la de no tener un poder de conformación del contrato de seguros y, también, la de reunir las características de parte débil del contrato.”25 Como os contratos de seguro são protegidos pelo Código de Defesa do Consumidor, ex vi do art. 3º, § 2º, eventuais cláusulas que estabeleçam obrigações abusivas e iníquas não são válidas, à vista do disposto no art. 51, IV, daquele Estatuto. 159.DISPOSIÇÕES GERAIS Embora o encargo seja da esfera doutrinária, o Códex optou por definir o contrato de seguro, fazendo-o no art. 757 que, pelo parágrafo único, exige para o segurador a condição de entidade, além de prévia autorização legal. Já considerada neste capítulo, a matéria não carece de novo enfoque. A apólice, o bilhete do seguro e o recibo do prêmio não são componentes do contrato, mas simplesmente elementos de prova do seguro realizado (art. 758). Especialmente pelos dois primeiros e, na falta de ambos, pelo terceiro, as partes poderão comprovar a celebração do seguro. 159.1.Apólice e bilhete de seguro A apólice, que é o instrumento do contrato, deve ser precedida por uma declaração do segurado, na qual conste o objeto do seguro e a indicação do tipo de risco. Constitui documento burocrático e jurídico básico, pois a elaboração da apólice deve tomá-la por base. A falta da declaração, porém, não inviabiliza ou invalida o contrato, pois a própria apólice configura apenas elemento substituível de prova. José Augusto Delgado possui, igualmente, este entendimento.26 A apólice e o bilhete de seguro devem discriminar o bem ou interesse segurado, a natureza do risco, o quantum pelo qual o segurador se obriga, o valor do prêmio, que é responsabilidade do segurado, o início e o fim da garantia (art. 760). Uma vez identificado o contrato por seus elementos básicos, ele se completa

com as normas legais. As obrigações gerais das partes não figuram na apólice ou bilhete de seguro, mas em textos legais. A apólice pode ser simples ou flutuante. Na primeira, o bem ou interesse segurado é individuado e não há previsão de troca; na segunda, o objeto do seguro é indicado por certa soma de unidades, podendo haver substituição por unidades de igual gênero e espécie. O seguro de mercadorias armazenadas é do tipo flutuante.27 O bilhete de seguro é documento que surgiu a fim de simplificar o processo burocrático das companhias seguradoras, pois o ramo securitário exige rapidez em suas operações. No dizer de Pedro Alvim,“constitui para o mercado segurador brasileiro o estágio mais avançado do processo de simplificação das relações entre segurador e segurado.”28 Reúne apenas alguns elementos identificadores do contrato e se apresenta impresso, sem permitir a inserção de cláusulas. A apólice ou o bilhete de seguro podem ser nominativos, à ordem e, excetuados os seguros de vida, ao portador (art. 760).29 No instrumento nominativo, o nome do segurado deve constar necessariamente. Quanto à ordem, há indicação do nome do segurado, mas este pode transferir o contrato por endosso, sem depender de anuência do segurador. Nas apólices ou bilhetes ao portador, segurado é quem detiver o instrumento, o qual se transfere por simples tradição. A transferência, segundo Orlando Gomes, configura cessão de crédito.30 159.2.Cosseguro, resseguro e retrocessão Razões diversas podem levar o segurado a optar pela formação de mais de um contrato, com diversas sociedades seguradoras, para garantia de um interesse ou bem, durante um período coincidente, totalmente ou em parte. Seguros múltiplos implicam, necessariamente, a participação de entidades seguradoras diversas. Às vezes, celebrado um seguro, percebe o segurado que o valor da garantia é insuficiente, motivo que o leva a celebrar um segundo contrato. Neste caso, os seguros múltiplos resultam de contratos sucessivos. Em outros, a própria seguradora induz à prática de seguros sucessivos, a fim de atenuar a sua responsabilidade. De acordo com a doutrina, os contratos múltiplos dividem-se emcumulativos e cosseguros, caracterizando-se os primeiros quando a soma dos valores garantidos em diversos contratos firmados pelo segurado com mais de um segurador, exceda o valor do interesse ou bem segurado, caso em que o risco se reparte entre os seguradores.31 Cosseguro é a operação econômica entre duas ou mais sociedades seguradoras que assumem, em percentuais definidos, a obrigação de garantir o interesse ou bem contra sinistros, anuindo o segurado. O contrato pode ser formalizado por uma apólice geral, na qual conste a seguradora que administrará o contrato e exercerá a representação dos demais

cosseguradores (art. 761), nada impedindo que haja tantas apólices quanto os responsáveis. Cada sociedade seguradora responde individualmente e na medida de sua participação no cosseguro, inexistindo solidariedade entre as participantes. Tratando-se de seguro de alto valor, é comum as seguradoras optarem pelo resseguro, operação pela qual dividem o seu risco com uma ou mais congêneres. A relação jurídica se estabelece unicamente entre o segurador (ressegurado) e, individualmente, com os resseguradores, inexistindo entre estes qualquer vínculo. O resseguro é também contrato de seguro. Caso ocorra o sinistro, o segurado recebe a indenização do segurador, pois não mantém vínculo com os resseguradores. O segurador, por seu turno, receberá dos resseguradores nos termos dos respectivos contratos. Embora o contrato de seguro possa ser objeto de uma cessão de contrato, mediante prévia autorização ou anuência, não se pode atribuir ao resseguro a natureza jurídica de cessão de contrato. Neste, quem cede, abandona a relação contratual; no resseguro, o ressegurado mantém o vínculo jurídico com o segurado. O contrato de seguro, para o ressegurador, é res inter alios. Dado o vulto da garantia, pode chegar a formar-se a retrocessão, que é uma cadeia de resseguros. Por ela, o ressegurador celebra contrato com resseguradores, a fim de ser indenizado, caso tenha de pagar devido à verificação do sinistro pelo qual responsabilizou-se. 159.3.Nulidade Como os negócios jurídicos em geral, o contrato de seguro deve reunir os predicados de validade, discriminados no art. 104 do Código Civil, entre os quais figura a licitude do objeto. De acordo com a disposição do art. 762, o sinistro provocado por ação dolosa do segurado ou beneficiário, por si ou seus representantes, não pode figurar como objeto do seguro, sob pena de nulidade. Muito se discutiu, sob a vigência do Código Beviláqua, em torno da hipótese de ilícito culposo, prevalecendo, na jurisprudência, o entendimento de obrigatoriedade da indenização. A redação do atual Códex, sobre esta questão, não deixa margem à dúvida, pois o texto referese, exclusivamente, ao “risco proveniente de ato doloso”. Como alertam Planiol, Ripert e Boulanger “o contrato estará afetado por nulidade se o risco tem caráter ilícito.”32 A Lei Civil, pelo art. 774, permite a renovação tácita do contrato, por igual prazo e uma vez, desde que haja previsão contratual. Se operar uma segunda renovação esta será nula. A renovação tácita apresenta vantagem para o segurado menos atento, que, não sendo alertado em tempo pelo corretor de seguros, fica sem cobertura para o risco. Sucessivas renovações tácitas, todavia, podem não corresponder ao real interesse do segurado que,

levado pela lei da inércia, aceita as prorrogações, daí a importância do art. 774, que apresenta caráter inovador em nosso ordenamento. 159.4.A obrigatoriedade do prêmio Como elemento essencial do contrato, o prêmio é obrigação inarredável do segurado, não possuindo o segurador o poder de liberar o devedor, pois em torno da contraprestação giram os interesses dos demais segurados, dado que a solvabilidade é garantia de que, subsequente a eventuais sinistros, haverá as indenizações.33 Por outro lado, o segurado não fica isento do pagamento caso o risco não tenha se consumado (art. 764). Se o devedor, à época da verificação do risco, não purgara a eventual mora, não terá direito à indenização (art. 763).34 À vista do disposto no art. 51, XI, do Código de Defesa do Consumidor, não possui valor jurídico a cláusula contratual que prevê o cancelamento do contrato pelo não pagamento do prêmio. Pelo referido dispositivo, é nula de pleno direito a cláusula que autorize o fornecedor “a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor.”35 Em regra meramente dispositiva, afastável por consenso das partes, a Lei Civil prevê a hipótese de diminuição do risco, após a formação do contrato, negando ao segurado o direito à redução do prêmio. Se a atenuação for grande, o segurado terá direito à revisão do prêmio ou a resolução do contrato. É a dicção do art. 770. Nota-se, nesta passagem, como em tantas outras do Códex, a preocupação do legislador em manter o equilíbrio econômico entre as partes, ainda que se trate de contrato aleatório. É comum as seguradoras concederem ao segurado o chamado prazo de graça, que é a tolerância de alguns dias para o pagamento do prêmio, já vencido o prazo prefixado. Concedido tal benefício, que geralmente chega a trinta dias, a garantia de ressarcimento por eventual sinistro permanece. 159.5.A boa-fé objetiva Não bastasse a regra do art. 422, que impõe a todos os contratantes a observância dos princípios de probidade e boa-fé nas diversas fases do contrato, o legislador optou por dar ênfase especial a tais exigências, relativamente às condutas do segurado e segurador. Do ponto de vista lógico, desnecessário o art. 765, pois, quando o comando se dirige ao gênero, alcança as espécies. Pelos princípios de probidade e boa-fé, as partes devem prestar declarações e atuar em plena sintonia com os cânones morais.36 O desvio, em alguns casos, nulifica o contrato e pune o seu autor. Amílcar Santos explica o grifo do legislador: “A boa-fé deve ser elemento essencial em todos os contratos; no de seguro, porém, adquire especial importância, porque nele, mais do que em qualquer outro, torna-se

indispensável que as partes, reciprocamente, confiem nos dizeres e declarações feitas.”37 Havendo o segurado passado informações inexatas, ou omitido dado relevante, induzindo, com a sua atitude, a aceitação do contrato ou a definição do prêmio, não terá direito a receber a indenização em caso de sinistro. Além disto, o pagamento do prêmio mantém-se obrigatório. Ressalva o art. 766, pelo parágrafo único, a hipótese em que o segurado não tenha agido de má-fé, quando então o segurador poderá resolver o contrato ou, ainda após o sinistro, receber a diferença do prêmio. Se, dolosamente, o segurado ampliar o risco coberto, perderá o direito de garantia (art. 768). É que, ao serem assentadas as condições do contrato de seguro, a seguradora considera, em especial, o grau de risco a que a coisa se acha exposta, visando a definir o valor do prêmio. Não é qualquer intensificação do risco que produz a consequência legal, apenas os relevantes, ou seja, aqueles que provocariam atitude diversa do segurador, seja para rejeitar o contrato ou para ampliar o prêmio.38 Se o agravamento se deu em razão de caso fortuito ou força maior, inaplicável o efeito previsto no art. 768. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, a ampliação dolosa do risco há de partir do segurado e não de preposto.39 Se bem que o dever de lealdade existente entre as partes impõe, tanto a mútua colaboração quanto a troca de informações relevantes nas diversas fases do contrato, o art. 769 é expresso quanto à obrigação de o segurado levar ao conhecimento da contraparte, imediatamente, qualquer fato capaz de provocar o agravamento do risco coberto. O silêncio intencional do segurado implicará a perda do direito à indenização em caso de sinistro. O ônus da prova, in casu, é do segurador.40 O critério legal é indiscutivelmente correto, o mesmo não acontecendo com a hipótese do § 1º. Comunicado o incidente fortuito, no prazo de quinze dias, o segurador poderá dar por resolvido o contrato, mediante aviso ao segurado. A solução não me parece justa, pois se de um lado salvaguarda os interesses do segurador, de outro deixa a descoberto o interesse do segurado, que não contribuiu para o agravamento do risco, nem foi omisso em seu dever de comunicar a ocorrência. Tratando-se de contrato de natureza aleatória, o fato superveniente há de figurar no campo das probabilidades, não sendo razoável o abandono contratual voluntário do segurador. Envolvendo duas pessoas, o juízo somente será justo se der a cada um o que lhe for devido. Não há possibilidade, pois, de ser justo para um e injusto para outro. Destarte, o legislador não se orientou pelo fiel da balança, ao favorecer o segurador em detrimento do segurado. Na forma do § 2º, a resolução somente será eficaz trinta dias após a notificação do segurado, cumprindo ao segurador a restituição da diferença do prêmio.

Uma vez materializado o sinistro, logo que ciente, o segurado deverá entrar em contato com o segurador, participando-lhe a ocorrência e, se for o caso, pedir-lhe orientação quanto as providências a serem tomadas, a fim de evitar o agravamento do bem garantido. Ao segurado caberá envidar todos os esforços, a fim de impedir, quando possível, a ampliação dos prejuízos. Em caso de omissão, o segurado correrá o risco de perder o direito à indenização, nos termos do art. 771. Tal consequência não é absoluta, pois depende da natureza do sinistro. Se este consistir no evento morte, a demora na participação não implica a penalização do segurado. Tratando-se de incêndio, o segurado, logo que o saiba, deverá acionar o corpo de bombeiros e tomar todas providências cabíveis, visando à salvação de pessoas e de coisas. Se não houver vidas em perigo, a sua atenção consistirá em remover, por exemplo, mercadorias, móveis, aparelhos e tudo que for de maior valor, sem a obrigação, todavia, de expor a sua vida ou saúde. As despesas, em geral, de salvamento, são de responsabilidade da seguradora, respeitado o limite contratual. É o destaque do parágrafo único do artigo supracitado. Relativo ao seguro de dano, o art. 779 oferece subsídios de compreensão da matéria em exame, esclarecendo que o risco do seguro alcança, também, o esforço para impedir o sinistro ou minorar os seus efeitos. Afronta os princípios da boa-fé o segurador que, à época da formação do contrato, possui conhecimento de que o risco deixou de existir e, não obstante, emite a apólice e recebe o prêmio. O art. 773 prevê a hipótese, impondo ao segurador o pagamento em dobro do prêmio estipulado. Observe-se que a Lei Civil não se refere à devolução em dobro, pois o pagamento a ser feito pelo segurador possui caráter penal e independe do recebimento ou não do prêmio. Relevante, na apreciação da matéria em análise, é o teor da Súmula 465, de 25.10.2010, do Superior Tribunal de Justiça: “Ressalvada a hipótese de efetivo agravamento do risco, a seguradora não se exime do dever de indenizar em razão da transferência do veículo sem a sua prévia comunicação.” 159.6.Seguro à conta de outrem O contrato de seguro pode alcançar diversas configurações contratuais, entre elas, a do seguro à conta de outrem. Nesta espécie, quem celebra a convenção não é o segurado, mas o estipulante. Exemplo típico é o seguro de vida. O art. 767 dispõe que a sociedade seguradora poderá opor ao segurado quaisquer exceções que possua contra o estipulante, pertinentes a descumprimento de normas afetas à formação do contrato ou ao pagamento do prêmio. Se o estipulante, ao prestar a declaração que antecede a emissão da apólice, falseia com a realidade, passando informações incorretas e com isto influenciando as condições do contrato, ocorrido o sinistro o segurador

poderá alegar tal fato como matéria de defesa. A sociedade seguradora deverá negar a indenização, caso o prêmio não tenha sido pago pelo estipulante. Como o segurado não é parte contratual, haverá de manifestar a aceitação do benefício, o que poderá ser feito ainda após o sinistro. Na conclusão de seus comentários sobre o seguro à conta de outra, José Augusto Delgado afirma que “mesmo se for estabelecida cláusula em sentido contrário, o pagamento da indenização, nesse tipo de seguro, só pode ser feito ao segurado.”41 159.7.O pagamento da indenização A principal obrigação do segurador consiste no pagamento da indenização, caso o risco se materialize, deixando o estado de potência para transformar-se em ato, e o segurado não se encontre em mora quanto ao prêmio (art. 776). Tal pagamento deverá ser efetuado em dinheiro, salvo se as partes ajustaram a reposição da coisa destruída. Em época de instabilidade econômica, pode ser vantajosa para o segurado a fórmula alternativa. Se o segurador deixa escoar o prazo para a indenização, o quantum debeatur deverá ser corrigido de acordo com os índices oficiais, computados ainda juros moratórios (art. 772). Após receber a documentação devida, a seguradora dispõe de um prazo que varia entre dez e trinta dias, de acordo com o risco garantido contratualmente. Em caso de perda total, a indenização deverá basear-se no valor da apólice, como é intuitivo e consoante decisão do Superior Tribunal de Justiça.42 159.8.O corretor de seguros Conforme destaque anterior (item 157), o art. 122 do Dec.-Lei nº 73/66 permite a participação de corretores especializados na mediação dos contratos de seguro, enquanto a Lei nº 4.594, de 29.12.1964, regulamenta a profissão, exigindo título de habilitação, hoje fornecido pela superintendência de seguros privados (SUSEP). A função do corretor, pessoa física ou jurídica, é angariar e promover contratos de seguro. Não é de sua responsabilidade o cumprimento do contrato, pois não se obriga solidariamente com a seguradora, daí não possuir legitimidade passiva para figurar na relação processual.43 Quando autorizado pela sociedade seguradora, o corretor atua como seu verdadeiro representante, relativamente aos atos praticados em função dos contratos agenciados. O art. 775 refere-se à presunção de representatividade, quando mais adequado seria dizer que, naquele momento, o corretor atua como representante da sociedade seguradora. Em todo caso, a presunção legal é absoluta, juris et de jure, não comportando prova em contrário. Se o corretor contraria instruções da seguradora, torna-

se passível de ressarci-la por eventuais prejuízos. Entre o segurado e o corretor não se estabelece vínculo jurídico, mas entre este e o segurador. A remuneração do corretor, embutida no prêmio, é de responsabilidade da sociedade seguradora. 160.SEGURO DE DANO 160.1.Generalidades Na disciplina do seguro, o Código Civil de 2002, diversamente do anterior, optou por distribuir o campo normativo, dividindo-o segundo as duas principais modalidades contratuais: seguro de dano e seguro de pessoa, que possuem estruturação técnica distinta; enquanto o primeiro apresenta caráter indenizatório, o segundo visa a compensar as lesões. Alguns princípios são distintos: enquanto no seguro de dano o valor da cobertura, em um ou mais contratos concomitantes, não pode superar o da coisa, pois, segundo Pedro Alvim, “ninguém pode lucrar com o evento danoso ou tirar proveito de um sinistro”,44 tal restrição inexiste no seguro de pessoa. E a distinção se deve ao fato de que apenas o seguro de dano possui caráter indenizatório. 160.2.Conceito No seguro de dano, também chamado por seguro de coisa, os objetos garantidos referem-se a bens materiais ou a qualquer outro interesse suscetível de avaliação econômica. Assim, seguram-se casas, automóveis, créditos contratuais ou não, responsabilidade civil, entre outros bens e interesses. Os seguros mais comuns são os de proteção contra os riscos de incêndio, furto ou roubo, transporte e acidentes pessoais. No seguro de dano, a cobertura do risco não se limita à perda efetivada pelo sinistro diretamente, mas se estende às despesas e perdas que se fizeram necessárias durante o evento, a fim de minorar a extensão dos prejuízos. Se, para salvar mercadorias em depósito, arrombaram-se portas, destruíram-se janelas, tais perdas devem ser somadas às demais, só não podendo ultrapassar o limite de cobertura previsto na apólice. É a dicção do art. 779. Não haverá indenização, caso o sinistro resulte de vício intrínseco da coisa, não comunicado ao segurador antes da formação do contrato (art. 784). O segurado, omitindo-se desta forma, afronta o princípio da boa-fé. O contrato de seguro visa a proteger interesses do segurado contra fatores externos, como incêndio, acidentes, e não como garantia de consertos e reparos decorrentes de defeito da coisa. Hipótese diversa será aquela em que o segurado descreve o defeito da coisa em sua declaração e o sinistro se verifica não apenas por esta causa, mas devido ainda a fatores externos.

Na opinião de José Maria Trepat Cases, tendo o segurador assumido o risco, ciente do defeito interno da coisa, haverá de indenizar o segurado em caso de sinistro.45 Não se caracteriza o vício intrínseco como fato impeditivo de indenização, caso o defeito seja comum ou frequente às coisas da espécie. É que, neste caso, cumpre ao segurador prevenir-se, promovendo acurada vistoria no objeto, diante da probabilidade da presença do vício intrínseco. A ressalva é do parágrafo único do art. 784. 160.3.O limite da garantia Pelo art. 778, o Código Civil limita o valor máximo da garantia, impedindo que exceda ao do risco, considerado este à época da celebração do contrato. Nesta passagem, o legislador adverte os destinatários da lei para as consequências de declarações inexatas, previstas no já considerado art. 766. Se o segurado, por exemplo, ao prestar as informações que antecedem a emissão da apólice, falseia com a realidade, induzindo uma cobertura por valor maior ao do risco, não terá direito à indenização diante de eventual sinistro. Desnecessariamente, o art. 778 acrescenta: “e sem prejuízo da ação penal que no caso couber”. Em decorrência da limitação legal, desejando realizar outro contrato sobre o mesmo risco, na vigência do anterior, obrigatoriamente o segurado comunicará à primeira seguradora, por escrito, dando-lhe as informações devidas, para efeito de controle do valor global das coberturas. É a prescrição do art. 782. Se, ao contrário, for atribuído ao interesse um valor inferior ao venal, em caso de sinistro parcial haverá redução proporcional na indenização, salvo convenção em contrário (art. 783). Na hipótese de a seguradora haver-se obrigado, contratualmente, por um valor inferior em cinquenta por cento ao venal e a coisa se perder pela metade, a seguradora não pagará integralmente, mas pelo valor correspondente a cinquenta por cento do dano ou prejuízo. Como a regra do art. 783 não tutela interesses de ordem pública, a sua incidência poderá ser previamente afastada pelo consenso das partes. 160.4.Transferência do contrato Caso, na vigência do contrato, o interesse segurado seja alienado ou cedido para outrem, é possível a transferência do seguro para o novo titular do direito. A norma permissiva, porém, é de caráter dispositivo, podendo ser rejeitada mediante convenção em contrário. Os procedimentos para a formalização da transferência são variáveis de acordo com a modalidade do instrumento contratual. Se a apólice, ou o bilhete, for nominativo, a transferência, para produzir efeitos em face do segurador, requer que este seja avisado, por escrito e mediante documento assinado pelo cedente e

pelo cessionário. Quando o instrumento do contrato for à ordem, o contrato se transfere por endosso em preto, ou seja, com indicação do endossatário, devendo o cedente e o cessionário assinarem o ato. É a dicção do art. 785 do Código Civil. 160.5.Indenização e sub-rogação nos direitos e ações Caracterizada a obrigação de ressarcimento, a sociedade seguradora sub-roga-se nos direitos do segurado e suas ações, caso haja culpa de terceiros no sinistro (art. 785). O direito de regresso limita-se ao valor pago ao segurado. Se o prejuízo supera o valor do seguro, poderá haver duas ações contra o responsável pelo sinistro: a da sociedade seguradora, pelo quantum desembolsado a favor do segurado, e por este, para obter a diferença entre o montante dos prejuízos e a importância havida do seguro.46 O direito de regresso da seguradora não é absoluto, pois, pelo § 1º do art. 786, não caberá se o terceiro for cônjuge do segurado, seus descendentes ou ascendentes, consanguíneos ou afins. Ao dispositivo devese aplicar interpretação extensiva, a fim de se considerar incluídos os conviventes.47 Este impedimento desaparece se a conduta do responsável foi dolosa. A Lei considera ineficaz qualquer manifestação do segurado, que tenha por finalidade prejudicar os direitos inerentes à sub-rogação da sociedade seguradora. Nesta regra, todavia, não se compreende o depoimento prestado pelo segurado, seja no inquérito criminal ou em juízo. 160.6.Seguro de responsabilidade civil Por esta modalidade, o segurado se precavê contra a obrigação de indenizar terceiro, gerada por ato ilícito. Este tipo é usual nos seguros de automóveis, visando à cobertura contra eventuais prejuízos causados a outrem por abalroamentos. O segurado é obrigado a dar ciência à seguradora, imediatamente, de fato pelo qual possa vir a responder por perdas e danos e esteja compreendido na garantia contratual. Tal aviso permitirá à seguradora a acompanhar o desdobramento da ocorrência e a se prevenir, documentalmente, se chamada à responsabilidade. Para firmar qualquer acordo com terceiro, o segurado deverá obter a anuência da seguradora. A Lei Civil veda ao segurado o reconhecimento de culpa, seja assumindo a responsabilidade pelo evento, seja admitindo a autoria da ação. Não lhe cabe, assim, transigir com o terceiro ou indenizá-lo sem a concordância da sociedade seguradora.48 Quando acionado judicialmente, o segurado deverá dar ciência do fato à contraparte. Esta é uma das hipóteses de obrigatoriedade da denunciação da lide, prevista no art. 125, II, do CPC de 2015. A seguradora terá a oportunidade de acompanhar o processo e tutelar os seus interesses. Se a sociedade seguradora for insolvente, a

responsabilidade do segurado perante o terceiro subsistirá. Realmente, não faria sentido se outra fosse a fórmula legal, uma vez que entre o terceiro prejudicado e a seguradora inexiste vínculo jurídico. O segurado, sim, mantém elo jurídico tanto com a seguradora quanto com o terceiro. Com aquela a relação jurídica é contratual; com este, extracontratual. É a dicção do art. 787 do Código Civil. Tratando-se de seguro obrigatório de responsabilidade, o pagamento pela sociedade seguradora, em havendo sinistro, deverá ser feito diretamente ao terceiro prejudicado. Ao evitar a intermediação do segurado, a precaução da lei é impedir que a verba indenizatória chegue à vítima. Se o terceiro prejudicado intentar ação diretamente contra a sociedade seguradora, visando a receber a indenização, dispõe o art. 788, pelo parágrafo único, que esta não poderá oferecer aexceção do contrato não cumprido, sem promover a citação do segurado.49 Se este ficou inadimplente em relação ao prêmio devido, a seguradora não será obrigada a pagar a indenização, podendo apresentar a exceptio non adimpleti contractus, mas para tanto deverá atrair o segurado para os autos, ensejando-lhe o direito de resposta. 161.SEGURO DE PESSOA 161.1.Ad rubricam O contrato de seguro de pessoa compreende o de vida, acidentes pessoais, saúde. Pelo seguro de vida, a seguradora se obriga a indenizar ao beneficiário indicado, ocorrendo o fenômeno morte no período de vigência do contrato.50Dependendo da modalidade ajustada, o segurado terá direito a uma renda, caso sobreviva após determinado período, dentro no qual pagou o prêmio. Quanto ao contrato de acidentes pessoais, o seguro cobre os riscos contra fatos de que resultem fraturas e lesões corporais diversas, provocando invalidez permanente ou temporária. O seguro saúde visa a garantir as condições médico-hospitalares diante de enfermidades. Este seguro está regulado especialmente pela Lei nº 9.656, de 03.06.1998, chamada Lei dos Planos de Saúde. Ao dispor sobre o seguro de pessoa, o Código Civil ressalva que, sob esta rubrica, a garantia não alcança o reembolso de despesas hospitalares, tratamento médico, custeio de luto e de funeral do segurado. A cobertura compreende apenas os riscos enumerados na apólice ou bilhete do seguro. Para Jones Figueirêdo Alves, a disposição do art. 802 se justifica, principalmente, por se tratar de contrato aleatório.51 O termo indenização, aplicável ao pagamento pelo sinistro, não é de todo apropriado para esta modalidade, pois as perdas não são reparáveis com a moeda, uma vez que a vida humana não possui preço, diversamente do que se passa no contrato de danos. A terminologia é usual e empregada pela generalidade dos autores, na falta de outra mais adequada. O termo

contraprestação, comum nos contratos bilaterais, pode ser utilizado, mas é menos expressivo do que indenização. O Código Civil disciplina o seguro de pessoa nos artigos 789 a 802. É lícito às partes estipularem, no seguro de vida, para o caso de morte, um prazo de carência, findo o qual o segurador sujeita-se a pagar a indenização prevista, ocorrendo o sinistro. A Lei Civil não define o prazo, ficando este ao critério das partes. Se o evento morte se der antes de a carência completar-se, o beneficiário terá o direito de receber o montante da reserva técnica constituída. São as disposições do art. 797. Ao efetuar pagamento em seguro de pessoa, a sociedade seguradora não se sub-roga nos direitos e ações da vítima, quanto ao causador do sinistro. É a regra do art. 800. Não obstante o recebimento da verba do seguro, o segurado possui direito de pleitear judicialmente contra o responsável pelos danos sofridos. 161.2.A liberdade contratual Enquanto nos seguros de danos o segurado não pode obter a cobertura dos riscos por valor superior ao venal da coisa, seja por um ou pelo conjunto de contratos celebrados, nos de pessoa inexiste qualquer restrição à pluralidade de seguros ou quanto aos valores indicados. É o teor normativo do art. 789. João Luiz Alves observa: “A vida humana não é suscetível de avaliação pecuniária. A indenização, em caso de morte, não representa o valor da vida humana, mas o valor apreciável da falta do segurado, como agente de trabalho e de produção, de amparo material à sua família etc.”52 Tendo em vista tais aspectos, Huc chegou a negar a esta espécie a condição de contrato de seguro.53 É nula a cláusula que exclua a responsabilidade da seguradora, quando a morte ou incapacidade decorrer: a) de transporte de maior risco; b) da prestação de serviço militar; c) da prática de esporte; d) de atos de humanidade em auxílio de outrem. Assim, ainda que a apólice desconsidere o sinistro em traslados de helicóptero, havendo acidente e morte nesta circunstância, haverá a obrigação perante o beneficiário. É a dicção do art. 799. 161.3.O prêmio Na elaboração do contrato, as partes podem estipular que a obrigação, relativamente ao prêmio, seja por prazo certo ou estender-se durante a sobrevida do segurado. A Lei Civil (art. 796) veda ao segurador qualquer ação de cobrança do prêmio vencido, considerando que o atraso no pagamento provoca, conforme os termos da apólice ou do bilhete, “a resolução do contrato, com a restituição da reserva já formada, ou a redução do capital garantido proporcionalmente ao prêmio pago.”

161.4.Estipulação do seguro A celebração do contrato de seguro de vida pode ser firmado pelo segurado ou pelo proponente. Nesta segunda hipótese, deverá patentear-se o interesse do proponente pela preservação da vida do segurado. Em se tratando de cônjuge, ascendente ou descendente do proponente, há presunção relativa ou juris tantum do interesse.54 Não havendo um desses elos, o proponente deverá justificar as razões de sua pretensão. O interesse pode ser de variada ordem: econômica, moral, sentimental e até jurídica. O nosso Códex não exige a concordância do segurado, diferentemente de algumas legislações. A prescrição é do art. 790, que exige a veracidade da declaração “sob pena de falsidade”. Tal apêndice é mera advertência, imprópria para uma legislação, pois cabe às leis penais a definição do falsum e de seus tipos. O seguro de vida em grupo está previsto no art. 801, o qual pode ter por proponente uma pessoa física ou jurídica à qual o segurado esteja vinculado. O proponente ou estipulante é o responsável pelo pagamento do prêmio, encargos, e também pela designação dos beneficiários, mas não representa o segurador perante o grupo. Consoante prevê o § 2º do art. 801, a modificação da apólice vigente requer a concordância de pelo menos três quartos do grupo. 161.5.O beneficiário Tratando-se de seguro de vida, o segurado deverá indicar o nome do beneficiário. Neste ponto a sua liberdade não é plena, pois, se houver a intenção de contemplar o companheiro, o segurado somente poderá designá-lo em duas circunstâncias: se, à época do contrato, não mantinha vínculo matrimonial ou, mantendo-o, encontrava-se separado de fato. Esta é a interpretação teleológica do art. 793, não a gramatical, pois esta leva ao absurdo entendimento de que o solteiro não pode beneficiar o companheiro, conclusão não coincidente com a mens legis e também com a mens legislatoris.55 Caso não tenha sido indicado o beneficiário ou, por qualquer razão, o nome designado não puder prevalecer, seja por motivo de morte ou algum imperativo legal,56 a importância devida haverá de ser paga ao beneficiário subsidiário: por metade, ao cônjuge não separado judicialmente e, por outra parte, aos herdeiros do segurado. A Lei Civil, em seu zelo, comete a demasia de esclarecer “obedecida a ordem da vocação hereditária”, como se o entendimento pudesse ser diverso. O art. 792, pelo parágrafo único, ainda prevê a hipótese de inexistência de cônjuge e herdeiros, atribuindo o direito, neste caso, a quem provar que dependia do segurado para os “meios necessários à subsistência”. Entendo que a expressão legal comporta interpretação extensiva, para considerar também a hipótese de

dependência para o custeio de estudos regulares. Impedir que o protegido prossiga em seu curso de aprendizagem é uma forma de contrariar a vontade do segurado, que investiu financeiramente para contemplar alguém. Por outro lado, a continuação nos estudos, sem a contribuição extra, implica o comprometimento dos “meios necessários à subsistência”. Em relação ao beneficiário, pelo que se depreendeu, o segurado poderá deixar para designá-lo a posteriori. Além desta faculdade, e em não havendo prévia renúncia, o segurado poderá reservar para si a faculdade de substituir o nome do beneficiário, seja por ato inter vivos ou mortis causa (art. 791). Em uma outra hipótese é vedada a substituição: caso a designação tenha a função de garantir alguma obrigação. “A” compra de “B” um imóvel para pagamento a prazo e, como garantia, apresenta uma apólice de seguro de vida em que “C” o designa como beneficiário. Entendo que o segurado deverá anuir à garantia, pois do contrário o beneficiário teria o poder de bloquear a substituição unilateralmente, vinculando a indicação de seu nome como garantia em sucessivos atos negociais. Para que o ato de substituição seja eficaz, o segurador deverá ser cientificado oportunamente, pois, diversamente, este se desobrigará pagando ao beneficiário anteriormente designado. O art. 795 fixa uma restrição à liberdade de transação entre o segurador e o beneficiário, considerando nulo o ajuste que implique a redução de pagamento. A finalidade da regra, de natureza cogente, é de garantir ao beneficiário o recebimento de um capital, presumidamente necessário para o desenvolvimento de algum plano de vida. A disposição afasta a possibilidade de o benefício ser neutralizado por outros negócios jurídicos celebrados entre a sociedade seguradora, segurado, beneficiário, com ou sem a participação de terceiros. Disposição semelhante é a do art. 794, relativa ao seguro de vida, pela qual o capital do seguro não se sujeita às obrigações do segurado. A norma jurídica é coerente, pois o beneficiário não responde pelas dívidas do segurado. O comando legal dispõe, ainda, que o benefício não constitui herança para todos os fins. 161.6.Suicídio do segurado O Código Civil estipula um conjunto de critérios a ser considerado na hipótese de suicídio do segurado. O legislador buscou o fiel da balança, a fim de promover a justiça do caso concreto, dando a César o que é de César. Partiu do suposto de que o suicídio, quase sempre, é ato de desequilíbrio, algumas vezes circunstancial e na maioria dos casos não comporta uma espera superior a dois anos. O legislador não quis facilitar o pagamento da indenização, a fim de não incentivar o ato tresloucado, nem pretendeu impedir a contraprestação em situações justas, que não oferecem indicativos de má-fé.

Em caso de suicídio do segurado, para que o beneficiário faça jus ao pagamento, é preciso que tenha havido, entre a formação do contrato e o evento, uma carência mínima de dois anos ou, igual prazo, após o fim da suspensão do contrato. Não preenchida uma destas exigências, a sociedade seguradora haverá de pagar ao beneficiário o valor correspondente ao da reserva técnica formada. É a dicção do art. 798.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. A vida, a saúde, o patrimônio, por natureza são vulneráveis, pois sujeitos à ação do tempo e também das intempéries. O contrato de seguro sobre aqueles bens visa a proteção do segurado ou a beneficiar os seus herdeiros. Quando há interesse social na proteção de certos bens, impõe a lei o seguro obrigatório, como o existente para veículos. A fim de se estabelecer como seguradora, os interessados deverão se organizar como sociedade anônima ou cooperativa, além de obter autorização governamental. ■Legislação. Esta é bem diversificada em nosso ordenamento, sendo que o estatuto aplicável depende da modalidade do seguro. A Constituição Federal dispõe, pelo art. 22, que à União compete estabelecer a política de seguros, a fiscalização das operações de seguros da previdência privada, além de prever a responsabilidade do empregador pelo seguro obrigatório dos trabalhadores urbanos e rurais. O art. 7.º dispõe sobre o direito dos trabalhadores ao seguro-desemprego. Quanto ao seguro privado terrestre, as disposições se encontram no Código Civil, arts. 757 a 802. ■Classificação. Dividem-se os seguros em públicos (ou seguridade social) e privados. Aqueles, protegem os trabalhadores contra acidentes do trabalho, doenças profissionais e diversos auxílios. A sua aplicação é automática, pois predomina o interesse público. O seu custeio é pelos empregadores, mas o pagamento se efetua por órgãos do Estado. Já os seguros privados tutelam interesses dos particulares, que bancam todos os ônus, enquanto as contraprestações são custeadas pelas sociedades seguradoras. Sob o aspecto geográfico, dividem-se em seguros terrestres, marítimos e aeronáuticos, segundo se trate de seguros relativos a acontecimentos territoriais, transportes pelo mar ou pelo espaço, respectivamente. Os contratos se classificam, ainda, em seguros: ramos elementares, de vida e de saúde. ■Conceito e elementos. No contrato em estudo, o segurador, mediante contraprestação, se obriga a indenizar o segurado, ou

a terceiro, em caso de acontecimento futuro e incerto que cause danos à pessoa ou coisa. São elementos do contrato de seguro: a) segurador; b) segurado; c) beneficiário; d) proponente; e) risco; f) coisas ou pessoas sujeitas ao risco. Objeto do seguro é o risco incidente sobre a coisa ou pessoa. Segurador é quem assume a obrigação de eventualmente indenizar; segurado é quem contrata junto ao segurador; beneficiário é o destinatário da indenização, aquele que deverá receber eventualmente a indenização; proponente é quem contrata o seguro sobre coisa ou pessoa alheia. Importante, ainda, é o elemento risco, que é o indutor da insegurança ou vulnerabilidade da pessoa ou coisa segurada. Chama-se sinistro a ocorrência do fato desencadeador do dano. Prêmio é a contraprestação ou pagamento efetuado pelo segurado. Indenização é o pagamento efetuado pela sociedade seguradora em face do sinistro. ■Caracteres. O contrato de seguro é: nominado, consensual, bilateral, oneroso, aleatório, não formal e de adesão. O contrato é não formal, pois o interessado poderá prová-lo também pelo comprovante do pagamento do prêmio. ■Apólice e bilhete de seguro. Apólice é o instrumento do contrato, enquanto o bilhete é um certificado de seguro emitido pela sociedade seguradora. Aquele contém todos os dados do contrato, ao passo que este reúne apenas os elementos básicos e constitui um documento simplificado. Antecedendo a emissão da apólice, a declaração do segurado é um componente importante, pois transmite à seguradora as informações relevantes para a identificação da pessoa ou coisa segurada. A apólice ou o bilhete de seguro podem ser nominativos, à ordem e, excetuados os seguros de vida, ao portador. ■Cosseguro, resseguro e retrocessão. Visando a garantir a indenização integral em caso de eventual sinistro, o segurado às vezes parte para a realização de seguros sucessivos. Às vezes é a própria seguradora, por meio do cosseguro, que toma a iniciativa de atrair outras seguradoras, celebrando diversos contratos e diminuindo a sua responsabilidade, tudo com a concordância do segurado. Cada seguradora assume a responsabilidade por um percentual. Nesse caso, pode haver uma apólice geral ou várias apólices. Pelo resseguro, uma sociedade seguradora, diante do vulto do seguro contratado, resolve firmar contrato com uma ou várias outras seguradoras, dividindo assim o seu risco. O resseguro envolve vínculo apenas entre a seguradora e os resseguradores. Em caso de sinistro, o

segurado receberá a indenização da seguradora e esta, por seu turno, dos resseguradores. Na retrocessão, uma resseguradora toma a iniciativa de formar uma cadeia de resseguros, celebrando contratos com outras resseguradoras, diante do vulto da responsabilidade. ■Nulidade. Como os contratos em geral, o de seguro deve atender às exigências do Código para os negócios jurídicos, discriminados no art. 104. Assim, considera-se nulo o contrato firmado para risco decorrente de ato doloso do segurado, do beneficiário ou de representante de um destes. É a disposição do art. 762 do Código Civil. ■Obrigatoriedade do prêmio. Esta vem a ser uma segurança também dos demais segurados, pois, carecendo a seguradora de recursos financeiros, não terá como honrar os seus compromissos. Consumado o risco, estando o segurado com o débito em aberto, deixando de purgar a mora, a sociedade seguradora não terá a obrigação de indenizar. Em caso de grande diminuição do risco, o segurado pode exigir a revisão no prêmio. No chamado prazo de graça, período de alguns dias de tolerância para o pagamento, ocorrendo o sinistro, a indenização deverá ser efetuada. ■Boa-fé objetiva. Um dos princípios que informam o Código Civil atual é o da probidade, que impõe a ética na realização dos negócios. Por boa-fé objetiva sabemos que é a exigência de os contratantes atuarem com probidade durante todas as fases de um contrato, inclusive na de policitação e execução. E o contrato de seguro não constitui exceção. Destarte, caso o segurado tenha passado informações inexatas ao segurador, carecerá do direito de exigir a indenização, ocorrendo o sinistro. Entre as diversas obrigações do segurado, consta também a de informar à contraparte eventual agravamento do risco coberto. Se o contrário ocorre, havendo a diminuição do risco, o segurador, tomando conhecimento, deverá se comunicar com o segurado, para efeito de revisão do prêmio. ■Seguro à conta de outrem. Típico do seguro de vida, este contrato é celebrado entre o estipulante e a seguradora, figurando o segurado como beneficiário. Ocorrendo o sinistro, a expectativa de direito se transforma em direito adquirido para o beneficiário, mas contra este a seguradora poderá opor as exceções que dispunha contra o estipulante. ■Pagamento da indenização. A principal obrigação da seguradora consiste no pagamento da indenização de acordo

com as cláusulas contratuais. A modalidade de adimplemento varia de acordo com o tipo de seguro e a opção das partes contratantes. Tratando-se de seguro de vida, o pagamento se faz em dinheiro. ■Corretor de seguros. Essa profissão, que pode ser exercida por pessoa física ou jurídica, é regulamentada pela Lei 4.594/1964, que exige habilitação específica. A sua função é intermediar os contratos, sem neles figurar ou se tornar responsável pela execução. Relação jurídica mantém com a seguradora, que assume o dever da contraprestação. ■Seguro de dano. Generalidades. O seguro de vida e o de pessoa são as duas modalidades contratuais reguladas pelo Código Civil; enquanto para o seguro de vida não há limite para o valor estipulado, para o de dano não poderá exceder os prejuízos. ■Conceito. No seguro de dano, o objeto é o risco que recai sobre a coisa ou interesse, como o automóvel, a casa, a biblioteca, o crédito. Entre as modalidades mais comuns de risco, figuram: o furto, o roubo, o incêndio. Concretizado o dano, o pagamento deve abranger o valor da coisa destruída, além de eventuais despesas e prejuízos, observado o valor do seguro. ■Limite da garantia. Ainda que se estipule um valor superior ao verdadeiro, ocorrendo o sinistro, a seguradora estará obrigada a pagar apenas o valor real do dano. Se o dono da coisa celebrou mais de um seguro, as seguradoras deverão estar cientes desse fato, evitando-se assim o recebimento superior ao dos prejuízos. ■Transferência do contrato. Com a alienação ou cessão do bem sobre o qual recai o seguro, o contrato poderá ser transferido se, naturalmente, perdurar o prazo de duração. A norma permissiva, art. 785, comporta convenção em contrário. ■Indenização e sub-rogação nos direitos e ações. Se o sinistro decorrer de culpa de terceiro, uma vez pago o segurado e quitadas as despesas, a seguradora terá direito de regresso. Salvo se a conduta tiver sido dolosa, inexiste o regresso em face de consorte, descendentes, ascendentes, consanguíneos ou afins. ■Seguro de responsabilidade civil. Por essa modalidade, o segurado se previne em face de eventuais danos que vier a causar a terceiro, pois, cientificada a seguradora, esta assume a obrigação do ressarcimento. No seguro obrigatório, o pagamento deverá ser feito pela seguradora diretamente ao terceiro.

■Seguro de pessoa. Generalidades. Este abrange: a vida, acidente pessoal, saúde. No primeiro caso, o contrato deverá indicar o beneficiário. No segundo, a proteção é contra acidentes em geral. No terceiro, a garantia cobre as despesas médicohospitalares durante a enfermidade. ■Liberdade contratual. Podem as partes estipular, sem qualquer limite, o valor de cobertura. É vedada a exclusão de responsabilidade pela maior exposição aos riscos. ■O prêmio. Os atrasos no pagamento do prêmio não podem ser cobrados, pois eles implicam a ausência de cobertura. ■Estipulação do seguro. O contrato, no seguro de vida, pode ser firmado pelo segurado ou pelo proponente. Neste último caso, o contratante deve ser consorte, descendente ou ascendente, quando há presunção relativa de interesse. Na falta de um desses liames, o interesse deverá ser justificado. ■Beneficiário. Em princípio o segurado é livre para nomear o beneficiário no seguro de vida. Se casado, entretanto, fica impedido para contemplar companheiro, salvo se na época do contrato se encontrava separado de fato. Caso o beneficiário indicado não puder receber por imposição legal ou porque já falecido, o pagamento deverá ser feito ao beneficiário subsidiário, cabendo metade ao cônjuge não separado judicialmente e a outra parte, aos herdeiros do segurado. Na falta destes, poderá pleitear, se houver, pessoa dependente do segurado. ■Suicídio do segurado. O beneficiário somente fará jus a receber o seguro em caso de suicídio quando, entre os dois fatos, houver transcorrido dois anos. Em caso negativo, o beneficiário deverá receber o valor da reserva técnica formada (art. 798 do CC). ____________ Ch. Beudant, Cours de Droit Civil Français, 2ª ed., Paris, Rousseau & Cie., Éditeurs, 1950, tomo XII-bis, p. 112. 2 Cf. Pedro Alvim, O Contrato de Seguro, 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 2001, p. XV. 3V. em Amílcar Santos, Seguro – Doutrina, Legislação, Jurisprudência, 1ª ed., Rio de Janeiro, Distribuidora Record Editora, 1959, p. 8. 4Na análise de José da Silva Costa, o seguro existe desde épocas remotas como fenômeno econômico, “pois a compensação dos riscos, embora sem a organização científica de hoje, se operou sempre que se praticavam operações nas quais foram acautelados lances desiguais, suscetíveis de mútua compensação. O navegante fenício compensava as aventuras de suas viagens, como o banqueiro grego neutralizava, por suas comissões, os riscos da insolvência de seus devedores” (Direito Comercial, Marítimo, Fluvial e Aéreo, 3ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos, 1935, tomo II, p. 161). 5 Manoel Inácio Carvalho de Mendonça, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo II, p. 281. 1

Curiosamente, a única disposição do Código Civil português, de 1867, pertinente ao seguro, foi situada no art. 1.540, intercalado por dois artigos que dispunham sobre jogo e aposta. 7Op. cit., tomo VIII, p. 550. O contrato de seguro surgiu, historicamente, envolto na prática de jogo, como analisa Jordi Carbonell Puig: “En sus orígenes, el seguro de vida no tenía bases estadísticas ni técnicas específicas, asimismo tampoco se planteaba el principio de mutualidade y, por consiguiente, existía confusión entre esta modalidad de seguro y la apuesta. Estas circunstancias lo convirtieron en una operación de especulación sobre la vida humana, cosa que provocó que este tipo de operaciones se prohibieran” (Los Contratos de Seguro de Vida, 1ª ed., Barcelona, Bosch, 1994, p. 115). 8O Código Civil português, de 1867, pelo art. 1.540, considerou o contrato de risco e seguro regulado pelas regras gerais dos contratos, desde que não fosse relativo à atividade comercial. O Código Civil da Alemanha, de 1896, não dispôs a respeito. Alguns países optaram por disciplinar a matéria em seu código comercial e em leis especiais, como a Alemanha e Venezuela. Outros, dispõem tanto no estatuto civil quanto no comercial e em legislação especial. 9A expressão seguridade social, incorporada às legislações dos povos em geral, advém da Carta do Atlântico, de 1941, e Declaração de Filadélfia, de 1944. 10 V. em J. Motta Maia, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Seguridade, 1981, vol. 67, p. 317. 11J. W. Hedemann, op. cit., vol. 3, p. 370. 12 V. em Fran Martins, op. cit., p. 415. O Código Civil de 1916, pelos artigos 1.466 a 1470, regulava o seguro mútuo, não incorporado à disciplina do atual Código. 13Op. cit., vol. II, p. 339. 14Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo II, p. 294. 15REsp. nº 401.718/PR, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “Civil e Processo Civil. Contrato de Seguro. Ação ajuizada pela vítima contra a seguradora. Legitimidade passiva ad causam. Estipulação em favor de terceiro. Doutrina e Precedentes. Recurso provido. I – As relações jurídicas oriundas de um contrato de seguro não se encerram entre as partes contratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, como ocorre com os seguros de vida ou de acidentes pessoais, exemplos clássicos apontados pela doutrina. II – Nas estipulações em favor de terceiro, este pode ser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável, como no caso do seguro, em que se identifica o beneficiário no momento do sinistro. III – O terceiro beneficiário, ainda que não tenha feito parte do contrato, tem legitimidade para ajuizar ação direta contra a seguradora, para cobrar a indenização contratual prevista em seu favor” (julg. em 03.09.2002, publ. em 24.03.2003, DJ, p. 00228). 16Cf. Eduardo Espínola, Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 470. 17Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 5º, p. 150. O eminente jurista, por outro lado, acrescenta que “O risco depende de caso fortuito ou força maior”, quando na realidade a existência do risco depende mas é da possibilidade de ocorrência de caso fortuito ou força maior. 18Em excelente monografia dedicada ao tema securitário, Pedro Alvim emprega o vocábulo indenização: “A palavra indenização se ouve com frequência nos pagamentos de seguros de pessoa. É comum no meio segurador o uso do vocábulo para designar a responsabilidade do segurador, seja oriunda de seguros de dano, seja de seguros de pessoa. A indenização constitui, então, a obrigação do segurador tanto num, como noutro, embora ela seja apurada de maneira diferente, atendendo-se à natureza desses dois grupos de seguros” (op. cit., p. 447). 19 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. 5º, p. 151. 20“Le risque constitue l’élément caractéristique du contrat d’assurance, celui qui lui confère son caractère aléatoire” (Op. cit., tomo XII-bis, p. 129). 21 V. em Antonio Gullon Ballesteros, op. cit., p. 378. 22Op. cit., tomo IV, p. 595. 23 Op. cit., tomo II, p. 658. 24Op. cit., tomo II, vol. II, p. 295. 6

Op. cit., p. 87. “A inexistência de proposta das partes, desde que a apólice seja aceita ou o bilhete do seguro, com a efetivação do pagamento do prêmio, não leva a se tornar inválido o contrato. Este é autônomo, sem dependência do ajuste preliminar. É, apenas, uma fase que pode ser dispensada por manifestação expressa ou tácita das partes” (Comentários ao Novo Código Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. XI, tomo I, p. 105). 27 V. em Orlando Gomes, Contratos, ed. cit., p. 413. 28Op. cit., p. 159. 29Embora a legislação se refira aos instrumentos de contrato nominativo, à ordem e ao portador, apenas o primeiro é praticado no mercado securitário. 30Op. cit., Contratos, ed. cit., p. 413. 31V. em Pedro Alvim, op. cit., p. 339, e em José Augusto Delgado, op. cit., p. 125. 32 Op. cit., tomo VIII, p. 554. 33REsp. nº 302.500/MG, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Castro Filho: “Seguro. Indenização por morte. Prestações mensais dos prêmios atrasadas. Suspensão da eficácia do contrato. Em consonância com o que dispõe o art. 12 do Dec.lei nº 73/66, a seguradora não fica obrigada a pagar a indenização se, na data do óbito, o segurado estava em atraso quanto ao pagamento do prêmio, razão pela qual encontravase suspenso o contrato” (julg. em 21.10.2003, publ. em 09.12.2003, DJ, p. 00278). 34 O Projeto de Lei nº 7.312/02, da Câmara dos Deputados, atualmente arquivado, propunha redação mais apurada para o texto do art. 763:“Não terá direito a indenização o segurado que estiver em mora no pagamento do prêmio, se ocorrer o sinistro antes de sua purgação, desde que o segurado tenha sido intimado, por escrito, para tanto.” Além desse Projeto, outros foram apresentados, visando a modificação do dispositivo: PL nº 1.088, de 27.05.2003; PL nº 1.130, de 28.05.2003; PL nº 1.136, de 28.05.2003. 35 REsp. nº 278.064/MS, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro: “Seguro. Cláusula de Cancelamento automático do contrato em caso de atraso no pagamento do prêmio. Insubsistência em face do Código de Defesa do Consumidor. Ausência de Interpelação. Pagamento feito no dia seguinte ao do vencimento. – É nula a cláusula de cancelamento automático da apólice (art. 51, inc. IV e XI, do CDC). Pagamento do prêmio efetuado no dia seguinte ao do vencimento; antes, pois, de interpelação do segurado (REsp. nº 316.449/SP)” (julg. em 20.02.2003, publ. em 14.04.2003, DJ, p. 00130). 36Projeto de Lei nº 6.960/02, da Câmara dos Deputados, atualmente arquivado, propunha outra redação para o texto do art. 765, a fim de estender a obrigatoriedade da boa-fé à fase das negociações preliminares. 37Op. cit., p. 37. 38Cf. Pontes de Miranda, citado por Jones Figueirêdo Alves, op. cit., p. 695. 39V. o acórdão relativo ao REsp. nº 223.119/MG, da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, publ. em 25.10.1999, DJ. 40No 5º Seminário de Estudos sobre o Novo Código Civil, promovido pela Escola Judicial Des. Edésio Fernandes, do TJ/MG, aprovou-seenunciado neste sentido. V. em J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, p. 501. 41Op. cit., p. 231. 42REsp. nº 241.807/RS, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Seguro de imóvel. Perda total. 1. Constatada a perda total do bem segurado, deve a seguradora responder pelo valor fixado na apólice, sobre o qual foi calculado e pago o prêmio. 2. Recurso especial conhecido e provido” (julg. em 25.11.2002, publ. em 24.02.2003, DJ, p. 00222). 43REsp. nº 513.013, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. César Asfor Rocha: “Processo Civil. Seguro. Renovação. Recusa. Ilegitimidade da Corretora. A corretora não tem legitimidade, mas sim a seguradora, para figurar no polo passivo da ação proposta para renovação de contrato de seguro, que foi negada ao autor. Recurso parcialmente conhecido e, nessa parte, provido” (julg. em 02.10.2003, publ. em 1º.12.2003, DJ, p. 363). 25 26

Op. cit., p. 79. Op. cit., p. 272. 46REsp. nº 329.931/SP, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro: “Responsabilidade Civil. Transporte de Mercadoria. Roubo. Força Maior. Ação Regressiva Proposta pela Seguradora. – O roubo da mercadoria em trânsito, uma vez evidenciado que o transportador tomou as precauções e cautelas a que se acha obrigado, configura força maior, suscetível de excluir a sua responsabilidade. Precedentes do STJ. Recurso especial conhecido e provido” (julg. em 22.10.2002, publ. em 17.02.2003, DJ, p. 00283). 47Cf. enunciado do 5º Seminário de Estudos sobre o Novo Código Civil, promovido pela Escola Judicial Des. Edésio Fernandes, do TJ/MG. V. em J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., referida, p. 501. 48 O 5º Seminário de Estudos sobre o Novo Código Civil, promovido pela Escola Judicial Des. Edésio Fernandes, do TJ/MG, aprovou enunciado sobre a matéria: “O § 2º do art. 787 só tem aplicação quando a seguradora comprovar a má-fé do segurado” (cf. em J. Franklin Alves Felipe e Geraldo Magela Alves, O Novo Código Civil Anotado, 4ª ed., referida, p. 501. 49 Projeto de Lei nº 6.960/02, da Câmara dos Deputados, atualmente arquivado, propunha outra redação ao disposto no parágrafo único do art. 788, para substituir a expressão “em promover a citação deste para integrar o contraditório” por esta mais técnica: “cabendo a denunciação da lide para o direito de regresso.” 50 A doutrina aponta a The Equitable Society, criada na Inglaterra em 1761, como a primeira companhia de seguros de vida. 51Op. cit., p. 727. 52Op. cit., vol. III, p. 480. 53 Cf. João Luiz Alves, op. cit., vol. III, p. 480. 54 Com oportunidade, o Projeto de Lei nº 6.960/02, da Câmara dos Deputados, atualmente arquivado, propunha a inclusão do companheiro na relação dos presumidamente interessados, constante no parágrafo único do art. 790. 55Eis o texto do art. 793 do Código Civil: “É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava separado de fato.” 56José Augusto Delgado arrola outras hipóteses em que a indicação de uma pessoa não pode prevalecer: “a) quando a estipulação tenha sido feita pelo representante do segurado, em seu próprio benefício (art. 117, CC); b) quando o segurado, ao designar o beneficiário, ofende, comprovadamente, aos bons costumes; c) quando ocorre erro substancial no ato de designação quanto à pessoa beneficiária; d) quando a declaração for feita sob coação, ou em estado de perigo” (Op. cit., p. 737). 44 45

CONSTITUIÇÃO DE RENDA Sumário: 162. Conceito. 163. Elementos e caracteres. 164. Direitos do instituidor ou credor. 165. Extinção.

162.CONCEITO Dá-se o contrato de constituição de renda, quando alguém (rendeiro ou censuário), gratuitamente ou mediante o recebimento de bens móveis, imóveis ou dinheiro, se obriga a dar uma renda periódica, por tempo determinado ou não, a outrem (instituidor ou censuísta) ou a beneficiário deste. O bem instituído passa a integrar o patrimônio do rendeiro a partir da entrega, consoante prevê o art. 809 do Código Civil. Para os imóveis, a transferência de domínio opera-se com a transcrição e para os móveis, com a tradição. Denomina-se renda a prestação que o rendeiro se obriga a dar ao instituidor. Pouco adotado na prática, devido à função social do seguro e, também, dos planos de previdência privada,1 o contrato possui alguma utilidade. Para o instituidor porque, precavendo-se contra naturais e previsíveis dificuldades na velhice, garante-se com uma renda que pode ser vitalícia. Além disto, conforme destaca Josserand, obtém uma renda superior a que normalmente o capital haveria de gerar, pois em lugar de produzir juros de apenas cinco por cento ao ano, os bens rendem em torno de oito a dez por cento.2 Para o rendeiro, a vantagem é obter bens sem valer-se do esforço de poupança, habilitando-se a usufruir economicamente de um patrimônio construído por outrem. Coerente com a finalidade do contrato, que é propiciar uma renda ao instituidor ou ao seu beneficiário, a Lei Civil, pelo art. 808, considera nula a constituição de renda em favor de pessoa já falecida, ou seja, o instituidor não pode indicar por beneficiário alguém que já não exista. Igualmente, o dispositivo considera nula a constituição de renda, quando o credor – instituidor ou beneficiário – falecer nos trinta dias seguintes ao contrato e em razão de doença preexistente à celebração. Nas hipóteses do art. 808, com a nulidade do contrato, o acervo patrimonial transferido ao rendeiro volve ao instituidor, se a morte for de terceiro beneficiário, ou aos seus herdeiros, caso venha a falecer naquelas condições. De acordo com o

registro de Marco Aurélio S. Viana, também para efeitos legais a velhice e a gravidez não constituem moléstia.3 Havendo dois ou mais beneficiários e um deles for falecido ou perder a vida no interregno de trinta dias devido à moléstia preexistente, o contrato será válido quanto aos demais designados.4 No ordenamento pátrio, a constituição de rendas não se forma apenas por via contratual, também por ato causa mortise sentença judicial. O contrato está regulado nos artigos 803 a 813 do Código Civil, enquanto o art. 1.926 prevê o legado de renda vitalícia ou pensão periódica. Como decorrência de um ilícito civil, pode o juiz condenar o responsável a prestar, vitaliciamente, pensão à vítima (art. 950) ou a seu dependente (art. 948), em caso de morte. Embora alguns romanistas, como Charles Maynz, vislumbrem sinais da constituição de renda no Direito Romano, a formação do contrato é de origem medieval, tendo alcançado grande desenvolvimento na Alemanha do século XIII. O Direito Canônico condenara os juros propter usuram pecuniae, admitindo apenas os periculi pretium, que visavam a compensar o perigo a que ficava exposto o capital. Para contornar a vedação legal, criou-se a constituição de renda, que se destinava a encobrir o empréstimo. Na palavra de Carvalho de Mendonça: “A constituição de renda não surgiu entre os nossos antepassados, assim como em todas as nações católicas, senão como um recurso, um subterfúgio astucioso de iludir a condenação da usura por uma forma aparentemente válida.”5 O contrato de constituição de renda se assemelha ao censo, previsto no Código Civil português, de 1867.6 Pelo art. 1.644 definiu-se o censo consignativo ou renda como o acordo em que uma pessoa fornece uma soma ou capital à outra, em caráter definitivo, a fim de obter uma renda anual, em gêneros ou em dinheiro, garantida por imóveis. Se o rendeiro não pagasse a renda durante três anos consecutivos, o credor podia exigir a devolução do capital. Observa-se que o contrato implicava a instituição de ônus real sobre imóveis, particularidade não prevista no atual contrato de constituição de renda. O terceiro que adquirisse as propriedades assumia o encargo da renda anual. O censo reservativo consistia na cessão de um prédio, com a reserva de uma pensão, ou prestação anual, a ser paga com os frutos e rendimentos do imóvel. O Código Seabra, pelo art. 1707, proibiu a celebração de novos contratos de censo reservativo. Henri de Page, ao analisar o instituto à luz do Code Napoléon, censurou o legislador por reunir, sob uma rubrica apenas, “dois contratos essencialmente diferentes: a renda vitalícia a título gratuito e a renda vitalícia a título oneroso”.7Para o eminente jurista, tal fato constitui um grave erro de método. O nosso Direito também admite as duas modalidades de constituição – a gratuita e a onerosa – delas cuidando no

Capítulo XVI, Título V, Dos Contratos em Geral. Donde se infere que a lição de Henri de Page não repercutiu junto ao legislador de 2002. Analisando a natureza jurídica da constituição de renda, F. Laurent faz importantes distinções. A modalidade onerosa, formada por dinheiro, identifica-se com o empréstimo, enquanto a instituída por bens móveis ou imóveis, com a venda. Nos contratos gratuitos, tem-se uma doação. Para a Exposição de Motivos do Code Napoléon, na constituição de renda onerosa a natureza jurídica seria sempre um modo de venda, ainda quando o quinhão entregue pelo instituidor fosse em dinheiro.8 163.ELEMENTOS E CARACTERES 163.1.Elementos Denomina-se instituidor a parte que transfere bens e rendeiro ou censuário, a que se obriga à prestação periódica. O vocábulo censuário provém do contrato de censo, previsto no Código Seabra. Nos casos em que a renda for instituída em favor de terceiro (beneficiário), este integrará o contrato, sem figurar, todavia, como parte. No título constitutivo podem ser nomeados, também, vários beneficiários, em caráter simultâneo ou sucessivo. A Lei Civil não exige capacidade especial dos contratantes, bastando-lhes a capacidade de fato. Quando o bem transferido for imóvel, o instituidor há de ter capacidade para vender e o rendeiro, para comprar. Se o bem consistir em dinheiro, o instituidor deve ser capaz de emprestá-lo e o rendeiro, de tomá-lo por empréstimo.9 Na constituição de renda onerosa, o instituidor transfere para o patrimônio do rendeiro bens móveis ou imóveis, permitindo-se o dinheiro. Pelo Código Beviláqua, art. 1.424, não havia previsão de bens móveis em geral. O Tribunal de Justiça de São Paulo, todavia, sob a vigência daquele Código, reconheceu, como contrato de constituição de renda, a transferência de ações societárias e subsequente renda formada por dividendos, com fundamento nos artigos 1.424 e 719 correspondentes, hoje, aos artigos 804 e 1.395 do Código Reale.10 O elemento fundamental e caracterizador do contrato é a renda ou prestação periódica a ser paga pelo rendeiro ao instituidor. A Lei Civil não define o conteúdo da renda, mas entende Caio Mário da Silva Pereira, invocando a doutrina de Henri de Page, que deva ser em dinheiro; se em outra espécie ou por serviço, ter-se-á contrato inominado.11 Em contrapartida, Planiol admite a prestação in natura.12 Se a Lei Civil não limita a espécie de renda e nem há razão para tanto, é de se admitir a prestação tanto em dinheiro quanto in natura, devendo o critério ser definido no contrato. A periodização pode ser fixada livremente pelas partes e de acordo com os seus interesses. Se a finalidade da renda for alimentar, a prestação

mensal se revelará mais adequada. Nas economias sujeitas a processo inflacionário, para o instituidor convém a indexação da renda a um fator de atualização, estabelecendo-se uma dívida de valor.13 163.2.Caracteres Como a constituição gratuita possui caracteres distintos da onerosa, havemos de desmembrar o presente estudo, considerando separadamente as duas modalidades. 163.2.1.Constituição de renda onerosa Nesta modalidade, o contrato é real, bilateral, oneroso, aleatório, temporário e formal. O contrato é real, pois somente se aperfeiçoa quando o instituidor transfere bens de seu domínio para o rendeiro. A bilateralidade advém do fato de que ambas as partes contraem obrigações entre si. A onerosidade decorre do compromisso assumido pelo rendeiro de dar prestações periódicas ao investidor. O contrato será aleatório quando as prestações forem instituídas em caráter vitalício para o credor. Marcel Planiol, a título de ilustração da matéria, refere-se a uma coleção de antiguidades americanas, pertencentes a M. de Waldeck, que pedia 40.000 francos pelo conjunto. O Estado ofereceu, em contraproposta, uma renda vitalícia, calculando que fosse melhor negócio, pois o proprietário contava com cinquenta anos de idade. Aceita esta fórmula, M. de Waldeck faleceu aos cento e nove anos, recebendo o equivalente a cinco ou seis vezes o valor anteriormente proposto.14 Será comutativo se houver a prefixação de um termo final para a obrigação assumida pelo rendeiro. O contrato é sempre temporário, podendo ser vitalício ou não; o que a Lei Civil proíbe é a obrigação de caráter perpétuo. Na dicção do art. 806, o contrato se realiza por tempo certo ou por vida, podendo continuar as prestações após a morte do rendeiro, mas cessam com a do credor, seja ele o instituidor ou o beneficiário. O contrato é de natureza formal, pois requer a escritura pública, consoante exigência do art. 807. 163.2.2.Constituição de renda gratuita Os contratos desta espécie são: formais, unilaterais, gratuitos, temporários. Se a renda for instituída por liberalidade o contrato não será real, uma vez que o rendeiro não receberá qualquer bem do credor. Também não será consensual, pois não basta a declaração de vontade. Esta deverá, necessariamente, ser expressa mediante escritura pública. O contrato é unilateral, dado que apenas o

rendeiro assume obrigações. O caráter gratuito decorre da inexistência de reciprocidade: credor da renda não contrai qualquer obrigação. Tanto quanto os contratos onerosos, os gratuitos são necessariamente temporários, não se admitindo a perpetuidade. A obrigação cessa com a morte do credor contratante ou do terceiro beneficiário. Aplicam-se à constituição de renda gratuita os princípios que regem os contratos de locação. 163.2.3.A relação jurídica entre instituidor e beneficiário Sob o enfoque da relação entre instituidor e beneficiário, o negócio jurídico pode ser gratuito ou oneroso. Será gratuito, se o beneficiário não assumir obrigação em face do instituidor e oneroso, na hipótese contrária. 164.DIREITOS DO INSTITUIDOR OU CREDOR As partes podem convencionar, na constituição de renda onerosa, que o rendeiro preste garantia real ou fidejussória. É a previsão do art. 805. Sem esta providência, o contrato será de risco para o instituidor, especialmente em se tratando de renda vitalícia. É indispensável que ele se previna quanto a eventual insolvência do rendeiro. Pela garantia real, o devedor oferece bem móvel em penhor ou imóvel em hipoteca; pela fidejussória, que é garantia pessoal, alguém se apresenta como fiador do rendeiro. A garantia fidejussória se dá também com a caução de títulos de crédito pessoal. Advirta-se que a garantia não é automática, pois forma-se apenas por expressa convenção. Pelo Código Beviláqua, art. 674, inciso VI, as rendas constituídas sobre imóveis foram consideradas direitos reais. Assim, quando o instituidor transferia imóvel para o rendeiro, ao mesmo tempo o bem passava a garantir o pagamento das prestações. O art. 1.225 do Código Reale, em sua lista dos direitos reais, não reproduziu o inciso mencionado. Ao instituidor assiste o direito, tanto no contrato oneroso quanto no gratuito, de exigir judicialmente as prestações em atraso. Em se tratando de modalidade onerosa, poderá o credor exigir garantia quanto às parcelas futuras, sob pena de rescindir o contrato. A Lei Civil, pelo art. 810, não diz, mas é obvio que tal garantia não é exigível na modalidade gratuita, pois a sanção prevista em nada prejudicaria ao rendeiro, dado que este não recebe quaisquer bens quando da celebração do contrato. Tratando-se de constituição de renda gratuita, o devedor poderá, por iniciativa pessoal, gravar as prestações com a cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade, isentando-as de execuções por dívidas pendentes e futuras. É a dicção do art. 813 que, pelo parágrafo único, estende a isenção em favor dos montepios e pensões alimentícias. Esta isenção, consoante expõe Mourlon, não é prejudicial aos credores do donatário, “que não podiam contar com uma liberalidade, que lhes aproveitasse contra a

vontade do doador ou testador.”15 Os montepios são instituições organizadas para conceder pensão, por morte, aos dependentes de seus associados. Em sua formação gramatical, a palavra reflete o seu verdadeiro sentido: monte (conjunto de bens) e pio (piedade). O direito à percepção da renda é adquirido dia a dia, ressalvada a hipótese em que o rendeiro se obriga ao pagamento antecipado do período. Neste caso a obrigação deve ser cumprida no primeiro dia. Se a renda for anual, cada dia representará o direito a 1/365 do valor convencionado. Extinta a renda anual ao final do décimo primeiro mês, o valor devido corresponderá a 11/12 avos da prestação. Se o pagamento se faz antecipadamente, a prestação incorpora-se ao patrimônio do credor, ainda que este faleça alguns dias após o recebimento. Havendo mais de um beneficiário designado, a presunção juris tantum é de que a renda deverá ser dividida em partes iguais. O instituidor, todavia, pode fixar percentuais distintos. Em princípio, a falta de um beneficiário não provoca o acréscimo da cota dos demais, salvo diversa previsão contratual. Exemplo: O instituidor “A” falece e deixa uma renda mensal de três mil reais, figurando “B”, “C” e “D” como beneficiários. Em princípio, “B”, “C” e “D” terão direito, cada qual, à renda de mil reais, mas se “A” privilegiou “B”, garantindo-lhe metade da renda total, este terá direito a mil e quinhentos reais ao mês, enquanto “C” e “D” terão direito, individualmente, à renda de setecentos e cinquenta reais. Ocorrendo a morte de “B”, os quinhões de “C” e “D” permanecerão com os valores anteriores ao óbito, mas se houver previsão de acréscimo, o quinhão de “B” será dividido igualmente entre os demais beneficiários. A disposição legal é do art. 812. No Direito italiano, art. 1.874 do Códex, o critério é diverso, pois a regra geral é o acréscimo, que não prevalece apenas havendo pacto em contrário. 165.EXTINÇÃO Por vários modos extingue-se o contrato de constituição de renda. Se por prazo determinado, atingido o termo final cessa o vínculo de pleno jure. Se vitalício, com a morte do credor, seja ele instituidor ou beneficiário. Tratando-se de contrato oneroso, o inadimplemento das obrigações autoriza o credor à rescisão, igualmente quando o devedor, em débito, deixa de oferecer garantia exigida pela contraparte. Pelo Código Civil italiano, art. 1.877, o instituidor também poderá dar por resolvido o contrato, quando houver diminuição das garantias convencionais. A morte do devedor pode levar também à extinção do contrato, salvo se houver cláusula que obrigue os sucessores no limite do acervo hereditário. Se o contrato foi celebrado sob condição resolutiva, verificada esta ipso facto ocorrerá a extinção do vínculo. Tratando-se da modalidade gratuita, a

constituição pode extinguir-se em caso de ingratidão do beneficiário, de acordo com as disposições dos artigos 555 e 557 do Código Civil, uma vez que os princípios afetos às doações aplicam-se ao contrato sub examine. Caso o credor venha a falecer, dentro nos trinta dias da constituição da renda, o contrato se extingue em razão de nulidade, prevista no art. 808. Igualmente se o beneficiário estiver morto à época da formação do contrato. O resgate, que é o adimplemento antecipado de todas as prestações, provoca a extinção do contrato. Dá-se a extinção, ainda, nas hipóteses de destruição do imóvel não segurado e de confusão, quando as condições de credor e devedor se unem em uma só pessoa, ao adquirir o bem.16

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de Constituição de Renda. Pouco usual no comércio jurídico, o contrato de constituição de renda consiste na obrigação assumida pelo rendeiro (ou censuário), gratuitamente ou mediante recebimento de bens de qualquer natureza, de dar, ao instituidor (ou censuísta) ou a beneficiário deste, uma renda periódica. A Lei Civil considera nulo o contrato se o instituidor falecer antes no período de trinta dias em decorrência de doença preexistente ao contrato A renda vitalícia pode ser instituída também por legado ou sentença judicial ■Elementos. Instituidor é quem transfere bens e assume o direito à renda periódica ou designa o beneficiário. Os contratantes devem ter apenas a capacidade de fato para a prática de negócios jurídicos. Se o instituidor pretende transferir imóvel, haverá de ter capacidade para vender e o rendeiro, de comprar. Na constituição de renda onerosa, o instituidor pode transferir bens móveis ou imóveis, assim como dinheiro, para o rendeiro. Embora o Códex não declare, a renda deve ser em dinheiro; se em coisa diversa, ter-se-á contrato inominado. A periodicidade é de livre escolha das partes. ■Caracteres. Na constituição de renda onerosa, o contrato é: real, bilateral, oneroso, aleatório, temporário e formal. O contrato se aperfeiçoa com a transferência de bens para o rendeiro, daí dizer que é real. O contrato é bilateral, pois ambas as partes assumem obrigações. É oneroso, pois há contraprestação. O contrato é aleatório quando a renda for vitalícia. O contrato é formal, pois requer escritura pública (art. 807, CC). ■Constituição de renda gratuita. Os contratos dessa natureza são: formais, unilaterais, gratuitos, temporários. A essa modalidade se aplicam os princípios das locações.

■Relação jurídica entre instituidor e beneficiário. A relação entre ambos pode ser gratuita ou onerosa. Esta se revela quando o beneficiário assume obrigações com aquele. ■Direitos do instituidor ou credor. Cláusula contratual pode impor ao rendeiro a oferta de garantia real ou fidejussória. Esta é de todo conveniente, pois o instituidor transfere o domínio da coisa e fica na expectativa de a contraparte cumprir a sua obrigação ao longo do tempo. Pode o instituidor, quando for o caso, exigir os pagamentos em atraso e exigir garantia quanto às parcelas futuras. Na constituição de renda gratuita, por iniciativa do devedor, as prestações podem ser gravadas com as cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. Havendo mais de um beneficiário, na falta de outra orientação, a renda será dividida em partes iguais. ■Extinção. O contrato se extingue com o término do prazo previsto de duração; igualmente, com a morte do instituidor ou do beneficiário. Na modalidade onerosa, o não pagamento das parcelas autoriza o credor à rescisão, assim como na hipótese de não pagamento o devedor não fornecer a garantia exigida. Na modalidade gratuita, caracterizada a ingratidão, o devedor poderá dar por extinto o contrato. Com o resgate, ou seja, o pagamento de todas as parcelas previstas, ocorre a extinção do contrato. Esse efeito se dá, também, com a destruição do imóvel não segurado e de confusão, isto é, quando uma das partes assume também os direitos da contraparte. ____________ Observam Jorge Franklin A. Felipe e Geraldo M. Alves que a finalidade da constituição de renda, atualmente, é alcançada pelos planos de previdência privada “com maior garantia e segurança para os interessados” (op. cit., 4ª ed., p. 151). Os autores entendem que a prática contratual, pelo lado do rendeiro, há de ser esporádica, pois, se constante e profissionalmente, fica sujeita à disciplina securitária ou da previdência privada (op. cit., 4ª ed., p. 152). 2Op. cit., vol. II, tomo II, p. 347. 3Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações, 1ª ed., Belo Horizonte, Livraria Del Rey Editora, 1996, vol. 5, p. 455. 4V. em Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 5º, p. 141. 5Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo II, p. 370. 6O vocábulo censo é equívoco, pois apresenta significados distintos e não correlatos. De acordo com Luiz da Cunha Gonçalves, na acepção política refere-se ao levantamento do número de habitantes, de contribuintes ou de eleitores; no Direito Administrativo, “quer dizer encargo ou tributo imposto ou que onera bens próprios ou alheios ou dos cidadãos em geral, tendo a primitiva acepção romana.” Na esfera do Direito Civil, expressa qualquer prestação anual. Cf. Luiz da Cunha Gonçalves, Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. 9, tomo I, p. 264. 7 Op. cit., tomo V, p. 328. 8Op. cit., tomo 27, p. 296. 1

V. em Teixeira de Freitas, Esboço, art. 2.240, ed. cit., vol. 2, p. 391. O eminente civilista, em sua codificação, denomina o instituto jurídico porcontrato oneroso de renda, distinguindo a constituição de renda da reserva de renda. Na primeira, o capital consiste em dinheiro, enquanto na segunda, em móvel ou imóvel. Esta pode ser operada por venda ou mediante doação com o encargo da renda. A disciplina do contrato oneroso de renda está prevista entre os artigos 2.235 a 2.269 do Esboço. 10“O apelante, mediante documento devidamente registrado no cartório competente, constituiu uma renda a favor de seus progenitores, atribuindo-lhes a qualidade de usufrutuários para a percepção dos juros de ações da empresa apelada. Trata-se de contrato de natureza composta ou mista, com fundamento nos arts. 1.424 e 719, todos do Código Civil. Quando os contratos são compatíveis, o hibridismo não os inutiliza; são perfeitamente válidos mesmo em face de terceiros. No art. 1.424 citado, o legislador permitiu a constituição de renda por atos inter vivos, a título oneroso ou gratuito. E nada impede que essa renda, com base no art. 719, também referido, tome a forma de usufruto sobre títulos de créditos. Parece mesmo, dos termos do próprio documento registrado, que os pais do apelante foram os doadores das ações sobre as quais foi a renda constituída. Resulta daí que o apelante, mero proprietário das ações, não tem qualidade para cobrar os dividendos ou impedir o pagamento à usufrutuária”. Decisão unânime da 1ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, rel. Des. Amorim Lima, julg. em 17.03.1953, cf. Dimas R. de Almeida, Repertório de Jurisprudência do Código Civil – Direito das Obrigações, 1ª ed., São Paulo, Max Limonad, 1957, vol. III, p. 442. 11Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 477. 12Traité Élémentaire de Droit Civil, ed. cit., tomo 2º, p. 714. 13V. em Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 475. 14 Cf. Marcel Planiol, Traité Élémentaire de Droit Civil, ed. cit., tomo 2º, p. 714, nota 1. 15Cf. João Luiz Alves, op. cit., vol. 2, p. 470. 16 V. o Projeto do Código Civil Brasileiro, de Antônio Coelho Rodrigues, art. 921. 9

JOGO E APOSTA Sumário: 166. Considerações prévias. 167. Aspectos históricos. 168. Conceito e classificação. 169. Caracteres e natureza jurídica. 170. Disposições do Código Civil.

166.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS Na esteira das grandes codificações, o legislador optou por considerar o jogo e aposta espécies contratuais, embora limitando o espaço de liberdade das partes ao impor-lhes severas restrições. Alguns autores, como Sílvio Rodrigues, consideram contraditória a postura do legislador, pois, ao mesmo tempo em que reconhece as práticas como figuras contratuais, substancialmente nega-lhes efeitos jurídicos.1 O Códex praticamente reproduziu as disposições do Código Civil de 1916. Note-se que o projeto original de Clóvis Beviláqua não admitia o jogo e a aposta como contratos. Com oportunidade, Caio Mário da Silva Pereira inicia a abordagem do presente tema, advertindo o leitor quanto às dificuldades que a dogmática do jogo e da aposta apresenta, sendo comuns os erros no enfoque do tema.2 Há autores que se referem ao jogo e aposta como um tipo único de contrato, considerando que o legislador tratou da matéria unitariamente. Para outros, tendo em vista que os conceitos de jogo e de aposta são distintos, não obstante a presença da álea em ambas as práticas, haveria duas espécies contratuais. Não há alcance prático na presente questão, daí a irrelevância das opiniões a respeito. Henri de Page não hesita em apontar dois contratos: “O jogo e a aposta são, todos eles, dois contratos.” Coerentemente sustenta que ambos devem reunir os elementos necessários à formação do vínculo jurídico, como a intervenção de duas partes ao menos, um acordo sobre o objeto do contrato, além da vontade comum de jogar ou apostar.3 Observe-se que não haverá contrato se as partes não se obrigarem, reciprocamente, a pagamento, pois, se a prática tiver conotação meramente lúdica, tratar-se-á apenas de relação social, não jurídica, pois todo contrato, necessariamente, deve possuir conteúdo econômico. A plena compreensão da matéria em foco não pode prescindir da análise do elemento axiológico. O plano filosófico, mais uma vez,

condiciona as diretivas do legislador. O thema decidendum não se assenta no âmbito dogmático, mas na esfera moral, que é um dos fatores influentes da formação e desenvolvimento das instituições jurídicas. Na relação entre a Moral e o Direito uma conclusão é definitiva: as regras jurídicas não devem contrariar os princípios morais. O jogo e a aposta não encontram legitimação na instância moral e a sua eventual disciplina jurídica decorre somente de conveniência política ou econômica. Quando ultrapassam os domínios da simples recreação e visam os ganhos patrimoniais, as práticas do jogo e da aposta se tornam moralmente ilegítimas e censuráveis. Os valores econômicos, que são a cristalização do trabalho, não devem ser objetos da sorte ou azar, porque não é justa a apropriação aleatória do resultado do esforço alheio. Em outras palavras, quem ganha dinheiro em jogo ou aposta ganha recursos de sobrevivência do parceiro e família. O princípio do livre arbítrio não é argumento que favorece aos jogadores e apostadores, de um lado porque não impede a injustiça substancial e, de outro, porque perde força diante do vício, que acaba por dominar o espírito e subverte a escala de valores pessoais. Eis um trecho de famoso discurso de Rui Barbosa em que abomina os jogos: “De todas as desgraças que penetram no homem pela algibeira, e arruínam o caráter pela fortuna, a mais grave é, sem dúvida nenhuma, essa: o jogo, o jogo na sua expressão mãe, o jogo na sua acepção usual, o jogo propriamente dito; em uma palavra, o jogo: os naipes, os dados, a mesa verde...”4 Por medida provisória, o Poder Executivo proibiu o funcionamento de bingos e caça-níqueis no País. A iniciativa, louvável do ponto de vista ético, deixa a calvo a contradição do Poder Público. Ao mesmo tempo em que veda os jogos de azar, cria modernas e atraentes fórmulas de aposta, que ele próprio banca, sugando micropoupanças, que se destinam, teoricamente, para a assistência social. Mais uma vez os fins não justificam os meios, pois não se patrocina a justiça social com fórmulas injustas. Márcio Martins Bonilha tece comentários sobre este ponto “em que se verifica uma inusitada atuação do Poder Público, com demonstração de ânsia devoradora de arrecadação, a ponto de o Estado patrocinar jogos antes proibidos e facilitar a disseminação do vício, sob a tutela administrativa, acarretando graves repercussões de ordem moral e social...”5 167.ASPECTOS HISTÓRICOS A restrição ao jogo e aposta não é de hoje. Em sua fase primitiva, o Direito Romano promulgou as leis Titia, Publiciae Cornelia, que proibiam os jogos de azar e, em seu último período, relacionou os jogos permitidos, em número de cinco e denominados ginásticos. Em Roma, chegou a haver uma ação criminal pública contra os praticantes de jogos ilícitos, que

perdurou até o advento de Justiniano, quando então a censura limitou-se à nulidade do ajuste de jogo e a negação do direito de repetir os pagamentos e os empréstimos realizados no momento do jogo. Considerado prática das mais graves foi o jogo equi lignei (cavalinhos de pau) que, na opinião de Carvalho de Mendonça, devia ser uma espécie de jogo de bicho. Contra essa modalidade, havia a pena de confisco dos elementos do jogo e do próprio local em que era praticado.6 No Direito Romano, como anota Coelho da Rocha, além de o vencedor não possuir ação para receber o que ganhou no jogo, o vencido podia reaver judicialmente o que perdeu jogando.7 Quanto à aposta, esta foi permitida, embora a sua extravagância tenha encontrado resistência em Justiniano. No período medieval, segundo anota Washington de Barros Monteiro, “o jogo não era mal visto, como o atesta a máxima de Scaccia: Ludus jure naturae non esse peccatum”.8 168.CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO 168.1.Conceito A Lei Civil refere-se ao jogo e aposta, mas sem defini-los, deixando corretamente a matéria entregue à doutrina e jurisprudência. Para efeitos legais, não se distinguem as duas categorias, pois a ordem jurídica lhes dá igual tratamento. Os autores não estão acordes quanto aos critérios de distinção, prevalecendo o entendimento que considera a ação das partes. No jogo, cujo vocábulo provém do latim jocus (passatempo), há participação ativa entre os jogadores, como no bilhar, e a vitória ou derrota depende, muitas vezes, da destreza de quem joga, enquanto na aposta os parceiros apenas emitem opiniões contrapostas em relação a fatos que escapam ao seu controle, como uma partida de futebol ou corrida de automóveis disputada por terceiros. O denominador comum entre o jogo e a aposta consiste na presença de uma álea – incerteza dos resultados e, conseguintemente, de quem será vencedor. Do ponto de vista prático, irrelevante a distinção, pois o Código Civil impõe igual tratamento às duas práticas. Pelo contrato de jogo as partes se obrigam, mutuamente, a uma prestação em dinheiro ou em outros bens, a favor de quem sair vencedor na disputa em que participarão. A definição de Lomonaco é semelhante: “uma convenção pela qual duas ou mais pessoas se obrigam a pagar àquela que vencer uma soma em dinheiro ou qualquer outra coisa determinada”9 O texto do art. 814 refere-se à quantia, mas a doutrina também considera prestação outros bens, móveis ou imóveis. Observe-se que o contrato, a rigor, não é de jogo, como dá ênfase Carvalho Santos, mas de resultado de jogo.10Classificam-se os jogos em dois tipos: os de azar e os de destreza. Nos primeiros, a definição do ganhador depende do fator sorte, enquanto nos segundos, da habilidade pessoal. Consoante

anota Marcel Planiol, raros são os jogos que não dependem de ambos fatores.11 No contrato de aposta, duas ou mais pessoas emitem opiniões distintas, sobre determinado fato ou objeto, e se obrigam a uma prestação a ser paga, em dinheiro ou não, por quem não acertou e a favor do contratante que, ao final, verificou-se ser o acertador. Jogadores e apostadores são as partes integrantes do contrato e devem ser pessoas plenamente capazes. Embora Clóvis Beviláqua afirmasse que o jogo e a aposta não constituíam ato jurídico,12 entendemos diversamente, considerando a hipótese de incapaz participar de jogo ou aposta e pagar uma prestação. Neste caso, haverá o direito de devolução e com fundamento na ausência de capacidade de fato, que é um dos elementos essenciais à validade dos negócios jurídicos. Assim, não fora ato negocial e não haveria como se anular o pagamento efetivado. O desencontro de opiniões, ora verificado, tem a sua explicação. Clóvis Beviláqua, e todos que se alinham em sua posição, empregavam a expressão ato jurídico apenas em stricto sensu, a qual se identifica apenas com os atos lícitos. Mas a doutrina reconhece também o conceito de ato jurídico lato sensu, que abrange tanto os atos lícitos (ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico), quanto os atos ilícitos.13 Por outro lado, se o jogo e a aposta são considerados contratos, necessariamente devem ser negócios jurídicos e como tal regulados, uma vez que todo contrato é negócio jurídico. Por exceção, a Lei Civil subtrai, do jogo e aposta, alguns dos efeitos dos atos negociais, mas sem descaracterizá-los como contratos. 168.2.Classificação À luz da dogmática civil, as duas práticas se classificam em atos lícitos e ilícitos. Uma série de fatores influencia o legislador no enquadramento das modalidades de jogos e de apostas naquelas categorias. A tendência é de se admitir os jogos em que as partes exercitem o lazer e a destreza e de se condenar os nocivos do ponto de vista social, que dependem da sorte ou azar.14 Como jogos lícitos, apontam-se os de bilhar, xadrez, tênis, judô, jiu-jitsu, corrida, natação, poker, pifpaf, bridge, entre outros, nos quais os competidores desenvolvem habilidade, inteligência, destreza, coragem. Entre os ilícitos, enumeram-se aqueles que dependem principalmente da sorte ou do azar, como o jogo de dados, a roleta, o jogo do bicho, a víspora, o bacará etc. Os jogos ilícitos, caracterizados como de azar, estão previstos na Lei de Contravenções Penais (Decreto-Lei nº 3.688/41). O art. 50 considera prática contravencional o ato de estabelecer ou de explorar jogo de azar em lugar público ou aberto ao público, independentemente de a entrada ser paga ou gratuita. Pelo § 3º do referido artigo, considera-se também jogo de

azar “as apostas sobre corrida de cavalos fora do hipódromo ou de local onde sejam autorizadas” e, ainda, as apostas sobre qualquer outra competição esportiva. Note-se que a prática do jogo de azar não é ato punível, apenas a sua exploração ou abertura de estabelecimento. O art. 51, também da Lei de Contravenções Penais, pune as práticas de loteria não autorizada e o art. 52, a introdução no País, para o fim de comércio, de “bilhete de loteria, rifa ou tômbola estrangeiras”. Quanto ao chamado jogo do bicho, o art. 58 enquadra não apenas o ato de explorar ou de realizá-lo, mas também a sua prática, ou seja, os jogadores. À vista, igualmente, das regras do Código Civil, alguns autores classificam os jogos e as apostas em três espécies: osproibidos, os tolerados e os autorizados. Os primeiros nada mais são que os jogos ilícitos ou de azar, enquanto os demais constituem práticas lícitas. 15 Os tolerados, embora não configurem contravenção, não obtêm da Lei Civil alguma regulamentação. São aqueles em que a sua prática não depende, exclusivamente, da sorte ou azar, como o bridge, acanastra, o truco, entre outros. Integram a esfera da licitude, diante da norma de liberdade, pela qual “tudo o que não for juridicamente proibido é permitido praticar”. Não há conduta neutra do ponto de vista jurídico: é lícita ou ilícita. Não há um tertium genus. Finalmente, autorizados são os jogos e apostas previstos em lei e permitidos por órgão próprio do Ministério da Fazenda, como as rifas de automóveis ou bingos promovidos por entidades que preenchem a determinados requisitos. Os jogos ou apostas autorizados, a par da conotação recreativa, são úteis às políticas públicas, ao beneficiarem o desenvolvimento de certos setores. O turfe, por exemplo, visa a incentivar a produção de cavalos de raça.16 169.CARACTERES E NATUREZA JURÍDICA De um modo geral, para a doutrina os contratos de jogo e de aposta são nominais, consensuais, bilaterais, onerosos,aleatórios, não formais. Caracterizam-se, também, por gerar obrigações naturais. Tais contratos seriam nominados? A esta classe pertencem os contratos regulados pelo ordenamento, o que não ocorre em nosso sistema. Todavia, os autores, como Márcio Martins Bonilha, assim os consideram, pois a Lei Civil regula os seus efeitos, além, naturalmente, de nomeá-los.17 São consensuais, como assinala Valverde y Valverde, pois basta a declaração de vontade das partes.18 No momento de sua formação, os contratos são bilaterais, porque todas as partes se obrigam a uma prestação, que é de igual conteúdo. Windscheid preleciona neste sentido.19 Todavia, atingido o resultado e conhecido o ganhador, o contrato assume característica unilateral, pois somente o

perdedor terá uma obrigação a cumprir.20 Para Domenico Barbero, que não distingue as duas fases, o contrato de giuoco e scomessa é unilateral.21 A relação contratual se constitui onerosamente, pois as partes visam a obter vantagens. O contrato é essencialmente aleatório – principal característica –, pois os contratantes desconhecem, na formação do vínculo, quem deverá executar a obrigação assumida. Potencialmente, as partes se alinham como titulares do direito subjetivo e do dever jurídico. Conhecido os resultados do jogo ou da aposta, porém, somente uma parte terá direito e somente uma terá obrigação. Aálea é a incerteza que envolve o contrato; é a indefinição prévia de quem será o titular do direito subjetivo e a quem caberá a obrigação. Conforme Domenico Barbero, nele “a aleatoriedade é elevada a índice de maior relevo”, pois, diferentemente do contrato de seguro, a especulação e lucro são a alma do contrato de jogo e aposta.22 O contrato não é formal, pois a Lei Civil não prevê a sua formalização. Em se tratando de contrato autorizado, há regras que dispõem sobre os bilhetes, como na loteria ou no turfe. Tais bilhetes são apenas comprovantes da aposta e documentação que vincula o apostador aos dados ali constantes, como números ou nome do cavalo competidor. Excluindo-se os contratos autorizados, os demais criam apenas obrigações inexigíveis, tecnicamente denominadasnaturais, pois o vencedor carece de pretensão contra o perdedor. As dívidas de jogo não são cobráveis, mas as pagas espontaneamente não poderão ser repetidas. Embora haja opiniões discordantes, a maioria dos autores situa tais obrigações como naturais. De la Morandière não hesita ao classificálas: “... as dívidas resultantes de um jogo ou de uma aposta são simplesmente obrigações naturais.”23 170.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL O contrato de jogo e aposta, como já afirmamos, não é regulado no Código Civil. Este, a exemplo do anterior, limita-se a dispor sobre alguns efeitos jurídicos, valendo-se de quatro artigos: 814 usque 817. As dívidas contraídas em jogos e apostas proibidos ou tolerados não são exigíveis, mas quem adimpliu não tem o direito de reaver o que foi pago.24 A solutio retentio não prevalece em duas hipóteses: se o vencedor agiu dolosamente ou se quem pagou era menor ou interdito. O dolo a que a lei se refere consiste no emprego de artifícios enganosos, fraudulentos, para se obter resultado favorável. Quanto ao direito do menor ou do interdito de repetir, justifica-se diante da presunção absoluta de que houve abuso da contraparte, que se valeu da inexperiência ou deficiência do parceiro. Qualquer negócio jurídico, que tenha por finalidade o reconhecimento de dívida de jogo, como a fiança, novação, emissão de nota promissória, são fulminados por nulidade em razão de sua origem. A Lei Civil, porém,

resguarda os terceiros de boa-fé, ou seja, aqueles que desconhecem a causa da dívida. Exemplo: Ao perder um jogo ou aposta para “B”, “A” efetua-lhe o pagamento mediante cheque, posteriormente endossado por “B” a favor de “C”, que se encontrava de boa-fé. “B” não possuía direito de ação, mas a “C” assiste tal direito, porque desconhecia a origem do cheque. Se “B”, todavia, ciente da impossibilidade de exigir o pagamento da dívida de jogo, entra em conluio com “C”, para que este receba o cheque, ao terceiro também não caberá o direito de ação. Se, nesta última hipótese, “C” ingressa em juízo com uma ação de execução contra “A”, a este caberá, em sede de embargos, provar a má-fé do exequente. A dificuldade está em se provar que o terceiro agiu de má-fé. A este não cumpre demonstrar a sua inocência ou boa-fé, pois o ônus da prova cabe a quem alega. Como é o devedor quem acusa, a ele caberá a prova de cumplicidade do terceiro. O art. 815, fundado nas mesmas razões que vedam o direito de repetir o que se pagou em jogo ou aposta proibidos outolerados, estende a proibição a quem emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou jogar. O dispositivo apresenta falha de técnica legislativa, pois a prescrição deveria constar em parágrafo do art. 814, com o qual se relaciona umbilicalmente e no qual encontra a sua limitação. É claro que a regra do art. 815 não se aplica aos jogos e apostas autorizados, mas esta limitação se alimenta no bojo do art. 814. Em se tratando de dívida de jogo autorizado, não há qualquer disciplina especial, podendo o credor ajuizar ação de cobrança em juízo, a fim de obter o que ganhou em jogo ou aposta. Esta é uma inovação, trazida pelo § 2º do art. 814. A rigor, desnecessária, pois a esta conclusão se chegaria pela interpretação teleológica. Mas nem por isto o legislador é passível de censura, pois contribuiu para a clareza e simplicidade da exegese. Outra inovação, também desnecessária do ponto de vista lógico, é a trazida pelo § 3º do citado artigo. A hipótese versada não se refere a jogo ou aposta, mas a concurso. Ora, não há como se excetuar uma situação que não se enquadre teoricamente em regra geral. Diz o mencionado dispositivo: “Excetuam-se, igualmente, os prêmios, oferecidos ou prometidos para o vencedor em competição de natureza esportiva, intelectual ou artística, desde que os interessados se submetam às prescrições legais e regulamentares.” Pelo art. 816, o Código Civil exclui da incidência dos artigos 814 e 815, que dizem respeito ao caráter não obrigatório das dívidas de jogo ou aposta, os contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores, em que se convenciona o pagamento pela diferença entre o preço ajustado e a cotação que os títulos alcançarem no dia previsto. Não ocorre, na realidade, entrega de mercadorias ou entrega de valores, apenas o pagamento da diferença apurada. Trata-se na realidade de uma atividade meramente especulativa, que tem por propósito exclusivo o ganho ou a perda, que se

define pela diferença entre o valor previsto e o realmente alcançado. Se o valor da cotação for mais alto do que o do contrato, ganha o vendedor; se mais baixo, ganha o comprador. Como diz João Luiz Alves, às partes não interessa a compra ou a venda, apenas o ganho pela diferença: “É esse lucro aleatório o objeto único do contrato...”25 O novo Códex inverteu a disposição do Código Beviláqua que, pelo art. 1.479, subordinava tais contratos, denominados diferenciais, aos princípios aplicáveis aos contratos proibidos e tolerados. A Lei Civil, pelo art. 817, não considera jogo os sorteios para dirimir questões ou dividir coisas em condomínio, mas um sistema de partilha, ou processo de transação, conforme o caso. A decisão dos problemas ou dúvidas, adotando-se o critério de sorteio, segundo Clóvis Beviláqua, é reminiscência ao tempo dos juízos de Deus.26 Na Idade Média, havia a crença de que Deus acompanhava os julgamentos e influenciava nas decisões, que podiam ser extraídas em jogos de sorte e de azar. Suponhamos que três famílias sejam condôminas de uma casa de férias e haja conflito de preferência quanto aos períodos de utilização durante o ano. A solução mais adequada e que encontra o respaldo da lei é o sorteio. In casu, não se terá jogo, mas, por ficção da Lei Civil, uma transação. Relativamente à divisão de quinhões, embora Clóvis Beviláqua não vislumbre a prática de um jogo autorizado, porque as partes não se motivariam pelo propósito de ganho, na realidade às vezes há uma álea relevante, como a localização de terrenos dentro de um loteamento. Em todo caso, pela dicção do art. 817, o sorteio não configura jogo, mas simples transação. A categoria aplicada pelo legislador é da ficção jurídica.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Conceitos distintos, jogo e aposta constituem duas modalidades contratuais, reguladas uniformemente pelo atual Código. Necessariamente apresentam lastro econômico, pois do contrário não constituiriam contrato, que exige sempre conteúdo patrimonial. Embora o jogo e a aposta não apresentem fundamento moral, por exceção são objeto de tratamento jurídico. ■Conceito. A distinção entre o jogo e a aposta não é tratada em lei, ficando a matéria entregue à doutrina. Prevalece entre os autores o entendimento de que, no jogo, ocorre a participação ativa das partes, como no bilhar, saindo vencedor aquele que atuar com maior destreza. Já na aposta os parceiros apenas emitem opiniões sobre algum fato ou disputa entre terceiros, saindo vencedor o que acertar o resultado. Pelo contrato de jogo as partes se obrigam a uma prestação de dar, geralmente

dinheiro, em favor de quem sair vencedor no embate. Quanto ao objeto da prestação, o art. 814 do Código refere-se apenas à quantia, mas prevalece na doutrina a interpretação extensiva para abranger também os bens móveis e imóveis. Tratando-se de contrato, tanto no jogo quanto na aposta as partes devem ser plenamente capazes. ■Classificação. A doutrina, de modo geral, classifica os jogos e apostas em: proibidos, tolerados e autorizados. Os primeiros são os jogos ilícitos ou de azar, enquanto os demais são práticas lícitas. Os tolerados, embora não constituam contravenção penal, não são regulados pelo Código Civil. A sua prática não depende apenas de sorte ou azar, como o bridge, a canastra, o truco, entre outros. Autorizados são os jogos e apostas previstos em lei, como as rifas ou bingos, estes apenas os promovidos por entidades que atendam a determinados requisitos. ■Caracteres e natureza jurídica. Os contratos de jogo e aposta são: nominais, consensuais, bilaterais, onerosos, aleatórios, não formais. ■Disposições do Código Civil. A matéria está regulada no Código Civil, arts. 814 a 817. As dívidas assumidas em jogos proibidos ou tolerados não autorizam a cobrança judicial, pois constituem obrigações naturais. Uma vez pagas, são irrestituíveis judicialmente. A restituição, todavia, é possível quando o vencedor agiu com dolo ou se quem pagou era pessoa incapaz. Quem emprestou para jogo ou aposta tolerada ou proibida, no ato de jogar ou apostar, carece, igualmente, do direito de exigir o pagamento. O caráter não obrigatório das dívidas de jogo ou aposta, previsto no Códex, não alcança os contratos sobre títulos de bolsa, mercadorias ou valores em que se convenciona o pagamento pela diferença entre o preço ajustado e a cotação alcançada pelos títulos no dia previsto. Por sua vez, dispõe o art. 817 que não se considera jogo o sorteio para solucionar problema ou dividir coisas em condomínio. ____________ Op. cit., vol. 3, p. 351. Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 483. 3Op. cit., tomo V, p. 282. 4Apud João Franzen de Lima, op. cit., vol. 2, tomo II, p. 720. Na expressão do próprio jurista João Franzen de Lima: “O jogo é um dos males sociais que mais aviltam a comunhão humana, porque degrada o homem, atinge a família e desmoraliza a sociedade. A repulsa ao jogo é universal, como defesa dos bons costumes” (op. cit., vol. 2, tomo II, p. 720). 1 2

Contratos de Jogo e de Aposta, tema inserto na obra coletiva Contratos Nominados – Doutrina e Jurisprudência, coordenada por Yussef Said Cahali, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1995, p. 309. 6Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo II, p. 393. 7Op. cit., vol. 2, p. 366. 8Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Contrato de Jogo e Aposta, vol. 19, p. 381. 9Giovanni Lomonaco, Nozioni di Diritto Civile Italiano, 3ª ed., Napoli, Cav. Nicola Jovene & C.º, Editori, 1911, p. 900. 10Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., tomo XIX, p. 412. 11Traité Élémentaire, ed. cit., tomo II, p. 712. 12Diz Clóvis Bevilaqua: “A doutrina do Código Civil é que o jogo e a aposta não são atos jurídicos... Não sendo atos jurídicos, o jogo e a aposta não criam direitos. As dívidas, que tiverem neles a sua origem, não são exigíveis”, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., tomo 5, p. 183. Neste mesmo sentido é a opinião de Sílvio Rodrigues, op. cit., vol. 3, p. 351, e de Eduardo Espínola, Contratos Inominados no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., p. 459. 13 V. as obras deste autor, Introdução ao Estudo do Direito, item 183, e o 1º volume deste Curso de Direito Civil, item 108. 14Cf. em P. González Poveda, J. M. Martínez-Pereda Rodríguez e J. M. Paz Rubio, Tratado de Derecho Civil, op. cit., tomo IV, p. 669. 15Recurso Ordinário em MS (ROMS) 15593, 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. José Delgado: “1. O ordenamento jurídico brasileiro está sendo convocado, na época contemporânea, a zelar e homenagear com o máximo de intensidade a ética nas relações do cidadão com a sociedade. Se ele tinha esse compromisso no passado, hoje o grau de envolvimento com tal procedimento apresenta-se mais intenso, em face dos dogmas de valorização da cidadania que estão postos na Carta Magna de 1988. 2. É de natureza ilícita a exploração e funcionamento das máquinas ‘caça-níqueis’, qualquer que seja o tipo colocado à disposição do público...” (julg. em 06.05.2003, publ. em 02.06.2003, DJ, p. 00184). 16Cf. Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de Direito Civil – Contratos, vol. III, p. 489. 17 Diz Márcio Martins Bonilha: “Portanto, com nomen iuris específico, o contrato de jogo e aposta, embora com características próprias, sem merecer estruturação legal, senão pelos reflexos obrigacionais dele irradiados, recebe a classificação de contrato nominado, sujeito a normas impositivas que restringem a liberdade dos contratantes” (op. cit., p. 310). 18Op. cit., tomo III, p. 608. 19“I contratti di giuoco e di scommessa sono bilaterali? Non si potrà negarlo. Se nel contratto bilaterale l’obbligazione d’una parte può essere condizionale, possono essere condizionali anche le obbligazioni d’entrambe le parti, e la natura del contratto non è alterata per ciò, che l’una condizione sia l’inversione dell’altra, per modo che è certo preventivamente che soltanto una obbligazione diventerà esistente...” (op. cit., p. 221). 20Diz Carvalho de Mendonça: “O contrato aleatório, portanto, bilateral quanto à sua origem, torna-se unilateral quanto ao seu destino e fim e a nada repugna semelhante solução” (Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo II, p. 392). 21Op. cit., vol. II, p. 668. 22Op. cit., tomo II, p. 669. 23Op. cit., tomo III, p. 228. 24 Solução diversa é a do Código Civil mexicano para o Distrito Federal, que destoa da orientação prevalente no Direito Comparado. Pelo art. 2.765, permite a repetição da metade do que se pagou em jogo proibido, destinando-se a outra parte para a Beneficência Pública. 25 Op. cit., vol. 2, p. 515. 26Comentários ao Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. 5, p. 185. Sobre os juízos de Deus, v. a Introdução ao Estudo do Direito, deste autor, item 5

16. Idem, a obra de Hélio Tornaghi, Instituições de Processo Penal, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, tomo IV, p. 210.

FIANÇA Sumário: 171. Generalidades. 172. A fiança no Romano. 173. Conceito. 174. Caracteres. 175. Disposições gerais. 176. Efeitos da fiança. 177. Extinção da fiança.

Direito

171.GENERALIDADES Os contratos em geral são importantes ao tráfico jurídico, em maior ou menor grau, ao possibilitarem a composição de interesses. Alguns são valiosos em si mesmo, regulando diretamente a relação social. São chamados principais. Outros se revestem de significado na medida em que fornecem condições básicas à formação de outras convenções. São os acessórios. O contrato de fiança integra esta última categoria, pois a sua relevância deriva da importância do contrato principal.1 A sua finalidade é conceder, ao credor da relação principal, garantia de adimplemento da obrigação. Trata-se de caução adicional, pois os bens do devedor respondem por suas dívidas. Nem todo contrato bilateral carece de fiança para cercar o credor das garantias necessárias. O princípio da exceptio non adimpleti contractus protege quem deve adimplir em segundo lugar, dispensando-o de outras garantias. Se “A” promete vender um imóvel para “B”, mediante parcelas mensais, somente outorgará a escritura de compra e venda após o recebimento integral do pretium. Se exigida a escritura antes do pagamento, oporá a exceptio. Na falta desta garantia, o credor exige alguma outra, como o penhor, a anticrese, a hipoteca, que são ônus reais que gravam algum bem, ficando este a garantir a dívida. Além da caução real, em que a garantia recai sobre determinado bem, há a pessoal ou fidejussória, quando uma pessoa assume a responsabilidade de pagar solidária ou subsidiariamente. A fiança faz parte desta categoria e sua prática maior está em função dos contratos de locações, para os quais se exigem fiadores que sejam proprietários de imóveis. Daí dizer-se que a fiança é espécie do gênero caução ou garantia. No âmbito do Direito Administrativo é comum, também, a prática da caução, exigida pela administração pública como garantia dos contratos celebrados com

particulares, seja mediante fiança bancária, depósito em dinheiro ou em títulos. Nas sociedades antigas – registram Planiol, Ripert e Boulanger – a prática da fiança foi usual por duas causas: a) a falta de bens a serem oferecidos em garantia pelo devedor; b) a forte solidariedade existente no âmbito da família e das amizades. Modernamente, sobretudo para os contratos de maior expressão econômica, os devedores encontram dificuldades em obter a fiança entre parentes e amigos, daí recorrerem, muitas vezes, à garantia del credere, dada por instituições bancárias mediante remuneração.2 O vocábulo fiança, também com o sentido de garantia, emprega-se em Direito Processual Penal. Distingue-se dafiança civil, pois não constitui garantia fidejussória. Quando autorizada, o preso em flagrante deposita uma quantia arbitrada e se compromete a comparecer em juízo, sempre que a sua presença for solicitada. A Constituição Federal, pelo art. 5º, inc. LXVI, dispõe que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”, enquanto o Código de Processo Penal regulamenta o instituto. A garantia da fiança pode originar-se de contrato, lei ou de decisão judicial. A fiança, dita convencional, acha-se regulada no Código Civil, artigos 818 usque 839. Fiança legal é a imposta por lei em determinadas hipóteses, como na do parágrafo único do art. 1.745, do Código Civil, que autoriza o juiz a condicionar o exercício da tutela à prestação de caução, caso o patrimônio do menor seja de valor considerável. Judicial é a fixada pelo juiz, ex officio ou a requerimento de parte, tanto em processos cíveis, trabalhistas, quanto em penais. É prevista a caução em ações possessórias e estabelecido o procedimento cautelar nos artigos 826 e 838 do Código de Processo Civil, que dispõem sobre a forma processual de se prestar caução real e fidejussória (fiança). Antes da vigência do Código Civil de 2002, que unificou as obrigações civis e comerciais, revogando a Primeira Parte do Código Comercial de 1850, havia relevância na distinção entre a fiança civil e a comercial, pois regidas por estatutos diferentes, mas atualmente não apresenta qualquer alcance prático, figurando nos compêndios apenas como registro histórico. Considerava-se civil a fiança, quando o devedor ou afiançado não fosse empresário ou a obrigação principal não tivesse natureza mercantil. Ocorrendo, porém, uma dessas hipóteses, a fiança era comercial.3 172.A FIANÇA NO DIREITO ROMANO Em seu período clássico, o Direito Romano conheceu três modalidades de fiança: a sponsio, a fidepromissio e afideiussio, que surgiram nesta ordem.4 A sponsio destinava-se apenas aos romanos – era uma prática

de Ius Civile. Primeiramente o credor se dirigia ao devedor, indagandolhe: Spondesne mihi centum dare? Após ouvir a resposta afirmativa, voltava-se para o sponsor (fiador): idem dari spondes? – “prometes dar o mesmo que o devedor?”, seguindo-se a resposta: “spondeo” (“prometo”). A fidepromissio aplicava-se tanto aos romanos quanto aos estrangeiros, pois era negócio jurídico de jus gentium. Ao ser indagado: idem fidepromittis? – “prometes fielmente (fidepromittis) o mesmo?”, ofidepromissor respondia positivamente. De acordo com José Carlos Moreira Alves, na condição de negócios jurídicos acessórios, a sponsio e a fidepromissio eram praticadas logo após os atos principais, os quais eram celebrados porstipulatio.5 Com Justiniano, ao final da república, a sponsio e a fidepromissio, que eram semelhantes e se destinavam às obrigações verbais, cederam lugar a fideiussio, aplicável aos romanos e aos estrangeiros, pois era negócio jurídico de ius gentium. O devedor indagava ao fideiussor: Idem fide tua esse iubes? – “garantes, sob palavra, esta prestação (fideiubes)?” A resposta consistia na expressão: fideiubeo (“garanto, sob palavra”). O compromisso assumido pelo sponsor efidepromissor se extinguia após dois anos (Lei Furia) e, havendo cogarantes, a obrigação se dividia em partes iguais. Posteriormente, ao longo dos séculos III e II a. C., algumas leis favoreceram os fiadores, seja dando-lhes regresso contra o devedor (Lei Publilia),6 seja para reaver dos demais garantes a sua parte na obrigação (Lei Apuleia). Com a fideiussio, o garante se vinculava perpetuamente, pois a fiança se transmitia aos herdeiros do fideiussor7 e, quando houvesse mais de um garante, ocorria a solidariedade, cada qual respondendo pela totalidade da prestação. Posteriormente, por intervenção de Adriano, o credor devia exigir de cada fiador, sendo solventes, a sua parte no todo.8 Era o beneficium divisionis. Esta espécie de fiança se aplicava não apenas às obrigações decorrentes da stipulatio,9 mas a todas modalidades, inclusive às naturais e às futuras. 173.CONCEITO Pelo contrato de fiança, alguém (fiador) se compromete, perante o credor, a responder, subsidiária ou solidariamente, pelas obrigações assumidas pelo devedor (afiançado). Com o exemplo do Código Napoleão, que no art. 2.011 formulou a noção de fiança, os demais códigos também se ocuparam da definição, adotando, de um modo geral, o modelo do Code. Assim ocorreu, entre nós, com o Código Bevilaqua (art. 1.481) e, agora, com o Código Reale (art. 818). Embora este artigo se refira apenas ao caráter subsidiário da obrigação, dizendo “... obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra”, o inc. II, do art. 828, complementa a definição, permitindo que o fiador se obrigue comoprincipal

pagador ou devedor solidário. A fiança tanto pode ser objeto de contrato, quanto de promessa de contrato, embora a este respeito haja divergências doutrinárias. Da mesma forma que admitimos a promessa de doação, entendemos válida a promessa de fiança.10 Os romanos faziam tal distinção: “aliud est fideiussio aliud promissio de fideiubendo.”11 É possível, pelo contrato de fiança, assegurar-se o cumprimento de qualquer tipo de obrigação, seja de dar, fazer ou não fazer. O Código Civil de 2002 não reproduziu o disposto no art. 1.482 do Código Beviláqua, que previa a subfiança, ou seja, a fiança do fiador, sujeitando-a às regras gerais da fiança. Nada impede a celebração, atualmente, deste tipo de contrato entre credor e terceiro. Dependendo das cláusulas contratuais, a garantia poderá ser subsidiária ou solidária. Se omisso o contrato a respeito, dever-se-á considerar garantia subsidiária. No contrato de fiança a relação jurídica se estabelece entre credor, que é o destinatário da garantia, e o fiador – garante da obrigação. O devedor não é parte contratual, podendo a convenção de fiança realizar-se com o seu desconhecimento ou até mesmo contra a sua vontade. O credor participa de dois contratos: do principal, com o devedor (e afiançado), e do acessório, com o fiador. Como, por princípio geral, a responsabilidade do fiador é subsidiária, o credor somente pode exigir o adimplemento do garante quando o devedor não cumprir a obrigação. Embora o devedorafiançado não seja parte no contrato de fiança, nele figura como elemento necessário, pois a sua obrigação é objeto da garantia. É nesse sentido a análise de Henri de Page.12 A capacidade exigida do fiador é a básica, não podendo assumir tal responsabilidade quem não possa legalmente administrar seus bens. A pessoa casada, pelo disposto no art. 1.647, III, depende da autorização do cônjuge, salvo no regime da separação absoluta de bens. A anuência deve ser expressa em termos específicos, não bastando a procuração com poderes amplos e gerais, à vista do disposto no § 1º do art. 661, também da Lei Civil. A concordância do cônjuge pode ser suprida pelo juiz, desde que se convença da inexistência de motivos plausíveis para a denegação. O permissivo é do art. 1.648. Em contrapartida, o cônjuge que discordar da fiança concedida pelo consorte, à sua revelia, desde que o regime não seja o de separação absoluta, poderá pleitear a rescisão contratual, de acordo com o disposto no art. 1.642, IV, do Código Civil. A jurisprudência de nossos tribunais superiores considera nula a fiança prestada sem a anuência do cônjuge, quando necessária, não admitindo a tese de que a garantia recai apenas sobre a meação de quem se comprometeu. O objetivo da Lei Civil foi analisado em acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal: “... Não se controverte que o objetivo da lei, ao exigir o consentimento do outro cônjuge, é, inquestionavelmente, evitar que o patrimônio do casal, ou de qualquer dos cônjuges, fique sujeito à constrição judicial por dívida

alheia, sem que de tudo tenha o outro ciência, mas sendo o devedor principal a própria mulher, não se pode, a pretexto de prestigiar fórmulas sacramentais, porque esta não lançou sua firma ao lado da do marido, alegar que não houve aquiescência da consorte.”13 Consoante julgamento da 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 2014, a falta de anuência do companheiro em união estável não invalida a garantia da fiança. O entendimento se fundamenta no valor segurança jurídica, pois somente o casamento pode oferecer a certeza da existência da entidade familiar e o regime de bens adotado (REsp 1.299.894). Relativamente à capacidade das pessoas jurídicas para prestarem caução, importante será a consulta aos respectivos estatutos ou regulamentos, que podem vedar a prática ou limitar o comprometimento em fianças. Há pessoas que estão impedidas de prestar fianças, por força de lei, em razão de funções públicas que ocupam, como é o caso de fiscais, tesoureiros, leiloeiros, entre outros. Quanto às obrigações nulas, o art. 824 é específico e ressalva as nulidades decorrentes de incapacidade do devedor. Pelo parágrafo único do artigo, a nulidade da fiança persiste quando o contrato principal for de mútuo feito a menor. A fiança pode ter por objeto tanto as obrigações atuais quanto as futuras. Sobre estas últimas, o art. 821 exige que a dívida se torne, primeiramente, certa e líquida, para depois ser cobrada do fiador. A certeza diz respeito à existência da dívida, enquanto a liquidez refere-se à importância devida. No objeto da fiança incluem-se, além da principal, as obrigações acessórias. A garantia não pode exceder o valor da obrigação. Desde os romanos o valor da fiança não podia superar o da obrigação contraída pelo devedor: “Os fiadores não podem obrigar-se de modo que devam mais do que aquele por quem se obrigam...”14 174.CARACTERES Espécie do gênero caução ou garantia, a fiança é um contrato acessório, umbilicalmente vinculado a um principal. Assim, em caso de nulidade do contrato principal, ipso facto o de fiança será nulo. É a lei da gravitação jurídica(acessorium sequitur suum principale = o acessório segue o principal). Em caso de nulidade da fiança, a validade do contrato principal não será afetada. Poderá, sim, o devedor ser obrigado a prestar nova fiança, caso esta seja uma condição do contrato básico. Consoante Carvalho de Mendonça, a fiança não gera uma obrigação, pois esta existe no contrato principal; apenas estende ao fiador a responsabilidade pelo adimplemento e em caráter subsidiário. Trata-se de contrato consensual, pois o elo entre credor e fiador formase pelo encontro de vontades. O contrato não requer o consentimento do afiançado. A fiança, todavia, pode ser precedida por uma convenção entre

fiador e afiançado. Embora consensual, o contrato não depende apenas da voluntas, também de sua manifestação por escrito. Desnecessário dizerse que o credor, para aceitar a fiança, deve estar de acordo com o nome indicado para fiador, pois, para haver contrato, é imprescindível a declaração convergente de vontades. A concordância com o nome é conditio sine qua non para a celebração do contrato principal, pois exigese que o fiador seja pessoa idônea e com lastro econômico suficiente para atender a obrigação assumida pelo devedor-afiançado. O contrato é benéfico, pois visa a favorecer tanto o afiançado quanto ao credor. Ao primeiro, porque dá viabilidade à sua pretensão de contrair vínculo obrigacional; ao segundo, porque cerca o seu negócio jurídico de garantia e segurança. E, em regra, para o fiador não há contraprestação. Dada a beneficência do contrato, a interpretação deve seguir o critério do art. 114 do Código Civil, que impõe a estrita observância das cláusulas convencionadas, vedada a exegese extensiva.15Desnecessariamente o art. 819, segunda parte, repete a proibição, pois, como um todo orgânico e sistemático, o código dispensa inócuas repetições. Há fiança onerosa, todavia, pela qual o fiador é remunerado pelo afiançado. O seu grande exemplo são as garantias constituídas por agências bancárias. Neste caso, não se aplica o citado princípio hermenêutico. Em sua generalidade, o contrato de fiança é unilateral, pois apenas o fiador assume obrigações perante o credor. Alguns autores questionam a respeito, considerando-o bilateral imperfeito, dado que ao fiador, em caso de pagamento, assiste o direito de regresso. Carvalho de Mendonça se alinha a esta corrente.16 De acordo com o Código Civil, art. 819, o contrato de fiança exige a forma escrita, seja esta por instrumento particular ou público. As pessoas analfabetas, cegas, surdas-mudas, quanto capazes de externar a sua vontade, não estão impedidas de prestar fiança, devendo, todavia, ser representadas por mandatários, devidamente constituídos por instrumento público. Há jurisprudência neste sentido. A fiança é contrato intuitu personae, pois o credor, antes de celebrá-lo, avalia a idoneidade financeira da pessoa indicada para fiadora. O próprio étimo da palavra – fiar – indica o sentido da fiança, que significa confiar. Além disto, quando obrigado a dar fiança, o devedor não poderá impor qualquer nome, apenas o que reunir os predicados indicados no art. 825 da Lei Civil. O Superior Tribunal de Justiça decidiu que: “... A fiança é dada em caráter personalíssimo, de sorte que mesmo em caso de garantia dada a favor de pessoa jurídica, tal elemento sofre afetação quando há transferência de titularidade na empresa, fazendo desaparecer a razão essencial daquele ato...”17 Em geral os contratos de fiança são praticados gratuitamente e isto porque, entre fiadores e afiançados, sempre há laços de amizade ou

vínculos de parentesco, razões que superam qualquer interesse econômico. O caráter gratuito, todavia, não impede que o fiador pleiteie regressivamente contra o afiançado, quando induzido a pagar em seu lugar. A gratuidade não chega a ser da essência do contrato, pois a Lei Civil não proíbe a remuneração, comum, aliás, na fiança bancária. Neste caso, como observa José Augusto Delgado, o pagamento tem o sentido de compensar o risco assumido.18 175.DISPOSIÇÕES GERAIS A par das considerações gerais até aqui expendidas, outras há que se enquadram no título em epígrafe e impõem a sua formulação. As prescrições dos artigos 818 a 821, por já terem merecido suficientes referências, dispensam reexame. 175.1.A obrigação do fiador Se o garante não se comprometeu a responder solidariamente pela dívida, a sua obrigação fica subordinada à condição suspensiva, consubstanciada no não pagamento pelo afiançado-devedor. A fiança pode ser parcial ou total, de acordo com a possibilidade, conveniência ou interesse do fiador, que nem sempre possui condições econômicas para suportar encargos que superem determinado limite. Sendo parcial, ainda que o valor da dívida extrapole o limite da fiança, o garante responderá apenas até o valor estipulado. O art. 823 dispõe neste sentido. Se a caução fidejussória for total, a obrigação abrangerá os acessórios da dívida principal, como juros, multa e atualização monetária, além das despesas judiciais, sendo que o cômputo dos encargos se faz a partir da citação. Para que a fiança seja parcial, indispensável que no instrumento contratual conste expressa cláusula delimitadora. A fiança pode ser parcial pelo valor ou por itens da obrigação. No primeiro caso, a cláusula deverá indicar o quantum e no segundo, as verbas pelas quais o fiador responderá. Se a fiança diz respeito à locação, a cláusula contratual limitadora poderá excluir, por exemplo, a verba de indenização por perdas e danos. A responsabilidade também poderá ser limitada pelo tempo, permanecendo o fiador responsável pelas obrigações geradas durante certo lapso temporal. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em 2014, pela 12.ª Câmara Cível, julgou nula a cláusula contratual que prorroga automaticamente a fiança, à luz do disposto no art. 819 do Código Civil, que não admite a interpretação extensiva para a garantia.19 Nos termos ainda do art. 823, a fiança pode ser prestada em condições menos onerosas, ou seja, ser parcial ou, como diz Clóvis Beviláqua, “ser exigível em lugar mais cômodo para o fiador; ser condicional, quando a dívida for pura e simples: estabelecer um encargo ao credor”. 20 Se o valor

da fiança superar o da obrigação devida pelo afiançado, o fiador responderá apenas sobre o quantum debeatur, ou seja, até o limite da obrigação afiançada. A responsabilidade do fiador não pode ir além da obrigação ou onerosidade do devedor principal. 175.2.Indicação de fiador Quando, por acordo entre as partes do contrato principal, ou por imposição legal, couber ao devedor a nomeação de fiador, certos parâmetros básicos deverão orientar a escolha, sob pena de legítima rejeição pelo credor. O art. 825 dispõe a respeito. A pessoa indicada há de ser idônea, domiciliada no município onde a fiança deverá ser prestada e possuir lastro econômico suficiente para, na eventualidade de não pagamento pelo devedor, adimplir a obrigação. Por idoneidade, devem-se entender os predicados de ordem moral, ou seja, honestidade. A exigência quanto ao domicílio se explica pelas dificuldades que o credor teria para, eventualmente, ajuizar uma ação contra o fiador em município diverso. Entendo que o credor não poderá recusar para fiador quem, embora domiciliado em município distinto ao do lugar onde deverá a fiança ser celebrada, se disponha a eleger o foro do contrato como o competente para dirimir quaisquer litígios. Dir-se-á que, mesmo assim, haverá dificuldades decorrentes da citação, mas tal argumento não é válido, quando se sabe que a citação poderá ser efetuada por carta. Sendo idôneo o fiador, não deixará de atender a citação epistolar. Pertinente à idoneidade financeira, imperioso que a pessoa indicada possua bens, móveis ou imóveis, livres e desembaraçados. Com evidência, os insolventes ou falidos não preenchem tal requisito. Infere-se esta conclusão tanto da teleologia do dispositivo legal, quanto pela interpretação extensiva do art. 826, a seguir considerado. 175.3.Substituição do fiador A pessoa insolvente, falida ou incapaz, por força de lei fica impedida de administrar seus bens, daí a sua incompatibilidade para figurar como fiadora em contrato. Caso uma dessas situações atinja o fiador na vigência de seu contrato, pelo art. 826 do Código Civil o credor fica autorizado a exigir a substituição do garante, seja convencional, legal ou judicial a fiança. Para exercitar o seu direito, deverá o credor comprovar a mutação alegada. Na lição de Carvalho Santos, a regra sub examine não é absoluta, pois o credor somente poderá impor a exigência, quando: a) o devedor for obrigado a apresentar fiador, pois “o credor que não tenha direito de exigir fiança não tem direito de exigir substituição dela”; b) o fiador que ficou insolvente, falido ou incapaz, não foi nomeado pelo próprio credor; c) a

fiança tenha sido prestada com o conhecimento ou concordância do devedor.21 Qual a consequência prática da não substituição do fiador, sendo esta exigida nos termos da Lei Civil? – A resposta está no art. 333, inc. III, do Códex: o credor poderá exigir do devedor-afiançado, antecipadamente, o pagamento da obrigação. 176.EFEITOS DA FIANÇA 176.1.Benefício de ordem Tratando-se de fiança subsidiária, o credor somente poderá exigir o pagamento pelo fiador, após pleitear judicialmente contra o devedorafiançado. Não observada esta ordem, o fiador poderá invocar o benefício de ordem ou de excussão,devendo fazê-lo até a contestação da lide, caso a ação proposta seja de cobrança; se ação executiva, mediante embargos do devedor – arts. 914 e seguintes do Código de Processo Civil. Há quem sustente que o prazo, em havendo execução, seja o previsto para a nomeação de bens à penhora, o que não é razoável, de um lado pela exiguidade do tempo – 24 horas – e, de outro, pela inoportunidade de se ingressar diretamente nos autos de execução com o encargo de deduzir a prova exigida pelo parágrafo único do art. 827. Não arguido tempestivamente o benefício, o direito do fiador fica precluso. O direito do fiador, contudo, não é incondicional; não basta a subsidiariedade da obrigação para se obter o benefício de ordem. Ao alegar, deverá indicar bens do devedor, livres e desembaraçados, localizados no mesmo município em que a ação foi ajuizada, suficientes para atender o débito. É a dicção do art. 827 do Código Civil. O critério legal é substancialmente justo e coerente pois, sendo a acessoriedade e a subsidiariedade dois caracteres da fiança e reunindo o devedor-afiançado condições necessárias à quitação do débito, injustificável que o patrimônio do fiador respondesse em primeiro lugar. O fiador não poderá valer-se do benefício de ordem ou de excussão, quando o renunciou expressamente. Clóvis Beviláqua expõe que a renúncia pode operar-se no próprio instrumento contratual, quando se intitula renúncia expressa.22Neste caso, entendo que não se trata de renúncia ao benefício, mas de assunção de garantia meramente subsidiária. Para haver renúncia é preciso que haja benefício de ordem e este só existe quando o fiador não se obriga como principal pagador ou devedor solidário. Não haverá o direito/privilégio, caso o fiador tenha se obrigado como principal pagador ou devedor solidário. Inexistirá o direito, também, quando o devedor-afiançado for insolvente ou falido. Se, por sub-rogação no polo passivo da obrigação principal, o fiador passa a ser devedor, cessa o benefício de ordem, pois as qualidades de fiador e devedor se reúnem em

uma só pessoa. Finalmente, o fiador não poderá invocar o benefício de ordem quando a obrigação principal for declarada nula, devido a incapacidade pessoal do devedor-afiançado. Como a fiança subsiste (art. 824) sem a figura do devedor, o fiador não terá como invocar o benefício de ordem. 176.2.Pluralidade de fiadores No contrato de fiança e como garantia de uma única obrigação, pode haver cofiadores respondendo solidariamente pela dívida. Caso a garantia não seja solidária, mas por quotas, as partes devem instituir, no contrato, o benefício de divisão. Por este, cada fiador se obriga na proporção de sua quota ou de acordo com o número de coobrigados. A responsabilidade não se divide, necessariamente, em função da quantidade de fiadores, pois as partes podem estabelecer quotas diferenciadas. Exemplo: “A”, “B” e “C” são garantes de “D”, perante “E”, sendo que o primeiro se obriga pela metade da obrigação e os demais por 25%, cada qual. Não conseguindo receber a prestação do devedor, o credor aciona os fiadores e na proporção de seus quinhões diferenciados. O art. 829 da Lei Civil dispõe a respeito. No contrato de fiança, credor e fiadores devem especificar a responsabilidade de cada um dos garantes, caso entre estes não haja solidariedade. Quando um fiador paga integralmente a dívida, adquire o direito de receber dos demais na proporção de suas cotas. Quem paga fica sub-rogado nos direitos do credor. Caso, entre os fiadores, haja algum insolvente, a sua parte na obrigação será dividida para os demais. 176.3.Direito de regresso Uma vez efetuado pagamento integral ao credor, extingue-se a relação entre este e o devedor, instaurando-se um outro vínculo jurídico entre fiador e afiançado. De acordo com a prescrição do art. 832, o afiançado responde perante o fiador por perdas e danos, tanto as que este pagar, quanto as que sofrer em razão da fiança. Ao fiador cabe, portanto, direito de regresso e indenização por perdas e danos sofridos em decorrência, por exemplo, de despesas de empréstimos ou prejuízos por venda de bens em função da dívida. Relativamente ao regresso, o fiador terá direito de cobrar juros pela importância desembolsada e pela taxa convencionada no contrato principal ou, na omissão deste, segundo os juros de mora legais, que são os fixados pela Fazenda Nacional para as dívidas de tributos federais. Os juros devem ser computados a partir do desembolso e não da citação do afiançado.

176.4.Fiança por prazo indeterminado Quando o contrato de fiança não apresenta cláusula de duração, pode o fiador desobrigar-se unilateralmente, bastando que notifique o credor de sua intenção. Após o ato, permanecerá ainda, pelo prazo de sessenta dias, como garante do devedor-afiançado, conforme prescreve o art. 835. A regra em questão se aplica, também, à hipótese trazida por Clóvis Beviláqua: “Pode a fiança não ter limitação de tempo e aderir a uma obrigação, que também o não tenha.”23 Questão das mais relevantes diz respeito à possibilidade de o fiador, previamente, renunciar ao eventual direito de exoneração da fiança, previsto no supracitado artigo. O Superior Tribunal de Justiça reconhece a validade da renúncia: “A jurisprudência assentada nesta Corte construiu o pensamento de que é válida a renúncia expressa ao direito de exoneração da fiança, mesmo que o contrato de locação tenha sido prorrogado por tempo indeterminado, vez que a faculdade prevista no artigo 1.500 (art. 835 do novo Códex) do Código Civil trata-se de direito puramente privado.”24 Não obstante aquela orientação do STJ, em 2002, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pela 12ª Câmara Cível, deu diverso entendimento à matéria, conforme síntese de Jomar Martins, da Revista Consultor Jurídico (edição de 20.9.2014): “A cláusula que prevê a prorrogação automática do contrato não vincula o fiador, haja vista a interpretação restritiva prevista nas disposições relativas ao instituto da fiança, conforme prevê o art. 819 do Código Civil. Assim, este só pode ser responsabilizado pelos valores previstos no contrato a que se vinculou, sendo irrelevante cláusula contratual em sentido diverso”. 176.5.Ação do credor contra o devedor-afiançado A ação judicial proposta pelo credor contra o devedor-afiançado, visando a obter o cumprimento da obrigação, diz respeito também aos interesses do fiador, que pode ser constrangido a pagar, caso o devedorafiançado não o faça. Daí a regra do art. 834, que permite ao fiador a dar andamento em ação proposta pelo credor contra o devedor-afiançado, quando aquele favorecer a morosidade do feito. Conforme a situação concreta, os riscos do fiador crescem com a demora na execução, pois no meio tempo o devedor pode perder a sua capacidade financeira. A regra é de natureza processual e com reflexos na esfera material. A intervenção do fiador se faz como assistente litisconsorcial e na forma do disposto no art. 124 do Código de Processo Civil de 2015.25 176.6.Morte do fiador A fiança se extingue com a morte do fiador, mas a responsabilidade por obrigações anteriores ao óbito transmite-se aos herdeiros e de acordo com a

capacidade da herança. É a dicção do art. 836. A morte do devedorafiançado, por outro lado, não extingue a fiança, pois o de cujus sequer integrava a relação contratual. A obrigação, pela qual o fiador assumiu a garantia, passa a ser devida pelos herdeiros e dentro das forças da herança. Esta prescrição, contida na parte final do dispositivo legal, era desnecessária, pois mera repetição do teor do art. 1.792 e caput do art. 1.997. Situada na Seção II – Dos Efeitos da Fiança, a regra do art. 836 poderia figurar, como alternativa válida, na Seção seguinte – Extinção da Fiança –, mas o legislador optou por considerar mais relevante, no evento morte, o efeito da transmissão de obrigações pretéritas. 177.EXTINÇÃO DA FIANÇA Por vários modos extingue-se a fiança, mas o natural é pelo cumprimento da obrigação principal, seja pelo devedor-afiançado, seja pelo fiador. Igual efeito é obtido pela novação, compensação, confusão, remissão, entre outras causas. Conforme examinamos no item anterior, a morte do fiador provoca esse efeito, pois aos seus herdeiros transmite-se apenas a obrigação por dívidas existentes antes da sucessão e dentro das forças da herança. O art. 838 destaca três motivos que provocam a exoneração do fiador. Caso o credor renegocie a dívida com o devedor, concedendo-lhe prazo adicional para o adimplemento, sem a anuência do fiador, este ficará desobrigado por força de lei. É a hipótese de moratória, que constitui novação contratual, conforme entendimento doutrinário.26 Quanto a esta, o art. 366 do Código Civil é expresso: “Importa exoneração do fiador a novação feita sem seu consenso com o devedor principal.”27 Se o fiador não anuiu no momento da novação, poderá fazê-lo a posteriori, quando então desaparecerá o motivo de extinção da fiança.28 O Superior Tribunal de Justiça decidiu que: “A existência de acordo formulado em juízo entre locadores e locatária, parcelando os aluguéis vencidos que estavam sendo cobrados na ação de despejo, é suficiente para caracterizar a moratória.”29 Se o credor, de qualquer forma, torna impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências, o fiador fica desobrigado da fiança. Quando o credor, por exemplo, não registra a hipoteca e permite que o devedorafiançado aliene o imóvel sem o ônus real, provoca a exoneração do fiador. Igual efeito se impõe, quando o credor renuncia à hipoteca de imóvel pertencente ao devedor-afiançado.30 A regra se justifica, pois o patrimônio do devedor é também uma garantia para o fiador. Ora, se o credor, tendo a garantia da fiança, pratica gestos de liberalidade a favor do devedorafiançado, permitindo o enfraquecimento de seu patrimônio, atua prejudicialmente ao fiador. A conduta do credor, assim configurada, atenta

contra os princípios da boa-fé, que as partes devem guardar em todas as fases dos contratos. Exonera-se o fiador, também, quando o credor aceita, em pagamento, objeto diverso do previsto em contrato, ainda que venha a perdê-lo por evicção. A hipótese legal é de dação em pagamento, que tem o condão de extinguir a obrigação. Se esta foi extinta, ipso facto extinta restará a obrigação acessória. A exoneração do fiador se justifica, nesta última hipótese, porque o credor, sponte sua, assumiu o risco de vir a perdê-la. Se a dação é celebrada sob condição resolutiva, em que a evicção figura como acontecimento futuro e incerto, a superveniência desta torna a dação sem efeito, mantida a obrigação e a fiança anteriores.31 Quando o fiador responde subsidiariamente, o credor somente poderá acioná-lo quando não for possível receber o pagamento do devedor. Se, não obstante isto ocorre, poderá o fiador opor-lhe o benefício de excussão ou de ordem, devendo para tanto indicar os bens suficientes e disponíveis do devedor-afiançado, para efeito de penhora. Sobrevindo a insolvência deste, o fiador ficará exonerado da obrigação, caso logre comprovar que, à época da penhora, havia bens suficientes para o pagamento da dívida. É a prescrição do art. 839, que se vincula, umbilicalmente, à disposição do art. 827. Note-se, in casu, que o próprio credor é o responsável pelo retardamento da execução, ao dirigir a sua pretensão, primeiramente, ao fiador, quando deveria fazê-lo em face do devedor. A fórmula legal é coerente, pois não seria justo se os maléficos efeitos da desídia do credor recaíssem sobre o fiador, que agiu em conformidade com a lei. Quando acionado pelo credor, permite o art. 837 do Código Civil que o fiador oponha-lhe exceções, tanto as pessoais quanto as extintivas da obrigação, que competiam ao devedor-afiançado, desde que não se refiram à incapacidade deste, ressalvada a hipótese de mútuo prestado à pessoa menor. Se o fiador, por exemplo, possuir crédito em relação ao credor, poderá requerer a compensação, atendidos os pressupostos legais.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. O contrato de fiança não possui um fim em si mesmo; é acessório, pois visa a proporcionar ao credor a garantia necessária para viabilizar o seu contrato com o afiançado. Esse segundo contrato é o principal. A fiança é caução adicional, uma vez que o patrimônio do devedor responde por suas obrigações. ■Modalidades de fiança. Estas são: convencionais, legais e judiciais. As primeiras resultam de livre acordo; as legais, como o nome revela, são instituídas por lei, como a prevista no art. 1.745 do Código Civil. Fiança judicial

é a imposta pelo juiz por iniciativa própria ou a requerimento de interessado. ■Conceito. Fiança é modalidade contratual pela qual o fiador se obriga a pagar, subsidiária ou solidariamente, ao credor, as obrigações assumidas pelo afiançado. A definição de fiança, exposta no art. 818, é complementada no art. 828, inc. II, ambos do Código Civil. Aquele dispositivo se refere unicamente à responsabilidade subsidiária, enquanto este último revela o caráter solidário da garantia. Embora a lei não se refira à subfiança, que é a fiança do fiador, esta pode ser praticada. Para celebrar o contrato, o fiador há de ser pessoa capaz e possuir a disponibilidade de seu patrimônio. O fiador, quando casado ou companheiro em união estável, há de ter a anuência de seu consorte, salvo quando o regime de bens for o de separação absoluta. É possível a pessoa jurídica figurar como fiadora, desde que em seu estatuto ou regulamentos não haja vedação. Certas pessoas, por motivo profissional, estão impedidas de ser fiadoras, como os fiscais, tesoureiros, leiloeiros. As obrigações nulas, dispõe o art. 824, não são suscetíveis de fiança, salvo se a nulidade decorrer de incapacidade pessoal do devedor. O parágrafo único excetua o caso de mútuo feito a menor. Sobre nulidade, imperioso o destaque ao princípio “o acessório segue o principal”; assim, sendo nulo o contrato principal, nulo será o de fiança. ■Caracteres. Trata-se de contrato acessório, cuja validade pressupõe a do contrato principal; é consensual, uma vez que a sua formação requer apenas o encontro de vontades do fiador e do credor. A declaração, por seu turno, não é suficiente, pois se exige a sua formulação por escrito. O contrato é benéfico, pois possibilita a celebração do principal, colaborando com o devedor e com o afiançado. Há fiança onerosa, entretanto, como a prestada por agências bancárias. De modo geral o contrato é unilateral porque somente o fiador assume obrigações. É formal, pois necessária a instrumentalização por escrito. O contrato apresenta caráter intuitu personae, dado que na prática o credor analisa as condições patrimoniais do fiador, antes de aceitá-lo como garantidor. ■Obrigação do fiador. A obrigação de garantir o pagamento pode ser subsidiária ou solidária. No primeiro caso, somente pode ser acionado se o devedor não pagou. A obrigação fica sujeita, pois, a uma condição suspensiva. Se a obrigação for solidária, o credor poderá exigir o pagamento, indistintamente, do devedor

ou do fiador. A obrigação do fiador pode ser total ou parcial, segundo tenha se responsabilizado pela integralidade do débito ou não. Nesse caso, o limite da obrigação deve estar definido em cláusula contratual. A fiança pode ser celebrada, conforme disposição do art. 823, “em condições menos onerosas”. ■Indicação e substituição de fiador. Se couber ao devedor a indicação do fiador, este deverá atender algumas exigências: ser pessoa idônea; manter domicílio no lugar onde a obrigação deverá ser cumprida e possuir lastro econômico. Se, no curso do contrato, o fiador deixar de atender o conjunto desses requisitos, haverá de ser substituído. Não ocorrendo a substituição, o credor poderá exigir antecipadamente as prestações. ■Efeitos da fiança. Benefício de ordem. Tratando-se de fiança subsidiária, desde que acionado judicialmente, o fiador poderá exigir a cobrança do devedor em primeiro lugar, mas, para tanto, deverá indicar bens disponíveis do devedor. ■Pluralidade de fiadores. Caso os fiadores sejam solidários, cada qual pode responder pela totalidade da dívida garantida. Os fiadores, entretanto, podem responder por quotas estipuladas. Nesse caso, a quota pode resultar da divisão equânime ou ser fixada em percentuais diversos. ■Direito de regresso. Ao pagar, o fiador assume o direito de regresso em face do devedor por tudo quanto pagou, além de poder exigir o acréscimo de juros na taxa convencionada ou, na falta desta, segundo os índices de lei. ■Fiança por prazo indeterminado. Na falta de prazo estipulado para a garantia, o fiador poderá notificar o credor de sua determinação de se desobrigar. Assim procedendo, continuará obrigado pelo prazo de sessenta dias. ■Ação do credor contra o devedor-afiançado. Em eventual ação judicial de cobrança, promovida pelo credor contra o devedor, o fiador poderá intervir na condição de assistente litisconsorcial. ■Morte do fiador. Com esse fato jurídico cessa a garantia, mas os herdeiros do fiador poderão responder por eventuais responsabilidades deste, existentes até a data do óbito. ■Extinção da fiança. Esta ocorre com o cumprimento da obrigação garantida; com a morte do fiador; com a novação, compensação, confusão, remissão, entre outras causas. ____________ O vocábulo fiança provém em, garantir, abonar. 1

do

latim fido, fidis, fidere, fisus, fisum e

significa confiar

Tratado de Derecho Civil – Segundo o Tratado de Planiol, ed. argentina, Buenos Aires, La Ley, 2002, tomo V, p. 557. 3Cf. Gildo dos Santos, O Novo Código Civil, obra coletiva, tema intitulado A Fiança, 1ª ed., São Paulo, Editora LTr, 2003, p. 751. 4Além da fiança, o Direito Romano conheceu outras modalidades de garantia fidejussória: mandatum pecuniae credendae, receptum argentarii e constitutum debiti, formados pela criatividade de pretores e jurisprudência. Cf. José Carlos Moreira Alves, op. cit., vol. II, p. 63. Eram tratadas por intercessiones as garantias pessoais constituídas por terceiro. Cf. Ebert Chamoun, op. cit., p. 331. 5Op. cit., vol. II, p. 60. 6“Si quid autem fideiussor pro reo solverit, eius recuperandi causa habet cum eo mandati iudicium.” – “Mas, se o fiador houver pago algo pelo devedor, tem contra este, para regresso, a ação de mandato.” Instituta, livro III, tít. XX (XXI), § 6. 7 “Fideiussor non tantum ipse obligatur, sed etiam heredem obligatum relinquit.” – “O fiador não somente obriga-se por si próprio, senão também por seus herdeiros.” Instituta, livro III, tít. XX (XXI), § 2. 8“... Sed ex epistola divi Hadriani compellitur creditor, a singulis, qui modo solvendo sint litis contestatae tempore, partes petere: ideoque, si quis ex fideiussoribus eo tempore solvendo non sit, hoc ceteros onerat...” – “... Mas, segundo uma epístola do divino Adriano, o credor é compelido a reclamar a parte correspondente a cada um dos que estão em situação de pagar ao tempo da contestação da demanda: e, portanto, se algum dos fiadores não for solvente em dito tempo, sua parte grava os demais...” Instituta, livro III, tít. XX (XXI), § 4. 9Stipulatio era obrigação assumida oralmente, quando as partes travavam diálogo em que havia pergunta e resposta. A parte a figurar como credora, chamava-se stipulator, reus stipulandi, enquanto o futuro devedor, promissor, reus promittendi. O mesmo verbo empregado na pergunta deveria constar da resposta. Exemplos: Fidepromittis, fidepromitto; dabis, dabo; facies, faciam. Cf. Max Kaser, op. cit., p. 68. 10A este respeito, v. Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil – Contratos em Espécie, ed. cit., p. 423. 11 “Uma coisa é fiança; outra coisa é promessa de fiança.” 12Op. cit., tomo VI, p. 795. 13Acórdão nº 149769, 5ª Turma do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, rel. Des. Carmelita Brasil, julg. em 12.11.2001, Informa Jurídico-Prolink Publicações. 14“Fideiussores ita obligari non possunt, ut plus debeant, quam debet is, pro quo obligantur...”, Instituta, livro III, tít. XX (XXI), § 5. 15REsp. nº 10.987/RS, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Athos Carneiro: “Fiador. Contrato de locação. Art. 1.483 do Código Civil (art. 819 do novo Códex). Sendo a fiança contrato benéfico, que não admite interpretação extensiva, não pode ser o fiador responsabilizado por majorações de alugueres, avençadas entre locador e locatário, em pacto adicional a que não anuiu. O fiador só responde pelas majorações previstas no contrato a que se vinculou” (julg. em 16.06.1992, publ. em 03.08.1992, DJ, p. 11.322). 16Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo II, p. 411. 17REsp. nº 419.128/ES, 4ª Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg. em 06.03.2003, publ. em 19.05.2003, DJ, p. 00235. 18Comentários ao Novo Código Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. XI, tomo II, p. 161. 19Apelação Cível nº 70059576173, Rel. Des. Guinther Spode, j. 28.08.2014, pub. em 01.09.2014. 20 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 190. 21Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XIX, p. 459. 22Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 196. 23Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, ed. cit., vol. V, p. 202. 24 REsp. nº 302.209/MG, 6ª Turma, rel. Min. Vicente Leal, julg. em 07.02.2002, publ. em 04.03.2002. 2

Cf. José Costa Loures e Taís Maria Loures Dolabela Guimarães, Novo Código Civil Comentado, 2ª ed., Belo Horizonte, Del Rey, 2003, p. 362. 26Cf. José Augusto Delgado, op. cit., vol. XI, tomo II, p. 290: “A doutrina considera essa ocorrência como sendo negócio jurídico celebrado pelas partes que implica em novação da dívida, isto é, uma nova obrigação, com efeito de extinguir a anterior.” Cf. também José Costa Loures e Taís Maria L. D. Guimarães, op. cit., p. 364: “Moratória significa dilação do prazo para cumprimento da prestação, quer dizer novação, substituição de uma dívida por outra, extinguindo-se a primitiva.” 27Súmula nº 214, do Superior Tribunal de Justiça: “O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu.” 28Proc. nº 0346062, ap. cív., 3ª Câm. Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, rel. Juiz Wander Marotta: “Contrato de locação. Débito. Pagamento realizado com cheque de terceiro. Novação. Inexistência. Inteligência do art. 1.000 do Código Civil (art. 361 do novo Códex). Não se configura novação de dívida originária de contrato locatício a assinatura, por locador e locatária, de confissão de dívida para o seu parcelamento, abrangendo aspectos secundários da obrigação, sem configuração do animus novandi ou evidência de desconstituição da responsabilidade das fiadoras, que não foi agravada, permanecendo íntegra a obrigação assumida pela devedora original” (julg. em 17.10.2001, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 29REsp. nº 488.446/SP, 5ª Turma, rel. Min. Felix Fischer, julg. em 04.12.2003, publ. em 19.12.2003, DJ, p. 00583. 30Cf. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XIX, p. 492. 31A este respeito, v. Carvalho Santos, Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XIX, p. 494. 25

TRANSAÇÃO Sumário: 178. Considerações prévias. 179. A transactio no Direito Romano. 180. Conceito e elementos. 181.Caracteres. 182. Disposições legais.

178.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS A paz social é um dos valores básicos da vida gregária. Cada pessoa, em suas atividades particulares ou profissionais, assim como as instituições, deve colaborar para a maior harmonia na convivência. Os litígios são fatores que perturbam os grupos, seja o familiar, o funcional, o recreativo, o político ou qualquer outro, dificultando o natural fluxo das relações, pois a vida em sociedade requer interação e entendimento, acordes com os princípios éticos. Se o litígio se instala na relação ou as condições indicam o seu processo de formação, tentativas devem ser desenvolvidas por quem se encontra, diretamente ou não, envolvido no fato social. Para Bártolo de Saxoferrato, a transação constituía um dos contratos mais úteis à sociedade, pois promovia o fim das discórdias e proporcionava a paz aos indivíduos e às famílias.1 O instituto da transação é uma contribuição da ordem jurídica à paz social, ao reconhecer a composição de litígios, ou promover a sua prevenção, mediante concessões recíprocas, estando em pauta interesses patrimoniais particulares.2 A par dos benefícios que a transação oferece, como o de eliminar o dissenso, as angústias e apreensões, os dispêndios, o instituto jurídico pode ser contemplado por uma perspectiva diversa, como fórmula prática que impede o julgamento neutro da lide.3 F. Laurent não vê na paz social um valor absoluto, entendendo que a justiça deva prevalecer nas relações: “Sem dúvida os processos são um mal, mas também é um mal sacrificar o direito em nome da paz.”4 A conciliação dos interesses em conflito deve ser procurada não apenas pelas partes, também por iniciativa dos operadores jurídicos. Embora toda transação constitua conciliação, esta nem sempre se confunde com aquela, apenas quando houver interesses patrimoniais privados e concessões mútuas.

Na Exposição de Motivos do Code Napoléon, Bigot-Préameneu enfatizou a importância da transação: “De todos os meios de pôr fim às diferenças que provocam o surgimento, entre os homens, relações diversas e multiplicadas ao infinito, a mais favorável em todos os seus efeitos é a transação...”5 O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil, ex vi do art. 2º, inc. VI do parágrafo único, entre os deveres do advogado inclui o de “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios.” Quanto aos juízes, cabe-lhes tentar, a qualquer tempo, a composição dos interesses, conforme prescreve o Código de Processo Civil de 2015, art. 139, inc. V.6 Diferentemente do Código Civil de 1916, que situou a transação entre os modos de extinção das obrigações, o atual Códex, alinhando-se à orientação da maioria das codificações, regulou o instituto em título dedicado às várias espécies de contrato, disciplinando-o nos artigos 840 usque 850.7 Não obstante configure meio extintivo de obrigações, a transação é contrato que, entre outros efeitos, possui o condão de extinguir vínculos obrigacionais. A doutrina situa a transação, juntamente com o compromisso, entre os contratos destinados à eliminação de incerteza jurídica. Além do Estatuto Civil, outras fontes escritas referem-se à transação, entre elas: a) o Código Tributário Nacional (art. 171), ao permitir que o crédito tributário seja objeto de transação, mediante concessões mútuas, por lei própria e nas condições que esta fixar; 8 b) a Lei nº 9.469, de 10.07.1997, que autoriza a Advocacia Geral da União, em causas de interesse da União, suas autarquias, fundações e empresas públicas, a praticar a transação, observadas certas condições; c) a Lei nº 10.259, de 12.7.2001, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal, prevê a transação judicial.9 179.A TRANSACTIO NO DIREITO ROMANO A noção atual de transação, basicamente corresponde a transactio dos romanos, onde era considerada contrato inominado, à época de Justiniano. Consistia no acordo em que as partes, tendo entre si algum litígio ou pendência sobre fato duvidoso, encerravam a sua controvérsia cedendo, cada qual, alguma parcela de sua pretensão (aliquo dato, aliquo retento).10 Ulpiano, em seus comentários, colocou em destaque alguns aspectos básicos da transação: “Quem transige, o faz sobre coisa duvidosa e pleito incerto e não acabado...”11 Pela transactio evitava-se a ação judicial ou colocava-se um ponto final na existente, podendo instaurar-se outra relação jurídica em bases novas. Somente quando a transação se operava pela stipulatio é que assumia

caráter obrigatório. Se as partes não adotavam a stipulatio, a transação era um pacto nu que, no Direito Clássico, gerava apenas uma exceptiopara o réu que tivesse cumprido o acordo.12 No Direito Pós-Clássico, com a instituição da actio praescriptis verbis, quem cumpriu a sua parte no pacto nu podia exigir o adimplemento da contraparte.13 180.CONCEITO E ELEMENTOS Transação é o contrato pelo qual as partes colocam um termo final em seu litígio concreto ou em vias de formação, de natureza patrimonial e ordem privada, mediante concessões recíprocas. Negócio jurídico que é, a sua existência pressupõe a presença de elementos essenciais, constantes em sua definição, e a sua validade requer o preenchimento dos requisitos do art. 104 do Código Civil. Em princípio, a capacidade exigida dos contratantes é simplesmente a de fato. O agente deve estar apto a praticar atos negociais, tanto pela idade quanto por sua higidez mental. Em segundo lugar, deve ser capaz de alienar, pois transigere est alienare. Os tutores e os curadores, para transigirem em nome de pupilos ou curatelados, dependem de autorização judicial (art. 1.748, inc. III, e art. 1.774). Relativamente aos pródigos, cuja interdição não os impede da prática de todos os negócios jurídicos, por disposição expressa do art. 1.782 não podem transigir. Quanto aos filhos menores, por assento jurisprudencial, os pais devem obter, igualmente, autorização judicial.14 Excetuado o regime da separação obrigatória, o cônjuge necessita da anuência do consorte para transigir, quando o ato implicar a alienação ou gravame de ônus real sobre bens imóveis (art. 1.647). Os mandatários, sem poderes específicos para transacionar, estão impedidos de fazê-lo (art. 661). Para transigir sobre as obrigações e direitos da massa falida, o administrador judicial deverá obter, previamente, a autorização judicial (art. 22, § 3º, Lei nº 11.101, de 9.2.2005). Também depende dessa autorização o inventariante, conforme dispõe o art. 619, II, do novo Código de Processo Civil. O objeto da transação há de ser pertinente a direitos patrimoniais de caráter privado, consoante a disposição do art. 841 da Lei Civil. Tratandose de normas de ordem pública, impossível a transação. Os litígios ou controvérsias sobre os chamados direitos de família puros não podem ser extintos por esta via, pois neles avultam direitos personalíssimos de conteúdo moral, como seria o caso das ações de investigação de paternidade. Mas a controvérsia quanto aos direitos patrimoniais, em caso de separação ou divórcio, é passível de ser dissolvida pela transação. Na lição de Luis de Gasperi, o objeto da transação é sempre uma res dubia: “... la incertidumbre del derecho sobre que recae la transacción o sea la res dubia es de la esencia de ella.”15 Como observa Jorge Joaquín Llambías, a

transação é um acordo que visa a eliminar uma dúvida jurídica, fazendo certa uma relação jurídica.16 Pode ser que a controvérsia existente não tenha a sua razão de ser, diante da inexistência da relação jurídica suposta pelas partes. Hedemann considera tal possibilidade, ao dizer que: “A transação pressupõe, ao menos na imaginação dos interessados, outra relação jurídica...”17 A forma do contrato há de ser, necessariamente, escrita. O instrumento deve ser público, quando tratar de direitos para os quais se exija escritura lavrada em tabelionato, como no caso em que a transação inclui o domínio de bens imóveis. Observe-se que a forma escrita é da substância do negócio jurídico e não apenas uma prova de sua realização. Preenchidos os requisitos de validade do negócio jurídico, há de se aquilatar a presença dos elementos que personalizam o contrato de transação. Dele podem participar duas ou mais partes, sendo indispensável apenas que entre elas haja litígio ou controvérsia jurídica. A transação pode operar-se, havendo ação judicial entre os contratantes ou questão jurídica discutida em plano extrajudicial. Haverá transação se os agentes resolvem extinguir suas pendências, judiciais ou não, mediante acordo em que todos cedem parte de seus pleitos. Se apenas um faz concessão, poderá haver renúncia ou reconhecimento, não uma transação. A dupla concessão é o elemento essencial da transação; é a sua diferença específica em relação a figuras jurídicas análogas. A definição de contrato, apresentada pelo art. 2.044 do Código Napoleão, ressente-se da ausência de um elemento fundamental, apontada por Henri de Page: “l’existence de concessions réciproques”. Para o eminente jurista francês, o título relativo às transações “é uma das partes mais defeituosas da obra do legislador de 1804.”18 Os cônjuges “A” e “B”, casados pelo regime de comunhão parcial, optam pela separação por mútuo consentimento, mas desentendem-se quanto ao domínio de um prédio e de um apartamento, entendendo “A” que ambos lhe pertencem, porque os adquirira antes do matrimônio, não integrando o acervo comum, enquanto “B” pleiteia a partilha de todos, sob a alegação de haver contribuído, com o seu trabalho, para o aumento da primeira edificação e restante de pagamento do segundo. Após a mútua tentativa de convencimento, chegam à conclusão de que, em vez dos percalços e incertezas de uma ação judicial, é preferível o acordo em que fazem concessões recíprocas. Os dois imóveis serão partilhados na proporção: setenta por cento para “A” e trinta por cento para “B”. No exemplo, constata-se: a) a preexistência de um litígio; b) interesses patrimoniais privados em jogo; c) acordo para a extinção da controvérsia; d) concessões mútuas: “A”, que pretendia integralmente os dois imóveis,

ficou com setenta por cento de cada um, enquanto “B”, que pleiteava metade de cada qual, ficou com trinta por cento de todos. 181.CARACTERES A transação, como expresso anteriormente, é negócio jurídico, que visa à extinção de obrigações, com ou sem surgimento de nova relação obrigacional. A sua natureza jurídica é de contrato, celebrado no curso de uma ação ou extrajudicialmente. Os caracteres básicos da modalidade contratual são: consensualidade, bilateralidade, onerosidade, indivisibilidade,formali dade. O contrato se forma quando as partes expressam o seu consentimento por escrito, não se exigindo a tradição de qualquer bem. É bilateral ou sinalagmático, porque os transigentes assumem obrigações de acatar os termos do acordo em que fazem concessões recíprocas. Cada qual faz concessões e assume direitos. Em consequência, na relação advinda da transação é cabível a arguição da exceptio non adimpleti contractus. Tratase de convenção onerosa, de vez que ambos transigentes dão a sua cota de sacrifício. Para Llambías, conforme os termos do acordo, o contrato oneroso poderá ser comutativo ou aleatório. Assumiria esta última espécie se a concessão de uma das partes fosse, por exemplo, uma renda vitalícia.19 As cláusulas convencionadas pelos transigentes constituem um todo indivisível, de forma que se uma delas for nula o contrato também o será em sua totalidade. A transação é contrato formal, pois a Lei Civil, pelo art. 842, exige que o acordo seja por escrito. Se a transação for judicial, o acordo deverá ser firmado mediante escritura pública ou por termos nos autos; se extrajudicial, haverá escritura pública, quando a Lei Civil exigir tal formalidade para o negócio jurídico. Isto ocorre, por exemplo, quando o acordo envolve direitos reais sobre imóveis, cujo valor exceda a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. Para os demais casos o instrumento poderá ser particular. Tratando-se de litígio judicial, a transação deverá ser homologada pelo juiz.20 182.DISPOSIÇÕES LEGAIS 182.1.Ad rubricam Os três primeiros artigos dedicados à matéria, no Código Civil, referem-se ao conceito e forma do contrato de transação, ambos já considerados em itens anteriores. Pelo art. 843 o legislador optou, primeiramente, por determinar a observância da interpretação restritiva, vedando assim qualquer efeito que se possa alcançar além das palavras. Estas, todavia, devem ser entendidas de acordo com a real intenção das

partes e em conformidade com os princípios da boa-fé e segundo os usos do lugar da celebração do negócio jurídico. O art. 843, segunda parte, esclarece que a transação não transmite direitos, apenas os declara. O legislador posicionou-se, diante da controvérsia sobre os efeitos da transação, ao lado da expressiva maioria dos autores. Para Dumoulin e D’Argentré este contrato não opera uma alienação, pois, se o direito é duvidoso, não há de se entender que as partes queiram criar direitos, mas sim reconhecê-los. Julliot de la Morandière segue a orientação: “Uma característica essencial da transação é que ela não é um ato translativo, mas declarativo de direitos.”21 Ao sustentar igual entendimento, interessante a linha de argumentação de Josserand.22 Para o eminente jurista francês, se as partes discutem o domínio de um imóvel e acordam que “A” ficará com o bem, devendo dar, em contrapartida, uma determinada importância a “B”, não teria ocorrido verdadeira alienação: “quem ficou com o imóvel deve ser considerado como se tivesse sempre o seu domínio.” Em decorrência, a transação não constituiria justo título para efeito de aquisição por usucapião e os contratantes não seriam obrigados a dar garantia.23 Outros juristas pensam diversamente, sustentando a opinião de que pelo contrato processa-se verdadeira alienação, um qui transigit alienat.24 Na visão de José Augusto Delgado, a transação não possui caráter meramente declaratório ou cognitivo, mas aquisitivo de direitos.25 Dada a natureza da transação, este contrato não favorece o pleito de usucapião com o aproveitamento da posse anterior, nem constitui fato gerador de tributos. 182.2.Eficácia da transação Os contratos produzem efeitos apenas entre os seus declarantes. Em relação a qualquer outra pessoa, constituem res inter alios. Nem poderia ser diferente. A liberdade de contratar é direito a ser praticado espontaneamente pelas pessoas e na oportunidade que lhes parecer própria. Ninguém possui o direito de penetrar no âmbito da liberdade alheia, firmando contratos desautorizadamente em seu nome. O Código Civil de 2002, como o anterior, entendeu necessário explicitar que o contrato de transação não vincula senão os transigentes, ainda que em relação à coisa indivisível. Quanto aos estranhos, não aproveita, nem prejudica. Este é um princípio de segurança jurídica, consagrado pelo art. 844 da Lei Civil. Não obstante o princípio da ineficácia em relação a terceiros, o § 1º do artigo citado prevê a desobrigação do fiador, quando a transação for praticada entre o credor e o devedor. Se a transação possui o condão de extinguir as obrigações, injustificável a continuação da garantia. Por outro lado, se o fiador não participou do contrato não há como permanecer como garantidor de uma das partes. Interessante observação é feita por João Luiz

Alves: se o fiador, nesse caso, não ficasse exonerado, poderia ser cobrado pelo credor e, em pagando, assumiria o direito de regresso sobre o devedor. Em seus demais parágrafos, o art. 844 exonera: a) o devedor, se transige com um dos credores solidários; b) os demais codevedores solidários, se um dentre eles conclui a transação com o credor. Nesta hipótese, por força do disposto no art. 283, o devedor adquire o direito de exigir o pagamento dos demais codevedores na razão de suas cotas. 182.3.Evicção da coisa Se, após a transação, a coisa renunciada ou transferida for objeto de evicção, a obrigação anterior não se restaura. Evicção é a perda do direito de propriedade em decorrência de reivindicação judicial do verdadeiro dono. Nos casos em geral, o responsável pela evicção é o alienante. O art. 845 do Código Civil, sem prejuízo da transação operada, confere ao evicto o direito de pleitear perdas e danos em face do outro transigente. A expressão “ou transferida”, aparentemente contrasta com o princípio de que a transação não transmite direitos, apenas os declara. É que, na composição dos interesses, uma das partes pode transferir à outra algum bem que não participa da pendência, daí a regularidade e coerência do texto legal. Se o transigente renuncia ou transfere o direito sobre a coisa e, posteriormente, adquire algum direito sobre a mesma coisa, em nada poderá ser afetado pela transação realizada. É a dicção do parágrafo único do art. 845. A preocupação do legislador em deixar bem clara e definida a situação, decorre do fato de que a transação opera efeito de coisa julgada. 182.4.Transação e ação penal pública A transação não produz efeitos na órbita criminal. Ainda que o contrato se refira a litígio oriundo de ilícito criminal, as concessões recíprocas na esfera civil não têm o poder de extinguir a ação penal pública correspondente ao ato delituoso. É a dicção do art. 846 da Lei Civil. A rigor, plenamente dispensável a prescrição legal, pois não há qualquer dependência entre as instâncias civil e criminal. Assim, caso o réu e a vítima deliberem, por mútuas concessões, pôr um fim no litígio civil ou na controvérsia não ajuizada, o Estado não ficará tolhido em sua pretensão punitiva. 182.5.Pena convencional De acordo com o permissivo do art. 847, as partes podem estipular uma cláusula penal em seu contrato de transação, tanto para a hipótese de mora quanto para a de inexecução de obrigação. Neste caso, dever-se-á observar

o conjunto de disposições insertas entre os artigos 408 e 416. A presente regra justificava-se sob a vigência do Código Beviláqua, quando a transação era considerada apenas um modo de extinção da obrigação, não atualmente, quando o Código Civil a considera contrato. Ora, os contratos em geral são passíveis de cláusula penal e há regras previstas, pelo que desnecessária a disposição específica para o tipo contratual em estudo. 182.6.Nulidade de cláusula contratual A transação constitui um todo unitário e indivisível, daí a nulidade de uma de suas cláusulas provocar a nulidade do contrato por inteiro. É o que prevê o caput do art. 848. Em seu parágrafo único, o artigo abre exceção à regra geral. Se o contrato de transação envolve direitos contestados diversos e independentes entre si, a nulidade de uma composição não se estende às demais. Como anota João Luiz Alves, “cada direito contestado supõe-se objeto de uma transação independente.” Cada direito contestado poderia ser objeto de um instrumento contratual específico, de modo que haveria tantos contratos de transação quantos direitos contestados. Daí a regra do parágrafo único não contrariar o princípio da indivisibilidade da transação. 182.7.Hipóteses de anulabilidade O art. 166 do Código Civil enumera os casos de nulidade do negócio jurídico. Quanto à anulabilidade, o critério do Códex foi enumerar, pelo art. 171, casos menos graves do que os de nulidade e que autorizam a parte interessada a requerer o desfazimento do ato negocial. São anuláveis, ainda, outros casos previstos em lei. A diferença básica entre ato nulo e anulável é que o primeiro, em geral, não produz efeitos jurídicos e deve ser conhecido ex officio pelo juiz; a anulação do ato depende de iniciativa do interessado e mantém eficácia até o momento de ser anulado judicialmente. Segundo o comando do art. 849, a transação é anulável apenas por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Se a parte foi induzida, maliciosamente, a transigir, incidindo em erro no momento da declaração de vontade, poderá pleitear a anulação do contrato, provando ainda que o dolo foi a sua causa (art. 145, CC). Quando o transigente celebra o contrato sob ameaça à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens, patenteia-se a vis compulsiva(coação moral) – vício de consentimento que torna anulável o negócio jurídico. 26 Quanto à falsa representação intelectual da realidade – erro –, somente o essencial quanto à pessoa torna o ato anulável. O error in persona pode dizer respeito à identidade da contraparte ou a alguma de suas qualidades. Se o agente realiza o contrato incidindo em erro quanto à pessoa, poderá requerer a anulação da transação. O legislador considera que a identidade ou alguma

qualidade de uma pessoa pode motivar um contratante à prática da transação. Exemplo: Partindo do suposto de que “B” foi um grande amigo e compadre de seu pai, “A” resolve atender a sua oferta de transação, renunciando mais direitos do que pretendia, movido somente por elos sentimentais; posteriormente, constata que incidiu em erro, pois “B” não era aquela pessoa. “A” poderá pleitear, judicialmente, a anulação do contrato, mas terá o ônus de provar tudo quanto alegar. Para a configuração da hipótese legal é irrelevante o prévio conhecimento ou não pelo outro transigente. A transação será igualmente anulável em caso de erro quanto à coisa controversa. Se um dos transigentes aceita a oferta de cabeças de gado, para colocar termo final em litígio sobre linha divisória em propriedades rurais, mas, após a celebração do contrato, constata que os animais padeciam de grave moléstia capaz de levá-los à extinção, pode pleitear a anulação do contrato. Pelo parágrafo único do art. 849, o Código Civil exclui o erro de direito sobre as questões controvertidas como causa de anulação contratual. 182.8.Outros casos de nulidade O art. 850 prevê duas hipóteses que levam à nulidade do contrato. Pela primeira, considera-se o fato de as partes, após a prolação de sentença com trânsito em julgado sobre o objeto do litígio, celebrarem contrato de transação, quando uma delas desconhecia a solução judicial. Legitimidade para pleitear a nulidade tem apenas o transigente que ignorava o teor da sentença. Embora transpareça estranho, à visão do intérprete, que um dos transigentes possa desconhecer o teor de uma decisão final com trânsito em julgado, tal hipótese é factível, seja porque não foi informada por seu patrono, seja porque herdeiro de uma das partes no processo. Estes são alguns dos exemplos veiculados na doutrina. A outra hipótese do art. 850, diz respeito a constatação, posterior ao contrato, de que nenhuma das partes possuía direito sobre o objeto da transação. Se “A” e “B”, que litigavam sobre o domínio de um imóvel, celebram contrato de transação, vindo “C” a obter, posteriormente, o reconhecimento do seu direito sobre a propriedade, por força da disposição legal o contrato de transação é nulo, devendo os transigentes retornarem ao statu quo ante.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito. Visando a extinção de um litígio de conteúdo patrimonial e natureza privada, existente ou em formação, os interessados podem firmar um contrato detransação, mediante concessões mútuas. Ao lado do contrato de compromisso, o de transação se destina à eliminação de incerteza jurídica. A

modalidade contratual está regulada nos arts. 840 usque 850 do Código Civil. ■Elementos. O contrato, como os negócios jurídicos em geral, deve preencher os requisitos do art. 104 do Código Civil. A capacidade exigida é a de fato, devendo o agente estar apto para alienar. Quando os interesses forem de pupilos e curatelados, seus representantes devem solicitar autorização judicial para o ato. Idem, o inventariante e o administrador judicial da massa falida. Os cônjuges ou companheiros, afora o regime de separação total de bens, necessitam da outorga do consorte. Os mandatários podem representar, mas a procuração deve especificar os poderes para a prática da transação. A forma contratual deve ser por instrumento particular ou público. O objeto da transação pode ou não fazer parte de pendência judicial. ■Caracteres. Reveste-se a transação dos seguintes caracteres: consensualidade, bilateralidade, onerosidade, indivisibilidade, formalidade. Considera-se indivisível, pois os ajustes devem valer como um todo, assim, caso um deles seja nulo, o contrato o será por inteiro. ■Disposições legais. O Código impõe a interpretação restritiva (art. 843), mas sempre deve prevalecer a real intenção das partes. O mesmo artigo esclarece que pelo contrato não há transmissão de direitos; estes são sempre declarados. Entre os juristas há opiniões divergentes. Como é natural, a transação produz efeitos apenas entre as partes. Todavia, o fiador, caso não tenha participado da transação entre credor e devedor, se desobriga. Ocorrendo a evicção da coisa, esta prevalece, ficando o evicto com direito ao ressarcimento em face da contraparte na transação. Celebrado o contrato, este em nada influencia eventual pendência na órbita criminal. Dada a indivisibilidade do contrato, a nulidade de uma cláusula provoca a nulidade do contrato por inteiro. A transação é anulável em caso de dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa (art. 849, CC). Outros casos de nulidade: a) se um dos transigentes desconhecia, ao firmar o contrato, o trânsito em julgado da sentença que decidiu o conflito existente; b) caso se verifique, posteriormente, que nenhuma das partes possuía direito sobre o objeto da transação. ____________ Cf. Valverde y Valverde, op. cit., tomo III, p. 581.

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O sentido jurídico de transação é bem distinto do usualmente empregado no meio empresarial, onde significa simplesmente negócio, daí dizer-se, por exemplo, transação bancária. O vocábulo provém do latim transactio, do verbo transigere: trans (além de) e agere (conduzir),cf. Carlos Alberto Dabus Maluf, A Transação no Direito Civil e no Processo Civil, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1999, p. 1. Gramaticalmente, o vocábulo transação significa pacto, ajuste, convenção, conforme anota José Augusto Delgado, op. cit., vol. XI, tomo II, p. 297. 3 V. José Castán Tobeñas, op. cit., tomo 4, p. 818. 4Op. cit., vol. 28, p. 328. 5Apud F. Laurent, op. cit., tomo 28, p. 327. 6O inciso foi acrescentado pela Lei nº 8.952, de 13.12.1994. 7Caio Mário da Silva Pereira, em seu Anteprojeto, mais tarde transformado em Projeto de Código das Obrigações, em 1965, antecipou-se ao legislador de 2002, ao incluir o instituto da transação entre os contratos, arts. 817 a 830. 8REsp. nº 514.351/PR, 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Luiz Fux: “Recurso Especial. Tributário. O parcelamento da dívida tributária nos embargos à execução não implica a extinção da execução mas a sua suspensão... 2. A figura do parcelamento não se confunde com a transação extintiva do crédito. A autocomposição bilateral ou transação é forma de extinção do crédito tributário, consoante determina o art. 156, III, do CTN, implicando o término do direito da Fazenda Pública de cobrar a obrigação tributária. 3. Considerando que a transação é a forma pela qual as partes previnem ou terminam litígios mediante concessões mútuas, enquanto o parcelamento é a mera dilação de prazo para o devedor honrar sua dívida, não há que falar em naturezas semelhantes. Ao revés, no parcelamento, a dívida ativa não se desnatura pelo fato de ser objeto de acordo de parcelamento, posto que não honrado o compromisso, retoma ela e os seus privilégios, incidindo a multa e demais encargos na cobrança via execução fiscal...” (julg. em 20.11.2003, publ. em 19.12.2003, DJ, p. 00347). 9 Cf. José Augusto Delgado, op. cit., vol. XI, tomo II, p. 298. 10Alguma coisa é dada e alguma coisa é retida. 11“Qui transigit, quasi de re dubia et lite incerta neque finita transigit...”, Digesto, livro II, tít. XV, frag. 1. 12Cf. Alexandre Correia e Gaetano Sciascia, op. cit., p. 308. 13 Segundo Valverde y Valverde: “La transacción tuvo por la ley romana la fuerza de un juicio, y equivalía a obtener la resolución definitiva de un asunto, puesto que por ella las partes contratantes ponen fin, mediante una cosa prometida, dada o retenida, a una cuestión incierta, nacida o por nacer” (op. cit., tomo III, p. 581). 14REsp. nº 292.974/SP, Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira: “I – São indispensáveis a autorização judicial e a intervenção do Ministério Público em acordo extrajudicial firmado pelos pais dos menores, em nome deles, para fins de receber indenização por ato ilícito. II – A transação firmada sem observância desses requisitos não impedirá o ajuizamento da ação correspondente, ressalvando-se, no entanto, a dedução, a final, do valor pago no acordo, para evitar o enriquecimento sem causa...” (julg. em 12.02.2003, publ. em 15.09.2003, DJ, p. 00231). 15Tratado de Derecho Civil – De las Obligaciones, 1ª ed., Buenos Aires, Tipografia Editora Argentina, 1964, tomo III, p. 298. 16Tratado de Derecho Civil – Obligaciones, 1ª ed., Buenos Aires, Editorial Perrot, 1973, tomo III, p. 76. 17Op. cit., vol. III, p. 481. 18Op. cit., tomo V, p. 471. 19Op. cit., tomo III, p. 79. Henri de Page faz igual observação, op. cit., tomo V, p. 475. 20 Para Valverde y Valverde, o contrato de transação é acessório, “porque supone una cuestión anterior” (op. cit., tomo III, p. 582). Com toda evidência, o eminente civilista espanhol equivocou-se, porque o fato de a transação supor uma questão anterior não importa, necessariamente, a preexistência de um outro contrato. 21Op. cit., tomo III, p. 199. 2

Para C. Aubry e C. Rau “De sa nature, la transaction n’est pas transmissive, mais simplement déclarative ou récognitive des droits qui faisaient l’objet du différend sur lequel elle est intervenue” (op. cit., tomo 4º, p. 668). 23Op. cit., vol. II, tomo II, p. 390. 24Cf. Valverde y Valverde, op. cit., tomo III, p. 583. 25Op. cit., vol. XI, tomo II, p. 301. 26Tratando-se de vis absoluta, ou coação física, não se tem negócio jurídico anulável, mas inexistente devido a falta de um elemento essencial, que é a declaração de vontade. Para efeitos legais a coação física torna o ato negocial nulo. 22

COMPROMISSO Sumário: 183. Generalidades. 184. Conceito, elementos e espécies. 185. Paralelo entre compromisso e transação.186. Regras do Código Civil de 2002.

183.GENERALIDADES Embora o Poder Judiciário seja um dos esteios do Estado Democrático de Direito e, na previsão constitucional, uma instância onde se distribui o valor fundamental para as relações humanas – justiça –, a busca da prestação jurisdicional é cercada de dificuldades, angústia, tensão, além de morosidade e altos custos, o que induz os particulares, algumas vezes, a partirem para a alternativa do compromisso, que se executa pela arbitragem e é uma espécie de justiça privada, despojada, todavia, do poder de coerção, mas que, em determinados casos, emite título de execução.1 Na palavra de Lacerda de Almeida, “O juízo arbitral tem a vantagem de abstrair de formalismo processual e suas delongas e fazer decidir a pendência ex bono et aequo, pela verdade sabida e sem preocupação de forma de processo.”2 O compromisso não é fruto de nossa época ou de atuais desvantagens dos litígios judiciais, pois surgiu em Roma, como se verifica nos comentários do jurisconsulto Paulo: “Reduz-se o compromisso a uma semelhança de juízo e tem por objeto terminar os pleitos.”3 Não apenas no Digesto, mas ainda no Código Iustiniani encontram-se numerosas disposições sobre o compromisso.4 Este não configurava um contrato, mas simples pacto, pois o laudum do árbitro não possuía caráter obrigatório, não dispondo o prejudicado de uma ação para obter a eficácia do acordo. Daí os pactuantes estipulassem cláusula penal para a hipótese de inadimplemento.5 Em nosso País, o compromisso foi previsto, inicialmente, pelo Código Comercial, art. 411 e seguintes. A Lei nº 1.530, de 14 de setembro de 1866, todavia, extinguiu o instituto entre nós. Posteriormente, o Decreto nº 3.960, de 26 de julho de 1867, regulamentou a matéria novamente, mas perdeu a sua vigência em face do Código Civil de 1916, arts. 1.037 a 1.048. Tais disposições, por sua vez, foram revogadas com a promulgação da Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que dispõe sobre a arbitragem. Este estatuto

configura um instituto uno, pois reúne normas materiais e processuais. O Código Civil de 2002, apesar de lei específica, optou por dispor sobre a matéria mediante três artigos – 851 a 853 –, destituídos de caráter inovador. Nele não há, propriamente, uma regulamentação da matéria, apenas o reconhecimento do compromisso como tipo contratual. O intérprete há de recorrer, necessariamente, aos suplementos da Lei de Arbitragem, a fim de se orientar, adequadamente, sobre os princípios e regras do contrato. A Lei nº 9.099, de 26.09.1995, que instituiu os Juizados Especiais, permite que as partes, não obtida a conciliação, recorram ao juízo arbitral, consoante as regras que estabelece entre os artigos 24 e 26. Ao ser promulgado, o Code Napoléon apenas de forma incidental, e pelo art. 1.989, referia-se ao compromisso. Posteriormente, a Lei nº 626, de 5 de julho de 1972, introduziu as regras dos artigos 2.059 e 2.060, enquanto a Lei nº 420, de 15 de maio de 2001, incluiu a disposição do art. 2.061. Na França, resumidamente, estão vigentes as seguintes disposições básicas sobre compromisso: a) todas as pessoas podem celebrar compromissos sobre direitos dos quais tenham livre disposição; b) não podem ser objeto de compromisso as questões de estado e de capacidade das pessoas, bem como as relativas a divórcio, separação de corpos e matéria de ordem pública em geral. No plano científico, há alguns pontos que ensejam controvérsia e são objeto de análise doutrinária. Para Clóvis Beviláqua o compromisso era simplesmente um ato jurídico extintivo de obrigações, tanto que figurou, na topologia de seu Códex, no título Dos Efeitos das Obrigações. Em sua fundamentação, alega que o compromisso não gera, nem modifica direitos, apenas extingue obrigações.6 A maioria dos juristas, todavia, identifica a natureza do instituto como espécie contratual, entendimento que prevaleceu na elaboração do Código Reale. Já o Anteprojeto de Código de Obrigações, de autoria de Orosimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães, o situara entre os contratos e, de longa data, a doutrina sinalizava neste sentido, como se apura em texto de Windscheid: “O compromisso é contrato pelo qual as partes contraentes estabelecem que uma controvérsia, envolvendo seu direito, deva decidir-se por uma pessoa privada – um árbitro – ou por uma pluralidade de tais pessoas.”7 A obrigação não se extingue com o compromisso, pois, por seu intermédio, é entregue à arbitragem o poder de decidir sobre a matéria de conhecimento e declarar o direito existente. O compromisso não vai além do simples acordo entre as partes, pois dele não faz parte o procedimento arbitral. No instituto em análise encontram-se os elementos essenciais aos contratos: acordo de vontades que visa à produção de efeitos jurídicos de conteúdo obrigacional. Doutrinariamente discute-se, também, se o compromisso constitui matéria de Direito Civil ou de Direito Processual Civil. As suas normas

seriam de fundo ou de forma? O objetivo dos interessados não se alcança, na prática, sem o concurso de ambas espécies. Para que as normas processuais sejam ativadas é necessário, preliminarmente, que as partes tenham celebrado o contrato que, no dizer de Lacerda de Almeida, “é a porta de ingresso no juízo arbitral”.8 O compromisso é, pois, matéria de Direito Civil e o juízo arbitral segue normas de natureza procedimental, como se pode inferir da análise da mencionada Lei de Arbitragem. Com clareza meridiana, Carvalho de Mendonça, que situa o compromisso entre as normas de fundo, faz a distinção essencial, apontando no instituto os núcleos de Direito Civil e de Direito Processual Civil: “O que há geralmente entre os adversários de nosso modo de ver é uma completa confusão entre o compromisso e o juízo arbitral que ele institui. Este é, sem dúvida, assunto de lei processual, sempre necessário para dar efeitos práticos ao compromisso; é seu complemento indispensável. Considerado, porém, em si, o compromisso é irredutivelmente um ato que incide no quadro do direito substantivo.”9 Caio Mário da Silva Pereira entende que, apesar da base civilista do compromisso, consubstanciada no acordo de vontades, no instituto predominam as regras processuais, tanto pelo procedimento, quanto pelos efeitos.10 É o caráter uno do instituto, com a predominância das regras processuais, que explica a pouca atenção do legislador civil ao contrato de compromisso. Poveda, Rodriguez e Rubio colocam em destaque esta circunstância: “Por ser el contrato de compromiso el creador de la denominada jurisdicción arbitral, creemos predomina su consideración desde el punto de vista procesal, siendo ésta la razón fundamental que explica por qué no es tratado, sobre todo en el extranjero, dentro del Derecho civil y por qué no se regula en los Códigos civiles.”11 Alguns entendem que a instituição do juízo arbitral atenta contra o disposto em nossa Lei Maior, art. 5º, XXXV, que não admite a exclusão, por lei, do exame de qualquer lesão ou ameaça a direito pelo Poder Judiciário. O equívoco é patente, pois a Lei de Arbitragem não exclui o exercício do direito de ação, apenas confere aos interessados a faculdade de submeterem seus conflitos à decisão extrajudicial.12 184.CONCEITO, ELEMENTOS E ESPÉCIES Pelo contrato de compromisso as partes acordam em confiar o julgamento de seu litígio, afeto a direitos patrimoniais disponíveis e de qualquer valor, a uma ou mais pessoas, leigas ou não, em lugar de submetê-lo ao juiz togado. Para Poveda, Rodríguez e Rubio, o contrato constitui uma autocomposição de conflito, pois são os próprios envolvidos no litígio que tomam a iniciativa de rogar a terceiro que, tomando ciência do problema existente, emita uma decisão a respeito.13 O propósito dos

contratantes é dirimir as dúvidas internas e que impedem o consenso, visando à eliminação do impasse existente. Vislumbrar no compromisso uma autocomposição é conclusão forçada, pois a composição se limita à busca da instância arbitral, diferentemente da transação, onde ocorre, de fato e de direito, uma autocomposição completa. O procedimento a ser adotado no julgamento deverá ser escolhido pelas partes, que poderão, simplesmente, se reportar às normas adotadas por algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, caso não prefiram deixá-lo a critério de quem for julgar. A sentença arbitral é definitiva, pois não comporta recurso, nem se sujeita à homologação pelo Poder Judiciário. Se, após a decisão do árbitro ou árbitros, uma das partes ajuíza uma ação judicial sobre o objeto dodecisum, a outra poderá apresentar a exceção do compromisso. Importante a ter-se em mente é que os árbitros não possuem poder de coerção e que a força pública somente é acionada por ordem do Poder Judiciário. Toda vez que for necessária, por exemplo, a condução coercitiva de testemunhas, o árbitro deverá requerê-la ao órgão do Poder Judiciário. Tais disposições constam no art. 22 da Lei nº 9.307/96. Quem contrata deve possuir capacidade de fato e legitimidade para o ato específico, que implica a livre disposição dos direitos em questão.14 O compromisso pressupõe a existência de um litígio entre as partes. Nada impede que os interessados, ao firmarem um contrato qualquer, estipulem a cláusula compromissória, pela qual se obriguem a submeter, eventuais e futuros litígios, oriundos do ato negocial, à arbitragem. Não é todo interesse em litígio que pode ser apreciado por árbitros, apenas os de ordem patrimonial. Questões afetas ao estado das pessoas, bem como as de ordem pública em geral, não podem ser subtraídas, por expressa disposição legal, do Judiciário e entregues a juízo arbitral. A escolha do árbitro pode recair sobre pessoas leigas ou não. A preferência geralmente é por expert na matéria a que o litígio se refere. No contrato, que deve ser firmado por escrito (ad substantiam), pois o acordo vai além da administração ordinária,15as partes discriminam, minudentemente, o objeto do litígio, além de especificar o critério a ser seguido pelo árbitro em seu julgamento: aplicação da lei ou dos princípios de equidade, preservados sempre os bons costumes e a ordem pública. As partes poderão optar, ainda, pelos princípios gerais de Direito, pelos usos e costumes ou de acordo com as regras internacionais de comércio. Os árbitros indicados não precisam, necessariamente, possuir conhecimentos técnicos e científicos do Direito, tanto que podem ser pessoas leigas. A decisão deve ser formalizada por escrito e leva o nome delaudo arbitral. Os contratantes, como nas demais convenções, devem observar as disposições gerais aplicáveis aos contratos, previstas a partir do art. 421 da

Lei Civil, destacando-se: a função social do contrato; a liberdade contratual; os princípios de boa-fé e probidade. Há duas espécies de compromisso: o judicial e o extrajudicial. O primeiro caracteriza-se quando realizado no curso de uma ação e mediante termo nos próprios autos. As partes podem optar, todavia, pela celebração por escritura pública. Quando a relação jurídica não foi submetida à apreciação do juiz, estando litigiosa apenas potencialmente, o contrato de compromisso firmado é denominado extrajudicial. A sua formalização se faz mediante escritura particular ou pública. No instrumento do contrato, obrigatoriamente, deverão estar presentes: a) os dados identificadores das partes e dos árbitros ou, se for o caso, o nome da entidade que deverá indicar estes últimos; b) a definição do litígio a ser julgado; c) o lugar onde a sentença arbitral deverá ser proferida. Outros elementos poderão ser previstos, como a autorização para o julgamento segundo os princípios de equidade, sendo esta a opção das partes; o prazo para a apresentação da sentença arbitral; o valor dos honorários dos árbitros e o responsável por seu pagamento. O contrato de compromisso se extingue, de acordo com o art. 12 da Lei nº 9.307/96, nos seguintes casos: a) quando os árbitros indicados recusarem o encargo, antes de aceitarem a nomeação, tendo as partes, expressamente, rejeitado a hipótese de substituto; b) falecimento de um dos árbitros, ou sua impossibilidade de dar o seu voto, havendo as partes recusado, expressamente, a substituição; c) extinção do prazo para a apresentação da sentença arbitral (art. 12, inc. III). 185.PARALELO ENTRE COMPROMISSO E TRANSAÇÃO Os institutos do compromisso e transação possuem algumas características que os assemelham. Em nossa codificação civil, seguem com igual destino: no Código Bevilaqua, foram regulados como fórmula de extinção de obrigações e, no Código Reale, estão previstos como espécies contratuais. Ambos revelam a intenção de as partes buscarem uma solução para a controvérsia ou litígio em sua relação jurídica. Pela transação, logram diretamente o seu objetivo, alcançando um denominador comum mediante mútuas concessões. O compromisso é apenas uma fase da composição. Por ele não se realiza a conciliação dos interesses, apenas se submete o fato controvertido ou litigioso à decisão de terceiro, ficando implícita a obrigação do cumprimento do laudum. Tais as semelhanças entre os dois institutos, que o eminente jurista Carvalho de Mendonça afirmou, com alguma dose de exagero, “O conceito geral do compromisso é, pois, idêntico ao da transação. Esta é mesmo considerada um gênero de que aquele é uma espécie...”16 Não há que se confundir identidade com semelhança. Naquela, todos os elementos

conceituais são iguais; nesta, necessariamente devem se diferir em pelo menos um. E o principal traço diferencial se localiza no elemento autocomposição, que é pleno na transação, enquanto no compromisso as partes se limitam à busca de solução extrajudicial para seus litígios. Como Malaurie, Aynès e Gautier destacam, diferentemente da transação, no compromisso as partes não fazem mútuas concessões e não renunciam qualquer pretensão, pois apenas conferem poderes a um terceiro para dirimir as questões existentes. Enfatizam os juristas franceses “As partes ignoram o que ele decidirá, finalmente, sobre os seus direitos, na sentença...”17 186.REGRAS DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 Em suas poucas disposições sobre o instituto, o atual Códex alinha-se à orientação do Direito Comparado, não se aventurando a dar trato processual à matéria e limitando-se aos princípios mínimos, ainda mais porque entre nós há um estatuto específico – a Lei de Arbitragem. Pelo artigo 851, o legislador limitou-se a reconhecer a licitude do compromisso, celebrado em juízo ou extrajudicialmente. Embora a referência à causa final “para resolver litígios entre pessoas que podem contratar” optou por não definir a espécie contratual, uma vez que não havia necessidade para isto, dado que a doutrina se apresenta homogênea na conceituação. Além da capacidade geral para a prática de negócios jurídicos, os agentes devem possuir a disponibilidade dos direitos controvertidos ou litigiosos. Quanto ao objeto do compromisso, o art. 852 optou por delimitá-lo negativamente, excluindo as questões afetas ao estado, ao direito pessoal de família e outras que não tenham conteúdo estritamente patrimonial. Destarte, não pode ser objeto de compromisso a controvérsia quanto à paternidade ou à separação de casal, por exemplo. Na elaboração de contratos, as partes podem convencionar a cláusula compromissória, relativa a litígios ou divergências que possam surgir na fase de execução das obrigações que deles se originarem.18 Enquanto no contrato de compromisso o litígio é atual (litis iam natae), na cláusula compromissória ele é apenas uma possibilidade (litis nondum natae). Por esta cláusula, as partes se obrigam a entregar as futuras e eventuais divergências a um juízo arbitral. É a dicção do art. 853 do Código Civil. A cláusula, que deverá ser escrita, poderá ser estipulada no próprio instrumento do contrato a que se refere, ou em documento à parte. Se por instrumento particular, este deverá ser subscrito por duas testemunhas. De acordo com a Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96), a nulidade do contrato

não se estende, necessariamente, à cláusula compromissória (caput do art. 8º).19

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Dado o crescente acúmulo de processos em tramitação na justiça, o contrato de compromisso constitui uma alternativa para aqueles que desejam a solução mais rápida de seus litígios de natureza patrimonial. A modalidade não é nova, pois surgiu entre nós com o Código Comercial, de 1850. ■Conceito. Pelo contrato de compromisso, as partes interessadas convencionam o encaminhamento de seu conflito de interesses, afeto a direitos patrimoniais disponíveis, a uma ou mais pessoas, leigas ou não, para a apreciação e posicionamento sobre o caso. O procedimento poderá ser o escolhido pelas partes ou o seguido pelo órgão arbitral. A decisão é definitiva, pois não depende de homologação judicial. Os árbitros, entretanto, não dispõem do poder de coerção. Caso dependam da força pública para alguma diligência, deverão formular requerimento ao juízo. O contrato é formal, pois deve ser firmado por escrito. Por ele, as partes fazem opção quanto às regras a serem seguidas no julgamento, se as leis ou os critérios de equidade. Tecnicamente, a decisão, formulada por escrito, é denominada laudo arbitral. ■Elementos. Devem constar dos contratos os seguintes elementos: identificação das partes; indicação de quem deverá atuar como árbitro ou escolha do órgão que o indicará; objeto do litígio e da questão a ser apreciada; lugar onde a decisão deverá ser prolatada. ■Espécies. Duas são as espécies de compromisso: o judicial e o extrajudicial. O primeiro contrato se faz durante a tramitação de um processo, podendo as partes celebrá-lo mediante termo nos autos ou por escritura pública. O segundo é firmado em tabelionato, sem pendência judicial. ■Extinção. Hipóteses: a) quando o árbitro indicado recusar o encargo e as partes, expressamente, houverem rejeitado a ideia de substituição; b) falecimento ou impossibilidade de o árbitro proferir o seu voto, havendo as partes recusado, contratualmente, a substituição; c) extinção do prazo previsto para a apresentação da conclusão arbitral. ■Paralelo entre compromisso e transação. Ambos constituem contrato, visando a solução de uma pendência. No compromisso, as partes não entram no mérito da questão, apenas decidem o encaminhamento da pendência a um órgão arbitral. Na

transação, os interessados descrevem o conflito, bem como adotam a fórmula de conciliação, mediante concessões recíprocas. ■Regras do Código Civil. Este estatuto se limita apenas, pelos arts. 851 a 853, a reconhecer o contrato, pelo que aos interessados se impõe o conhecimento da Lei de Arbitragem. Conforme Lacerda de Almeida, o compromisso constitui “a porta de ingresso no juízo arbitral”. O Código cuidou de excluir do objeto do contrato as questões pertinentes ao estado, ao direito pessoal de família e outras que não tenham conteúdo estritamente patrimonial. Na celebração dos contratos de natureza patrimonial as partes podem se prevenir, indicando a via compromissória para o deslinde de eventuais litígios. Tal cláusula poderá vir inclusa no instrumento de contrato ou à parte. Eventual nulidade do contrato não se estende à cláusula compromissória. ____________ O vocábulo compromisso é de origem latina e provém de compromitto, ere, que significa ato de sujeitar-se ao arbítrio de terceiro. A acepção jurídica conserva este sentido, mas vulgarmente compromisso, hoje, significa obrigação de ordem social. 2Dos Efeitos das Obrigações, 1ª ed., Rio de Janeiro, Livraria Editora Freitas Bastos, 1934, p. 315. 3 “Compromissum ad similitudinem iudiciorum redigitur, et ad finiendas lites pertinet.”, Digesto, Livro IV, tít. VIII, frag. 1. 4 No Código Justiniano a matéria se encontra no Livro II (De Receptis Arbitris), tít. LVI, a partir do fragmento 1. 5Cf. Álvaro Villaça Azevedo, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Compromisso, vol. 16, p. 446. 6 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 154. 7Op. cit., vol. 2, 2ª parte, p. 212. 8Dos Efeitos das Obrigações, ed. cit., p. 314. Cf., também, João Franzen de Lima, op. cit., vol. 2, tomo I, p. 252. 9Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo I, p. 667. 10Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 514. Em seu Projeto de Código de Obrigações, coerente com a sua linha de pensamento, Caio Mário da Silva Pereira optou por não disciplinar o instituto. 11 Op. cit., tomo 4, p. 561. 12Acórdão nº 138.334, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 3ª Turma Cível, rel. Des. Vasquez Cruxên: “Arbitragem. Lei nº 9.307/96. Instituição do compromisso arbitral por força de sentença judicial. Cláusula compromissória e resistência à instituição. Constitucionalidade da supracitada lei... Não se trata de impedir o acesso ao Judiciário, como vem sendo fundamentado por alguns que entendem que a cláusula compromissória fere o art. 5º, XXXV, da CF de 88, e sim uma disponibilidade que tem os interessados de verem suas questões sendo dirimidas com maior celeridade, presteza e com menos entraves burocráticos...”, julg. em 6.6.2001, Informa Jurídico-Prolink Publicações. 13 Op. cit., vol. 4, p. 562. 14Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., vol. VIII, p. 627. 15Cf. Alberto Trabucchi, op. cit., vol. II, p. 369. 16Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo I, p. 669. 1

Op. cit., p. 711. O Segundo Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, 1ª Câm., rel. Juiz Renato Sartorelli, ap. com Rev. nº 479.936, decidiu: “Contrato. Cláusula compromissória. Juízo Arbitral. Ingresso no Juízo Comum. Admissibilidade. Simples cláusula compromissória não constitui a instituição do Juízo Arbitral, não impedindo os interessados de pleitear no juízo comum seu direito” (julg. em 15.12.1997, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 19 O Supremo Tribunal Federal decidiu, ao apreciar a SE 6753 (Sentença Estrangeira), em 15.06.2002, sendo relator o Min. Maurício Corrêa, que não se executa, em nosso País, sentença estrangeira proferida em juízo arbitral, quando não há prova de que as partes ajustaram esse tipo de solução. 17 18

TIPS CONTRATUAIS NÃO REGULADOS NO CÓDIGO CIVIL

EDIÇÃO E REPRESENTAÇÃO DRAMÁTICA Sumário: 187. Contrato de edição. 188. Representação dramática.

187.CONTRATO DE EDIÇÃO 187.1.A legislação O Código Civil de 2002 não dispõe sobre os contratos de edição e de representação dramática, embora o seu primitivo Anteprojeto cuidasse de ambos. Os chamados direitos autorais alcançaram tal desenvolvimento, que se descodificaram e são regidos por estatuto próprio. O Código Bevilaqua regulara a matéria, mas seus dispositivos foram absorvidos pelo nosso primeiro estatuto específico – Lei nº 5.988, de 14.12.1973 –, que incorporou ainda alguns preceitos do Decreto nº 4.790, de 02.1.1924, e outros do supracitado Anteprojeto. Todas as normas então vigentes foram revogadas, expressamente, pelo art. 115 do atual estatuto – Lei nº 9.610, de 19.02.1998. A Constituição Federal estabelece princípios básicos de proteção ao autor de obra intelectual. Pelo art. 5º, inciso IX, a ele é assegurada a liberdade de expressão, não ficando a sua obra sujeita à censura ou licença; o inc. XXVII garante-lhe o direito de exclusividade na utilização, publicação ou reprodução da obra, além de estender esses direitos aos sucessores. O inciso XXVIII assegura a proteção às participações individuais em obras coletivas e confere aos autores o direito de fiscalização dos resultados financeiros da exploração de seus engenhos, desde que tenham participação nos ganhos. 187.2.Direitos morais e patrimoniais do autor Quem desenvolve a criatividade nos planos artístico, literário ou científico projeta a sua personalidade no objeto criado. O liame que se estabelece entre o objeto cultural e o seu criador, consubstanciado na autoria, é indissolúvel, extra commercium e irrenunciável. Já o elo de ordem patrimonial não é definitivo, pois passível de comercialização. Tal possibilidade é que torna viável a celebração dos contratos de edição, bem como os de cessão de direitos autorais. O primeiro caracteriza os direitos morais do autor e o segundo, os direitos patrimoniais.1 Na palavra de

Carlos Alberto Bittar: “Os direitos morais são os vínculos perenes que unem o criador à sua obra, para a realização da defesa de sua personalidade... constituem a sagração, no ordenamento jurídico, da proteção dos mais íntimos componentes da estrutura psíquica do seu criador.”2 Os direitos patrimoniais, à vista do art. 3º do estatuto específico, são considerados, para efeitos legais, bens móveis, sendo passíveis, portanto, de penhora, excetuada a hipótese do art. 76: “É impenhorável a parte do produto dos espetáculos reservada ao autor e aos artistas.” A Lei nº 9.610/98 discrimina, pelo art. 7º, as obras intelectuais que ensejam proteção aos direitos morais e patrimoniais do autor e, pelo art. 8º, as criações não amparadas pelo estatuto. O art. 24 arrola os direitos morais do autor, incluindo o de retirar a obra de circulação, quando a forma de sua utilização prejudicar a sua imagem ou reputação. Os direitos patrimoniais se estendem após a morte do autor, contemplando os herdeiros pelo prazo de setenta anos, contado a partir do primeiro dia do ano subsequente ao do falecimento. Os herdeiros, neste caso, são parte legítima para firmar contratos de edição e outros análogos. 187.3.Conceito, elementos e caracteres Pelo contrato de edição, o autor de obra literária, artística ou científica, ou sucessores, autorizam o editor a publicá-la, gráfica, eletronicamente ou por qualquer outro meio, e a comercializar as reproduções, por determinado prazo ou número de exemplares, em caráter de exclusividade e mediante pagamento de percentual sobre as vendas. O contrato pode apresentar objeto mais amplo, englobando a obrigação de elaboração do produto intelectual a ser editado. Em todo caso, de acordo com o estabelecido no art. 4º da Lei nº 9.610/98, todos os contratos relativos aos direitos autorais devem ser interpretados restritivamente – tomada a expressão direitos autorais em sua acepção ampla.3 O contrato de edição é de natureza mista, pois, consoante destacam Clóvis Beviláqua e Orlando Gomes, contém elementos de outros contratos: da compra e venda, porque o autor aliena direitos sobre a edição; da prestação de serviços, de vez que o editor se obriga a reproduzir a obra e a lançá-la no mercado e o autor, em alguns casos, assume o encargo de elaborar o trabalho intelectual; da sociedade, pois a retribuição do autor geralmente se baseia em percentual da vendagem. O traço característico do contrato estaria na cessão do direito de edição, conferido pelo autor ao editor.4 O editor não há de ser, necessariamente, o executor material da reprodução. Sob a sua responsabilidade, pode confiar a impressão a outra empresa, conforme as editoras costumam praticar, quando o seu parque gráfico se encontra congestionado de serviços. Dependendo dos termos do contrato é possível, ainda, que a distribuição e venda sejam entregues a

outros empresários. A esses outros contratos, Jérôme Huet denomina por “contrats satellites”.5 Ab initio é essencial despertar a atenção para a necessidade de se distinguir “cessão dos direitos de autor” e “cessão do direito de edição”. Na prática é frequente a confusão a respeito. Pela primeira expressão, o autor transfere, em caráter definitivo, os direitos patrimoniais sobre a obra, enquanto pela segunda, confere o direito apenas de exploração por determinado número de edições ou a termo. Inclusive Clóvis Beviláqua, em seus comentários ao art. 1.353 do Código Civil de 1916, confundiu as expressões, como anota, com percuciência, Hermano Duval.6 O contrato de edição é o meio usualmente adotado por quem produz obras de engenho e deseja divulgá-las. Pouco usual, mas possível, é a edição própria do autor, que reproduz por meios mecânicos a sua obra intelectual e a coloca no comércio. A prática se revela contraproducente, de um lado porque o autor, geralmente, não está afeito aos procedimentos industriais e acaba não alcançando o que desejava: a excelência de qualidade e maiores recompensas financeiras; de outro lado porque, envolvido com as atividades de criação intelectual, haveria de relegá-las a segundo plano, quando não abandoná-las temporariamente, para se entregar ao mundo dos negócios. Ou seja, dificilmente conseguiria conciliar as duas ordens de interesse: a intelectual e a material.7 Pelo contrato, o autor permite a reprodução da obra, mas sem alienar a sua criação intelectual, pois, de acordo com Nélson Godoy Bassil Dower “O autor transfere ao editor apenas os seus direitos patrimoniais, visto que os direitos morais são inalienáveis e irrenunciáveis.”8 Ao autor é permitida, entretanto, a cessão de direitos patrimoniais, tanto para um editor, quanto para pessoa física ou jurídica. O contrato de edição reúne, necessariamente, uma produção intelectual e outra industrial. A primeira é gerada peloautor, que desenvolve engenhos de criação emanados do espírito e a segunda, pelo editor, que possui o capital, a experiência e os recursos necessários à reprodução do produto intelectual. Não apenas o próprio autor da obra pode celebrar o contrato de edição, como ainda seus herdeiros e cessionários. O objeto da edição pode ser o mais variado: o livro, a música, o desenho, gravuras, fotografias, enfim, qualquer obra intelectual. Como se trata de reprodução, devem as partes estabelecer o quantitativo ou o termo. O primeiro é próprio da edição de livros que, para efeito de controle, deve ter todos os exemplares numerados. As novas edições devem ser identificadas, tanto para distinguir a eventual variação de conteúdo, quanto em razão da repetição numérica dos exemplares. Na publicação eletrônica, a obra é divulgada mediante programa desenvolvido pelo editor e o contrato é firmado por determinado prazo. Cumpre ao editor, além da reprodução da obra, a sua divulgação e vendagem.

A doutrina aponta os seguintes caracteres para o contrato de edição: a) consensualidade. O vínculo entre as partes é formado pela simples declaração de vontades. Tanto na modalidade de obra a ser elaborada, quanto em relação à já concluída, o autor se obriga com a declaração de vontade e não pela entrega do objeto intelectual a ser reproduzido; b)bilateralidade. Ambas as partes contraem obrigações: o autor, a de entregar os originais e outras convencionadas, como a de redigir matéria para a divulgação do produto e efetuar revisões em provas; o editor, a de publicar a obra no prazo convencionado e comercializá-la, além de prestar informações mensais ao autor sobre a vendagem e efetuar-lhe o pagamento devido. Na expressão de Domenico Barbero, “È un contratto sinallagmatico, con prestazioni corrispettive”;9 c)onerosidade. Ambas as partes visam a obter vantagens: o autor, notadamente com a percepção dos chamados direitos autorais, enquanto o produtor, com os rendimentos a serem auferidos com a vendagem da reprodução. Embora em sua generalidade os contratos sejam onerosos, nada impede que o autor abra mão de sua porcentagem nas vendas e firme um pacto gratuito. Conforme as condições adotadas, o contrato poderá ser comutativo ou aleatório. Considera-se comutativo, quando a retribuição for fixa; aleatório, quando depender do resultado das vendas; d) risco da reprodução. Dão os autores ênfase especial aos riscos assumidos pelo editor na reprodução da obra. De fato, arcará ele com os prejuízos, caso a obra não alcance a receptividade esperada. Mas o autor também assume riscos, ao se comprometer a entregar a obra ao editor. Como, geralmente, a sua retribuição é baseada em percentual de venda, não se efetivando esta, não alcançará resultado financeiro por seu trabalho. E muitas vezes também ele investe, adquirindo as fontes de pesquisa e os equipamentos necessários à sua produção; e) informalidade. Depreende-se, da definição constante no art. 53 da Lei dos Direitos Autorais, que o contrato de edição é informal, podendo ser celebrado por escrito, público ou particular, ou oralmente; f)intuitu personae. Trata-se de contrato personalíssimo, pois o editor o celebra à vista da qualidade da obra e considerando a pessoa de seu autor. Este, por sua vez, escolhe a editora motivado por sua credibilidade e eficiência. 187.4.Disposições legais A Lei dos Direitos Autorais (LDA) aplica-se supletivamente aos contratos de edição, excetuadas algumas normas cogentes. 187.4.1.Formalidades obrigatórias Como dissemos, o contrato de edição é não formal, entretanto, pertinente à reprodução, o parágrafo único do art. 53 da LDA impõe ao editor a observância de certas normas ligadas à identidade do autor, da obra

e do editor. Tratando-se de impressão gráfica, cada exemplar, além do título da obra, deve apresentar o nome do autor, completo ou abreviado até por iniciais, ou o seu pseudônimo, admitindo-se, ainda, qualquer sinal convencional (art. 12). Em princípio, o autor possui liberdade para dar à sua produção o título que desejar, notadamente no campo artístico, filosófico, poético. Quanto às obras técnicas ou científicas, há de haver correspondência entre o nome atribuído e o conteúdo abordado. Se a obra é de Direito Civil, incabível o rótulo Direito Penal, pois tal discrepância pode induzir o consumidor a erro. Em relação às obras traduzidas, a edição deve conter, também, o título original e o nome de quem a converteu ao nosso idioma. O ano da publicação, tão importante a fim de situar o pensamento do autor na época em que foi escrita, bem como para se apurar a sintonia do texto com a legislação então vigente, é exigência do inciso III, do referido artigo. Há obras, todavia, em que se omite a indicação, o que é um fato lamentável devido às dificuldades impostas ao leitor. O inciso IV determina a identificação do editor pelo nome ou marca. Inexplicavelmente a LDA não exige, expressamente, a indicação do número da edição; todavia, como este é um dado importante para o controle das publicações e orientação do leitor, pois os textos, quando técnicos ou científicos, tendem a ser revistos e atualizados à medida em que as edições se sucedem, a exigência deve ser considerada como implícita no ordenamento. Quanto à obra coletiva, que é a produção que reúne mais de um autor, há disposições expressas no art. 88 da lei sub examine. Em realidade, as obrigações do editor são idênticas a de uma produção individual, apenas com a particularidade de que, obrigatoriamente, o nome de todos os participantes deverá figurar, em ordem alfabética, se outro critério não se convencionou. 187.4.2.Cláusula de feitura de obra intelectual Se as partes convencionaram, também, a cláusula de elaboração de trabalho artístico, literário ou científico, problemas específicos podem surgir no interregno da celebração e execução do contrato. Um deles se refere ao prazo para a conclusão da encomenda, quando não fixado em cláusula contratual. A LDA nada diz a respeito, mas o intérprete encontra subsídios de integração no art. 1.348 do Código Beviláqua, que autorizava o editor a estipular um prazo para a entrega dos originais, sob pena de rescisão do contrato. Entendo que o prazo deva ser compatível com a natureza, extensão e profundidade da obra, sendo relevante também o nível de envolvimento profissional do autor ao ser contratado. Se o editor convida, por exemplo, um Ministro de Estado para escrever uma obra, sem previsão do prazo de entrega dos originais, não poderá exigir que a

execução se opere em igual tempo à generalidade dos autores, dado o sabido grau de compromissos profissionais do autor. O art. 55 prevê a hipótese de falecimento ou de impedimento do autor para concluir a obra, facultando ao editor: a) considerar resolvido o contrato, ainda que parte substancial do trabalho tenha sido entregue; b) a publicação parcial da obra, sendo autônoma, caso em que os direitos autorais serão proporcionais. Tal solução, porém, é inaplicável, caso o autor ou herdeiros tenham se manifestado contra; c) contratar algum especialista para a complementação, havendo assentimento dos sucessores. Esta última possibilidade está mal situada no texto. De um lado, porque considera apenas o impedimento por morte, ao referir-se ao consentimento dos sucessores. Se o autor estiver vivo e em condições de externar livremente a sua vontade? A expressão “consintam os sucessores”, neste caso, deve ser interpretada extensivamente, para abranger o assentimento do autor. De outro lado, o artigo em tela não cogita a hipótese de esta última solução constar de cláusula contratual, quando então o editor não terá alternativa à sua escolha, devendo adotar, forçosamente, a solução que prevê a conclusão da obra por outra pessoa, não podendo, destarte, dar por resolvido o contrato, nem promover a publicação incompleta do trabalho artístico, literário ou científico. 187.4.3.A edição da obra O contrato deve prever o número de exemplares da edição. Inexistindo cláusula específica, presume-se que seja de três mil. A presunção, in casu, é relativa. O caput do art. 56 cuida do número de edições por contrato, dizendo que na falta de cláusula a respeito presume-se que seja de apenas uma. Isto é, para que as partes se obriguem por mais de uma edição é preciso que haja cláusula expressa a respeito. 187.4.4.Os direitos autorais A Lei dos Direitos Autorais não emprega a expressão direitos autorais como referência à contraprestação a que o autor faz jus, preferindo dizer preço da retribuição. A expressão direitos autorais já está consagrada neste sentido, o que não impede o seu emprego, todavia, em sentido mais amplo e para designar o universo dos direitos subjetivos do autor. O sentido a ser considerado fica na dependência, pois, do contexto em que a denominação for utilizada. No contrato as partes devem especificar quanto à retribuição do autor mas, caso não haja cláusula a respeito, prevalecerá o critério costumeiramente praticado, conforme prevê o art. 57 da lei em estudo. Por retribuição deve-se entender não apenas o percentual aplicável sobre o valor das vendas, mas também o prazo de pagamento. Para a hipótese em que a retribuição do autor depender das vendas, o art. 61 da

LDA impõe ao editor a prestação mensal de contas, inexistindo prazo contratual diverso. 187.4.5.Os originais e a edição Via de regra o editor contrata a reprodução de obra mediante a apresentação dos originais. Cada editora possui um conselho editorial, que opina sobre a conveniência da edição. As obras publicadas, presume-se, acham-se acordes com o interesse das editoras. Se o contrato incluiu, todavia, o de elaboração da obra, esta deve ser feita em conformidade com a encomenda. Estando em desacordo, poderá o editor rejeitá-la no prazo de trinta dias. Vencido este, sem impugnação, ter-se-ão por aprovados os originais. Após a primeira edição, é direito do autor fazer as emendas que julgar necessárias à sua obra. A hipótese é de contrato para publicação de mais de uma edição. O art. 66, que dispõe a respeito, abre uma exceção em benefício do editor, autorizando-o a opor-se às alterações, desde que lhe “prejudiquem os interesses, ofendam sua reputação ou aumentem sua responsabilidade”. Caso a nova edição exija, pela natureza da obra, a sua atualização e negando-se o autor a fazê-la, poderá o editor indicar outro profissional especializado, consignando-se o fato na edição. A hipótese é bastante delicada e requer discernimento das partes. Caso o editor firme contrato para duas edições e, no intervalo entre uma e outra, sobrevêm mudanças no objeto de estudo da obra, plenamente justificável a exigência do editor, inclusive porque possui compromissos com o consumidor. 187.4.6.Outras obrigações do editor As obrigações das partes são as definidas no contrato e as assentadas, supletivamente, na lei específica. O pagamento da retribuição é apenas uma das obrigações do editor. Cumpre-lhe permitir ao autor, sempre que este manifestar interesse, o exame da escrituração no tocante à venda de suas obras, além de informá-lo sobre o estoque restante de cada edição, caso os seus direitos autorais estejam condicionados à vendagem. É o preceito do art. 59 da LDA. Na condição de dono do negócio, compete ao editor a fixação, unilateral, do preço de venda, contudo o seu critério deve estar baseado nos princípios da boa-fé objetiva, a fim de que o valor estabelecido não prejudique a circulação da obra. É a dicção do art. 60. Entendo que, estando a retribuição do autor baseada em percentuais sobre a venda, o valor dos exemplares não pode ser, injustificadamente, vil. Quanto à venda como saldo, esta é permitida apenas um ano após o lançamento da obra, devendo antes o autor ser notificado, a fim de exercer, caso queira, o seu direito de prioridade na aquisição, consoante a disposição do art. 64 da LDA.

Ao editor compete a definição da época mais oportuna para lançar a obra no mercado, mas a lei impõe-lhe o prazo máximo de dois anos, inexistindo outro fixado pelas partes. Ultrapassado tal limite, o autor poderá dar por rescindido o vínculo contratual e pleitear perdas e danos. É a prescrição do art. 62 da LDA. Neste caso, por arbitramento não será difícil a estimativa de lucros cessantes, considerando-se o provável preço de venda, bem como a expectativa em torno da vendagem no período excedente ao prazo-limite e o critério de apuração dos direitos autorais. 187.4.7.Obrigações do autor Enquanto não se esgotar a edição, o contrato permanece vigente, conservando as partes, em regra, seus direitos e obrigações.10 O conceito de edição esgotada é diverso do comumente propalado, pois verifica-se quando o estoque situa-se aquém de dez por cento da tiragem. Enquanto não esgotada a edição, segundo dispõe o art. 63, o autor não pode dispor de sua obra. Na realidade, o que não é permitido é o lançamento no mercado de uma outra edição da obra, enquanto houver exemplares da anterior sendo vendidos. Ainda que não esgotada a edição, poderá o autor firmar um contrato com outro editor, condicionando, porém, a comercialização dos novos exemplares, bem como a sua publicidade, ao término da edição anterior. Não cumprida a proibição legal, poderá o editor prejudicado requerer em juízo a retirada de circulação dos exemplares da edição anterior. Se, esgotada a edição e estando o editor autorizado, contratualmente, à reedição, não toma a iniciativa devida, poderá o autor notificá-lo para a publicação, sob pena de perda desse direito e de responder por danos. É a previsão do art. 65 da LDA. 187.4.8.Extinção O contrato de edição extingue-se pelos mais variados modos previstos para os contratos em geral. O meio natural é pelo cumprimento das condições contratuais por ambas as partes, mas pode ocorrer, ainda, por distrato, denúncia e resolução, esta última, na hipótese de o editor, na falta de prazo contratual para a edição, deixar de publicar a obra intelectual em dois anos (art. 62, LDA).11 São causas extintivas do contrato: a) a morte ou incapacidade do autor, antes da conclusão da obra; b) a destruição da obra já concluída, por ação de qualquer pessoa ou por motivo de força maior. Ocorrendo esta última hipótese, Orlando Gomes identifica a extinção do contrato por falta de objeto.12

188.REPRESENTAÇÃO DRAMÁTICA Pelo contrato de representação dramática, o autor permite ao empresário a divulgação pública de obra intelectual, em apresentações teatrais ou em filmes, telenovelas, radionovelas, óperas e análogos, mediante execução por artistas, com estipulação ou não de direitos autorais. Caso a representação não seja aberta ao público, torna-se desnecessário o contrato. Este se acha regulado pela Lei nº 9.610/98, ex vi dos artigos 68 a 76, sob a denominação comunicação ao público. Para Orlando Gomes, a este tipo aplicam-se, supletivamente e desde que não contrariem a sua índole, as disposições afetas ao contrato de edição. 13 Há um denominador comum entre os dois tipos contratuais. Em ambos a legislação visa a proteger o engenho intelectual, sem deixar a descoberto a contraparte. Em relação ao escritor, o dramaturgo apresenta poderes mais amplos, pois enquanto aquele os exerce apenas quanto à impressão e publicação, este possui ainda os de encenação. Ou seja, aquele detém apenas o direito de reprodução e este, também o de representação. A proteção ao autor de obra teatral começou, entre nós, precariamente pela chamada Lei Medeiros e Albuquerque (Lei nº 496, de 1898), efetivando-se mais concretamente com o Código Civil, em 1916. No âmbito internacional surgiu bem antes, na França, com decretos editados no período de 1791 a 1793, sendo que um deles, de 1792, elevou de cinco para dez anos, após a morte do autor, a extensão dos direitos autorais aos herdeiros. Consoante esclarece Hermano Duval, a penalidade prevista, para a representação à revelia do autor, importava em favor deste o confisco da receita obtida.14 O segundo país a legislar a respeito teria sido a Inglaterra, em 1833. A fim de se evitar o aproveitamento de empresários ingleses, que encenavam peças de autores franceses, entre os dois países firmou-se uma convenção em 03.11.1851, pela qual passou-se a proteger a tradução das obras de engenho. De acordo com Hermano Duval, prevaleceu a astúcia inglesa, pois a tutela ficou condicionada à reserva do direito pelo autor. Assim, para que a proteção alcançasse eficácia seria necessário que a obra intelectual fosse impressa, sem o que não poderia haver a reserva e, conseguintemente, a proteção. O pacto de representação dramática possui iguais caracteres ao de edição, podendo ser celebrado de forma livre. Firmado o contrato, a apresentação pública deverá ocorrer no prazo estipulado contratualmente. Não havendo cláusula específica, o autor notificará o empresário, observando-se os usos e costumes locais. A apresentação deve reproduzir, fidedignamente, a obra intelectual, sob pena de vir a ser impugnada pelo autor. Caso as partes tenham escolhido, em comum, os intérpretes e os diretores de orquestras ou coro, o empresário não poderá substituí-los unilateralmente. É permitido ao autor acompanhar os ensaios, fiscalizar os

preparativos, mas sem o poder de alterar a substância de sua obra. O autor poderá impedir a representação não suficientemente ensaiada, pois a execução poderá comprometer os seus diversos interesses em torno da obra e da apresentação. Possui direito, ainda, de livre acesso a todos os espetáculos.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Contrato de edição. Considerações gerais. Os contratos de edição e representação dramática estão regulados na Lei 5.988, de 14.12.1973, enquanto o Código Civil nada dispõe a respeito. A Constituição Federal, pelo art. 5.º, inciso IX, garante a liberdade de expressão e exclui a censura prévia. A Lei dos Direitos Autorais, supletivamente, aplica-se ao contrato de edição, excetuadas algumas regras taxativas. ■Direitos morais e patrimoniais do autor. Os primeiros dizem respeito ao liame entre o autor e a obra, o qual é indissolúvel e objeto de proteção da lei. Os direitos morais estão, portanto, fora do comércio. Já os patrimoniais se referem à exploração comercial do objeto cultural, permitida pelo ordenamento. Pelo contrato de cessão de direitos autorais, o criador transfere para outrem os direitos de exploração comercial da obra. ■Conceito. O autor de obra cultural, ou seus sucessores, pelo contrato de edição, autoriza a publicação, por qualquer meio, e o comércio das reproduções, por determinado tempo ou número de exemplares, com exclusividade e mediante pagamento. A obra literária, artística ou científica pode existir à época do contrato, ou a sua elaboração constar de cláusula contratual como obrigação do autor. A reprodução material da obra pode ser elaborada pelo próprio editor ou por este confiada à empresa especializada. O mesmo se pode dizer quanto à distribuição e venda. Essencial é a distinção entre cessão dos direitos de autor e cessão do direito de edição.Aquele contrato é de maior abrangência, pois com ele o autor transfere os direitos patrimoniais de sua produção intelectual, enquanto por este apenas autoriza uma edição da obra. ■Objeto da edição. Este pode ser o mais variado: livro, música, gravura, desenho, fotografias e outras modalidades de obras intelectuais. ■Caracteres do contrato de edição. São os seguintes: consensualidade, bilateralidade, onerosidade, risco da reprodução e informalidade. Por risco da reprodução entende-se a insegurança do editor ao assumir a reprodução, que pode ou não ter vendagem compensadora. O autor carrega consigo,

também, um risco e a partir do início de elaboração da obra, quando faz despesas. Como a sua compensação financeira depende da vendagem, ao celebrar o contrato assume conscientemente um risco. ■Disposições legais. Formalidades obrigatórias. A reprodução deve indicar o nome do autor (ou pseudônimo), o título da obra, o ano da publicação. Tratando-se de obra científica ou técnica, o título deve corresponder ao conteúdo da obra; liberdade relativa há para o título de obras literárias, poéticas ou filosóficas. Se a obra for coletiva, o nome de todos os autores deverá constar na obra, seguindo-se a ordem alfabética. ■Cláusula de feitura de obra intelectual. Se o contrato de edição incluir cláusula de elaboração de obra, nesta deverá constar o prazo para a entrega dos originais. No silêncio do contrato, o editor poderá estipular um prazo, devendo este ser compatível com a complexidade da obra e com as responsabilidades do autor à época da celebração do contrato. Falecendo o autor antes da conclusão da obra, considera-se resolvido o contrato ou, convindo às partes, a publicação incompleta da obra, quando então os direitos autorais serão proporcionais. ■Exemplares da edição. Cláusula contratual deve, ordinariamente, consignar o número de exemplares a serem reproduzidos na edição; se o contrato for omisso, o número deverá ser de três mil. ■Direitos autorais. A referência, com essa denominação, é à contraprestação devida ao autor. Cláusula nesse sentido deve indicar os direitos autorais, designados por leipreço da retribuição, bem como a época do pagamento e prestação de contas. Na falta de previsão, deverá prevalecer o habitualmente pago na espécie de edição e no prazo de trinta dias. ■Os originais e a edição. Na prática, o contrato de edição é subsequente à apresentação dos originais. Se o editor firma o contrato, é sinal de que a obra corresponde aos seus interesses. Se o contrato contém cláusula de elaboração de obra, caso os originais não correspondam à encomenda, o editor poderá rejeitar, em trinta dias, a reprodução. No contrato de reedição em que for prevista a atualização da obra, a falta desta autoriza o editor a indicar terceiro para a tarefa. ■Outras obrigações do editor. O conteúdo normativo dessa matéria se encontra, basicamente, na Lei dos Direitos Autorais, art. 59 e seguintes. Ao editor cumpre, em primeiro lugar, a reprodução fiel da obra, que deverá ser feita no prazo máximo de

dois anos da celebração do contrato. Periodicamente, deve ser efetuada a prestação de contas, seguida do pagamento devido. O autor deve ser informado não só das vendas, como também do estoque e dos direitos autorais devidos. O preço comercializado é escolha do editor, que deve fazê-la imbuído da boa-fé objetiva, ou seja, o preço não deve ser inacessível à compra, nem muito baixo, vil. ■Obrigações do autor. O contrato de edição se esgota quando são vendidas as reproduções ou o estoque situa-se aquém de dez por cento da tiragem. O autor possui liberdade para contratar uma edição com outro editor mesmo quando não se esgotou a edição anterior, mas o lançamento ficará impedido nesse caso. Descumprida a proibição, o prejudicado poderá requerer em juízo a retirada da edição do comércio. ■Extinção. Extingue-se o contrato, uma vez esgotada a edição; extingue-se, também, por distrato, denúncia e resolução. Outras causas extintivas: morte ou incapacidade de o editor concluir a obra ou a destruição desta já concluída. ■Representação dramática. Por esse contrato, o empresário fica autorizado pelo autor a divulgar obra cultural, seja em teatro ou filme, telenovelas e apresentações análogas, durante determinado tempo ou número de encenações, mediante ou não contraprestação. Esse contrato se acha regulado no bojo dos arts. 68 a 76 da Lei 9.610/1998. ■Caracteres. Edição e representação dramática apresentam iguais caracteres. Se não estabelecido um prazo para a apresentação, poderá o autor notificar o empresário para o cumprimento do contrato no tempo habitualmente seguido nos usos e costumes locais. O autor poderá acompanhar os ensaios e impedir a apresentação quando se convencer que o elenco não se encontra suficientemente preparado para a encenação. ____________ REsp. nº 410.734/SP, 3ª Turma, Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “A violação de direitos autorais pode alcançar os direitos patrimoniais e os direitos morais, estes personalíssimos. Pedido de indenização ajuizado pela editora e cessionária por utilização não autorizada da obra, configura violação a direito patrimonial, sendo assim decidido. O Acórdão exequendo manteve íntegra a sentença, salvo ligeiro reparo quanto ao critério de indenização, que impôs feito por arbitramento considerando o número de vezes em que se deu a veiculação indevida, com o que não ultrapassou o plano do direito patrimonial, tal e qual dispôs a sentença de liquidação, que merece, por isso, restabelecida” (julg. em 06.12.2002, publ. em 10.03.2003, DJ, p. 00190). 2Direito de Autor, 3ª ed., São Paulo, Forense Universitária, 2001, p. 47. 3Acórdão 899/95, 2ª Câm. Cível, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, rel. Des. Sergio Cavalieri Filho: “... II – Direitos autorais. Distinção entre Cessão de Direitos e Contrato de Edição. Ajuste por prazo indeterminado. Direito de resilir. Difere a cessão de direitos 1

autorais do contrato de edição, porque neste o autor confere ao editor apenas o direito à exploração econômica de sua obra temporariamente, embora com exclusividade, ao passo que, no primeiro, transfere-se a titularidade dos direitos patrimoniais do autor em relação à sua obra, total ou parcialmente, mas sempre em caráter definitivo. Não havendo cláusula expressa em contrário, entende-se que o contrato versa apenas sobre uma edição, após o que poderá o autor denunciá-lo unilateralmente, dando-o por resilido, porquanto em nosso direito não se admite contrato perpétuo” (julg. em 25.04.1995, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 4Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 78; Orlando Gomes, Contratos, ed. cit., p. 402. 5“Le contrat d’édition s’accompagne de la conclusion d’autres sortes de contrats. En amont, déjà, la fabrication même des exemplaires de l’oeuvre est assurée, fréquemment, par le recours aux services d’un imprimeur: concentrant ses capacités sur la diffusion, l’éditeur préfère confier cette tâche matérielle à un spécialiste, et il passe à cette fin un louage d’ouvrage. En aval, il faut organiser la commercialisation dans le public. Deux sortes de contrats peuvent se combiner. D’une part des contrats de distribution, passés entre l’éditeur et des revendeurs: ce sont des contrats-cadres, obéissant pour l’essentiel aux principes applicables à ce genre d’accords...” (op. cit., p. 1.276). 6 Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Edição (Contrato de), vol. 19, p. 205. 7Na Espanha, onde o contrato de edição não é regulado pelo Código Civil, nem por legislação específica, há autores que pretendem assimilá-lo pelo mandato, mas sem êxito, pois, de acordo com Poveda, Rodríguez e Rubio, tal conclusão concederia ao autor o direito de revogar a autorização, embora tendo que indenizar o editor pelos danos causados (op. cit., tomo IV, p. 424). 8 Curso Moderno de Direito Civil – Direito das Obrigações – 2ª Parte, 1ª ed., São Paulo, Nelpa Edições Jurídicas Ltda., s/d., 3º vol., p. 216. 9 Op. cit., vol. II, p. 432. 10De acordo com Carvalho Santos “enquanto não se esgotarem as edições a cujo direito se reporta o contrato, continua o editor no pleno gozo dos direitos que lhe foram cedidos. Assim como ao autor, no momento do contrato, se exige que tenha a disponibilidade da obra, da mesma forma será obrigado, em respeito ao mesmo contrato, pelo qual cedeu os seus direitos, a não fazer igual cessão, enquanto não se extingam os direitos do editor” (Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVIII, p. 422). 11REsp. nº 265.137/SP, 4ª Turma, Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar: “Direito Autoral. Extinção do contrato. Litisconsórcio. – É juridicamente possível o pedido de extinção do contrato de edição de obra musical, ou a revisão judicial de cláusula...”(julg. em 16.11.2000, publ. em 18.12.2000, DJ, p. 00207). 12Contratos, ed. cit., p. 404. 13Contratos, ed. cit., p. 405. 14Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, ed. cit., verbete Representação (Direito autoral de), vol. 49, p. 13.

CONTRATOS BANCÁRIOS Sumário: 189. Conceito. 190. Depósito corrente. 192. Abertura de crédito redesconto. 194. Financiamento.

bancário. 191. Contabancário. 193.Desconto e

189.CONCEITO Diversos são os tipos de contratos bancários, mas entre eles há sempre dois elementos específicos presentes: um objetivo, o crédito, e outro subjetivo, a instituição bancária. Daí podermos concluir: denomina-se bancário o contrato que tem o crédito por objeto e apresenta, necessariamente, em um dos polos da relação jurídica, uma instituição bancária.Importante a destacar-se, ab initio, que os contratos bancários se sujeitam às limitações impostas pelo Código de Defesa do Consumidor, consoante a orientação do Superior Tribunal de Justiça: “A jurisprudência da Segunda Seção está consolidada no sentido de incidir, nos contratos bancários, o Código de Defesa do Consumidor, estando caracterizada uma relação de consumo entre a instituição financeira e o cliente.”1 A palavra crédito deriva do latim, creditum, que significa confiar algo a uma pessoa. Do ponto de vista econômico,“é a troca de uma riqueza presente por uma riqueza futura”, segundo Charles Gide.2 Implica, pois, a circulação de bens. Quem deposita confiança é o creditor e quem se beneficia, o debitor. Enquanto aquele dá o seu quinhão, este promete retribuir em dia determinado ou determinável. Natural que o creditor, por adiar o gozo e fruição de sua riqueza, em prol de outrem, seja compensado na operação econômica com o acréscimo de juros. Justifica-se o adicional, ainda, pelos riscos assumidos de insolvabilidade do debitor. A prática do crédito é muito antiga e sua origem se perde na noite dos tempos. Há quem aponte os fenícios e os assírios, com o bilhete de crédito, como os primeiros a exercitarem esta modalidade de circulação de riqueza. Modernamente, não se compreende a organização social, especificamente o mundo dos negócios, sem a operação econômica do crédito, que é a mola propulsora do progresso, pois permite ao debitor a utilização de capital acumulado por terceiro, antecipando assim a fruição de benefícios materiais que, pelo processo acumulativo, só adviriam no futuro. Mas o

crédito não exerce importante função apenas na esfera mercantil, servindo aos empresários em geral, pois se mostra também valioso no plano individual, como aporte financeiro às necessidades pessoais ou de família, seja para a liquidação de uma dívida, compra da casa própria, aquisição do automóvel ou de utilidades domésticas. Na esfera do Direito, crédito é o poder do sujeito ativo (credor), em uma relação jurídica, de exigir do sujeito passivo (devedor) o pagamento de uma prestação. Esta pode consistir em uma obrigação de dar, fazer ou não fazer. O crédito, a que se referem os contratos bancários, é representado sempre por obrigação financeira. Há quem restrinja o conceito de crédito, na acepção jurídica, às obrigações financeiras, o que é um equívoco, pois o Direito das Obrigações, que alcança prestações de dar, fazer ou não fazer, gira em torno do elemento crédito. Embora o crédito possa ser estudado sob estes aspectos distintos, no plano das realizações práticas o fato econômico não se apresenta dissociado do jurídico. Um pressupõe o outro. Sempre que a lei referir-se ao crédito, ipso facto estará dispondo sobre o fato econômico, sobre riquezas. Não há como se considerar a circulação destas, sem a concomitante análise dos aspectos legais do crédito. O elemento subjetivo indispensável à formação do contrato em estudo é a presença de instituição bancária em um dos polos da relação. A expressão instituição bancária é empregada em sentido amplo, para alcançar tanto os bancos quanto asfinanceiras. Se duas pessoas físicas ou jurídicas, que não sejam instituições bancárias, firmam acordo entre de si, para a movimentação de crédito, não estarão celebrando contrato bancário, mas qualquer outro, nominado ou inominado. Nem toda operação bancária, por outro lado, gira em torno do crédito. Há outros serviços prestados em que não ocorre a mediação do crédito, como a custódia de bens, caixas de segurança, administração, entre outros, com os quais os bancos visam a atrair a clientela e a cativá-la. Tais atividades, todavia, não constituem contratos bancários, podendo ser firmados, inclusive, por empresas de outra natureza. São operações bancárias acessórias, enquanto as de crédito são consideradas essenciais ou fundamentais. Estas se dividem, de acordo com Alberto Trabucchi, em operações passivas e ativas. Nas primeiras os bancos recebem os depósitos, recolhem os capitais, enquanto nas operações ativas, disponibilizam recursos financeiros para seus clientes.3 Os estabelecimentos bancários são regidos por legislação específica e submetidos a amplo controle e fiscalização do Estado, pois as atividades que desenvolvem repercutem na economia popular.4 A autorização para o seu funcionamento parte do Banco Central do Brasil, seu órgão controlador, à vista do disposto no art. 10, especialmente incisos VI, IX e X, da Lei nº 4.595, de 31.12.1964. Para as atividades creditícias é

importante a função exercida pelo Conselho Monetário Nacional, que fixa o limite dos juros bancários e tem no Banco Central o seu agente executivo. Enquanto o Código Civil italiano, pelos artigos 1.834 a 1.860, disciplina os contratos bancários, o legislador brasileiro optou por regular a matéria, notadamente, por resoluções e circulares do Banco Central. O atual Código Civil nada dispõe a respeito, mas o seu Anteprojeto, de 1972, tratava especificamente da matéria, pelos artigos 886 a 911. Uma das características dos contratos bancários em geral é o dever de sigilo que se impõe à instituição bancária. Embora alguns situem esta característica como própria do contrato de depósito bancário, na realidade ela se estende às demais subespécies. O referido Anteprojeto do atual Código Civil, pelo art. 888, restringiu o dever de sigilo por parte dos bancos sobre as contas de depósito. Como se destacou, o sigilo é dever apenas das instituições bancárias e que pode ser quebrado por requisição judicial de informações. É subespécie do sigilo profissional. No ordenamento em vigor, o sigilo está previsto na Lei nº 4.595/64 e Resoluções nº 469/78 e nº 1.065/85, ambas do Banco Central. O Superior Tribunal de Justiça, pela Segunda Seção, aprovou a Súmula nº 381, em 22.04.2009, referente à abusividade de cláusulas nos contratos bancários, cuja legalidade é discutível. Eis o seu teor: “Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas” (DJe de 05.05.2009). Ora, reconhecido que os contratos bancários se subsumem às regras do Código de Defesa do Consumidor, a Súmula se contrapõe à índole protetiva do Códex que, pelo art. 6º, inciso IV, inclui entre os direitos básicos do consumidor a proteção contra “práticas ou cláusulas abusivas”. Acresce, ainda, que as normas de proteção e defesa do consumidor são de ordem pública e interesse social, conforme prevê o art. 1º do CDC. Por cláusula abusiva entende-se a que impõe excessivo ônus a uma das partes contratantes. Ao apreciar dois recursos especiais, em sede de recurso repetitivo, a Segunda Seção do STJ decidiu que nos contratos de mútuo, em que haja disponibilização imediata do capital, a taxa dos juros remuneratórios deve ser fixada em cláusula contratual. Se o instrumento for omisso, “o juiz deve limitar os juros à média de mercado nas operações da espécie, divulgada pelo Bacen, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o cliente” (Recursos especiais 1.112.879 e 1.112.880; j. em 12.05.2010; DJe 19.05.2010). O Superior Tribunal de Justiça, pela Súmula 530, de 13.05.2015, dispôs que “Nos contratos bancários, na impossibilidade de comprovar a taxa de juros efetivamente contratada por ausência de pactuação ou pela falta de juntada do instrumento aos autos, aplica-se a taxa média de mercado, divulgada pelo Bacen, praticada nas operações da mesma espécie, salvo se a taxa cobrada for mais vantajosa para o devedor”.

190.DEPÓSITO BANCÁRIO 190.1.Conceito e caracteres É principalmente pelo contrato de depósito bancário, que os bancos arrecadam os recursos financeiros com os quais mantêm a sua linha de crédito. Tal modalidade consiste na entrega de quantia em dinheiro pelo cliente ao banco, que se obriga a devolvê-lo, em igual espécie e quantidade, quando solicitado, salvo a hipótese de penhora ou bloqueio judicial. É considerado depósito fiduciário, pois o cliente perde a propriedade sobre o objeto. É denominado, também, depósito de uso, dado que o banco passa a utilizar-se do dinheiro em suas operações de empréstimo. O depósito bancário é contrato real, oneroso, unilateral, não formal. Trata-se de contrato real, pois somente se forma mediante a entrega do dinheiro ao banco. Sem a traditio não haverá contrato de depósito. Se houve declaração de vontades, mas sem a tradição, poder-se-á ter apenas promessa de depósito. Consoante Sérgio Carlos Covello comenta, a tradição no caso é perfeita, pois não apenas aperfeiçoa o contrato como transfere o domínio do objeto depositado.5 Diz-se que éoneroso, porque oferece ao banco recursos financeiros para as operações que lhe são rendosas e ao cliente, dado que poderá receber rendimentos de juros. Quando não se convenciona a percepção de juros, costuma-se classificar o contrato como gratuito. Considera-se unilateral, tendo em vista que apenas a instituição bancária assume obrigação. Como se trata de contrato real, não estaria correto dizer-se que o cliente se obriga a entregar uma soma em dinheiro, pois o ato constitui elemento integrante do negócio jurídico. Enquanto as obrigações são efeitos dos contratos, a traditio é um de seus elementos formadores. Há quem vislumbre uma bilateralidade no contrato, à vista das recomendações do banco ao cliente, quanto aos cuidados na emissão de cheques e ao dever de avisá-lo em caso de extravio do talonário. Considerando-se que na bilateralidade as obrigações são correspectivas, ou seja, uma se fundamenta na outra, não há como reconhecê-la no depósito bancário, pois aqueles cuidados visam apenas a garantir a execução do contrato.6 Para o aperfeiçoamento do contrato não se impõe forma especial, bastando a declaração das partes seguida da traditio. As formalidades adotadas, como a de coleta de assinatura, não visam à formação do contrato mas à produção de seus efeitos e à garantia das partes. 190.2.Capacidade Para a captação de depósito é indispensável que a instituição bancária seja autorizada a funcionar, mediante ato expresso do Banco Central. Em se

tratando de depósitos de poupança, há necessidade de permissão especial. Quanto ao cliente, sendo pessoa física, a capacidade é a definida nos artigos 3º a 5º do Código Civil. Se o menor é impúbere, caso o depósito seja uma iniciativa de seus pais ou responsáveis, a estes caberão os saques e extinção da conta, mas se outra for a origem, a movimentação dependerá de autorização judicial. Tendo em vista que muitos jovens deixam seus lares e vão estudar ou trabalhar em outras localidades, surgindo-lhes a necessidade de movimentar a sua conta, as instituições financeiras, sponte sua, criaram um modelo de autorização, intitulado carta de anuência, a favor desses menores e passada por seus responsáveis. Quanto às contas em caderneta de poupança, por força do Decreto nº 24.427/34, a partir de dezesseis anos os menores podem livremente movimentá-las. As pessoas falidas, enquanto não recuperarem a administração de seus bens, não gozam de capacidade para a celebração de contrato de depósito (art. 103 da Lei nº 11.101/2005). 190.3.Modalidades Sob três aspectos principais os contratos de depósito se classificam: a) quanto à finalidade econômica: à vista, a prazo e de poupança; b) quanto à forma: simples ou de movimento; c) quanto à titularidade: individual ou conjunto. 190.3.1.Depósito à vista, a prazo e de poupança Se o objetivo do cliente é apenas manter em depósito, para efeitos práticos e de segurança, uma quantia para saques eventuais e a qualquer momento, a opção é o depósito à vista. Não se exige prazo de carência para os saques. Dependendo do valor a ser levantado, o cliente deve comunicar ao banco a sua intenção com alguma antecedência. Nos depósitos a prazo, o cliente somente pode efetuar os saques depois de transcorrido o tempo fixado no contrato. Comparado ao depósito à vista, oferece a vantagem de render juros, mas em contrapartida o cliente não goza da liberdade de levantar a importância a qualquer momento. O depósito se efetiva contra recibo ou, quando o prazo for superior a dezoito meses, com emissão de certificado de depósito, conforme faculta o art. 30 da Lei nº 4.728/65. O título, que é cambiariforme, pode ser transferido mediante endosso ou por mandato com poderes específicos. Os depósitos de poupança subordinam-se a normas próprias, a começar pela capacidade das partes. Como já se afirmou, o banco depende de autorização especial para oferecer esta modalidade de investimento e, quanto aos clientes, por autorização de seus responsáveis, os menores relativamente incapazes podem movimentar a sua conta. Esta modalidade é beneficiada com incentivos fiscais, rendem juros, tudo objetivando o seu

incremento, dado que uma parte dos recursos captados se destina a aplicação em projetos sociais. Os depósitos de poupança se subdividem em várias espécies: poupança livre, poupança programada, poupança de rendimentos crescentes, poupança vinculada, poupança pecúlio e poupança rural. Tais depósitos têm a sua remuneração fixada mensalmente, a qual varia de acordo com a inflação no período. Até certo valor, o depósito é garantido pelo governo. 190.3.2.Depósito simples e de movimento Pelo primeiro, tanto o depósito quanto o saque se operam em uma única vez. Tal modalidade se aplica apenas quanto aos depósitos à vista. Relativamente à segunda espécie, usual para os depósitos à vista e de poupança, o cliente possui a faculdade de efetuar sucessivos depósitos e saques, podendo movimentar a sua conta livremente. Como as instituições bancárias desenvolvem programas na web, além de instalarem caixas eletrônicos e aceitarem algumas operações por telefone, o movimento dos depósitos tornou-se mais dinâmico, facilitando transferências de valores e pagamentos vários. 190.3.3.Depósito individual ou conjunto O contrato de depósito se diz individual quando celebrado apenas entre uma pessoa e a instituição bancária. Não é o número de assinaturas necessárias à movimentação que identifica a modalidade, pois a conta de uma empresa pode ser individual e exigir a assinatura de dois de seus diretores. No depósito conjunto a titularidade é exercida por mais de uma pessoa, podendo qualquer delas movimentar a conta, se houver solidariedade, ou devendo as operações se processar com a participação de todas. O depósito individual pode ser convertido em conjunto, mediante autorização do cliente. 191.CONTA-CORRENTE Pelo contrato de conta-corrente, o banco se obriga a prestar serviços de crédito a favor do cliente, por prazo determinado ou a termo, seja recebendo quantias por este depositadas ou por terceiro, efetuando cobranças em seu nome, bem como promovendo pagamentos diversos de seu interesse, condicionados estes a saldo existente na conta ou ao limite de crédito concedido. Tal modalidade é uma projeção do contrato de conta-corrente, praticado no âmbito comercial por empresas que mantêm negócios entre si, mediante remessas recíprocas de valores – dinheiro, bens, títulos – devidamente contabilizados, apurando-se, ao final do prazo, o saldo existente e o credor.

Cada operação bancária é objeto de lançamento contábil, processandose automaticamente a compensação entre os créditos e débitos. O contrato se revela muito útil aos clientes, que transferem para o banco uma série de encargos de cobrança de títulos e de pagamentos diversos, como os de taxas, impostos, tarifas, duplicatas, notas promissórias, entre outros. Para os bancos a prestação de serviços é vantajosa, pois permite-lhes a cobrança de comissões e juros. O contrato de conta-corrente bancária é consensual, bilateral, oneroso e não formal. Diferentemente do contrato de depósito, o de conta-corrente se aperfeiçoa com a declaração de vontades, prescindindo da traditio de títulos ou numerários. É bilateral, uma vez que ambas as partes contraem obrigações: o banco, as de efetuar os pagamentos que lhe são cometidos e as de cobrança, além da obrigação de manter a contabilidade dos créditos e débitos e pagar ao cliente eventual saldo apurado ao final do período; o cliente, as de pagar as despesas, comissões, juros e, se a conta-corrente for do tipo a descoberto, o pagamento de importância devida, caso o saldo lhe seja negativo, quando de sua apuração. Trata-se de contrato oneroso, pois ambas as partes visam a tirar proveitos: o banco, com as comissões e juros cobrados, e o cliente, com o benefício dos serviços que lhe são prestados. A declaração de vontades pode operar-se oralmente ou por escrito, uma vez que não se exige forma especial para a formação do contrato. A conta-corrente comporta diversas modalidades. Uma delas é a contacorrente a descoberto, quando o banco abre um crédito de certa importância para o cliente que, se utilizado, gera a obrigação do pagamento de juros. Assim, o cliente fica desobrigado de efetuar um depósito inicial, para o custeio de despesas de valor inferior ao crédito que lhe foi aberto, conforme se torna necessário na chamada conta-corrente com provisão. Quanto à titularidade, a conta-corrente poderá serindividual ou conjunta. Naquela o titular é apenas uma pessoa – física ou jurídica, enquanto nesta a titularidade é de mais de uma. A conta conjunta pode ser simples, solidária ou fragmentária. Na primeira, os atos são praticados por todos os titulares; na segunda, cada qual, de per si, encontra-se autorizado a fazer remessas e a receber valores. Na conta conjunta fragmentária os titulares podem, individualmente, fazer saques até um determinado limite, além do qual torna-se necessária a participação de todos. Como se nota, esta modalidade contém elementos da conta conjunta simples e solidária. A agilização da conta-corrente se faz mediante depósitos e saques, tanto em caixas quanto por emissão de cheques. Relativamente a estes, importante súmula, sob nº 388, foi editada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 26 de agosto de 2009: “A simples devolução indevida de cheque caracteriza dano moral”. (DJe, 01.09.2009).

192.ABERTURA DE CRÉDITO BANCÁRIO 192.1.Conceito e caracteres Pelo contrato de abertura de crédito a instituição bancária se obriga a abrir um certo crédito a favor do cliente, por prazo determinado ou não, o qual, se utilizado, gera o direito a cobrança de juros incidentes sobre o saldo negativo e pelo tempo que a conta permanecer a descoberto. Ao cliente é facultado o levantamento de parte ou da totalidade do crédito, mediante um ou diversos saques. Se o contrato for conjugado ao de contacorrente, o cliente poderá intercalar saques e depósitos, além dos pagamentos e cobranças a cargo do banco, observado apenas o limite de crédito que lhe foi disponibilizado. Ainda que a prazo, o contrato poderá ser rescindido pela instituição bancária, seja nas condições pactuadas, seja em decorrência de fatos comprometedores da credibilidade do cliente ou que abalem o seu patrimônio, como o protesto de títulos, execuções, decreto de falência.7 Ao banco assiste a faculdade, também, quando a garantia prevista não se concretiza ou a dada não subsiste. De ordinário não poderá o banco descumprir o prazo contratual sem uma justificação plausível, salvo a existência de cláusula permissiva.8 Esta é a opinião abalizada de Caio Mário da Silva Pereira: “... não é jurídica a atitude do creditador que encerra unilateralmente a conta ou corta o crédito, pela potestatividade pura que traduz, salvo se estipulada tal faculdade.”9 Rescindido unilateralmente o contrato pelo banco, caso o cliente possua saldo negativo, haverá de ser aberto um prazo para a regularização de sua conta, a exemplo do que prevê o art. 1.845 do Código Civil italiano, que estipula o prazo de quinze dias para a restituição. Os caracteres básicos do contrato 10 são: consensualidade, bilateralidade, onerosidade, informalidade. Tratase, ainda, de contrato intuitu personae, pois a instituição bancária somente o celebra quando o nome do cliente possui credibilidade patrimonial. Na opinião de Alberto Trabucchi, o contrato é unilateral, pois não haveria para o cliente qualquer obrigação.11Divergimos, uma vez que o cliente assume a obrigação de efetuar o pagamento de juros e comissões pelo crédito utilizado, bem como a devolver a importância sacada. 192.2.Abertura de crédito documentário O Anteprojeto do Código Civil, apresentado em 1972, previa a abertura de crédito documentário, pelo qual o banco se obrigava com o cliente a efetuar um pagamento a terceiro, mediante a apresentação de documentos relativos a negócio jurídico realizado. O cliente, havendo efetuado uma compra, por exemplo, e assumido a obrigação de quitar uma

prestação, celebra contrato com a instituição bancária, que se obriga a pagar ao vendedor, mediante a apresentação de certa documentação, que deve estar completa. Era a previsão do art. 904 do Anteprojeto, sendo que, pelo art. 905, considerava-se irrevogável o crédito documentário após a confirmação pelo banco. Tal modalidade de abertura de crédito, consagrada em diferentes países, origina-se de práticas adotadas no comércio internacional, consoante destaca Caio Mário da Silva Pereira.12 Não há normas legais a respeito, apenas a autoridade dos costumes. Quanto à denominação, Carvalho de Mendonça rejeita o adjetivo documentário, optando pelo vocábulodocumentado por lhe parecer mais de acordo com o vernáculo.13 193.DESCONTO E REDESCONTO 193.1.Desconto Um dos contratos bancários que mais favorecem a dinâmica da circulação das riquezas e, em especial, às atividades do empresário, principalmente ao que não possui sobras de capital, é o de desconto, pelo qual o cliente transfere o domínio de título não vencido ao banco, que o retribui em dinheiro e pelo valor correspondente, descontadas a comissão, juros e despesas, credenciando-se a receber o crédito do debitor. Como se depreende, o contrato é real, pois se aperfeiçoa apenas com a entrega do título ao banco. É, também, bilateral, pois gera obrigações para ambas as partes: para o banco, pois entrega ao cliente o valor do título, efetuado o desconto devido; para o cliente, pois fica com o ônus de alguns descontos e se obriga subsidiariamente pelo pagamento do título. Finalmente, é oneroso, pois as partes procuram obter vantagens financeiras. A denominação do contrato deriva da própria operação financeira de descontar a parte que toca ao banco. A transferência do título se faz mediante endosso. Na prática, quem recorre ao desconto mantém, com a instituição bancária, outro tipo de contrato, devendo ocorrer a conjugação de ambos, cada qual, porém, sujeitando-se às normas peculiares. Efetuado o desconto, o reus debendi deve ser avisado da cessão, a fim de que se oriente a quem pagar na data prevista. Se o recebimento depender de protesto e de ação judicial, parte legítima será a instituição bancária, podendo esta optar por receber o seu crédito diretamente do cliente, o qual, pagando, adquire o direito de regresso contra o devedor. O direito de reaver a importância do cliente está prevista no Código Civil italiano, art. 1.859, mas condicionado à existência de endosso de letra de câmbio ou de cheque. Diversamente constava do Anteprojeto de nosso Código Civil, art. 907: “O banco conserva contra a outra parte as ações próprias do título, sem embargo de adquirir-lhe a propriedade, podendo exercê-las na forma e condições prescritas na lei”. Pode-se dizer que, ao operar-se o desconto, o

cliente assume a condição de devedor subsidiário, responsabilizando-se pelo débito caso o terceiro não cumpra a obrigação. Em face do direito de exigir o pagamento do cliente, Sérgio Carlos Covello conclui: “a cessão (ou endosso) do crédito não é plena, pois o banco não suporta o não pagamento do crédito. Se, chegada a época do vencimento, o crédito não é pago pelo terceiro, devedor principal, o banco tem o direito de pleitear a cobrança junto ao descontário...”14 O contrato se extingue com o pagamento do título ao banco, seja pelo terceiro devedor ou pelo próprio cliente. Quando este exercita o direito de regresso contra o debitor o seu contrato com o banco já se encontra extinto. Em caso de falência do devedor do título, o contrato não se extingue, pois o banco pode receber do cliente. Se a falência for do cliente, o banco poderá habilitar imediatamente o seu crédito, caso não prefira aguardar a data de vencimento para receber do principal devedor.15 193.2.Redesconto Celebrado o contrato de desconto com o cliente, o banco poderá redescontar o título, celebrando contrato com outra instituição bancária, a fim de receber a importância correspondente ao título, efetuados os descontos devidos. De acordo com a sistemática brasileira, o redesconto compete privativamente ao Banco Central, ex vi do disposto na Lei nº 4.595/64, art. 10, IV. O contrato possui iguais características ao de desconto. Quanto às despesas estas são menores, pois a operação se processa entre instituições bancárias. Os bancos que recorrem ao redesconto mantêm contrato de crédito rotativo com o Banco Central. As operações de redesconto são vantajosas para os bancos que a elas recorrem, pois recuperam o capital adiantado aos clientes e pagam taxas menores, podendo efetuar outros negócios. Ao Banco Central, igualmente, pois, sem qualquer risco, aplica o capital e obtém lucro, além de estimular, indiretamente, a circulação de riquezas. 194.FINANCIAMENTO Pelo contrato de financiamento a instituição bancária, à vista de um empreendimento do cliente, adianta-lhe um aporte financeiro para a execução do projeto e adquire o poder de receber o crédito junto ao terceiro devedor. Geralmente a importância financiada não é entregue imediatamente ao cliente, mas disponibilizada como crédito, que pode ser utilizado de acordo com a necessidade. A modalidade, como Fran Martins anota, nada mais é do que uma espécie do contrato deabertura de crédito.16 A cessão de crédito ocorre apenas quando o cliente não oferece caução, mas caso esta se efetive o banco receberá o crédito do terceiro, mas em nome do cliente e na condição de mandatário. O contrato, ora em

exame, é valioso não apenas para as partes diretamente envolvidas, mas para a sociedade como um todo, pois permite a realização de empreendimentos, que geram empregos, ativam o mercado fornecedor de matéria-prima, além de aumentar a arrecadação dos tributos. O financiamento possui a característica de contrato real, pois se aperfeiçoa no momento em que o banco disponibiliza para o cliente a importância convencionada. O contrato, na prática, pode ser conjugado a outro, aplicando-se, neste caso, as regras de cada estatuto.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Conceito de contrato bancário. Este contém uma relação jurídica que possui o crédito como objeto e a instituição bancária em um dos polos. Apesar de diversas as modalidades, há dois elementos presentes nas variadas espécies contratuais: o crédito, que é o elemento objetivo, e a instituição bancária, como elemento subjetivo. Por instituição bancária compreendemse tanto os bancos quanto as financeiras. Nem todo serviço bancário é prestado em relação contratual, como: a custódia de bens, caixas de segurança, administração, entre outros. ■Crédito. Este consiste no direito de o credor poder exigir do devedor o cumprimento de uma prestação, que pode ser de dar, fazer ou não fazer. Nos contratos bancários o crédito consiste sempre em uma obrigação de dar, ou seja, de pagar em dinheiro. ■Sigilo bancário. Embora alguns autores limitem o sigilo bancário como característica apenas do contrato de depósito bancário, prevalece a opinião de que ele alcança todas as operações bancárias. ■Súmula 381 do STJ. Essa súmula veda aos juízes a declaração de abusividade das cláusulas dos contratos bancários. Tal entendimento contraria o Código de Defesa do Consumidor, que, entre os direitos básicos do consumidor, inclui a proteção contra práticas ou cláusulas abusivas. ■Depósito bancário. Por esta modalidade contratual o cliente entrega ao banco certo valor em dinheiro, que deverá ser devolvido, quando houver solicitação, em igual espécie e quantidade, excetuando-se os casos de penhora ou bloqueio judicial. O contrato é real, oneroso ou gratuito conforme renda juros ou não, unilateral, não formal. ■Capacidade. Para que o banco possa funcionar e, com isso, celebrar contratos comuns às instituições bancárias, deve estar autorizado previamente pelo Banco Central. Quanto aos

depositantes, se pessoas físicas, devem possuir capacidade de fato ou se apresentarem por seus representantes legais. ■Modalidades. Pelo depósito à vista, o cliente confia ao banco um valor em dinheiro, que pode ser retirado, em parte ou na totalidade, a qualquer momento. Nos contratos de depósito a prazo, a retirada somente pode ser feita após o tempo previsto de duração, mas, em compensação, rende juros. Já para a prática do contrato de poupança, que possui legislação especial e rendimento estipulado por órgão governamental, o banco depende de autorização especial. No depósito simples, que se pratica apenas nos depósitos à vista, tanto a entrega do dinheiro quanto a retirada se fazem de uma só vez. Já o depósito de movimento, comum ao depósito à vista e ao de poupança, permite a movimentação livre dos valores. O depósito pode ser, ainda, individual ou conjunto. Neste último, o valor depositado pertence a mais de uma pessoa, que pode movimentar a conta individualmente ou apenas em conjunto. ■Conta-corrente. Por esse contrato o cliente não apenas movimenta a sua conta, como também efetua pagamentos e recebe depósitos ou pagamentos de terceiros, tendo por limite o saldo em seu nome. O contrato de conta-corrente é consensual, bilateral, oneroso e não formal. A conta-corrente a descoberto é aquela em que o banco abre um crédito para o cliente, que movimenta assim não apenas os valores que deposita, mas também esta reserva. Como o contrato de depósito, a conta poderá ser individual ou conjunta. ■Abertura de crédito bancário. Por essa modalidade o banco se obriga a disponibilizar na conta do cliente certa quantia, que poderá ser movimentada no todo ou em parte, incidindo juros sobre os valores utilizados. Tal contrato poderá ser conjugado ao de conta-corrente. Caracteres: consensualidade, bilateralidade, onerosidade, informalidade. ■Abertura de crédito documentário. Não regulado em lei, mas com a autoridade dos costumes, pelo contrato em destaque o banco assume a obrigação de efetuar pagamento a terceiro mediante a apresentação de certos documentos. ■Contrato de desconto e redesconto. Pelo contrato de desconto o cliente transfere à instituição bancária títulos de crédito para serem recebidos de terceiros, ficando as importâncias respectivas, antecipadamente e mediante o pagamento de taxas, disponibilizadas em sua conta. Já o contrato de redesconto é

operação bancária subsequente, quando o banco, após celebrar o contrato de desconto, redesconta o título com outro banco. ■Financiamento. Por essa modalidade contratual, uma instituição bancária, à vista de um empreendimento projetado pelo cliente, antecipa-lhe determinada importância para a execução do projeto, adquirindo o poder de receber o crédito junto ao terceiro devedor. ____________ AGRESP. nº 578.985/RS, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 16.12.2003, publ. em 15.03.2004, DJ, p. 00273. 2 Cf. Carlos Porto Carreiro, Lições de Economia Política e Noções de Finanças, 7ª ed., Rio de Janeiro, F. Briguiet & Cia., Editores, 1957, p. 307. 3Op. cit., vol. II, p. 350. 4AGRESP. nº 473.959/RS, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro: “Contratos bancários. Comissão de permanência. Juros remuneratórios. Cumulação. Impossibilidade. I – É possível a cobrança de comissão de permanência, a taxas de mercado, conforme o contratado entre as partes, vedada, porém, sua cumulação com juros remuneratórios e com correção monetária...”(julg. em 10.02.2004, publ. em 08.03.2004, DJ, p. 00249). 5 Contratos Bancários, 2ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1991, p. 71. 6Cf. Sérgio Carlos Covello, op. cit., p. 72. 7Pelo Anteprojeto do Código Civil, apresentado em 1972, havia a previsão de denúncia imotivada por quaisquer das partes: “O crédito manter-se-á aberto pelo prazo convencionado, ressalvada a qualquer das partes a faculdade de encerrá-lo mediante simples comunicação à outra” (art. 901). Pelo Código Civil italiano, art. 1.845, a faculdade de rescisão unilateral imotivada existe apenas quando o contrato é por prazo indeterminado. 8É o que se depreende da lição de Henri de Page: “Il faut partir de ce principe que l’obligation contractée sous condition purement potestative véritable est une hypothèse d’école, qui ne se rencontre pas dans la pratique des affaires. Un banquier qui accorde un crédit entend conclure une affaire, faire fructifier ses fonds, et non s’engager, ou non, selon son bon plaisir” (op. cit., vol. VII, p. 427). 9Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 526. 10 De acordo com a explanação de Adriano Fiorentino, a característica de consensualidade é pacífica na doutrina: “Il contratto di apertura di credito è dunque, como oggi unanimamente si riconosce, definitivo e consensuale... Dal momento stesso della conclusione del contratto l’accreditato acquista il diritto di disporre della somma accreditatagli, nel senso che in questa materia ha il concetto di ‘disponibilità’...” (Dei Titoli di Credito, em Commentario del Códice Civile – Delle Obbligazioni – Libro Quarto, obra coletiva coordenada por Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, 1ª ed., Bologna-Roma, Nicola Zanichelli Editore-Soc. Ed. del Foro Italiano, 1964, p. 102). 11Op. cit., vol. II, p. 353. 12 Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p.527. 13Cf. Sérgio Carlos Covello, op. cit., p. 219. 14Op. cit., p. 274. 15A este respeito, v. em Sérgio Carlos Covello, op. cit., p. 291. 16Contratos e Obrigações Comerciais, ed. cit., p. 518. 1

CONTRATOS DIVERSOS Sumário: 195. Generalidades. 196. Incorporação imobiliária. 197. Alienação fiduciária em garantia. 198. Leasing ou arrendamento mercantil. 199. Franchising. 200. Concessão comercial. 201. Factoring. 202. Knowhow. 203.Engineering. 204. Contratos eletrônicos.

195.GENERALIDADES A sociedade, na incessante mutabilidade que se processa na esfera negocial, ditada sobretudo por fatores científicos, tecnológicos e econômicos, gera sempre novos tipos contratuais. Alguns são disciplinados em leis e outros permanecem regulados pelos usos e costumes. Todos, porém, se orientam pelos princípios gerais dos negócios jurídicos e dos contratos, fixados no Código Civil. Nem todos, portanto, encontram a sua definição e delineamento na codificação. Razões diversas explicam o fato. Quando um tipo contratual alcança grande desenvolvimento, expandindo as suas modalidades e regulamento, dá-se o fenômeno da descodificação. O legislador reconhece, então, que a matéria deve ser objeto de lei própria. Outras vezes, por ser incipiente a formação do tipo, este não possui a estabilidade necessária em seus princípios para obter a inclusão nos esquemas conservadores de um código. 196.INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA Tendo em vista o permanente aumento da densidade demográfica e o interesse crescente por imóveis localizados no centro das cidades e em determinados bairros, surgiram os condomínios horizontais, que multiplicam o valor de utilidade dos terrenos, mediante o aproveitamento do seu espaço aéreo. Se é possível, nos edifícios erguidos, a construção de unidades autônomas de salas e apartamentos, por outro lado torna-se imperiosa a formação de condomínios quanto aos terrenos correspondentes, áreas comuns, sistema de água, energia elétrica, esgoto, notadamente. Denomina-se contrato de incorporação imobiliária a relação que se estabelece entre incorporador e adquirente, pela qual o primeiro, devidamente habilitado, se obriga a construir e a transferir, para o

segundo, unidade autônoma em edifício sob condomínio, mediante pagamento. Sua disciplina, bem como a do condomínio em geral, se encontra na Lei nº 4.591, de 16.12.1964 – cujo anteprojeto foi elaborado pelo jurista Caio Mário da Silva Pereira – com alterações introduzidas pela Lei nº 4.864, de 29.11.1965, Dec.-Lei nº 981, de 21.10.1969, Lei nº 6.709, de 31.10.1979, Lei nº 7.182, de 27.03.1984, Código Civil de 2002 (arts. 1.331 a 1.358), entre outros documentos legislativos. O Anteprojeto do atual Código Civil dispusera sobre a incorporação edilícia nos artigos 764 a 767, não reproduzidos no texto definitivo. O contrato de incorporação imobiliária é consensual, bilateral, oneroso e formal, pois deve ser celebrado por escrito, particular ou público. Para a caracterização do contrato de incorporação imobiliária, a construção do prédio não pode estar concluída. Necessariamente o edifício deve ser apenas um projeto ou encontrar-se em fase de construção, como destaca o eminente civilista Orlando Gomes: “Se a venda de unidade autônoma ocorre após a conclusão da obra, o respectivo contrato não é de incorporação...”1 Também não será desta espécie o contrato firmado com vários adquirentes, tendo por objeto a compra de unidades construídas, mas sem uma individualização. In casu, cada condômino terá direito à fração ideal tanto do terreno quanto das partes edificadas. A construção pode realizar-se mediante empreitada ou por administração. Em ambas situações importante papel é desempenhado pela Comissão de Representantes dos adquirentes, constituída para o fim de acompanhar e fiscalizar a obra e o seu preço. A figura central da incorporação imobiliária é a do incorporador, que desempenha o papel de mentor de um amplo e extenso negócio, que envolve muitas participações. É quem se apresenta como dono do negócio, construtor e vendedor, mas em realidade é articulador que medeia diversos contratos. É pessoa de visão empresarial: escolhe o lugar onde deverá ser construído o edifício, estabelece acordo com o proprietário do terreno, visando a sua aquisição, define o tipo de condomínio (residencial, comercial, misto), seleciona o arquiteto, construtor, corretor, organiza a documentação necessária e põe à venda as unidades a serem edificadas. Pode ser também o proprietário do terreno, como também o arquiteto e construtor. Para figurar em contrato como incorporador é necessário o atendimento de algumas exigências. Deve ser proprietário do terreno ou pelo menos possuir sobre ele direitos irrevogáveis, estando imitido na posse e em condições de promover a demolição de prédio eventualmente existente. Como alternativa, pode ser também, o construtor, ou o corretor de imóveis. Os dois últimos, desde que mandatários do titular dos direitos sobre o terreno e com poderes irrevogáveis, outorgados por instrumento público no qual se transcreva o teor do art. 35, § 4º, da Lei nº 4.591/64, que confere alguns direitos aos adquirentes de unidades em condomínio,

inclusive o de adjudicação compulsória sobre a fração ideal da área a ser edificada. Múltiplas são as obrigações do incorporador, como enuncia o art. 32 e seguintes da Lei nº 4.591/64. O objetivo geral do legislador, ao fixá-los, é garantir a solidez do empreendimento, evitando, tanto quanto possível, a vulnerabilidade do adquirente. A fim de proporcionar efetividade à proteção, considera crime contra a economia popular a divulgação ao público, ou inserção em cláusula contratual, de dados irreais sobre “a constituição do condomínio, alienação das frações ideais do terreno ou sobre a construção das edificações.” É o teor do caput do art. 65 da Lei nº 4.591/64 que, pelo § 1º, alcança não apenas o incorporador, mas também os corretores e construtores que praticarem a ação prevista. Considera-se crime, sujeito a igual punição – um a quatro anos de reclusão, além de multa – o uso pelo incorporador, corretor ou construtor, para proveito próprio ou de terceiro, ainda que a título de empréstimo, de bens ou haveres destinados à incorporação, sem a prévia autorização dos interessados. Outras punições estão previstas para determinados casos, como o de negociar o incorporador a alienação de frações ideais do terreno, sem atender previamente às exigências; paralisação da obra por mais de trinta dias ou excessivo atraso, injustificável, no cronograma de andamento. Para estas e outras hipóteses arroladas no art. 66 da Lei nº 4.591/64, a multa aplicável é de cinco a vinte vezes o maior salário mínimo vigente no País. Tais infrações são consideradas contravenções relativas à economia popular. Além de responder penalmente em caso de infrações, sujeita-se o incorporador às sanções contratuais e a responder por perdas e danos. Para que se efetive o lançamento da incorporação, colocando-se à venda as unidades a serem construídas, é indispensável o arquivamento, em cartório do registro de imóveis, de uma série de documentos, como o comprovante da disponibilidade sobre o terreno, posse, condições de demolir prédio eventualmente existente e aprovação da planta de edificação. Os demais documentos exigidos referem-se ao terreno, como o histórico do domínio nos últimos vinte anos, ao projeto de construção e à idoneidade financeira do incorporador. Apresentada a documentação, o oficial do registro de imóveis deverá, no prazo de quinze dias, apresentar ao requerente a lista de exigências não atendidas. Complementada a documentação, disporá o oficial de outros quinze dias, aí para o fornecimento da certidão do registro. A validade deste é pelo prazo de cento e vinte dias. Caso a construção seja por prazo e preço certos, deverá informar aos adquirentes, com periodicidade mínima de seis meses, o estado das obras. Compete ao incorporador a obrigação de obter o habite-se junto às repartições municipais.2 É sua a atribuição, também, de requerer a averbação, junto ao Registro de Imóveis, da construção das edificações, a fim de que as unidades fiquem individualizadas e discriminadas, consoante

dispõe o caput do art. 44 da Lei nº 4.591/64. Havendo omissão do incorporador, cumpre ao construtor a providência, sob pena de responsabilizar-se, solidariamente, perante os adquirentes. As relações entre o incorporador e os adquirentes se subsumem aos preceitos do Código de Defesa do Consumidor. Daí, tendo em vista o princípio da vinculação, fica obrigado a firmar os contratos de acordo com as informações e divulgações que veiculou. Neste sentido julgou o Superior Tribunal de Justiça: “... Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada.”3 Entre os direitos do incorporador, destacam-se: a) o de desistir do empreendimento, desde que tenha reservado prazo de carência, mediante declaração expressa, quando da apresentação de documentos ao cartório, para efeito do registro; b) o de definir as condições gerais dos contratos a serem firmados com os adquirentes, fazendo-os por adesão; c) quando o contrato for de entrega das unidades em prazo e preço certos, sendo ambos determinados ou determináveis, o incorporador terá o jus retentionis estando os adquirentes em atraso nos pagamentos; d) cobrar dos adquirentes os pagamentos que lhes são devidos; e) constituir os adquirentes em mora após o não pagamento de três parcelas.4 Entre as obrigações do adquirente, constam: a) a de efetuar os pagamentos devidos, de acordo com o valor e correções aplicáveis, observada a data de vencimento, além dos acréscimos por atraso; b) sujeição à venda da unidade, desde que constituído em mora e não efetuar o pagamento no prazo de dez dias; c) a de pagamento de taxas e impostos. O direito fundamental do adquirente é ser emitido na posse da unidade, havendo cumprido suas obrigações financeiras. Faz jus a informações periódicas do incorporador, pelo menos a cada seis meses, sobre o estado da obra. Possui o direito de participar das assembleias marcadas. Cabe-lhe o direito de exigir o pagamento da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei nº 4.591/64,5 ocorrendo o seu fato gerador, que é o “descumprimento, pelo incorporador, da obrigação de outorgar ao adquirente o contrato no prazo legal, independentemente da averbação a que se refere o § 4º do mesmo preceito legal.”6 Quanto à extinção do contrato, a sua fórmula natural é de cumprimento das cláusulas convencionadas: pagamento do preço e tradição do imóvel. Opera-se também pelo distrato, quando as partes optam por desfazer o vínculo. Dá-se a extinção ainda por anulação judicial, desapropriação, inadimplemento por um dos contratantes, dada a condição resolutiva inerente aos contratos bilaterais.

197.ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA 197.1.Considerações prévias Dá-se o negócio fiduciário quando alguém, guiado por determinado interesse financeiro, transfere algum bem para uma pessoa, sob a condição de desfazimento do ato, quando alcançado o objetivo colimado. A sua prática advém do Direito Romano, onde se praticava sob duas modalidades: a fiducia cum amico e a cum creditore. A primeira se processava entre amigos, geralmente em período de guerra ou de conturbação política. Cessada a causa, retornava a situação ao statu quo ante. A modalidade cum creditore era contrato acessório e se destinava a garantir o adimplemento de obrigação. As duas modalidades, de acordo com Carlos Alberto Bittar, perduraram apenas durante o período clássico, de vez que foram abolidas no período justinianeu, para ressurgir no direito anglo-americano com o nomen iuris “trust” (fidúcia).7 O contrato de alienação fiduciária em garantia foi introduzido em nossa legislação pelo art. 66, da Lei nº 4.728/1965, que disciplinou o mercado de capitais. Posteriormente, aquele dispositivo foi modificado pelo Dec.-Lei nº 911, de 1º.10.1969, que estabeleceu normas de processo. O Código de Defesa do Consumidor, pelo art. 53, refere-se às alienações fiduciárias em garantia. A Lei nº 9.514, de 20.11.1997, estendeu a modalidade contratual à coisa imóvel. Dado o grau de importância do instituto e a fim de uniformizar, tanto quanto possível, as regras aplicáveis aos bens móveis e imóveis, o contrato deveria ser objeto de moderna disciplina no atual Código Civil. Este, pelos artigos 1.361 a 1.368, cuidou da propriedade fiduciária, referindo-se tão somente à coisa móvel infungível. Não obstante, permanece em vigor a Lei nº 9.514/97, pois se trata de legislação especial. Como José Costa Loures destaca, “o contrato de alienação fiduciária em garantia é tão só o título de aquisição, que resulta na propriedade fiduciária, transmitida pelo devedor fiduciante ao credor fiduciário.”8 197.2.Conceito Pelo contrato de alienação fiduciária em garantia o devedor transfere ao credor o domínio resolúvel de coisa móvel infungível ou imóvel, conservando-lhe a posse direta e a responsabilidade de depositário. Via de regra o contrato é praticado entre particular e instituição financeira, mas é possível também entre particulares, consoante a norma permissiva do art. 22, § 1º, da Lei nº 9.514/97, aplicável, por interpretação extensiva, quando o objeto for coisa móvel. O contrato em apreço, especialmente o aplicável à coisa móvel infungível, desempenha importante função no mundo dos negócios, pois facilita as operações de crédito ao proporcionar garantia ao credor.

Favorece, por via de consequência, a aquisição de utilidades em geral, desde os aparelhos eletrodomésticos até os veículos, dispensando os adquirentes do desconforto de rogar fiança a terceiros. Pelo contrato, que se refere a negócios com pagamento a prazo, o cliente adquire um bem e transfere o seu domínio ao credor, conservando, porém, a sua posse direta. A alienação se faz sob condição resolutiva e, uma vez verificado o pagamento integral, o fiduciante readquire a titularidade do domínio. É possível a realização do contrato sem a compra do bem, pois este pode integrar o patrimônio do devedor fiduciante. A Súmula nº 28, do Superior Tribunal de Justiça, dispõe neste sentido: “O contrato de alienação fiduciária em garantia pode ter por objeto bem que já integrava o patrimônio do devedor.” Neste caso, o contrato não objetiva a favorecer a aquisição de um bem, mas de um empréstimo. As circunstâncias podem ser as mais diversas. Tratando-se de coisa móvel infungível, o contrato é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, acessório e, embora a forma não seja de sua essência, para efeitos de prova, deve ser celebrado por escritura, pública ou particular, e levada ao Cartório de Títulos e Documentos, para eficácia em relação a terceiros, consoante disposição do art. 1.361, § 1º, do Código Civil. Quando o objeto for veículo automotor, para efeitos probatórios, a alienação fiduciária deverá ser anotada no respectivo certificado de registro. Trata-se de contrato acessório, firmado em função de outro, principal, geralmente de compra e venda ou de empréstimo. Daí, na lição de José Carlos Moreira Alves: “... em virtude do princípio acessorium sequitur principale, em regra se o contrato principal for nulo, nula será também a alienação fiduciária; se anulável, ela será válida até a anulação daquele.” Acrescenta, ainda, o notável civilista, com apoio na doutrina de Demogue, que tais efeitos não ocorrerão, caso a alienação fiduciária seja celebrada entre o credor e terceiro, que transfere o domínio resolúvel em garantia. Complementa: “assim, se o devedor principal for incapaz, estará ele desobrigado, mas o mesmo não sucederá com o terceiro garante, cuja garantia subsistirá, porquanto não lhe aproveitará a exceção pessoal do devedor incapaz.”9 Relativamente aos imóveis, determina a Lei nº 9.514/97, pelo art. 23, que a formação do contrato se opera mediante registro no Cartório do Registro de Imóveis. No instrumento contratual devem constar, entre outros dados, discriminados no art. 1.362 do Código Civil, a descrição da coisa, o valor do principal da dívida, o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito, a taxa de juros e os encargos incidentes.

197.3.Inadimplência do fiduciante Se o objeto do contrato for coisa móvel infungível, a inadimplência do devedor autoriza o credor fiduciário a obter a busca e apreensão do bem e aliená-lo, a fim de atender ao seu crédito e despesas, devendo a parte sobejante, se houver, ser entregue ao fiduciante. Se o valor apurado na venda for inferior, permanecerá em aberto o crédito relativamente à quantia restante (art. 1.366, CC). De nenhum valor jurídico, a cláusula contratual que permita ao credor assumir, em definitivo, o domínio da res em caso de não pagamento (art. 1.365, CC).10 Como se infere, apreendida a coisa e efetuada a sua venda, o adquirente fiduciário não perde o valor residual. Tratando-se de coisa imóvel e deixando o devedor fiduciante de pagar alguma parcela, deverá ser intimado, pelo oficial do Registro de Imóveis e a pedido do fiduciário, para satisfazer, no prazo de quinze dias, o débito em atraso até à data do pagamento, incluindo-se os acréscimos devidos, como juros, multas, tributos, contribuições condominiais e despesas de cobrança e intimação. Não efetuada a purgação de mora, o oficial certificará o fato e promoverá o registro da consolidação do domínio, devendo o imóvel ser objeto de alienação pública mediante leilão. Sobre purga de mora, o Superior Tribunal de Justiça editou, em 28.04.04, a Súmula 284, do seguinte teor: “A purga de mora, nos contratos de alienação fiduciária, só é permitida quando já pagos pelo menos 40% (quarenta por cento) do valor financiado.” Satisfeito o débito e todas as despesas, eventual saldo deverá ser creditado ao devedor fiduciante. Caso o imóvel seja levado a segundo leilão, necessariamente o devedor receberá a quitação integral de seu débito. É o que prevê a Lei nº 9.514/97, artigos 26 e 27. É incabível a prisão civil por inadimplemento de obrigação decorrente do contrato em estudo.11 198.LEASING OU ARRENDAMENTO MERCANTIL 198.1.Considerações prévias De formação relativamente recente, o contrato de leasing ou arrendamento mercantil foi introduzido em nosso ordenamento pela Lei nº 6.099, de 12.09.1974, com objetivos tributários, ainda em vigor com as alterações trazidas pela Lei nº 7.132, de 26.10.1983, entre outras. O Banco Central baixou a Resolução nº 2.309, de 28.08.1996, consolidando as normas relativas às operações de leasing.12 Alguns estudos remontam a origem do instituto a épocas recuadas da história; todavia, com o perfil que hoje apresenta, suas primeiras práticas consistentes encontram-se na experiência de D. P. Boothe, em 1952, nos USA. Especializado no ramo de acondicionamento de alimentos, o

industrial recebeu, do Exército Norte-Americano, um grande pedido de fornecimento. Sem a estrutura necessária para atendê-lo, pois carecia de máquinas em número suficiente e de recursos financeiros para a aquisição de outras, o empresário optou por alugar as máquinas e obteve o resultado esperado. Entusiasmado com a fórmula prática encontrada, optou por trocar de ramo e fundar uma empresa especializada em locação de máquinas – a “Leasing Boothe Corporation”. Dez anos após, contando com 2.700 clientes, elevou o seu capital, que era de quatrocentos mil dólares, para oito milhões. Em nosso País, as primeiras experiências datam de 1967, com a empresa Rent-a-Maq., de Carlos Maria Monteiro. Diante da carência de normas legais, seguiu-se a fundação da Associação Brasileira de Empresas de Leasing. O tipo contratual encontra-se disseminado nas legislações dos povos em geral.13 Na França, é designado por crédit-bail (crédito-locação), onde foi regulado pela Lei 66/455, de 02.07.1966, seguido pelo Dec. 67/837, de 28.09.1967. Na Inglaterra é tratado por hire purchase (locação de compra) e teve suas normas consolidadas pelo Hire Purchase Act, de 1965. Com as denominações finanziamento di locazione, locazione finanziari, a Itália consagrou o instituto, mediante a Lei nº 183, de 02.05.1976, embora o contrato já se encontrasse efetivado nas relações comerciais, regidas por usos e costumes. A ideia básica que envolve o contrato consiste na locação de bens móveis duráveis – máquinas, aparelhos, veículos – ou imóveis, facultada a sua aquisição, ao final do prazo contratual. Embora a doutrina e a experiência de outros países revelem outras espécies, a legislação pátria prevê apenas dois tipos: o leasing puro ou financeiro e o lease-back. Consideremos estas modalidades de per si. Os contratos de leasing, consoante pacífico assento jurisprudencial, subordinam-se aos princípios do Código de Defesa do Consumidor.14 Embora algumas regras de ordem pública condicionem a formação do contrato, dada a lacuna normativa existente em nossas fontes formais, uma larga faixa de liberdade é permitida às partes, que podem exercitar com amplitude o princípio da autonomia da vontade. A hipótese, por exemplo, da troca de bem arrendado, durante o prazo de vigência, pode ser objeto de cláusula contratual. 198.2.Leasing puro ou financeiro Leasing financeiro é um contrato pelo qual o arrendante se obriga a entregar algum bem durável, móvel ou imóvel, mediante pagamentos periódicos, ao arrendatário, que poderá, ao final do prazo certo, optar pela renovação ou extinção do vínculo e, ainda, pela compra do objeto segundo preço previamente definido e descontadas as parcelas dadas. Ou, na

definição de Jérôme Huet, “... uma pessoa, o arrendador, coloca à disposição de uma outra, o tomador, um bem que adquiriu para este fim, ou do qual já é proprietário, com a possibilidade para o tomador adquirilo, geralmente ao final da locação. O objetivo é o de permitir a um adquirente potencial de efetuar os pagamentos e assegurar o uso imediato da coisa da qual possui necessidade”.15 Na síntese de Malaurie, Aynès e Gautier: “O leasing é uma convenção complexa pela qual uma instituição financeira aluga um bem a uma pessoa que dispõe de uma opção à expiração de um período irrevogável de locação.”16 Quanto à natureza do contrato, esta é sui generis, híbrida, pois reúne elementos de outros tipos: locação, empréstimo e compra e venda. Locação, porque o arrendatário ou tomador utiliza-se de um bem que não lhe pertence, retribuindo com o pagamento de parcelas periódicas; empréstimo, como destaca Jérôme Huet, pois “comporta um aspecto de crédito que é mais forte do que em uma simples locação”;17 venda, de vez que, havendo a opção de compra, à medida em que o tomador efetua os pagamentos periódicos amortiza o preço de compra, até restar o valor residual, que é a importância a ser desembolsada para adquirir a propriedade da coisa. Este é o tipo-base, amplamente praticado no mundo dos negócios e que atende aos interesses tanto dos arrendantes quanto dos arrendatários. Aos primeiros, porque lhes oferece a oportunidade de desenvolver um ramo lucrativo e de boa demanda; aos segundos, de vez que lhes permite o uso de bens duráveis, sem a imobilização de valores próprios, com a faculdade de renovar o contrato ou de adquirir o objeto ao final do prazo. O arrendatário é beneficiado pelo princípio res perit domino, pelo qual o risco de perecimento da coisa, em virtude de caso fortuito ou força maior, é exclusivamente de seu dono, in casu, do arrendante.18 A par deste conjunto de vantagens, a eventual obsolescência do bem não atinge o seu patrimônio. O arrendante necessariamente há de ser instituição financeira que, ao lado de outras atividades creditícias, desenvolva a prática do leasing ou se dedique, com exclusivamente, a esta. A formação do contrato é precedida por um iter, sem o qual não se viabiliza. O futuro arrendatário, carecedor de determinado bem durável, contacta o arrendante, indicando-lhe o objeto do contrato pretendido, bem como o provável fornecedor. Celebrado o contrato de compra, o arrendante adquire em seu nome, e não na condição de mandatário, o bem durável e transfere a sua posse direta para o arrendatário.19 Este, durante a vigência do contrato, utiliza-se do bem e efetua pagamentos periódicos ao arrendante e de acordo com as cláusulas contratuais. Estas também devem definir as condições para o exercício do direito de opção, pelo arrendatário, ao final do contrato: renovação do contrato, restituição ou compra da coisa.

O pagamento antecipado do valor residual, previsto para a hipótese de opção de compra não descaracteriza o contrato de leasing, conforme reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça. Com arrimo na Lei nº 6.099, art. 11, § 1º, Arnaldo Rizzardo sustenta, acertadamente: “Percebe-se que nada impede o exercício da opção antes do término do contrato. Mas uma consequência advirá: o contrato não continuará como de arrendamento mercantil. Passará a considerar-se como de compra e venda a prestação.”20 Não são conflitantes as posições. É possível o pagamento antecipado do valor residual, sem que isto implique necessariamente o exercício do direito de opção: “Na linha de orientação da Corte Especial (EREsp. nº 213.828/RS, julgado em 07.05.2003), a cobrança ao longo do contrato de leasing do Valor Residual Garantido (VRG) não transforma a operação em simples compra e venda, sendo certo que a opção de compra será realizada apenas no final do contrato, facultativamente, pelo arrendatário.”21 Ou seja, o pagamento do valor residual ao longo do contrato não equivale à opção de compra. O cálculo dos pagamentos periódicos é fixado com base no valor de compra do bem, seu potencial de obsolescência, desgaste e riscos, além do prazo de duração do contrato e, naturalmente, a margem de lucro pretendida pelo arrendador. Admite-se a cláusula de reajuste,22 mas a Lei nº 8.880, de 27.06.1994, pelo art. 6º, veda o reajuste com base em variação cambial, ressalvada a hipótese de expressa autorização por lei e quando as partes são residentes no País, mas os recursos financeiros foram captados no Exterior. O Superior Tribunal de Justiça, pela Terceira Turma, decidiu que “É ônus da arrendadora a prova de captação de recursos provenientes de empréstimo em moeda estrangeira, sob pena de violar o art. 6° da Lei nº 8.880/94.”23 198.3.Lease-back A fim de tornar líquida uma parte de seu patrimônio, a empresa arrendatária vende bens de produção para o arrendante, permanecendo na posse do objeto e obrigando-se a efetuar pagamentos periódicos pelo uso, mas com a faculdade de readquirir os bens, ao final do prazo, que é certo. O contrato é designado também por leasing de retorno ou, ainda, retroleasing. Na França a modalidade é denominada cessionbail. Consoante observação de Marco Aurélio S. Viana, para alguns, o lease-back não seria uma espécie do contrato de leasing, mas um tipo apenas análogo.24 Há dúvidas, ainda, se a figura contratual estaria prevista no bojo do art. 9º da Lei nº 6.099/74, parecendo-nos que sim, especialmente pela referência “As operações de arrendamento mercantil contratadas com o próprio vendedor do bem...” Ora, quem vende o bem e participa do arrendamento mercantil, pratica indisfarçadamente o lease-

back. A operação é menos complexa, pois envolve apenas arrendante e arrendatário, dado que o fornecedor do objeto do leasing é o seu destinatário, ou seja, o próprio arrendatário. 198.4.Leasing operacional Pela modalidade do leasing operacional, o arrendante coloca à disposição do arrendatário, para uso, mediante pagamentos periódicos e prazo fixo, determinado bem durável – máquinas, aparelhos, veículos –, obrigando-se a dar assistência técnica. A faculdade de compra, ao final do período, não é essencial à espécie, nem presumível, podendo ou não figurar em cláusula contratual. Não obstante a relação se subordine às normas de locação, os aspectos ligados à assistência técnica são regidos pelas normas do contrato de prestação de serviços. A espécie contratual, embora não regulamentada em lei, está prevista na Resolução nº 2.309, de 28.10.1996, do Banco Central, a qual estende-lhe os benefícios previstos para o leasing financeiro. No tráfico jurídico, os contratantes valem-se dos princípios gerais dos contratos e dos usos e costumes. A distinção fundamental entre o leasing financeiro e o operacional, refere-se ao cumprimento do prazo contratual, obrigatório no primeiro e facultativo no segundo. O arrendatário pode desistir da continuidade do contrato a qualquer momento. Quanto aos riscos pela coisa, estes são do proprietário, isto é, do arrendante, pois res perit domino. Fran Martins preleciona neste sentido: “No leasing operacional a propriedade do bem continua com a arrendadora, de modo que esta responde pelos riscos da coisa.”25 O contrato é celebrado por empresas que produzem determinados bens duráveis, notadamente pelos fabricantes de fotocopiadoras. Dependendo da complexidade do uso, o arrendante treina os operadores de máquinas e aparelhos, além de prestar a devida assistência técnica durante todo o período de duração do leasing. Usualmente, ao arrendatário é permitida a rescisão contratual a qualquer momento. 198.5.Não restituição do bem Findo o prazo do contrato e não ocorrendo a renovação, nem a opção de compra, o arrendatário deve restituir o bem ao arrendante. Caso isto não ocorra e uma vez constituído o arrendatário em mora, caracterizar-seá esbulho possessório,ensejando ao arrendante a propositura da ação de reintegração de posse. A notificação prévia é conditio sine qua non para o ajuizamento da ação: “Leasing. Notificação. Valor do débito. Constitui requisito para a propositura da ação reintegratória a notificação prévia do arrendatário, mencionando-se o montante do débito atualizado até a data do ajuizamento. Precedentes.”26

Pelo fato de o arrendante possuir o domínio da coisa arrendada, eventual insolvência do arrendatário não autoriza a sua arrecadação, malgrado o direito irrevogável de opção de compra. Caso a arrecadação se efetive, o arrendante possui legitimidade para pleitear em juízo a restituição do bem. Passível de penhora, sim, os direitos que foram sendo adquiridos pelo arrendatário, com os pagamentos periódicos, pois estes não são fixados apenas pelo direito de utilização do bem, também pelo de aquisição do domínio da coisa, mediante o pagamento do débito residual, ao final do prazo contratual. O Superior Tribunal de Justiça, pela Segunda Seção, em 17.02.2009 aprovou a Súmula nº 369, que exige prévia notificação para constituição em mora nos contratos de arrendamento mercantil. Eis o inteiro teor: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora” (DJe de 25.02.2009). 199.FRANCHISING Nascido de práticas consuetudinárias, o contrato de franchising ou franquia descortina novas possibilidades na esfera comercial, permitindo que uma experiência bem-sucedida se transforme em fórmula negociável, multiplicando-se ilimitadamente no espaço e sob outras direções. Origina-se de uma atividade, geralmente no âmbito do comércio ou do ensino, que, por seus métodos e ofício de qualidade, associados à elevada tecnologia, alcança êxito profissional e reconhecimento, despertando o interesse de empresários, desejosos de utilizarem tanto a marca quanto a tecnologia. Em nosso País, o contrato foi objeto da Lei nº 8.955, de 15 de dezembro de 1994 que, pretendendo discipliná-lo, praticamente limitou-se a discriminar algumas exigências à empresa interessada em adquirir franquia. Pelo contrato, o franchisor (franqueador) autoriza a utilização de determinada marca registrada, nome, sinais distintivos e se obriga a transmitir ao franchisee (franqueado) o método, técnica, modelos, assistência e outros recursos, que viabilizem o funcionamento ou a produção, em determinada região, com exclusividade ou 27 não, temporariamente, reservando-se o direito de fiscalizar o cumprimento das exigências contratuais, tudo mediante retribuição financeira ajustada.28 A franchising comporta mais de uma espécie, pois o franqueado pode atuar com produto fornecido pelo franqueador ou por terceiro, como assumir a obrigação de prepará-lo. Depreende-se o grau de importância das cláusulas contratuais, sobretudo em face da carência de normas legais regulamentares. O nome da franquia, seus símbolos, marcas, para fazerem jus à proteção, devem estar registrados, de acordo com as prescrições da

Lei nº 9.279, de 14 de maio de 1996, que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial. Este diploma prevê, no art. 211, que os contratos de franquia e similares, para produzirem efeitos em relação a terceiros, devem estar registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. Franqueador é quem possui os direitos sobre o objeto da franquia e, necessariamente, deve ser uma empresa. Denomina-se, também, concedente, embora a terminologia seja imprópria, pois capaz de induzir confusão com a concessão comercial exclusiva. Pode ser o fabricante do produto ou o seu distribuidor geral ou, ainda, conforme Fran Martins,“alguém que possa dispor da marca dos produtos e permitir sua comercialização por outrem”.29 O contrato lhe é vantajoso, entre outras razões, porque permite a expansão de seus negócios sem os encargos da abertura de filiais. Quem assume os direitos de distribuir o produto e de explorar a sua marca, o franqueado, designado também porlicenciado, geralmente é pessoa jurídica que se organiza para celebrar o contrato de franquia e desenvolver as atividades previstas em contrato. A fórmula de comércio se lhe apresenta atraente, dado que a especialidade e a marca são conhecidas e vitoriosas no mundo dos negócios. O objeto é o mais variado, pois alcança diversos setores da sociedade organizada, como o de alimentação, com os famosos fast food, o de ensino de idiomas, o de confecção. Indispensável é que a franqueadora registre, previamente, seu nome, marca e símbolos, junto ao órgão competente (INPI). Dada a peculiaridade dos interesses, não há um contrato-padrão, aplicável à generalidade das franquias, daí por que cada qual deve elaborar um texto-padrão de acordo com as particularidades do ramo explorado e em função do modus operandi que pretende estabelecer para as franqueadas. Na prática, adota-se o contrato de adesão, com eventual supressão ou adição de cláusulas, a fim de que o convênio se ajuste aos interesses das partes. Tendo em vista a carência de disposições legais sobre o contrato, convém às partes a plena estipulação das cláusulas essenciais, daquelas que dizem respeito ao funcionamento básico da franquia e aos problemas que lhe são inerentes. Assim, não podem faltar cláusulas que definam o objeto da franquia, a base territorial de atuação e os termos da exclusividade; prazo de duração e eventual direito de renovação; tipo de apoio a ser garantido pelo franqueador; as responsabilidades financeiras da franqueada; o poder de fiscalização direta e indireta da produção. Além das disposições peculiares, devem os interessados seguir os princípios que orientam os contratos em geral, fixados no Código Civil. Dado o caráter de adesão, em que manifestamente a franqueadora se revela mais forte economicamente, sem validade a cláusula de eleição de foro, para as

futuras demandas, quando, sendo as sedes localizadas em cidades distintas, for indicada a da franqueadora. O caso concreto, porém, deve caracterizarse pela imposição de condições e abusividade, a fim de não prevalecer o princípio pacta sunt servanda.30 O contrato é consensual, bilateral, oneroso, temporário, formal, de execução sucessiva e intuitu personae. Dada a complexidade do contrato, a Lei nº 8.955, de 15.12.1994, pelo art. 6º, exige a forma escrita e assinatura na presença de duas testemunhas. Diz-se que é de execução sucessiva, pois, no curso do contrato, reiteradamente cada parte deve cumprir a sua obrigação. Por seu caráter intuitu personae ou personalíssimo, o contrato não comporta cessão total ou parcial, salvo ajuste a respeito. No regime contratual, o franqueador fornece os recursos necessários, presta a assistência devida; ofranqueado, efetua os pagamentos, informa, cumpre as demais exigências, como a de manter a publicidade. O contrato não se confunde com o de prestação de serviços, daí o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que o Imposto Sobre Serviços (ISS) não é cabível.31 As causas de extinção da franquia são as mesmas da generalidade dos contratos: extinção do prazo de duração e sua não renovação; distrato; não cumprimento de obrigações por alguma das partes; fato do príncipe. Esta última causa extintiva se liga a impedimento ditado pelo poder estatal. Se a franquia, por exemplo, tem por objeto a exploração de máquinas caçaníqueis, com o advento da norma proibitiva, necessariamente ocorrerá a sua extinção. Além destas causas, a má conduta pessoal do titular da franqueada, em alguns casos, pode desaconselhar a continuidade do contrato por prejudicar a imagem da franquia. Seria o caso, por exemplo, de ser protagonista de repetidos escândalos, exibir-se socialmente em permanente estado de embriaguez, entre outras hipóteses.32 200.CONCESSÃO COMERCIAL 200.1.Conceito e caracteres Não previsto no Código Civil, mas objeto de prática comercial, é o contrato de concessão mercantil, pelo qual, em uma relação de mútua cooperação e apurado entrosamento, um produtor industrial (concedente) se obriga a fornecer seus produtos, para revenda, a um empresário (concessionário), que se compromete a distribuí-los por conta própria e a prestar assistência técnica aos clientes. Na esfera mercantil, tendo em vista a complexidade que envolve o setor de produção e o de venda ao consumidor final, as atividades correspondentes são desenvolvidas por empresas diversas. Assim, o produtor de determinada marca de eletrodomésticos mantém uma rede de revendedores espalhados pelo País, com os quais celebra contratos de concessão mercantil.

Ao firmarem o contrato, as partes estabelecem a forma de ajuste que mais corresponda ao objeto a ser comercializado, bem como aos variados interesses das partes. As empresas concedentes de maior porte, geralmente operam mediante contratos de adesão, aos quais se adicionam cláusulas convencionais. Via de regra as partes conferem, uma a outra, o direito de exclusividade, pelo qual o concedente fica impedido de celebrar contrato, para igual fim, com outra empresa e em determinada base territorial, que pode ser uma região, cidade ou bairro. Em contrapartida, o concessionário se obriga a não comercializar produtos de indústria concorrente, também em área delimitada. Não há uma legislação destinada às concessões comerciais em geral, apenas a Lei nº 6.729, de 28 de novembro de 1979, específica para a relação entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre. Tratando-se de objeto diverso, as concessões devem adotar as normas criadas pela referida Lei, no que for adaptável. O recurso jurídico a ser utilizado é a analogia, previsto no art. 4º da Lei de Introdução, pois, onde há a mesma razão deve haver igual disposição (ubi eadem est ratio, ibi idem jus). Além deste processo de integração, necessariamente os interessados devem observar os princípios ordenadores dos contratos em geral, estabelecidos nos artigos 421 a 434 da Lei Civil. Ao intérprete compete, todavia, apurado exame, a fim de não se precipitar nas conclusões. É preciso que na hipótese não prevista em lei haja a mesma razão que levou o legislador a editar a Lei nº 6.729/79. Registre-se que o Superior Tribunal de Justiça, por uma de suas Egrégias Turmas, decidiu que não cabe a aplicação analógica desta Lei: “Contrato de distribuição relativo à informática. Impossibilidade de aplicação análoga de disposições contidas na Lei nº 6.729/79. A estabelecer uma regulamentação especialíssima para as relações pertinentes ‘a concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre’ trata-se de diploma que estatui conjunto normativo particularmente distinto do direito comum, criando significativas restrições à autonomia da vontade, que não se deve estender a situações nele não previstas.”33 Não carece de discussão o acórdão no tocante à inaplicabilidade da Lei especial ao caso concreto. Exorbitou, todavia, ao excluir a possibilidade de aplicação, por analogia, a qualquer outro tipo de concessão comercial. A verificação há de se fazer à vista das peculiaridades de cada modelo e, como se sabe, o mundo dos negócios é extremamente dinâmico e capaz de criar tipos de concessão que apresentem semelhança fundamental com o objeto da Lei considerada. O contrato é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, não formal, de execução continuada e intuitu personae. Como não se trata, em sua generalidade, de contrato típico, as partes podem celebrá-lo oralmente ou por escrito. Em se tratando de concessão regulada pela Lei nº 6.729/79, a

forma necessariamente deverá ser escrita, conforme prescreve o art. 20. É de execução continuada pois o fornecimento do produto e a sua comercialização são atos de rotina, que se desdobram ao longo da vigência do contrato, cumprindo às partes o adimplemento reiterado de suas obrigações. É contrato personalíssimo ouintuitu personae, pois a escolha do parceiro é ato de distinção, tendo em vista as suas qualidades. O concedente faz a sua opção, fundado na credibilidade e visão comercial da empresa concessionária e esta aceita a missão, confiando na aceitação pública dos produtos a serem comercializados e à vista da lisura da contraparte em suas relações comerciais. Como os bons resultados comerciais do concedente dependem, em parte, do sucesso das operações de venda e qualidade dos serviços prestados aos clientes, costuma ser alto o nível de obrigações assumidas contratualmente pelas empresas concessionárias, que devem atuar dentro de um padrão capaz de projetar a marca industrializada. Daí o concedente, via de regra, reservar para si a faculdade de exercer o controle das atividades comerciais da empresa concessionária, seja diretamente, mediante visitas eventuais ou periódicas, ou indiretamente, por meio de consulta aos consumidores e pelo estudo numérico do desempenho geral. No curso do contrato deve haver estreito entrosamento entre as partes, mediante troca de informações, permuta de experiências e encaminhamento de sugestões, reuniões onde os problemas são expostos e as dúvidas sanadas. O diferencial do contrato de concessão mercantil, em relação aos de comissão, agência ou representação e dedistribuição, caracterizados mais pelos serviços de venda, é justamente a conjugação de esforços, o espírito de solidariedade que deve presidir a permanente interação dos contratantes e que se estende, em parte, no elo que se forma entre as concessionárias de determinada rede. 200.2.A Lei nº 6.729, de 28.11.1979 A Lei em destaque regula as concessões mercantis que possuem por objeto veículos automotores de via terrestre, devendo ser aplicada, por analogia, a outras modalidades no que for aplicável. A concessão abrange a venda de veículos, implementos, componentes e prestação de assistência técnica, podendo o concessionário usar livremente a marca do concedente. O contrato implica a exclusividade do concessionário, nos termos convencionados, assistindo ao concedente o direito de fazer nova concessão, na mesma área geográfica, seja por vacância ou devido a fato previsto contratualmente, que pode ser a grande expansão das vendas, lançamento de novos produtos, aumento na densidade demográfica. Ao concedente é facultado, também, efetuar vendas diretamente aos consumidores. O dever de exclusividade do

concessionário, por outro lado, não abrange veículos, implementos ou componentes de outra marca, desde que sejam usados, consoante o permissivo do art. 4º, inc. III. Pode, ainda, comercializar outros bens e prestar serviços diversos, desde que haja compatibilidade com as obrigações assumidas. A concessão pode alcançar toda a linha de produção do concedente ou limitar-se a um ou a alguns produtos. Quanto aos lançamentos, se da mesma linha, ficarão abrangidos pela concessão; se de linha diversa, o concessionário terá preferência para comercializá-los. O regime entre as partes é de fornecimento de quotas, cujo número deve ser revisto anualmente. A Lei especial prevê a realização de convenções da marca, a fim de deliberar sobre extenso rol de interesses comuns (art. 19), além de considerar diversos outros aspectos relevantes na relação jurídica entre concedente e concessionário. O prazo do contrato é por tempo indeterminado, podendo as partes, entretanto, optar por fixá-lo, inicialmente, no mínimo de cinco anos, tornando-se indeterminado, posteriormente, caso uma das partes não manifeste, pelo menos antes de cento e oitenta dias do termo final e mediante notificação, a intenção de não prorrogá-lo. Tal regra é ditada pelo art. 21, parágrafo único, da Lei nº 6.729/79. A concessão pode extinguir-se pelo vencimento do prazo, como devido à infração contratual de qualquer das partes.34 A rescisão derivada de inadimplemento de obrigação contratual dispensa o ato de interpelação judicial da parte culpada.35 Ao ensejar a rescisão do contrato por prazo indeterminado, o concedente pratica fato gerador de uma série de obrigações, inclusive a de indenizar o concessionário de acordo com os critérios especialíssimos, fixados no art. 24. Sujeita-se, também, a adquirir os veículos, implementos e componentes novos, a preço vigente na data da rescisão e a comprar-lhe equipamentos, máquinas, ferramentas e instalações afetas à concessão. No bojo da Lei em análise há muitas disposições de natureza cogente e outras meramente dispositivas, podendo ser substituídas por convenção das partes. Ao intérprete caberá distinguir a natureza de cada preceito legal, a fim de alcançar os limites do princípio da autonomia da vontade. 201.FACTORING Pelo contrato de factoring ou faturização, um empresário (faturizado) cede onerosamente títulos de crédito a outro (faturizador), que assume os riscos do inadimplemento, mediante a retribuição de um percentual sobre o montante transferido. Como origem histórica, aponta-se, na Grécia e em Roma, a prática de comerciantes que deixavam suas mercadorias entregues a agentes, para depósito e venda, pelo que recebiam comissões. Posteriormente,

o factor (hoje, faturizador), passou a condição de cessionário e financiava o comerciante (faturizado). O desenvolvimento da modalidade comercial deu-se, notadamente, entre os povos anglo-saxões, surgindo na Inglaterra, em primeiro lugar, o ato legislativo denominadoFactor’s Act, em 1889. É modalidade contratual em ampla difusão nos países em geral, sem atingir, todavia, uma segura regulamentação. No Brasil, não alcançou, ainda, uma disciplina, valendo-se os interessados dos usos, costumes e subsídios doutrinários e jurisprudenciais. A polêmica gira, notadamente, em torno da capacidade para ser faturizador, pois, entendem alguns, diante dos termos do art. 17 da Lei nº 4.595, de 1964, que é atividade típica das instituições financeiras,36 vedada a prática contratual a pessoas jurídicas de outra natureza. Decisão do Superior Tribunal de Justiça, porém, dissociou o factoring das instituições financeiras.37 Ao efetuar vendas, as empresas emitem duplicatas, geralmente para pagamento a prazo. A necessidade de obter, antecipadamente, os respectivos créditos, levam-nas a celebrar o contrato de factoring, transferindo os títulos para empresa especializada, que lhes paga adiantadamente o valor correspondente ao quantitativo das duplicatas ou de outros documentos, descontando o importe de sua comissão. Como o risco do adimplemento corre por conta do faturizador, este seleciona os títulos da cessão, levando em consideração a solvência e o bom nome dos devedores. A transferência se opera mediante endosso, devendo o cedente comunicar, logo, ao devedor, o nome do novo titular do crédito, para efeito do pagamento futuro. Na realidade, o faturizador ou factor financia as atividades do faturizado, descontando seus títulos. Caso o próprio cedente receba a prestação do devedor, atuará na condição de mandatário do cessionário ou faturizador. A prática do contrato é valiosa para o faturizado, pois obtém logo os valores correspondentes aos créditos, podendo movimentar os recursos financeiros, investindo-os em seus negócios. Além disto, livra-se dos riscos de eventual inadimplemento.38 Quanto ao faturizador, procura cercar-se de precauções, evitando a aquisição de títulos de pessoas que não sejam notoriamente idôneas. As comissões recebidas são compensatórias, permitindo-lhe fazer da faturização uma profissão lucrativa. Embora as partes tenham liberdade de dispor, esta não é absoluta; o factoring não dispensa o equilíbrio ou a proporção entre direitos e obrigações. Por outro lado, o risco pelo inadimplemento é sempre do faturizador, ainda que se estipule o contrário, pois a espécie em análise não se confunde com o contrato de cessão de crédito, não se lhe aplicando a regra do art. 296 do Código Civil. O contrato em estudo possui duas modalidades: o conventional factoring e o maturity factoring. Pelo primeiro, o faturizado recebe o importe dos títulos negociados, quando da celebração do contrato;

pelo segundo, o pagamento pelo faturizador se processa apenas na data de vencimento de cada título. Na opinião de Fábio Ulhoa Coelho, o conventional factoring, dado o fato de implicar adiantamento, constitui uma atividade tipicamente bancária, pois presente a intermediação creditícia, prevista no art. 17 da Lei nº 4.595/64 – Lei de Reforma Bancária.39 O contrato é real, pois pressupõe a entrega dos títulos ao faturizador; bilateral, oneroso, comutativo, de execução continuada, formal e intuitu personae. Ambas as partes possuem obrigações e buscam vantagens, sendo que para o faturizador há uma álea, pois eventualmente o título pode não ser resgatado pelo debitor. A execução é continuada na modalidade maturity factoring, pois o faturizador apenas paga à contraparte na data do vencimento de cada título. Diz-se que é intuitu personae, pois se funda em confiança recíproca. De acordo com Carlos Alberto Bittar, trata-se de contrato complexo, pois contém elementos próprios da cessão de crédito e da comissão mercantil, devendo subsumir-se às regras de cada um desses institutos, de acordo com o aspecto em questão.40 202.KNOW-HOW Pelo contrato de know-how ou de tecnologia, o transmitente se obriga a instruir o licenciado, mediante determinado prazo e com remuneração, quanto a determinadas técnicas industriais, a fim de habilitá-lo à produção de certos bens.41 O que se ensina é um saber fechado, conhecimento altamente especializado e inacessível sem uma adequada iniciação e recursos específicos de aprendizagem. A modalidade de pagamento é variável, podendo ser estipulado um preço fixo ou baseado em percentuais. Nas relações internacionais o pagamento é denominado royalty. O transmitente não há de possuir, necessariamente, a patente de uma invenção, para firmar contratos do gênero. O objeto pode consistir, tão somente, em conhecimentos científicos e tecnológicos, capazes de induzirem, no mundo da cultura, a criação de objetos, sejam máquinas ou produtos diversos. O progresso industrial depende, em grande parte, do saber especializado, daí a necessidade imperiosa de se incrementarem os grandes centros de pesquisa do País, a fim de se alcançar autonomia no setor da produção. Não há como se evitar a importação de tecnologia, causa de evasão de divisas, se a pesquisa interna não é valorizada. Não obstante, justifica-se a preocupação de Caio Mário da Silva Pereira com o chamado “livre cambismo”, pois “as empresas estrangeiras e multinacionais dele farão instrumento de sucção de nossos recursos financeiros, fazendo do Know-how a mesma técnica de vassalagem que a

cobrança de royalty insistiu e apurou.”42 De acordo com o art. 9º, da Lei nº 4.131, de 03.09.1962, as pessoas físicas ou jurídicas, que desejarem enviar recursos financeiros para o exterior, visando à assistência técnica ou científica, deverão encaminhar os contratos correspondentes aos órgãos competentes do Ministério da Fazenda. Na prática, o contrato de know-how comporta alguma variação. O transmitente pode obrigar-se a passar, apenas, omodus operandi ou fornecer, ainda, matéria-prima e aparelhos indispensáveis. De acordo com a convenção, o transmitente compromete-se simplesmente a fazer ou às obrigações de fazer e de dar. Após a transmissão de tecnologia, o direito de o licenciado explorar o saber adquirido pode ser definitivo ou temporário. O contrato é consensual, pois se aperfeiçoa com a declaração de vontades, independentemente da traditio. Geralmente é oneroso, mas não se desnatura se gratuito ou mediante algum tipo de permuta. É intuitu personae, pois o saber não é generalizado e nem é de todos a necessidade de certa tecnologia, daí não ser transmissível, salvo ajuste em contrário. A forma escrita não é de sua essência, mas meio de prova das obrigações assumidas. Trata-se de contrato de resultado, pois não basta o esforço do transmitente; é indispensável que os meios empregados sejam eficazes e efetivamente absorvidos pelo destinatário. O know-how se extingue pelas formas comuns aos contratos bilaterais. Após o seu término, o licenciado se mantém obrigado a guardar sigilo sobre as fórmulas, métodos e demais conhecimentos que lhe foram passados em função do contrato. 203.ENGINEERING Para a instalação de uma indústria de médio ou grande porte, exige-se o desenvolvimento de vários projetos, entre os quais o de estruturação do parque fabril, compreensivo da seleção do local, estudos de edificação, aquisição de equipamento e sua montagem. O contrato de engineering objetiva a elaboração e execução de tais projetos, de sorte que o empresário, além de indicar o seu ramo de negócio e prestar informações complementares, haverá apenas de despender o numerário suficiente, a fim de ultimar os preparativos de sua empresa e dar início à sua produção. Modernamente, dado o nível de complexidade alcançado pela tecnologia industrial, como também pelo grau de exigências das normas ambientais e posturas administrativas, já não há lugar para o antigo homem de negócios que, individualmente e com autossuficiência, cuidava de todo o planejamento físico de sua indústria, agregando apenas alguns auxiliares. É imperiosa a contratação de profissionais afeitos ao ramo de atividade, possuidores de know-how, a fim de alcançar um bom termo em seus planos.

Pelo contrato de engineering uma pessoa física ou jurídica, especializada em serviços de engenharia, obriga-se a estruturar a implantação física de uma empresa, desenvolvendo projetos de construção e de montagem de equipamento, além de prestar informações e assessorias, mediante honorários. Como expõem Atilio Aníbal Alterini et alii: “Os contratos de engineering possibilitam desde a elaboração de estudos técnicos para a instalação de uma usina ou maquinaria (consulting engineering), até a construção e entrega de um estabelecimento industrial (engineering).”43 Em realidade não há um contrato-padrão, mas vários contratos possíveis de engineering, adaptados às disponibilidades técnicas do escritório de engenharia e às necessidades e possibilidades do contratante. Recorre-se a esta modalidade, basicamente, nos grandes empreendimentos, como o de um shopping center. Malaurie, Aynès e Gautier expõem a respeito: “Em geral, tem por objeto a concepção e a direção de um conjunto de grandes obras (por exemplo, a construção de uma usina ou de uma rodovia).”44 Pelo contrato, a empresa de engenharia pode obrigar-se a dar assistência técnica ao contratante, durante um certo tempo, o necessário para que os funcionários deste assimilem os procedimentos de funcionamento e manutenção. Dependendo, ainda, das cláusulas convencionadas, quem contrata pode obrigar-se a entregar na obra a matéria-prima necessária e, posteriormente, as máquinas, ferramentas e todo instrumental indispensável à plena execução dos projetos. Há duas espécies de contrato: o consulting engineering, que se limita ao fornecimento de projetos e presta consultoria e o commercial engineering que, além dos serviços compreendidos no consulting, desenvolve a execução dos projetos. Embora alguns associem o engineering ao contrato de empreitada, na realidade apresenta perfil jurídico distinto, autônomo, formado pela justaposição de vários outros tipos. É contrato consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de execução continuada, intuitu personae, não formal. Não há texto de lei que imponha ao contrato qualquer forma especial, mas, dado o vulto do empreendimento, é praticamente impossível as partes se guiarem, harmonicamente, com subsídios exclusivos dos usos e costumes ou simplesmente pela oralidade do ajuste. 204.CONTRATOS ELETRÔNICOS 204.1.Considerações prévias Via de regra os contratos se formam oralmente ou por instrumento público ou particular. Modernamente, com o advento da World Wide Web, milhares de contratos são celebrados em todo mundo, eletronicamente,

exigindo daJurisprudentia uma resposta. A nova demanda social, por ser importante para a dinâmica dos negócios e conforto dos contratantes, impõe uma rápida adaptação do ordenamento jurídico aos fatos sociais. O Direito, como vimos sustentando, é processo cultural de adaptação às necessidades de cada época. Não importa se em um primeiro momento as novas práticas não se encaixam nos princípios jurídicos estereotipados, pois a ordem jurídica há de se recompor para manter-se como estímulo ao progresso e não como obstáculo ao câmbio social, de que nos fala o insigne jurista chileno Eduardo Novoa Monreal.45 Não há fato social, por mais inusitado que seja, que não encontre o seu equacionamento jurídico, calcado nos princípios gerais de Direito ou na analogia. Carlos V. Fuenzalida enfatiza este aspecto: “... es claro que las nuevas tecnologías de las telecomunicaciones plantean problemas jurídicos inéditos, pero también lo es que la mayor parte de los problemas – por más que esto irrite a los informáticos – encuentra solución por vía analógica en el Código Civil y en el Código de Comercio...”46 Não se pense, todavia, que os novos métodos alterem os princípios informadores dos contratos; provocam apenas a formação de normas que dão trato específico às peculiaridades que surgem. As disposições gerais e as aplicáveis à formação dos contratos, destinam-se igualmente às diferentes formas de convenções. Os contratos eletrônicos sofrem algumas limitações dada a ordem natural das coisas. Assim, por exemplo, a web é instrumento inadequado ao aperfeiçoamento dos contratos reais, porque estes se completam com a traditio. Acessíveis à formação eletrônica são apenas os contratos consensuais, que dependem unicamente da declaração de vontades. Além desta limitação, os meios virtuais não atendem à forma solene exigida para alguns contratos, como os que visam à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País, que pressupõem escritura pública, de acordo com a prescrição do art. 108 da Lei Civil (v. item 24.2.3). Pode-se dizer que, além das restrições assinaladas, as demais têm origem exclusivamente técnica. A validade jurídica das convenções eletrônicas fica na dependência da segurança dos procedimentos adotados, a fim de se garantir a autenticidade das mensagens intercambiadas. Se o Código Civil de 2002 não dispõe sobre os contratos eletronicamente firmados, pelo menos não os proíbe. Pelo art. 225, reconhece como prova a reprodução eletrônica de fato, desde que a parte adversa não se contraponha. O Projeto argentino de Código Civil, de 1998, pelo art. 264, admite implicitamente os e-mails como instrumentos particulares: “Son instrumentos particulares, si non están firmados, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el

medio empleado, los registros de la palabra y de información, y en general todo escrito no firmado.” Dado o interesse da comunidade científica de todos os países, os aspectos que envolvem o Direito Internacional têm sido objeto de estudos por organismos e associações mundiais. A Comissão das Nações Unidas para o Comércio Internacional (UNCITRAL) propôs a Lei Modelo sobre Comércio Eletrônico, aprovada pela Assembleia Geral de 30 de janeiro de 1997. 204.2.Conceito O que há de especial nos chamados contratos eletrônicos é tão somente o instrumento utilizado em sua formação:declaração de vontade expressa em rede de computadores. São contratos que se realizam, necessariamente, entre pessoas ausentes. A oferta e a aceitação se fazem mediante mensagens transmitidas por aparelhos ligados à Internet. Desde que haja meios seguros de comprovação da identidade das partes, bem como das cláusulas convencionadas, o acordo de vontades se impõe validamente no mundo jurídico. Ocorrendo litígio a respeito, caberá a quem alega a existência do contrato a exibição de sua prova. Esta pode consubstanciar-se em cópia da correspondência, complementada por depoimentos, declarações, comprovantes de entrega, entre outros meios. Das indagações que se apresentam, uma se refere ao momento em que se opera a proposta ou policitação, quando feita por e-mail. É que a mensagem não é transmitida diretamente ao receptor, mas ao provedor, que a encaminha ao seu congênere, indo então ao destinatário. O momento seria o da expedição ou o do instante em que o provedor efetua a remessa? Na opinião de Maria Helena Diniz: “A melhor solução seria considerar a mensagem como recebida no momento em que o provedor envia o arquivo para seu usuário.”47 A fim de cercar os contratos eletrônicos de maior segurança jurídica, dado o seu caráter vulnerável à ação de depredadores que atuam na rede – hackers e crackers –, cogita-se da criação do notário eletrônico ou autoridade de certificação, previsto em lei alemã de 1997, o qual armazena as informações trocadas pelos usuários e certifica o nome do emissor, o conteúdo e a data das mensagens.48 Além do carimbo de tempo, atualmente a assinatura digital favorece a autenticidade dos contratos eletrônicos. Pertinente às relações entre fornecedores e consumidores, o Decreto nº 7.962, de 15.03.2013, regulamentou o Código de Defesa do Consumidor – Lei nº 8.078/1990, especificamente sobre a contratação no comércio eletrônico. Expressando o espírito daquele estatuto, o Decreto deu ênfase aos já proclamados e conhecidos princípios de tutela do consumidor sobre:

“I – informações claras a respeito do produto, serviço e do fornecedor; II – atendimento facilitado ao consumidor; III – respeito ao direito de arrependimento”. Pelos artigos 2º e 3º, o Decreto impôs aos sítios eletrônicos o dever de apresentar, em páginas de oferta do produto ou serviço, um conjunto de dados, visando o maior esclarecimento e segurança do consumidor.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Incorporação imobiliária. Por essa modalidade contratual, o incorporador, devidamente habilitado, se obriga a construir e a transferir, mediante pagamento, para oadquirente, unidade autônoma em edifício sob condomínio. A unidade negociada necessariamente não deverá estar concluída para a caracterização do contrato. Se estiver, o contrato não será o de incorporação imobiliária. Na execução do contrato, embora o incorporador desempenhe a função de mentor do extenso negócio, há muitas outras participações. O incorporador é o grande idealizador e executor do negócio, devendo ser proprietário do terreno ou sobre ele possuir direitos irrevogáveis. A Comissão de Representantes dos adquirentes é uma figura importante na fiscalização dos negócios e na correta edificação do condomínio. ■O incorporador, a documentação e o seu arquivamento em Cartório de registro de imóveis. As obrigações do incorporador estão alinhadas no art. 32 e seguintes da Lei 4.591/1964. Para a proteção dos adquirentes, a legislação considera crime contra a economia popular a divulgação que falseia os dados verdadeiros pertinentes ao terreno ou às unidades a serem edificadas. Multas são previstas para algumas irregularidades, como a paralisação da obra por mais de trinta dias ou o atraso, injustificado, no andamento das obras. Antes do lançamento, o incorporador deverá arquivar diversos documentos junto ao cartório do registro de imóveis. A legalização se completa com a emissão, pelo cartório, da certidão do registro. Posteriormente, o incorporador deverá obter, junto aos órgãos municipais, a certidão do habite-se. Diversos são os direitos do incorporador, entre os quais o de desistir do empreendimento, caso tenha reservado prazo de carência, e o de cobrar os pagamentos dos adquirentes. Estes, por sua vez, possuem vários deveres, entre os quais o de efetuarem os pagamentos nas datas definidas. O contrato de incorporação imobiliária se extingue, ordinariamente, pelo cumprimento das cláusulas convencionadas, ou pelo

distrato, anulação judicial, desapropriação, inadimplemento pelos contratantes. ■Alienação fiduciária em garantia. O contrato em destaque é uma fórmula jurídica que permite o financiamento de coisa móvel infungível ou imóvel, figurando o bem como garantia do pagamento. Pela fórmula referida, o interessado obtém empréstimo, geralmente perante instituição financeira, a quem transfere, a título de garantia, o domínio resolúvel do bem adquirido, conservando a sua posse. Quando o objeto for coisa móvel infungível, o contrato será consensual, bilateral, oneroso, comutativo, acessório, formal. Tratando-se de veículo automotor, a alienação fiduciária deverá ser anotada no certificado de registro, para efeito probatório. Se o objeto for um imóvel, a formação do contrato se verifica com o registro no cartório competente. ■Inadimplência do fiduciante. O não pagamento pelo fiduciante autoriza ao credor, tratando-se de coisa móvel infungível, a busca e apreensão do bem e a sua alienação, cabendo ao adquirente fiduciário o valor residual, se houver. Se imóvel, da inadimplência deve resultar a intimação para o pagamento em quinze dias, inclusive de acréscimos devidos, pelo oficial do Registro. O não pagamento, no prazo, implica a consolidação do domínio. ■Leasing ou arrendamento mercantil. No contrato de leasing financeiro, o arrendante entrega um bem durável, móvel ou imóvel, mediante pagamento periódico e para fim de uso durante determinado tempo, ao arrendatário, que poderá, findo o prazo, entregar a coisa, renovar o vínculo ou comprá-la pelo preço contratualmente fixado, descontadas as parcelas pagas. Na vigência do contrato prevalece o princípio res perit domino, pelo que as perdas decorrentes de força maior agravam a situação do arrendante, que deverá ser instituição financeira. ■Leaseback. A empresa arrendatária, a fim de obter liquidez, vende bens de produção para o arrendante, conservando a sua posse e obrigando-se ao pagamento periódico pelo uso, podendo, ao final do prazo contratual, readquirir os bens. Embora haja dúvida a respeito, o leaseback está previsto na Lei 6.099/1974, art. 9.º. ■Leasing operacional. O arrendante, nessa modalidade contratual, entrega bens móveis infungíveis ao arrendatário, mediante pagamento periódico, assumindo a obrigação da assistência técnica. Às partes é facultada a inclusão de cláusula

contratual garantindo ao arrendatário o direito à aquisição do bem ao final do prazo. ■Não restituição do bem. Eis o teor da Súmula 369, da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora”. ■Franchising. Pelo contrato em pauta, o franqueador, dono de um sistema de exploração comercial, confere ao franqueado o poder de sua utilização, por prazo determinado ou não, além de garantir-lhe a necessária assistência, mediante compensação financeira fixada, reservando-se o direito de fiscalizar o respeito às exigências contratuais. Os caracteres básicos do contrato de franquia são: consensualidade, bilateralidade, onerosidade, temporariedade, além do caráter formal, da execução sucessiva e de ser personalíssimo. ■Concessão comercial e a Lei 6.729/1979. As indústrias de grande porte, que atendem à demanda em todo o território nacional, via de regra, não vendem seus produtos diretamente aos consumidores finais, optando por conceder a revenda a empresas intermediárias. E o fazem pelo contrato de concessão comercial. É a prática, por exemplo, dos fabricantes de veículos automotores em geral. Especificamente sobre a matéria existe apenas a Lei 6.729/1979, destinada à relação entre os produtores de veículos automotores de via terrestre e os distribuidores. O contrato é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, não formal, de execução continuada e personalíssimo. ■Factoring. Faturização é o contrato praticado no âmbito comercial pelo qual o faturizado transfere títulos de crédito contra terceiros, para o faturizador, que assume os riscos de eventual inadimplência, onerosamente, descontando percentual sobre o valor total a receber. A transferência dos títulos se opera por endosso. A matéria é objeto do art. 17 da Lei 4.595/1964, que ensejou a opinião segundo a qual a figura do faturizador deveria ser, obrigatoriamente, uma instituição financeira, entretanto a exegese do Superior Tribunal de Justiça não adota tal limitação na prática contratual. ■Modalidades de faturização. Pelo convencional factoring, o dono dos títulos recebe o valor negociado na celebração do contrato, já no maturity factoring o acerto se faz na data de vencimento dos títulos.

■Caracteres do factoring. O contrato é real, bilateral, oneroso, comutativo, de execução continuada, formal e personalíssimo. Entende-se que é intuitu personae, uma vez que se baseia em confiança recíproca. ■Know-how. Pela modalidade contratual uma parte, transmitente, se obriga a transmitir conhecimentos operacionais ao licenciado, habilitando-o a desenvolver tecnologia em sua atividade profissional, durante determinado prazo e mediante contraprestação. A espécie contratual comporta variações, pois o transmitente pode obrigar-se a transmitir apenas conhecimentos, ou, ainda, matéria-prima e aparelhos. Trata-se de contrato consensual, geralmente oneroso, personalíssimo, de resultado, não formal. O licenciado se obriga a manter sigilo sobre as técnicas que lhe foram repassadas. ■Engineering. Pretendendo explorar determinado ramo industrial, o empresário, detentor do capital, contrata os serviços profissionais de especialistas para a elaboração de estudos abrangentes de: localização, tipo adequado de edificação, aquisição de equipamento e montagem, mediante contraprestação, geralmente com estipulação de prazo de entrega. Na prática, o contrato comporta uma grande variedade de trabalhos a serem executados. O contrato é consensual, bilateral, oneroso, comutativo, de execução continuada, intuitu personae, não formal. ■Contratos eletrônicos. Objetivando a adaptação à modernidade, o Direito se encontra sempre diante de novos desafios, cujos destinatários, em realidade, são os juristas. Uma grande metamorfose nos costumes continua ocorrendo com a criação da Internet, que possibilita a comunicação, em tempo praticamente real, entre pessoas separadas por grandes distâncias. Inicialmente refratária, a sociedade assimila aos poucos a prática dos contratos eletrônicos. O que estes têm de especial é a declaração de vontade expressa em rede de computadores. Questiona-se o momento em que se verifica a proposta ou policitação, uma vez que os interessados não se relacionam diretamente, mas por intermédio de provedores. Sugere a doutrina que o momento em que se concretiza a proposta é o da expedição da mensagem pelo provedor. ____________ Contratos, ed. cit., p. 446. REsp. nº 441.236/RJ, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Nancy Andrighi: “Direito Civil. Incorporação imobiliária. Responsabilidade solidária do construtor 1 2

prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 4.591/64. Obtenção do ‘habite-se’. Obrigação do incorporador. – Em princípio, é do incorporador a obrigação de obtenção do ‘habite-se’ junto à autoridade competente. – A responsabilidade solidária do construtor, prevista no § 1º do art. 44 da Lei nº 4.591/64, ocorre apenas se o mesmo não requerer a averbação das edificações no Registro de Imóveis, após a obtenção do ‘habite-se’ pelo incorporador e a omissão deste em requerer a mencionada averbação” (julg. em 10.06.2003, publ. em 30.06.2003, DJ, p. 00240). 3REsp. nº 341.405, 3ª Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 03.09.2002, publ. em 28.04.2003, DJ, p. 00198. 4REsp. nº 472.533/MS, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Fernando Gonçalves: “Contrato de incorporação. Leilão extrajudicial. Adjudicação do imóvel do adquirente pelo condomínio. Saldo devedor. Enriquecimento sem causa. Impossibilidade. Restituição ao condômino inadimplente das parcelas efetivamente pagas. Incidência. Código de Defesa do consumidor. Lei nº 4.591/64. 1. Afronta os princípios gerais de direito e a justiça contratual almejada pelo Código de Defesa do Consumidor a não restituição, ao condômino inadimplente, das parcelas efetivamente saldadas para a construção de empreendimento mediante contrato de incorporação. 2. Cabível a restituição das parcelas adimplidas devidamente corrigidas, autorizada a retenção, pelo condomínio, de 15% dos valores referentes à comissão e multa remuneratória, a que se refere o § 4º do art. 63 da Lei nº 4.951/64. 3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido”(julg. em 12.08.2003, publ. em 25.08.2003, DJ, p. 00318). 5REsp. nº 200.657/DF, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. César Asfor Rocha: “Civil. Incorporação. Multa. A multa prevista no § 5º do art. 35 da Lei nº 4.591/64, sujeita-se às regras gerais sobre a mora, estatuídas no art. 955 e seguintes do Código Civil (art. 394 a 401, do atual CC) e este, em seu art. 924 (art. 413, do CC), permite ao julgador reduzir proporcionalmente a pena estipulada para o caso de mora ou de inadimplemento, quando se cumpriu em parte a obrigação. Considerando as peculiaridades da espécie em que, mais do que em parte, a obrigação foi cumprida por inteiro, a multa fica reduzida para 5% (cinco por cento) do valor das parcelas pagas, fixados os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da condenação, já considerada a compensação pela sucumbência recíproca, e as custas deverão ser suportadas na proporção de 40% pelos autores e 60% pela ré” (julg. em 03.08.1999, publ. em 12.02.2001, DJ, p. 00120). 6REsp. nº 147.826/DF, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro, julg. em 01.12.2003, publ. em 29.03.2004, DJ, p. 00244. 7Curso de Direito Civil, ed. cit., vol. 2, p. 825. 8 Op. cit., p. 585. 9Da Alienação Fiduciária em Garantia, 2ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1979, p. 65. 10REsp. nº 302.230/SP, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior: “I. A apreensão dos bens dados em garantia, aliás sucateados, não tem o condão de eliminar a dívida resultante do inadimplemento do contrato de alienação fiduciária, sendo descabida a pretensão do devedor de obter a restituição das prestações pagas. II. Não colidência do art. 1º, § 3º, do Dec.-Lei nº 911/69, com o Código de Defesa do Consumidor” (julg. em 09.12.2003, publ. em 15.03.2004, DJ, p. 00274). 11Súmula vinculante 25; HC nº 32.393/PR, 3ª Turma, Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: “O STJ já proclamou que não cabe a prisão civil do devedor que descumpre contrato garantido por alienação fiduciária” (julg. em 02.03.2004, publ. em 29.03.2004, DJ, p. 228). Conforme decisão do STF, em 2009, a prisão civil somente é cabível pelo não pagamento voluntário de alimentos. 12O legislador brasileiro, inicialmente pelo texto da Lei nº 6.099, de 12.09.1974, e posteriormente pelos demais documentos normativos, denominou o instituto por arrendamento mercantil, provocando a crítica de alguns juristas, notadamente de Caio Mário da Silva Pereira, sob o fundamento de que a terminologia adotada é ampla, referese ao gênero, enquanto o tipo contratual regulado é apenas uma espécie, sendo, destarte, preferível a adoção do nomen iuris já consagrado: leasing. 13V., a respeito, a obra Leasing, de Arnaldo Rizzardo, 3ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1997, pp. 27 e seguintes.

CC nº 39.365/SP (Conflito de Competência), 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Fernando Gonçalves: “Conflito de competência. Contrato de arrendamento mercantil. Leasing. Foro de eleição. 1 – Submete-se ao Código de Defesa do Consumidor a modalidade negocial relativa ao arrendamento mercantil, consoante pacificado entendimento pretoriano (REsp. 437.660/SP)...” (julg. em 26.02.2004, publ. em 15.03.2004, DJ, p. 00148). 15Traité de Droit Civil – Les Principaux Contrats Spéciaux, ed. cit., p. 1.035. 16 Les Contrats Spéciaux, op. cit., p. 508. 17Op. cit., p. 1.035. 18Orlando Gomes sustenta opinião diferente: “Quem suporta os riscos e os encargos dos bens arrendados é o tomador. O concedente suporta apenas os do seu crédito... Quem suporta o risco é o seu utilizador. Em consequência, deve continuar a pagar o aluguel se a coisa perece, ainda que a causa da destruição não lhe seja imputável”, Contratos, ed. cit., p. 464. 19Opinião contrastante é emitida por Malaurie, Aynès e Gautier, para quem o arrendante, quando adquire o bem que será objeto do leasing o faz na condição de mandatário: “... un mandat par lequel la société de crédit-bail demande au crédit-preneur d’acheter et de recevoir en son nom et pour son compte le bien qui lui será loué”, op. cit., p. 509. Na realidade o pretendente ao leasing indica à financeira o bem que deseja utilizar em seu ofício e, talvez, adquiri-lo ao final do prazo contratual, passando-lhe todas as especificações. Na aquisição, porém, a financeira não atua como mandatária, pois adquire o bem em seu próprio nome. 20Leasing, op. cit., p. 88. 21AGEsp. nº 489.772/RS, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 12.08.2003, publ. em 15.09.2003, DJ, p. 00316. 22REsp. nº 2800874/RS, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro: “Quando convencionada, é possível a utilização da TR como fator de atualização monetária”, julg. em 02.09.2003, publ. em 1º.12.2003, DJ, p. 00358. 23 AGA nº 520.604/RS, rel. Min. Nancy Andrighi, julg. em 16.12.2003, publ. em 1º.03.2004, DJ, p. 00182. 24 Curso de Direito Civil – Direito das Obrigações II, 1ª ed., Belo Horizonte, Editora Del Rey, 1996, vol. 5, p. 553. 25 Contratos e Obrigações Comerciais, ed. cit., p. 531. 26REsp. nº 184.764/MG, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro, julg. em 16.10.2003, publ. em 19.12.2003, p. 00466. 27 Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, 9ª Câm. Cível, Ap. nº 194050779, rel. Juiz João Alberto Medeiros Fernandes: “Contrato de ‘franchising’. Prazo. Denúncia. Rubrica assessoria e royalties. Embora o prazo normal admitido pela doutrina seja de um a cinco anos, podem as partes convencionar outras e até a prorrogação tácita do contrato de franquia. Admite-se a denúncia do contrato motivadamente, por descumprimento de cláusula, até mesmo durante o prazo do ajuste. A rubrica assessoria e royalties, assim entendida como o percentual sobre as vendas, corresponde ao pagamento do uso da marca ou da disponibilidade do know-how, faz parte do tipo de negócio e é lícita” (9ª Câm. Cív., Trib. de Alçada do RS, julg. em 31.05.1994). 28O art. 2º da Lei nº 8.955, de 15.12.1994, definiu a franquia como: “Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e, eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta, sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.” 29Contratos e Obrigações Comerciais, p. 568. 30 CC nº 32.877/SP (Conflito de Competência), 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Em contrato de adesão, unilateralmente elaborado pela franqueadora, que impõe todas as cláusulas que regem a relação com o franqueado, sopesadas as circunstâncias peculiares do presente caso, deve ser reconhecida a abusividade da cláusula de eleição de foro, pois afirmada nos autos a 14

impossibilidade de o franqueado efetuar regular defesa no Juízo contratualmente eleito, face a sua difícil situação econômica, decorrente do próprio contrato de franquia. Ressaltado, ainda, o alto poder econômico da franqueadora em contraste com a situação do franqueado...”(julg. em 26.02.2003, publ. em 07.04.2003, p. 00217). 31REsp. nº 221.577/MG, rel. Min. Garcia Vieira e para acórdão, Min. José Delgado: “Tributário. ISS. Franchising. 1. Franquia empresarial está conceituada no art. 2º, da Lei nº 8.955/94. 2. O referido contrato é formado pelos seguintes elementos: distribuição, colaboração recíproca, preço, concessão de autorizações e licenças, independência, métodos e assistência técnica permanente, exclusividade e contrato mercantil (Adalberto Simão Filho, Franchising, 3ª ed, SP, Atlas, 1988, pp. 33/35). 3. Compreende-se, dos elementos supra, que o referido contrato é formado por três tipos de relações jurídicas: licença para uso da marca do franqueador pelo franqueado; assistência técnica a ser prestada pelo franqueador ao franqueado; a promessa e as condições de fornecimento dos bens que serão comercializados, assim como, se feitas pelo franqueador ou por terceiros, indicados ou credenciados por este (Glória Cardoso de Almeida Cruz, em Franchising, 2ª ed., Forense). 4. É, portanto, contrato de natureza complexa, afastando-se da caracterização de prestação de serviço. 5. ISS não devido em contrato de franquia. Ausência de previsão legal. 6. Recurso da empresa provido por maioria” (julg. em 23.11.1999, publ. em 03.04.2000,DJ, p. 00117). 32A este respeito, v. Fran Martins, Contratos e Obrigações Comerciais, ed. cit., p. 578. 33AGA nº 43.329/SP, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Eduardo Ribeiro, julg. em 15.03.1994, publ. em 16.05.1994, DJ, p. 11.766. 34REsp. nº 534.105/MT, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. César Asfor Rocha: “Civil e Processo Civil. Concessão comercial. Lei nº 6.729/79. Rescisão de contrato. Liminar para continuidade da concessão. Ausência de pressuposto. – É princípio básico do direito contratual das relações continuativas que nenhum vínculo é eterno, não podendo nem mesmo o Poder Judiciário impor a sua continuidade quando uma das partes já manifestou a sua vontade de nela não mais prosseguir, sendo certo que, eventualmente caracterizado o abuso da rescisão, por isso responderá quem o tiver praticado, mas tudo será resolvido no plano indenizatório...” (julg. em 16.09.2003, publ. em 19.12.2003, DJ, p. 00487). 35 REsp. nº 101.467/SP, 3ª Turma, Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Nilson Naves: “Revenda de automóveis (contrato de concessão comercial). Pretensão de resolver o contrato, devido ao seu descumprimento pela revendedora. Procedência. 1. Interpelação judicial (desnecessidade). Conforme o acórdão estadual, era desnecessária a interpelação, ou notificação... Ora, na lição de Beviláqua, ‘Na obrigação negativa não há interpelação. Praticado o ato de que o devedor se devia abster, já foi a obrigação infringida’...” (julg. em 05.08.1999, publ. em 15.05.2000, DJ, p. 00155). 36 O Banco Central do Brasil, pela Resolução nº 703/82, considerou o factoring um contrato bancário. Posteriormente, pela Res. nº 1.359/89, do mesmo órgão, a deliberação foi revogada. 37REsp. nº 119.705/RS, 3ª Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter: “Comercial. ‘Factoring’. Atividade não abrangida pelo Sistema Financeiro Nacional. Inaplicabilidade dos juros permitidos às instituições financeiras. I – O ‘factoring’ distancia-se de instituição financeira justamente porque seus negócios não se abrigam no direito de regresso e nem na garantia representada pelo aval ou endosso. Daí que nesse tipo de contrato não se aplicam os juros permitidos às instituições financeiras. E que as empresas que operam com o ‘factoring’ não se incluem no âmbito do Sistema Financeiro Nacional...” (julg. em 07.04.1998, publ. em 29.06.1998, DJ, p. 00161). 38 REsp. nº 330.014/SP, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “Falência. Nota promissória. Relações decorrentes do contrato de faturização. Precedente da Corte. 1. Se a empresa cedente dos títulos, em decorrência de contrato de factoring, deu causa a que os mesmos não pudessem ser recebidos, fica responsável pelo pagamento. 2. Afirmando o Acórdão recorrido que os títulos estavam viciados na origem e que a nota promissória foi emitida de acordo com o contrato celebrado entre as partes, afastando a hipótese de ter sido preenchida em branco, nada impede que possa servir para instruir pedido de falência. 3. Recurso especial não conhecido” (julg. em 25.05.02 e publicado em 26.08.02, DJ, p. 00212). 39 Manual de Direito Comercial, 9ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1997, p. 448.

Contratos Comerciais, 2ª ed., São Paulo, Forense Universitária, 1994, p. 195. A expressão know-how é abreviação de “the know-how to do it”, que se traduz por “saber como se faz alguma coisa”. Embora as tentativas de tradução, em outros países, como savoir-faire, na França, a expressão inglesa acabou generalizando-se entre os estudiosos da matéria, mas não absorvida na linguagem legislativa. 42Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 588. 43Contratación Contemporánea – Teoría General y Principios, 1ª ed., Lima-Peru, Palestra Editores, 1º vol., 2000, p. 550. 44Op. cit., p. 470. 45El Derecho como Obstáculo al Cambio Social, 3ª ed., México, Siglo Veintiuno Editores, 1979. 46Contratación Contemporánea – Contratos Modernos – Derecho del Consumidor, 1ª ed., Lima-Peru, Palestra Editores, 2001, vol. 2, p. 15. 47 Direito Civil Brasileiro – Teoria das Obrigações Contratuais e Extracontratuais, ed. cit., p. 673. 48Cf. o jurista espanhol Carlos Vattier Fuenzalida, op. cit., p. 22. 40 41

ATOS UNILATERAIS DE VONTADE

PROMESSA DE RECOMPENSA Sumário: 205. Declarações unilaterais. 206. O Direito Romano. 207. Conceito de promessa de recompensa. 208.Revogação da promessa. 209. Concurso com promessa de recompensa.

205.DECLARAÇÕES UNILATERAIS De acordo com o nosso sistema, as obrigações se originam, além da lei, em três grandes fontes: contrato, ato ilícito edeclaração unilateral de vontade. O primeiro, conforme estudo em capítulo anterior, é acordo pelo qual as partes criam, modificam, conservam ou extinguem obrigações. Tem-se o ato ilícito quando alguém, dolosa ou culposamente, provoca dano moral ou material a outrem, mediante ação ou omissão. A declaração unilateral de vontade é fonte de obrigação, quando o agente expressa a intenção de se obrigar, em face de outrem, com uma prestação de conteúdo patrimonial, condicionada ou não à ocorrência de acontecimento futuro e incerto. Distingue-se do contrato, porque é destituída de consenso. Muito se discutiu, doutrinariamente, se a ordem jurídica deveria permitir que uma pessoa, isoladamente, gerasse algum direito obrigacional em favor de outrem e à sua revelia. O início das especulações a respeito nasceu na Alemanha, onde se concluiu afirmativamente, com base nas obras de Siegel e Kuntze e levando-se em consideração que a oferta, nos contratos, gerava para o proponente uma obrigação. Atualmente, qualquer discussão a respeito só terá sentido no campo meramente doutrinário, como assevera Henri de Page: “O interesse da questão de saber se a vontade unilateral deve ser admitida como fonte de obrigações é puramente doutrinária...”1 Considerando-se que o beneficiário pode rejeitar o crédito que lhe é ofertado unilateralmente, o permissivo legal não provoca a violação do princípio “ninguém pode ser credor contra sua vontade”.2 Na expressão de Francesco Messineo, a declaração unilateral de vontade constitui “categoria promíscua que, ao assumir alcance afirmativo, perde o caráter unitário, cindindo-se em obrigação de promessa unilateral e em obrigação ex lege”.3 Ou seja, ocorre a incidência de normas elaboradas pelo declarante e outras emanadas da lei.4

As legislações em geral, e entre elas a brasileira, admitem a declaração unilateral como fonte das obrigações, mas apenas nos casos expressamente indicados.5 Sob a rubrica Dos Atos Unilaterais, o Código Civil de 2002 dispõe sobre apromessa de recompensa, gestão de negócios, pagamento indevido e enriquecimento sem causa. Na observação de Antônio Chaves, as duas últimas figuras se enquadram mais na disciplina da responsabilidade civil.6 Os títulos ao portador, que se formam pela emissão unilateral da vontade, foram disciplinados em título à parte e sob a rubrica Dos Títulos de Crédito. Hodiernamente, enquanto os contratos ampliam o seu grau de importância e surgem outras modalidades, as declarações unilaterais de vontade não são praticadas na mesma medida. Alberto Trabucchi assinala que, diferentemente dos contratos, as declarações não constituem fonte genérica das obrigações, salvo nos casos expressos em lei.7 Em contrapartida, havemos de reconhecer que a teoria contratual não é a única fonte das obrigações voluntárias, pois a declaração unilateral da vontade é categoria independente e capaz de gerar relações jurídicas. É neste sentido a lição de José Tavares: “Vê-se assim como a teoria contratual se tornou insuficiente para explicar a fonte ou causa originária de todas as obrigações voluntárias, e como se constituiu a teoria das obrigações voluntárias fundadas numa simples declaração unilateral da vontade.”8 Figura distinta dos negócios unilaterais é a promessa de cumprimento e o reconhecimento de dívida. Estes são apenas declarações unilaterais, mas que não geram obrigações ou direitos, enquanto os negócios jurídicos unilaterais criam, modificam, conservam ou extinguem a obrigação. Se “A” declara, por escrito, dever a “B” a importância de vinte mil reais, tem-se uma simples declaração que não gera uma relação obrigacional, mas possui força probatória de dívida anterior. Desta manifestação de “A”, como salienta Galvão Telles, presume-se a existência de uma relação jurídica em que “B” figura como credor.9 Pela simples declaração, não se tem conhecimento da origem da dívida, apenas de sua existência. 206.O DIREITO ROMANO No Direito Romano, era comum a promessa de recompensa, mas apenas em dois casos constituía fonte de obrigação jurídica: a) quando em benefício de uma cidade e revestida de motivo, ou seja, de justa causa. A pollicitatio era praticada, geralmente, quando o promitente se candidatava a algum cargo público (pollicitatio ob honorem decretum vel decernedum) ou quando movido por espírito de liberalidade (pollicitatio non ob honorem); b) na hipótese de alguma divindade figurar como destinatária do favor (votum). Caso o promitente, ou seus herdeiros, ficasse em situação ruinosa, poderia liberar-se da obrigação, doando uma parte de

seu patrimônio. Se o devedor não executasse a obrigação, os sacerdotes do culto da divindade beneficiada dispunham do processo extra ordinem.10 Inicialmente a promessa, que era ato não formal, consistia na prestação de obra, como uma construção, passando, em fase posterior, a incluir outras prestações, como a de dinheiro. Sob o título De Pollicitationibus, Ulpiano comenta: “Mas se há de saber, que nem sempre se obriga pelo que se prometeu; se verdadeiramente houver prometido por liberalidade, ou por outra justa causa obrigar-se-á em razão da promessa; mas se houver prometido sem causa, não se estará obrigado. Assim acha contido em muitas Constituições antigas e novas.”11 Observe-se que, tanto na pollicitatio quanto no votum, a promessa se dirigia a pessoa certa. Há controvérsia quanto a promessa de recompensa dirigida ao público: se vinculava ou não o declarante. Pontes de Miranda admitiu que sim, pois não faria sentido que se praticasse a promessa, com tanta frequência, caso não tivesse força obrigatória. Mas concluiu que“não há provas históricas da acionabilidade das promessas de recompensa ao público, o que de certo modo se choca com a acionabilidade da pretensão de quem encontrou algo ou deu informação, sem que houvesse precedido a declaração unilateral de vontade.”12 207.CONCEITO DE PROMESSA DE RECOMPENSA Pela promessa de recompensa alguém se obriga, publicamente, a dar uma prestação a quem cumprir determinada condição ou realizar um serviço específico. É uma afirmação categórica do princípio da autonomia da vontade, pois, independente de qualquer anuência, gera uma obrigação para o declarante. Pelo fato de prescindir da adesão dos destinatários, a promessa de recompensa não configura um contrato, mas simples declaração unilateral com força de vincular o promitente. Alberto Trabucchi adverte para a necessidade de se distinguir “promessa feita ao público” de“oferta ao público”.13 A primeira configura uma declaração unilateral de vontade e gera para o seu emissor uma obrigação imediata; a segunda constitui apenas uma proposta para a realização de um contrato futuro. A promessa de recompensa apresenta uma variada gama de possibilidades práticas. São comuns os anúncios de recompensa a quem encontrar um certo animal de estimação; indicar a localização de alguém procurado pela polícia ou for o autor da melhor trova sobre tema específico. Desde que atenda às exigências legais, a promessa vincula o seu autor, tornando-se exigível a recompensa ou gratificação por quem cumprir o solicitado. Quanto à natureza jurídica da promessa, há quem entenda que a declaração constitui proposta contratual, que se torna obrigatória quando aceita. Para Washington de Barros Monteiro, tal concepção deve ser

rejeitada14 e nas palavras de Inocêncio Galvão Telles: “A promessa pública não é uma proposta, o primeiro elemento do ‘iter’ contratual que venha a completar-se com a aceitação. É um negócio unilateral, obrigatório por si.”15 Nosso Código Civil houve por bem considerá-la declaração unilateral de vontade, capaz de instaurar uma relação jurídica na qual o polo ativo será de quem atender à exigência ou condição. Do conceito da promessa de recompensa, inferem-se os elementos básicos deste ato unilateral: a) anúncio formulado com publicidade; b) indicação dos destinatários da declaração: a sociedade em geral ou determinado grupo social; c) a condição imposta como direito à recompensa; d) a recompensa prometida. A promessa na modalidade de concurso requer, ainda, a fixação de prazo, facultada a designação do julgador. Para a validade da promessa, indispensável o preenchimento dos requisitos necessários aos negócios jurídicos em geral, previstos no art. 104 do Códex. A promessa deve ser dirigida ao público e mediante anúncios escritos ou falados. Os meios empregados podem ser os mais variados: cartazes, divulgação em jornais, rádios, televisões etc. A declaração unilateral deverá esclarecer, de forma clara e precisa, a condição a ser preenchida ou o serviço a ser efetuado, bem como o conteúdo da recompensa. A expressão “anúncios públicos”, contida no art. 854 do Códex, o qual define a promessa de recompensa, deve ser interpretada extensivamente, para compreender também os anúncios dirigidos a grupos amplos e fechados. Se a direção de uma escola, por exemplo, promete uma bolsa de estudos gratuita ao aluno de cada classe, aprovado para a série seguinte com o melhor grau, desde que a divulgação seja ampla entre os estudantes, ter-se-á caracterizada a figura sub examine. Este é o entendimento, também, de Inocêncio Galvão Telles: “O público a quem se dirige a promessa pode ser mais vasto ou mais restrito. Nada exclui que se limite a um círculo relativamente limitado, como as pessoas necessitadas de certa freguesia ou os empregados de determinada empresa.”16 A promessa de recompensa, uma vez tornada pública, gera unilateralmente a obrigação. O direito, todavia, nasce apenas quando alguém satisfaz o requisito exigido na promessa. Há dois fatos, portanto, o gerador da obrigação e o definidor da titularidade do direito correspondente. Entre os dois acontecimentos há uma conexidade ou cordão umbilical, pois o segundo realiza a hipótese prevista no primeiro. O fato jurídico, todavia, é apenas um, pois a relação jurídica instaurada é única. Com a promessa, estabeleceu-se a relação, embora com definição exclusivamente do polo passivo, ficando indeterminado, mas determinável, o polo ativo. O segundo acontecimento indicou o titular do direito subjetivo, completando, destarte, o vínculo obrigacional.

Quando a relação jurídica é formada, há credor apenas em potencial, não determinado ainda. Pontes de Miranda, com a agudeza que lhe é peculiar, assevera que alguém, ao prometer uma recompensa, “não o faz a ninguém, mas a um grupo abstratamente limitado de pessoas...”.17 mas daí não seria correto deduzir que a figura do credor estaria representada pelo universo de pessoas. Quem ocupar o outro polo da relação deverá fazê-lo na condição de titular de direito e pelo preenchimento do requisito estipulado pelo promitente. O objeto da recompensa é de livre escolha do promitente e apresenta conteúdo econômico: dinheiro, coleção de livros e quaisquer outros bens móveis ou imóveis, hospedagem gratuita em hotel, passagens aéreas sem ônus etc. Em sua declaração o promitente deverá discriminar a recompensa. Autores há que admitem conteúdo que não seja nitidamente econômico, como a medalha, o diploma.18 Tais recompensas extrapolam o âmbito das obrigações, que possuem sempre teor patrimonial. Enquanto o atendimento da exigência é de interesse do promitente, a recompensa é o alvo ou o leitmotivde quem procura realizá-la. À pessoa que realizou a condição da promessa, assiste o direito, de acordo com o art. 855 do Código Civil, de exigir o cumprimento da obrigação. Caso mais de uma pessoa tenha cumprido o requisito, a recompensa caberá a quem o atendeu em primeiro lugar. Constatando-se que a execução foi simultânea, a gratificação deverá ser partilhada, em quinhões iguais, entre todos. Se indivisível o objeto, haverá sorteio e o escolhido receberá a coisa, mas deverá pagar ao outro o valor de seu quinhão. É a dicção do art. 858. 208.REVOGAÇÃO DA PROMESSA Atendidos certos pressupostos é possível a revogação eficaz da promessa. Para tanto é indispensável que a exigência do declarante não tenha sido atendida e a divulgação do arrependimento seja igual ao da promessa. Se a promessa apresenta um prazo para a execução da exigência, subentende-se que o promitente renunciou ao direito de revogar durante o período assinalado. A morte do promitente não implica a revogação da promessa, devendo esta, diante da hipótese, ser honrada pelos herdeiros. Estes podem exercitar a revogação, desde que atendidos os requisitos assinalados. A Lei Civil resguarda os interesses de quem, imbuído de boa-fé, realizou despesas, caso em que terá direito ao reembolso. As disposições sobre a revogação constam do art. 856, que não prevê direito de indenização. No campo doutrinário especula-se a respeito, havendo um sólido argumento contrário ao ressarcimento, trazido por Clóvis Beviláqua.19 Diz o eminente civilista que a indenização seria absurda e

inexequível, pois, sendo a promessa dirigida ao público, qualquer pessoa, ou todas, poderiam pleiteá-la. Tal circunstância nos leva a concluir que, no plano de lege ferenda, a melhor opção do legislador seria a do sistema da irrevogabilidade total. 209.CONCURSO COM PROMESSA DE RECOMPENSA A declaração unilateral pode instituir concurso público com objetivos diversos. A empresa que lançará um novo produto no mercado, tanto com o fito de publicidade quanto de aproveitamento da melhor ideia, pode organizar um concurso público para a escolha do nome. O concurso pode ser de crônicas, de escolha da melhor música em determinado gênero, de fantasias, entre inumeráveis modalidades. O concurso é critério para a definição de quem assumirá o polo ativo da relação jurídica. Pode existir concurso sem a promessa de recompensa, desde que a competição vise tão somente a incentivar determinada forma de produção cultural, nada se prometendo ao vencedor. A validade do concurso exige, entre outros requisitos, a fixação de prazo determinado. Inexistindo este, o concurso se torna inexequível. De fato, sem o termo final, o concurso poderia ficar indefinidamente em aberto e ser objeto de manobras. A razão fundamental do prazo, expõe Clóvis Beviláqua,20 é impedir a revogação da promessa, prejudicando quem estiver desenvolvendo o seu trabalho. A revogação durante o prazo será possível, todavia, quando o promitente fez reserva desta faculdade, segundo entende Carvalho Santos.21 A Lei Civil não estipula qualquer prazo, apenas exige a sua definição quando da promessa pública. Manda o bom senso, todavia, que o prazo seja razoável – o suficiente para que o concurso alcance os seus objetivos. Destarte, inconcebível que, para a escolha do nome de um edifício em construção, se fixasse o prazo absurdo de dez anos. Todo concurso implica a presença de julgador. Ordinariamente o nome deste é indicado na declaração unilateral da vontade, devendo os participantes acatar a decisão. Se a publicidade do concurso foi omissa quanto à identidade do julgador, entende-se que o promitente reservou para si a tarefa de avaliar e decidir. Havendo motivo de força maior, poderá ocorrer a substituição do julgador. Tal conclusão se impõe, porque não seria plausível se, ocorrendo a morte do julgador no decorrer do prazo de inscrição, o concurso devesse ser refeito. Os participantes devem acatar a decisão do juiz singular ou do júri, mas podem pleitear a anulação do julgamento havendo grave irregularidade, como na comprovação, a posteriori, de plágio ou corrupção. Se, no resultado final, constatar-se empate entre os participantes, os critérios adotados deverão ser os previstos nos artigos 857 e 858, aplicáveis quando mais de um indivíduo atende os requisitos impostos pelo promitente.

Quanto às obras apresentadas no concurso, como quadros de pintura, esculturas, textos, devem ser devolvidas aos respectivos participantes, após a finalização de todos os trabalhos de julgamento e premiação. Relativamente às obras premiadas, a sua destinação dependerá dos termos da publicidade da promessa. Se previsto que o prêmio será o preço da obra, esta pertencerá ao promitente.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Fontes das obrigações, além das leis, são: os contratos, os atos ilícitos e as declarações unilaterais de vontade. Estas são as únicas que provocam alguma discussão doutrinária e a partir dos juristas, que não admitem que a pessoa possa gerar direito obrigacional a favor de outrem e à sua revelia. Do ponto de vista da ordem jurídica, é indiscutível a possibilidade, haja vista o instituto da promessa de recompensa consagrado pelas legislações. ■Conceito. Consiste a promessa de recompensa na declaração unilateral pela qual uma pessoa declara a sua vontade de dar ou fazer algo a favor de quem atender a uma condição ou realizar um determinado serviço. A obrigação passa a existir e, conseguintemente, ser exigível quando alguém preenche a condição imposta. Esta modalidade de ato negocial não contraria o princípio “ninguém pode ser credor contra a sua vontade”, uma vez que o beneficiário pode recusar a prestação que lhe é ofertada. As promessas mais comuns são as de recompensa mediante importância em dinheiro a quem encontrar alguma coisa ou alguém. Não apenas o dinheiro pode ser objeto da recompensa; também outros, como viagens ou coleções de livros. ■Elementos. São: publicação de anúncio; destinatários do anúncio: todas as pessoas ou determinado grupo social; a condição exigida; a recompensa. Deve o negócio jurídico unilateral preencher, como os bilaterais, os requisitos do art. 104 do Código Civil. ■Revogação da promessa. É possível, desde que a condição não tenha sido atendida e a divulgação seja igual ou maior do que à da promessa. ■Concurso com promessa de recompensa. É comum a abertura de concurso para a sociedade em geral ou destinado a determinado segmento, divulgando-se o objeto da disputa, a recompensa e os prazos para a inscrição, divulgação de resultado e entrega do prêmio. Eventual revogação, para ser válida, deve estar prevista como possibilidade na divulgação do

concurso. Na falta de estipulação de prazo para a efetiva participação, esse deve ser razoável, o necessário para que o concurso alcance os objetivos visados pelo promitente. Concluído o concurso, se os participantes concorreram com apresentação de objetos, estes deverão ser devolvidos, excetuado o do ganhador e caso tal retenção tenha sido prevista no edital. ____________ Op. cit., tomo III, p. 67. Neste sentido é a observação de Antunes Varella. Cf. em Direito das Obrigações, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977, tomo I, p. 163. 3Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. argentina da 8ª ed. italiana, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1979, tomo VI, p. 215. 4Embora Planiol e Ripert entendam que o Direito francês, à vista da omissão do Code Napoléon, não admitia a declaração unilateral da vontade como fonte de obrigação (cf. Rafael Rojina Villegas, op. cit., tomo III, p. 199), Mazeaud, Mazeaud e Chabas informam que a jurisprudência é permissiva: “La jurisprudence admet que l’auteur de la promesse ne peut la rétracter lorsque l’action pour laquelle récompense est promise a été entreprise, par exemple lorsque les recherches ont été commencées s’il s’agit de récompenser la personne qui trouvera un objet perdu.”, em Leçons de Droit Civil, 9ª ed. par François Chabas, Paris, Montchrestien, 1998, tomo II, 1º vol., p. 354. 5Esta é a orientação adotada pelo Código Civil italiano, art. 1.987: “A promessa unilateral de uma prestação não pode produzir efeitos obrigatórios fora dos casos admitidos pela lei.” É intuitivo que a disposição é de natureza cogente, não permitindo convenção em contrário, conforme acentua Francesco Messineo, op. cit., tomo VI, p. 216. De igual conteúdo é o art. 148 do Código das Obrigações e Contratos do Líbano. 6Op. cit., vol. 2, tomo 2, p. 1.567. 7Op. cit., vol. II, p. 223. 8 Os Princípios Fundamentais do Direito Civil, 2ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1929, vol. I, p. 419. 9 Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, ed. cit., p. 181. 10V. em J. Arias Ramos, op. cit., vol. 2, p. 53; José Carlos Moreira Alves, op. cit., vol. II, p. 242; Max Kaser, op. cit., p. 271. 11Digesto, livro L, tít. XII, frag. 1: “Non semper autem obligari eum, qui pollicitus est, sciendum est; si quidem ob honorem promiserit decretum sibi, vel decernendum, vel ob aliam iustam causam, tenebitur ex pollicitatione; sin vero sine causa promiserit, non erit obligatus; et ita multis Constitutionibus et veteribus, et novis continetur.” 12Tratado de Direito Privado, ed. cit., vol. 31, p. 221. 13Op. cit., vol. II, p. 224. 14Op. cit., 34ª ed., vol. 5, p. 419. 15Direito das Obrigações, ed. cit., p. 179. 16Direito das Obrigações, ed. cit., p. 179. 17Da Promessa de Recompensa, 1ª ed., Campinas, Bookseller, 2001, p. 24. 18V. em Justino Adriano F. da Silva, Enciclopédia Saraiva do Direito, ed. cit., verbete Promessa de recompensa, 1981, vol. 62, p. 78. 19Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 221. 20Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 222. 21 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XX, p. 173. 1 2

GESTÃO DE NEGÓCIOS Sumário: 210. Generalidades. 211. O Direito Romano. 212. Conceito e elementos. 213. Obrigações do gestor. 214.Obrigações do dominus.

210.GENERALIDADES Gestão de negócios é um instituto jurídico que favorece e apoia a solidariedade entre as pessoas. Por ele, alguém designado gestor intervém em negócio alheio, em situações emergenciais, a fim de tutelar o presumido interesse do dono do negócio, também chamado dominus negotii. Não atuando em função de vínculos obrigacionais, o gestor pratica um ato desinteressado e de cunho solidário. Na palavra de Fritz Schulz, ninguém está obrigado a agir em nome de outrem, mas a lei deve facilitar a ação altruísta, garantindo o direito de reembolso.1 Na condução de nossos negócios, por mais diligentes que sejamos, não conseguimos ficar inteiramente livres ou imunes a fatos que possam colocar em risco nossos interesses em geral. Se alguém, por exemplo, ao passar por um local onde ocorre um incêndio, constata que um veículo estacionado está prestes a ser atingido pelas chamas e providencia o guincho, pratica um ato de gestão de negócios. As despesas com a operação de resgate devem ser assumidas pelo dominus. A gestão também se caracteriza na área não patrimonial, como seria a hipótese de uma pessoa solicitar a presença de um médico para um paciente acometido de mal súbito, pagando a consulta ao profissional. O termo negócios, constante nonomen iuris, refere-se genericamente a assunto ou interesse.2 Sob o aspecto da patrimonialidade, havemos de fazer distinções. A intervenção do gestor pode recair na esfera patrimonial ou em outras do interesse do dominus, como seria a hipótese da inscrição do nome de um amigo em uma competição esportiva, mediante o pagamento de uma taxa.3 Se a intromissão pode ser de ordem patrimonial ou não, a gestão deve apresentar sempre uma dimensão econômica, ou seja, mesmo cuidando de assuntos imateriais o gestor efetua despesas. Daí Luiz da Cunha Gonçalves haver situado, entre os requisitos da negotiorum gestio, a “natureza patrimonial da gestão”.4

Ordinariamente, quem expande suas atividades, contrata funcionários, outorga mandatos, delega funções, mas, não obstante, surgem imprevistos ou lapsos que deixam a descoberto certos interesses. É nestas circunstâncias que a gestão de negócios revela a sua importância. Se o pai de um estudante, no último dia de pagamento da mensalidade escolar, quita o débito de um colega de seu filho, sabendo que o seu responsável encontra-se impossibilitado de efetuá-la, atua como gestor de negócio alheio. Há duplo aspecto a ser considerado na gestão de negócios, como Antunes Varela chama a atenção.5 De um lado, a iniciativa do gestor se presta a beneficiar o dono do negócio, pois age espontaneamente em favor dos interesses deste e em situação que não comporta protelações. De outro, porém, o gestor pode incorrer em precipitação, interpretando equivocadamente um fato e, apesar de sua boa-fé, causar prejuízos ao dominus negotii. Surge, então, um litígio entre ambos e que encontra solução dentro do próprio instituto da gestão de negócios. Galvão Telles enfatiza este segundo aspecto: “... não se pode esquecer também o princípio que procura salvaguardar cada um de ‘intromissões alheias’ na sua esfera jurídica, de ordem pessoal ou patrimonial.”6 O legislador visa a buscar, na regulamentação do instituto, o ponto de equilíbrio entre a necessidade de proteger o dominus contra atos de intromissão indevida (nemo debet se immiscere rei ad se non pertinenti) e a de não impedir a satisfação de seus verdadeiros interesses por parte de terceiros. Na lição de J. Bonnecase, a gestão de negócios carece de unidade, porque se compõe, pelo lado do gestor, de uma obrigação por vontade unilateral e, por parte do dominus, pela obrigação de indenizar, a fim de não se caracterizar o enriquecimento sem causa. O instituto se forma, assim, mediante duas fontes distintas de obrigações.7 Pelo Código Civil de 1916, o instituto foi disciplinado no título afeto aos contratos, embora a sua natureza não seja a de contrato, pois entre o gestor e o dono do negócio não é firmado qualquer acordo de vontades. A colocação se deu pelas afinidades existentes entre a negotiorum gestio e o mandato. O Código Reale foi mais preciso, pois situou a matéria entre os atos unilaterais, ao lado da promessa de recompensa, do pagamento indevido e do enriquecimento sem causa. Na doutrina francesa, fiel à jurisprudentia romana, o instituto é tratado na categoria dos quasecontratos. Tal enquadramento não satisfaz aos juristas que operam com a certeza dos conceitos, pois, como analisa Rojina Villegas, “este término ha perdido precisión jurídica, por constituir una categoría en la cual se han querido agrupar tantas figuras de naturaleza distinta, que se acabó por despojarle de todo significado. Comprende tal número de figuras, que en realidad no aporta un elemento de carácter positivo...”8 A natureza da gestão de negócios corresponde ao gênero ato jurídico lato sensu, pois é

manifestação da vontade geradora de efeitos jurídicos. Os atos de gestão podem ser praticados na espécie negócio jurídico, caso o gestor celebre contratos em favor do dominus, ou na modalidade ato jurídico stricto sensu, que se patenteia não por atos de declaração, mas pela realização concreta da vontade, ou seja, por atos materiais.9 O instituto da negotiorum gestio mantém semelhança não apenas com o mandato, também com a estipulação em favor de terceiro. Nesta, não ocorre a intromissão em negócio alheio. O estipulante celebra um contrato com alguém, que se obriga a proporcionar um benefício ao terceiro. O exemplo mais comum é do seguro de vida. Enquanto o terceiro pode rejeitar o benefício, ao dominus não assiste tal faculdade. Enquanto na estipulação o terceiro pode ser pessoa existente ou futura, na gestão de negócios é sempre existente, pois é dono do negócio. Os atos de administração do gestor são passíveis de ratificação, o que não ocorre na estipulação. Para Cunha Gonçalves, a semelhança maior da gestão de negócios não é com o mandato ou com a representação, mas com a estipulação em favor de terceiro.10 Embora, modernamente, haja queda na efetividade do instituto, especialmente em face dos novos meios de comunicação, como os eletrônicos, que permitem pagamentos e instruções a distância e em tempo real, no passado a gestão de negócios alcançou intensa aplicação, notadamente no curso das duas grandes guerras mundiais, quando as pessoas, principalmente na Europa, se afastavam de seus habituais lugares de trabalho e de residência.11 211.O DIREITO ROMANO A negotiorum gestio é uma instituição de origem romana e que experimentou amplo desenvolvimento ao longo do tempo. Consoante Fritz Schulz, “foi uma invenção feliz que encaixa no estilo original e audaz da jurisprudência republicana...”12 Todavia, os romanistas encontram dificuldades na definição fidedigna do instituto, de vez que os textos do Corpus Juris se acham interpolados. Em comentários ao Edictum provinciale, o jurisconsulto Gaio delineou o instituto:“Se alguém houver administrado os negócios de um ausente, ainda que este o ignorasse, tem, sem embargo, por este título, ação pelo que utilmente houver despendido, ou também se houver obrigado em razão dos bens do ausente...”13 Em Roma, a gestão de negócios foi incluída na categoria dos quase-contratos. A intromissão nos negócios alheios, sem uma justa causa, era prática condenada. Dizia Pomponio: “Culpa est inmiscere se rei ad se non pertinent.” (É culpa intrometer-se em coisa que não lhe pertence.)14 Inicialmente, gestor de negócios era a pessoa incumbida de administrar o patrimônio de quem devia se ausentar de

Roma: funcionário, soldado ou mercador. Posteriormente, o gestor obteve do pretor uma ação in factum, para o reembolso de suas despesas. Em contrapartida, o dominus conseguiu também do pretor uma ação para pleitear uma indenização em face dos prejuízos sofridos pela má administração.15 212.CONCEITO E ELEMENTOS Na negotiorum gestio, uma pessoa pratica determinados atos, espontaneamente, visando à proteção de negócios alheios. O fato configura uma intromissão na esfera individual, mas motivada pelo propósito de administrar os interesses de quem se encontra impedido de fazê-lo. Ao agir, o gestor atua como se fora o dono do negócio, presumindo a vontade do titular do interesse. Em seu desiderato, o gestor pratica diretamente os atos de que o negócio carece, celebra contratos ou toma iniciativas variadas. Nem sempre os atos praticados pelo gestor configuram negócios jurídicos. Se “A”, por exemplo, penetra na propriedade de seu vizinho “B”, que se encontra ausente por motivo imperioso, e faz uma colheita a fim de evitar a perda da safra, atua como gestor de negócios. In casu não se verifica a prática de ato negocial, pois não se emite declaração de vontade, mas simplesmente um ato jurídico stricto sensu. Caso “A” tenha atuado com espírito de liberalidade, sem a pretensão de exigir uma contraprestação, não se caracterizará, juridicamente, a gestão de negócio, pois o vínculo entre ambos será de natureza meramente social, ou seja, não haverá a instauração de uma relação jurídica. Basicamente são três os elementos da gestão de negócios: a) administração de negócio alheio; b) atuação por conta dodominus; c) falta de autorização.16 A gestão configura-se pela prática de um ato ou de vários, de acordo com a necessidade do interesse em questão. O negócio há de pertencer, necessariamente, a terceiro e este deve estar ausente e não possuir um mandatário. O dominus negotii pode ser pessoa conhecida ou não do gestor.17 Valendo-nos do exemplo da colheita de uma plantação, se o proprietário estivesse presente no local, não haveria gestão de negócios mas atos de intromissão indevida em negócios alheios. Ao atuar, o gestor deve estar imbuído do “animus negotia aliena gerendi”, ou seja, desenvolver a sua ação com o propósito de transferir para o terceiro todo o proveito que advir de seus atos. O gestor poderá atuar em seu próprio nome ou no de terceiro. Na primeira hipótese, tem-se a gestão não representativa e, na segunda, a gestão representativa. Galvão Telles exemplifica: se “A” possui conhecimento de que falta determinado selo na coleção de “B” e o adquire de outrem, poderá ter agido em seu próprio nome ou no de “B”.18 Em ambas hipóteses haverá gestão de negócio, desde que “A” tenha adquirido para a coleção de “B”. Se ao

comprar, “A” visou a presentear o seu amigo “B”, não praticou gestão de negócio na acepção técnico-jurídica, mas se pretendeu o reembolso da quantia paga, haverá a caracterização. Quando a pessoa pratica atos de administração, supondo que o negócio é de seu interesse, quando na realidade pertence a outrem, entende a doutrina que, ainda assim, haverá a figura jurídica da negotiorum gestio. Na lição de Carvalho de Mendonça: “... se, pensando que o negócio era seu, fosse realmente de outrem, ainda assim existiria a gestão com todos os seus consectários...”19 Há diversas situações que, embora mantenham aparência de mandato, na realidade constituem gestão de negócios alheios. A doutrina assim identifica: a) os atos de gestão da coisa alheia, quando o mandato outorgado é nulo de pleno direito; b) a administração dos interesses de terceiro por pessoa que, de boa-fé, supõe estar investida de mandato, quando na realidade não é mandatária; c) os atos que excedem os poderes recebidos na condição de mandatário.20 Os atos devem ser praticados com espontaneidade. Se a atividade for no desempenho de um mandato, a administração não constitui gestão de negócio, pois esta exige que os atos não sejam autorizados. Igualmente, se o administrador age na condição de funcionário ou por dever legal, como é o caso de quem detém o poder familiar ou exerce as funções de curador ou tutor. Segundo Valverde y Valverde, os atos do gestor não devem ser do conhecimento do dominus, pois do contrário haveria mandato tácito: “Los prácticos dijeron: Sola potentia inducit mandatum, toda gestión hecha a ciencia y paciencia del administrado, es un mandato tácito.” O jurista espanhol acrescenta que o silêncio do dominus não é suficiente à caracterização do mandato tácito, pois é preciso, ainda, que “tuviera posibilidad de manifestar su opinión y no lo hizo...”21Caso haja entendimento prévio entre o administrador e o dono do negócio ter-seá mandato ou prestação de serviço, não a gestão de negócios alheios. 213.OBRIGAÇÕES DO GESTOR 213.1.Desvelo nas ações e responsabilidade Ao praticar atos de intromissão em negócio alheio, o gestor se torna responsável perante o dono do negócio e junto àqueles com quem tratar. Deve atuar com diligência, procurando sempre interpretar a vontade presumida do dominus e proporcionar-lhe os benefícios possíveis. Em todo caso, o gestor deverá respeitar os princípios de ordem pública e os limites legais. Em sua iniciativa, não lhe basta a boa-fé; é indispensável que busque a fórmula racional que atenda à real necessidade do caso concreto. É preciso atuar com oportunidade, pois se as ações se desenrolam contra a vontade expressa ou tácita do interessado, responderá pelos prejuízos a este advindos, inclusive os decorrentes de casos fortuitos, salvo se provar que

teriam ocorrido, ainda quando não praticasse as ações. É a dicção do art. 862 da Lei Civil.22 Se a administração se operou contra a vontade do dono do negócio, não haverá negotiorum gestio, mas a prática de ato ilícito, como destaca Caio Mário da Silva Pereira, na Exposição de Motivos de seu Projeto de Código das Obrigações. Em duas outras hipóteses o gestor responde, igualmente, por prejuízos decorrentes de casos fortuitos: a) quando optou por manobra arriscada, podendo administrar o negócio de outro modo e eficazmente, ainda que essa fosse a forma de o dominus se conduzir; b) em caso de haver preterido o interesse alheio a fim de cuidar de seus próprios negócios. É o que prevê o caput do art. 868. Em qualquer das duas hipóteses, pretendendo o dominus aproveitar-se da gestão, haverá de indenizar o gestor das despesas necessárias que este efetuou, bem como dos prejuízos sofridos em decorrência da administração. Se os atos de administração seguiram, rigorosamente, a orientação passada pelo dominus, quando este tomou conhecimento das ações iniciais daquele, o gestor não responderá por eventuais prejuízos decorrentes da gestão. Uma intromissão em negócio alheio, contrária aos interesses do dominus, é prática ilícita e pela qual o agente deverá responder. In casu, havendo prejuízos para o dono do negócio, o art. 863 oferece-lhe uma alternativa: exigir do agente a recolocação das coisas no statu quo ante ou o pagamento da diferença entre o proveito obtido e os danos sofridos. Caso estes sejam menores do que aquele, a vantagem pertencerá ao dono do negócio. Na eventualidade de prejuízos por culpa do gestor, este deverá ressarcir o dominus, consoante previsão do art. 866 da Lei Civil. 213.2.Informações ao interessado Se o interesse alheio comportar alguma espera, antes de realizar qualquer ato, o agente deverá tentar um contato com o interessado ou seu representante. Havendo a autorização, não se terá a gestão de negócios, mas um contrato de mandato. Se não houve tempo para o contato anterior, o agente deverá tentá-lo após as primeiras ações e quando a administração possuir um iter a ser cumprido. Impõe-se esta conduta apenas quando a espera de resposta não trouxer perigo para o negócio. Esta segunda hipótese é de gestão de negócio alheio e a regra imposta dimana do art. 864 do Código Civil. Uma vez iniciada a tutela oficiosa do negócio alheio, o gestor não poderá, irresponsavelmente, abandonar o interesse pendente, antes que o dominus tome a providência que lhe couber. Caso este faleça antes de diligenciar, o negotiorum gestor continuará a administração enquanto aguardar as instruções dos herdeiros (art. 865). Como o gestor chamou a si

a responsabilidade, não poderá abandonar o seu trabalho enquanto o dominus não assumir a condução de seu interesse. A obrigação do gestor cessa, todavia, quando o dono do negócio, inteirado dos fatos e podendo tomar as medidas necessárias, revela-se negligente e desinteressado. 213.3.Substituição do gestor e cogestão Na hipótese de o gestor colocar alguém, idôneo ou não, para substituílo na administração, assumirá a responsabilidade por eventuais prejuízos que este vier a causar, independentemente do direito de ação que lhe possa caber ou ao dominus. Caso seja acionado pelo dono do negócio, o gestor terá direito de regresso contra o substituto. É o mandamento do caput do art. 867. Como observa Newton de Lucca: “A responsabilidade do gestor é regulada de forma muito mais severa do que a do mandatário.”23 O objetivo da disposição é cercar o dono do negócio de maior garantia.24 Se mais de uma pessoa atuar na condição de negotiorum gestor, entre elas haverá solidariedade, consoante a previsão do parágrafo único do art. 867. 214.OBRIGAÇÕES DO DOMINUS O efeito jurídico da gestão de negócios alheios, executada utilmente, é a obrigação de o dominus reembolsar o gestor por suas despesas, desde que necessárias ou úteis, computando-se os juros legais a partir do desembolso. O gestor terá direito, também, à indenização por perdas e danos, decorrentes da administração dos negócios. Diz o art. 869, pelo § 1º, que a utilidade ou necessidade da despesa não deve ser considerada pelo resultado alcançado pelo gestor, mas em função das circunstâncias do momento em que os atos de administração foram praticados. A avaliação da utilidade deve ser procedida de acordo com critérios objetivos, não devendo ficar entregue ao arbítrio pessoal do dominus. Nada influirá no direito do gestor, segundo Carvalho Santos, caso “a utilidade de sua intervenção tenha desaparecido por acontecimentos posteriores”.25 Caso o gestor tenha avaliado mal os interesses do dominus e tomado providências inadequadas e onerosas, quando a prudência e a razão já indicavam outros caminhos, não se poderá qualificar a gestão como utilmente executada, não advindo, para ele, direitos ao reembolso e à indenização por prejuízos sofridos. As obrigações do dono do negócio subsistem, ainda quando o gestor, por engano, tenha prestado contas da administração a outra pessoa. O dominus negotiinão será obrigado a indenizar, na hipótese de gestão utiliter gestum, além do valor das vantagens que lhe foram proporcionadas pelo gestor. A gestão de negócios se estende, também, ao Direito de Família, a fim de socorrer a quem faz jus à percepção de alimentos. Se “A” possui a

obrigação de prestar alimentos a “B” e se encontra ausente, “C” praticará atos de gestão de interesse alheio caso, em nome de “A”, forneça alimentos a “B”. A Lei Civil, que dispõe a respeito no art. 871, não exige que os alimentos tenham sido fixados judicialmente, bastando a obrigação de natureza legal. O direito ao reembolso independe de qualquer ratificação por parte do alimentante. Caso a pessoa que prestou alimentos o tenha feito por ato de benemerência, inexistirá o direito de reaver a importância despendida. Análoga é a situação de quem efetua despesas funerárias, pois, conforme prevê o art. 872, tem o direito de receber, de quem tinha a obrigação de prestar alimentos ao de cujus, as despesas pagas. O direito ao reembolso não se caracteriza, quando o autor das ações está imbuído da intenção exclusiva de praticar o bem, isto é, está com animus donandi.26 Se o dono do negócio ratifica, sem qualquer ressalva, os atos praticados em seu nome pelo administrador, a relação entre ambos se transforma em contrato de mandato e retroage, para todos os efeitos, ao dia em que se praticou o primeiro ato de gestão. É a dicção do art. 873 do Código Civil. Os direitos e os deveres das partes passam a ser, respectivamente, os de mandante e mandatário. Assim, a obrigação de reembolso e indenização independe da utiliter gestum e não terá por limite o valor dos benefícios correspondentes. O texto legal não explicita, mas a doutrina orienta no sentido de que a ratificação, expressa ou tácita, pode ocorrer à época dos atos ou após a sua realização.27 O disposto nos artigos 862 e 863, já analisados, aplica-se também quando o dominus desaprova a gestão, julgando-a contrária aos seus interesses. Ocorrendo a hipótese, todavia, dever-se-ão observar as regras dos artigos 869 e 870, consoante determina o art. 874 da Lei Civil. Reiteramos, neste tópico, que a aprovação dos atos do gestor não depende do simples arbítrio do dominus. A desaprovação é eficaz apenas quando a administração não foi útil ao dono do negócio. A conclusão não há de ser outra a que chegou Carvalho Santos: “Se da gestão resultar proveito para o dono do negócio, ou se a gestão tiver sido empreendida para evitar prejuízo iminente, a gestão independe da aprovação, medindo-se, porém, a indenização ao gestor pela importância das vantagens obtidas.”28 Se o administrador, a fim de zelar por seus próprios negócios, vê-se na contingência de gerir os alheios, de acordo com a disposição do art. 875, deverá ser considerado sócio do dominus em relação aos interesses deste. Conforme ainda o comando legal, o dono do negócio se obrigará apenas na medida dos benefícios advindos dos atos de administração. Embora a Lei Civil empregue o vocábulo sócio, em realidade não se instaura uma sociedade, mas uma comunhão, tanto que o dominus negotii não se obriga pela metade, mas na proporção de suas vantagens. Eis o exemplo considerado por Mário Júlio de Almeida: a fim de proteger a segurança de

sua propriedade, “A” realiza obras de sustentação no prédio vizinho, pertencente a “B”, que se encontra ausente.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. O instituto jurídico, ora em estudo, possui uma fundamentação moral, pois incentiva a solidariedade entre a pessoa em condições de prestar ajuda e a que dela necessita em caráter de urgência. Assemelha-se à representação, pois o gestor, ao praticar um ato, o faz como se fora mandatário. ■Conceito. Pela gestão de negócios, uma pessoa, o gestor, age espontânea e emergencialmente na salvaguarda de interesses juridicamente relevantes de outrem, odominus. Ao tomar a iniciativa, o único objetivo do gestor é proteger interesses pessoais ou patrimoniais do dominus que, por algum motivo, não se encontra em condições de promover a autotutela. Se alguém, ao trafegar em uma estrada, depara com um quadro de acidente e toma providências a favor do acidentado, inerentes à situação fática, age na condição de gestor de negócios. Se ao diligenciar atua em seu próprio nome, tem-se a gestão não representativa; se age em nome do dominus, a figura jurídica é denominada, doutrinariamente, por gestão representativa. ■Contrato de mandato. Caso o beneficiado ratifique, in totum, os atos praticados pelo gestor, ficará caracterizado o contrato de mandato com efeitos retroativos ao início da administração. ■Elementos. A doutrina aponta três elementos básicos para a gestão de negócios: a) administração de interesse alheio; b) atuação por conta do beneficiado; c) ausência de autorização. ■Obrigações do gestor. Em primeiro lugar, a gestão de negócio alheio pressupõe uma premente necessidade do titular dos interesses jurídicos. Ao atuar emergencialmente, o gestor não apenas deverá agir de boa-fé, mas também racionalmente, tomando as providências que melhor atendam ao interessado, levando-se em consideração, naturalmente, as eventuais limitações do momento. Devem-se tomar em conta, igualmente, as próprias limitações pessoais do gestor, cuja única motivação deve ser a proteção dos interesses em risco. Dispõe a Lei Civil, pelo art. 866, que os prejuízos causados ao dominus por culpa do gestor deverão por este ser suportados. Também ficarão por conta do gestor eventuais danos provocados por casos fortuitos, salvo se restar provado que estes ocorreriam independentemente das providências tomadas. Idem, se as iniciativas do gestor foram arriscadas ou se optou por zelar por seus próprios interesses, preterindo os do dominus. O gestor

deverá, quando for o caso, dar ciência imediata da situação ao interessado e atuar de comum acordo com ele. Iniciados os atos de tutela, não poderá o gestor, salvo em situações excepcionais, abandonar a administração do negócio alheio. Nada impede de o gestor, se houver necessidade, colocar terceira pessoa a ajudálo, quando assumirá a responsabilidade por eventuais danos por esse causados. ■Obrigações do dominus. Uma vez reconhecida a necessidade de o gestor intervir no negócio alheio, caberá ao beneficiado reembolsá-lo das despesas necessárias ou úteis, computados os juros legais. ____________ Op. cit., p. 597. V. em Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, ed. cit., p. 183. 3Tribunal de Justiça de São Paulo, 2ª Câm. de Direito Privado, rel. Des. Vasconcellos Pereira: “Gestor de Negócios. Legitimidade Processual. Plano de Saúde. Associada que sofreu acidente vascular cerebral, entrando em estado de coma. Hipótese de ação de obrigação de fazer com vistas à permanência da paciente em UTI, visto que ultrapassado o prazo de horas na Unidade de Terapia Intensiva estipulado no contrato. Ação proposta por filho em nome próprio. Natureza substancial da legitimação. Artigo 1.331 do Código Civil (hoje, art. 861). Ilegitimidade afastada. Decisão mantida. ... Com efeito, em face do estado de saúde da mãe, moribunda e impedida de adotar providências legais contra a entidade que lhe prometeu auxílio-saúde e tranquilidade, o agravado agiu como gestor de negócios, ou conforme a dicção do art. 1.331 do Código Civil (hoje, art. 861)...” (julg. em 23.04.1996, Informa Jurídico-Prolink Publicações). O caso analisado no acórdão considera admissível a gestão de negócios judiciais, enquanto há juristas que discordam da extensão, como Luis de Gasperi: “... el agente se obliga por sua propia voluntad a manejar útil, espontánea y gratuitamente los negocios extrajudiciales de otro que lo ignora” (Tratado de Derecho Civil – De Las Obligaciones, 1ª ed. argentina, Buenos Aires, Tipografica Editora Argentina, 1964, vol. III, p. 821). O Superior Tribunal de Justiça, pela 6ª Turma, sendo relator o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, desconsiderou a figura da gestão de negócios judiciais:“Processo Civil. Autor. Gestão de Negócios. O princípio de que ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio, deve ser interpretado finalisticamente. A vedação decorre de o exercício do direito ser, fundamentalmente, pessoal. Cumpre constatar consentimento tácito, de que é exemplo a gestão de negócios” (julg. em 03.11.1992, publ. em 03.05.1993, DJ, p. 07812). 4Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. IX, tomo II, p. 497. 5Op. cit., vol. I, p. 170. 6 Direito das Obrigações, ed. cit., p. 185. 7Julien Bonnecase, Elementos de Derecho Civil, 1ª ed., Puebla, José M. Cajica, Jr., 1945, vol. II, p. 388. 8Op. cit., vol. III, p. 253. 9V. a classificação dos fatos jurídicos no 1º vol. deste Curso de Direito Civil, item 108. 10Tratado de Direito Civil, ed. cit., vol. IX, tomo II, p. 493. 11 Cf. Alberto Trabucchi, op. cit., vol. 2, p. 226. 12Op. cit., p. 597. 13“Si quis absentis negotia gesserit, licet ignorantis, tamen quidquid utiliter iu rem eius impenderit, vel etiam ipse se in re absentis alicui obligaverit, habeat eo nomine actionem...”, Digesto, livro III, tít. V, frag. 2. 14Digesto, livro L, tít. XVII, frag. 36. 15Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., tomo V, p. 231. 1 2

Cf. Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, ed. cit., p. 185. M. I. Carvalho de Mendonça aborda a questão: “Daí vem indagar se é necessário que o gestor conheça a pessoa do dono do negócio. A solução universalmente admitida é que esse conhecimento é indiferente para qualificar a gestão. Para que se dê o animus negotia aliena gerendi não há necessidade de que o gestor conheça o dono do negócio; basta só que assuma a gestão com o intuito do benefício dessa pessoa...” (Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 275). 18 Op. cit., p. 186. 19Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 275. 20Cf. M. I. Carvalho de Mendonça, Contratos no Direito Civil Brasileiro, ed. cit., tomo I, p. 276. 21Op. cit., tomo III, p. 638. 22O texto do art. 862 contém um erro material, pois em lugar de “não provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abatido”, deve-se entender “não provando... abstido”. O verbo é abster e não abater. Incrível, mas o equívoco passou despercebido. 23Comentários ao Novo Código Civil, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. XII, p. 55. 24 O preceito em questão, que reproduz o do art. 1.337 do Código Civil de 1916, tomou por modelo o caput do art. 1.890 do Código Civil espanhol: “Si el gestor delegare en otra persona todos o algunos de los deberes de su cargo, responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio.” 25Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVIII, p. 411. 26Como a redação do art. 872 contém erros ortográficos, o Projeto de Lei nº 6.960/02, oriundo da Câmara dos Deputados, atualmente arquivado, propunha a sua revisão e para substituir, no caput, o trecho em que se diz: “Nas despesas do enterro, proporcionadas...”, por este outro: “As despesas do enterro, proporcionais...” 27 V. em Clóvis Bevilaqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 75. 28Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XVIII, p. 421. 16 17

PAGAMENTO INDEVIDO Sumário: 215. Considerações prévias. 216. O Direito Romano. 217. Conceito e elementos. 218 Disposições do Código Civil.

215.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS As disposições sobre o instituto da solutio indebiti visam a realizar o justo convencional, ou seja, aquele que dimana de fórmulas legais ou de convenções humanas. Distingue-se do justo substancial, onde o dar a cada um o que é seucorresponde à essência do principal valor do Direito, daquele que é a sua causa final, a sua meta optata: a justiça. O pagamento indevido constitui uma distorção jurídica e que deve ser desfeita, tanto quanto possível, retornando-se os fatos ao statu quo ante. Esta consequência jurídica, na opinião de Molitor, Carvalho de Mendonça e Orosimbo Nonato, entre outros juristas, se fundamenta na equidade, que é a justiça do caso concreto.1 Todavia, autores há que vislumbram apenas o aspecto prático de reposição dos fatos ao seu estado anterior, mediante a anulação do ato jurídico praticado com vício de vontade. 2 Para W. Belime, o dever de restituição se funda “sobre a regra de justiça segundo a qual a pessoa não deve se enriquecer sob as custas de uma outra”.3 O pagamento não se justifica quando o solvens não é devedor da obrigação ou o accipiens, credor. Entretanto, outras combinações são possíveis: a) solvens e accipiens não são, respectivamente, devedor e credor; b) ambos são, respectivamente, devedor e credor, mas aquele pagou além do devido; c) o solvens é devedor de terceiro e não doaccipiens. Dá-se o indébito objetivo em duas hipóteses: 1ª) quando o que não devia pagou ao que não possuía o crédito; 2ª) o solvens devia, mas o credor era terceira pessoa. Nas duas situações, como destaca Alberto Trabucchi, verifica-se oenriquecimento sem causa. Ocorre o indébito subjetivo quando quem não devia pagou ao credor de terceiro. Nesta hipótese, o solvens deverá comprovar a ocorrência de erro, a fim de pleitear a repetição, pois qualquer pessoa pode pagar a dívida de terceiro. As consequências jurídicas variam de acordo com a modalidade da solutio indebiti.4 O vocábulo pagamento, considerado no instituto em análise, é empregado na ampla acepção técnico-jurídica deprestação obrigacional,

alcançando assim as obrigações de dar e de fazer.5 Ao disciplinar a matéria, entre os artigos 876 e 883, o legislador regulou situações bem diversas, mas que apresentam por denominador comum alguém aquinhoado, irregularmente, com uma prestação que não lhe era devida. Para o civilista José Tavares, quem recebe o que não lhe é devido pratica um ato ilícito.6 216.O DIREITO ROMANO O instituto da solutio indebiti tem a sua origem em Roma, ao final da República, e se fundou no princípio de que o pagamento indevido deve ser repetido. A ação utilizada era a condictio, que possuía um caráter abstrato e alcançava, ainda, a datio ob rem, a datio ob turpem causam e a datio sem causa ou com causa ilícita, como anota Ebert Chamoun.7 Em seusComentários a Sabino, Ulpiano considerou: “É sabido que somente pode repetir-se a alguém pela condição ou o que chegou a seu poder sem justa causa, ou o que volve à causa não justa”.8 Entre os intérpretes, diz Coelho da Rocha, há controvérsia quanto à origem da obrigação de restituir: se um quase-contrato ou um quase-delito.9 Na lição do romanista Charles Maynz, a ação condictio indebiti exigia o preenchimento de algumas condições: a) pagamento com o propósito de atender a uma obrigação; b) pagamento indevido: pela inexistência da obrigação; pelo fato de a obrigação ser nula ipso jure; porque o accipiens não era credor; o solvens não era devedor; porque a prestação paga foi diversa da devida; pagou-se mais do que se devia; c) o pagamento originou-se de erro,10 Se houvesse conhecimento, pelo solvens, de que o pagamento era indevido, a ação de repetição seria incabível. O solvens tinha o ônus de provar que o pagamento era indevido e, ainda, a ocorrência de erro. O vício do consentimento previsto era o erro de fato. Quanto aoerror iuris, alguns romanistas distinguem o erro escusável e o inescusável, admitindo a repetição do indébito apenas quanto ao primeiro.11 O segundo não autorizava o pleito de repetição, porque considerava-se que o solvens agira com negligência – non stultis succurrit lex. A prova do vício de consentimento muitas vezes estava implícita na do pagamento indevido. A ação tinha cabimento, ainda que o accipiens tivesse agido de boa-fé. 217.CONCEITO E ELEMENTOS Caracteriza-se a solutio indebiti quando alguém efetua uma prestação superior, diversa ou sem lastro em obrigação pessoal ou de terceiro a quem queira beneficiar, em favor de outrem e sem animus donandi. Quem, em uma destas condições, efetua o pagamento, fica com o direito de exigir a sua devolução. Ao conceito de pagamento indevido associa-se o de enriquecimento sem causa. Este, consoante Caio Mário da Silva Pereira,

constitui o gênero e aquele, a espécie, daí poder-se dizer que o pagamento indevido enseja sempre o enriquecimento sem causa.12 O enriquecimento de que se cogita é o sem causa ou injusto, pois há enriquecimento lícito e ilícito. Ocorre o primeiro quando alguém, por exemplo, obtém lucro na prática comercial; é ganhador em loteria autorizada ou contemplado com alguma doação ou herança. A hipótese considerada no instituto em questão é de quem, indevidamente, recebe um pagamento. A situação fática e jurídica é bem retratada por Aubry e Rau.13 De acordo, ainda, com os eminentes juristas, a ação de repetição do indébito condiciona-se a dupla exigência: a) pagamento efetuado por erro; b) carência de um motivo juridicamente suficiente para justificar o pagamento.14 Para que a hipótese de repetição se verifique é necessário um conjunto de elementos. Em primeiro lugar, é indispensável que haja pagamento: o solvens dá ou faz alguma coisa, economicamente apreciável, para o accipiens, com o objetivo de adimplir uma obrigação. Não basta a simples tradição ou execução de tarefa, pois o agente pode estar movido pelo animus donandi. Neste caso, não é cabível o pleito de repetição. O solvens atua com a convicção de estar quitando uma obrigação sua ou de outrem. O solvens labora em erro, pois a prestação que faz é indevida. Às vezes a dívida existe, mas o solvens não é o devedor. Em outras situações, o solvens deve efetivamente, mas deve a “B” e paga a “C”. Pode acontecer de a dívida ser “X” e o devedor pagar “Y”, de maior valor, ou “2X”. Em todos esses casos, tem-se caracterizada a hipótese de pagamento indevido, que impõe a repetição do que foi pago ou de seu excesso, sob pena de oficializar-se o enriquecimento sem justa causa. O solvens há de ter incidido em erro ao efetuar o pagamento, cumprindo-lhe, se pretender a repetição, comprovar afalsa representação da realidade. Se o solvens devia “X” e, conscientemente, pagou “2X”, subentende-se a sua intenção de beneficiar o accipiens com o excesso. Haverá, por outro lado, quitação de dívida alheia se o solvens pagar o débito de terceiro, não lhe assistindo, pois, o direito de repetição.15 Na opinião de Carvalho de Mendonça, caso o solvens consiga provar que o pagamento foi indevido, deve-se presumir que incidiu em erro, pois: “Ninguém pode ser reputado tão descuidado do que é seu que, voluntariamente, dissipe seus bens... conseguintemente, quem provar ter pago sem obrigação preexistente, tem por isso mesmo provado que o fez por erro...”16 A Corte de Cassação francesa negou o direito de repetição ao pagamento efetuado em execução de uma transação (3ª Civ., em 02.07.1970: D. 1971; 41).17 Isto se explica porque na transação as partes cedem em suas pretensões a fim de alcançar um denominador comum, que coloque ponto final no litígio. O Code Napoléon dispõe sobre o pagamento

indevido apenas nos artigos 1.235 e 1.376. O primeiro, sob a rubrica Du paiement en général, e o segundo, no capítuloDes Quasi-Contrats. 218.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL Enquanto o Código Civil de 1916 optou por situar o instituto, ora em estudo, sob o título Dos Efeitos das Obrigações(arts. 964 usque 971), o vigente tratou da matéria no título Dos Atos Unilaterais (arts. 876 a 883), sob aprovação de Caio Mário da Silva Pereira que, em seu Projeto de Código das Obrigações, deslocara o instituto para o título Enriquecimento indevido, tratando-o como uma das espécies deste gênero, ao lado do enriquecimento sem causa, e sob a epígraferestituição de pagamento (arts. 891 a 898). 218.1.Obrigação de restituir O legislador preferiu, em lugar de operar com conceitos abstratos e abertos, dispor casuisticamente sobre a obrigação de restituir.18 A regra geral, constante no art. 876, apresenta o suposto e a disposição: Se alguém recebeu o que não lhe era devido (suposto) fica obrigado a restituir (disposição). Uma obrigação suspensa por uma condição – acontecimento futuro e incerto – não configura dívida existente; daí, caso o pagamento se efetue nesta circunstância, caberá ao solvens o direitode repetição. Esta é a primeira hipótese de pagamento indevido considerada pelo Código Civil. Aqui, em torno do erro dosolvens, há uma presunção absoluta ou juris et de jure, como salienta Maria Helena Diniz.19 Caso o pagamento indevido tenha sido efetuado por força de uma sentença judicial, incabível o direito de repetir, devendo o solvens pleitear a revisão do decisum, se admissível, mediante o ajuizamento de uma ação rescisória (arts. 485 a 495 do Código de Processo Civil).20 218.2.O erro como elemento conceptual do pagamento indevido Embora o legislador tenha deixado para a doutrina a definição de pagamento indevido, no art. 877 do Código Civil optou por situar o erro como elemento essencial do conceito, a exemplo do que fizera o Direito Romano. Neste ponto, preferiu não esclarecer se o vício apontado compreende também o error iuris. Apenas exigiu que o solvens comprovasse haver efetuado o pagamento por erro. Esta orientação já estava assente nas lições de Ulpiano: “... se por ignorância alguém pagou o indevido, pode por esta ação reclamá-lo (condictione inedebiti); mas se pagou sabendo que não devia, deixa de haver a repetição.”21-22

Patenteado que o solvens pagou deliberada e conscientemente, inexistindo erro de sua parte, entende-se que a sua intenção foi a de praticar um ato de liberalidade. Clóvis Bevilaqua avalia neste sentido, embora realçando que alguns autores alemães entendem que, em lugar de doação, deve-se admitir que o propósito de quem pagou foi encobrir a real finalidade de seu ato.23 Sobre o erro, em primeiro lugar, conforme já salientado neste Capítulo, a doutrina tende a desconsiderar a exigência desta prova, reconhecendo que basta patentear-se o pagamento indevido. O erro ficaria presumido diante da prova do pagamento sem o devido lastro obrigacional. Em segundo lugar, questiona-se a respeito do error iuris. Quanto ao erro de fato, a matéria é pacífica na doutrina e jurisprudência, embora nem todo erro de fato caracterize pagamento indevido, como se dá no adimplemento de uma obrigação natural. Na opinião de Roberto de Ruggiero, desde que tenha havido erro, a repetição é possível, ressalvandose, claro, as hipóteses de lei: “Não importa que o erro seja desculpável ou indesculpável, que seja um erro de fato ou um erro de direito; a restituição é sempre admitida...”24 De acordo com Orosimbo Nonato, modernamente a doutrina vem admitindo o error iuris como elemento justificador do pleito de restituição do pagamento.25 Em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual atuou como relator, Orosimbo Nonato prelecionou: “Na ação de repetição de indébito, há que provar, na comum opinião dos D.D., o indébito, que pode ser ex-re ou ex-persona e o erro, que pode ser de fato ou de direito, sem embargo das restrições de alguns juristas, como Zacharias e Nourbon, quanto à última assertiva.”26 218.3.O animus de quem paga e o de quem recebe Várias disposições sobre a matéria tomam por base o elemento subjetivo do solvens e do accipiens. Assim é que o art. 878, pertinente aos frutos, acessões, benfeitorias e deteriorações sobrevindas à coisa dada em pagamento indevido, condiciona a solução da questão ao animus do accipiens. Equiparado ao possuidor, o accipiens deverá devolver o que recebeu, mas terá direito às benfeitorias (indenização pelas necessárias e úteis e levantamento das voluptuárias), não respondendo pelas deteriorações, caso tenha se portado de boa-fé, ou seja, na crença de que o pagamento lhe era realmente devido. Se de má-fé, além de responder pela perda parcial ou total da coisa que lhe foi entregue, terá direito apenas à indenização por benfeitorias necessárias. O reconhecimento deste direito, segundo alguns autores, visa a evitar o enriquecimento sem causa pelo possuidor, pois o solvens forçosamente faria as despesas de reparos. Em contrapartida, a Lei Civil impede o levantamento das benfeitorias voluptuárias, permitindo assim o enriquecimento sem causa. Ao dispor

deste modo, talvez tenha se preocupado em evitar possíveis prejuízos para o solvens com o levantamento da benfeitoria. Quanto ao direito de retenção, este assiste apenas ao accipiens de boa-fé.27 Se o pagamento indevido consistiu em bem imóvel e o accipiens, de boa-fé, alienou-o a título oneroso, responderá apenas pela importância recebida. Caso tenha agido de má-fé, responderá também por perdas e danos. Em se tratando de alienação a título gratuito ou se, a título oneroso, o terceiro adquiriu o imóvel imbuído de má-fé, permite a Lei Civil, pelo art. 879, que o solvens requeira a sua reivindicação. Observe-se: a) em se tratando de alienação a título gratuito, a solução independe do animus do accipiens; b) se a alienação operou-se a título oneroso, estando de má-fé tanto o accipiens quanto o adquirente, o solvens terá a alternativa de exigir do accipiens o valor correspondente ao negócio, além de perdas e danos, ou reivindicar a coisa do adquirente, sem prejuízo do direito de pleitear perdas e danos em face do accipiens. 218.4.Pagamento subjetivamente indevido Entre as várias possibilidades fáticas de pagamento indevido, a retratada no art. 880 do Código Civil não enseja o direito à restituição. “A”, por erro, considera-se devedor de “B”, que é credor de “C”, e efetua o pagamento a “B”. Este, atuando inequivocamente de boa-fé, após receber a prestação, inutiliza o título ou deixa prescrever a sua pretensão contra o verdadeiro devedor ou, então, libera as garantias da dívida. Por determinação legal, “A” não poderá pleitear a restituição do pagamento indevido, mas terá direito de reaver o que pagou do verdadeiro devedor ou de seu fiador, caso já vencida a dívida. Embora o texto legal não se refira à boa-fé do accipiens, a doutrina exige este animus do agente, do mesmo modo que o art. 1.899 do Código Civil espanhol, que serviu de modelo à disposição ora apreciada.28 Consoante expõe Clóvis Bevilaqua, em caso de má-fé do accipiens, o solvens poderá exercitar contra ele uma ação de repetição do indébito.29 218.5.Pagamento indevido nas obrigações de fazer e de não fazer Após considerar algumas hipóteses relativas às obrigações de dar, o Código Civil, ex vi do art. 881, suprindo uma lacuna existente na vigência do Código Bevilaqua, considerou as obrigações de fazer e de não fazer.30 Caso o solvens, por erro, execute tarefas indevidas em favor do accipiens, seja em cumprimento de uma inexistente obrigação de fazer ou para suprir uma de não fazer, também inexistente, poderá exigir deste último uma indenização correspondente ao lucro recebido. Como a norma jurídica visa a impedir o enriquecimento sem causa, desde que não tenha

havido lucro não haverá direito à indenização. A solução legal independe do animus do accipiens: boa ou má-fé. 218.6.Pagamento de obrigação inexigível Se a dívida se acha prescrita ou, em termos mais amplos, constitui uma obrigação natural, inocorre a exigibilidade de pagamento. Caso, nesta circunstância, o solvens efetue o pagamento, inexistirá o direito à restituição, independentemente do animus do accipiens. O direito de repetição, quando existe, visa a impedir o enriquecimento sem causa, mas, in casu, tal fato não se passa, porque a obrigação existe, apenas é inexigível. O art. 882 do Código Civil nega ao solvens a repetição do indébito. 218.7.Pagamento para fins ilícitos De acordo com o art. 104 da Lei Civil, a validade dos atos negociais pressupõe, entre outros requisitos, objeto lícito. Coerentemente com esta exigência, que põe em destaque a influência do fator moral na esfera jurídica, o art. 883 nega o direito de repetição aquele que efetua uma prestação visando a obter algum resultado ilícito, imoral ou proibido legalmente. As tentativas de crime de corrupção se enquadram, civilmente, no dispositivo legal em análise, que não favorece, por outro lado, o enriquecimento sem causa, pois o objeto do pagamento deve ser destinado, a critério do juiz, a uma instituição de beneficência situada no local onde se deram os fatos. Ao vedar a repetição, a Lei Civil impõe uma penalidade a quem paga, pois a destinação é ilícita ou imoral, não a prestação. Para os fins de aplicação da consequência prevista no art. 883, irrelevante o animus de quem recebeu a prestação. Estando de boa ou má-fé o accipiens a destinação da coisa deverá ser sempre a mesma e, em nenhuma hipótese, ao solvens assistirá o direito de restituição. Em Comentários a Sabino, o jurisconsulto Paulo distinguiu os efeitos da torpeza praticada pelo solvens e peloaccipiens: “Tudo o que se dá, dá-se por alguma cousa ou por uma causa; e por causa torpe ou honesta; a torpeza pode ser do que dá ou tão somente do que recebe ou de um e de outro.”31 Dada honestamente, a coisa pode repetir-se, caso não subsista a sua causa motivadora.32 Pode repetir-se, do mesmo modo, caso a torpeza tenha sido de quem recebeu a coisa.33 218.8.Pagamento indevido e cobrança indevida Não se confundem as duas figuras jurídicas. Na primeira, o solvens paga quando não devia pagar e faz jus à restituição; na segunda, a dívida que se cobra judicialmente já se encontra total ou parcialmente paga.

Se totalmente quitada, o autor deverá pagar em dobro ao requerido; se paga em parte, mas sem ressalva, sujeitar-se-á ao pagamento em dobro da quantia anteriormente recebida. A jurisprudência entende, todavia, que estas penalidades se aplicam apenas em caso de má-fé. Tudo em conformidade com a prescrição do art. 940 do Código Civil. O Código de Defesa do Consumidor, pelo art. 42, parágrafo único, prevê a hipótese de cobrança indevida, quando então assiste ao consumidor o direito de repetição pelo valor equivalente ao dobro do que se pagou em excesso, com os acréscimos de correção e juros legais, ressalvada a hipótese de engano justificável.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. Pagamento, de que trata o Capítulo, é o ato de executar a prestação de dar, fazer ou de não fazer. A fim de evitar o enriquecimento indevido, bem como restaurar o justo equilíbrio nas relações obrigacionais, a Lei Civil prevê o direito à devolução do que se pagou indevidamente. Tal fato pode ocorrer em variadas situações: o indivíduo paga ao credor, mas não é seu devedor; o solvens (quem paga) não é devedor, nem o accipiens (quem recebe) é credor; o solvens é devedor doaccipiens, mas paga além do devido. ■Conceito. O pagamento indevido se caracteriza quando alguém, sem ânimo de doar, paga a outrem o que não lhe deve, no todo ou em parte, seja com uma prestação de dar ou de fazer. O solvens, assim procedendo, adquire o direito à restituição do quanto indevido. Um dos elementos essenciais é a incidência em erro, pois o solvens, ao pagar equivocadamente, pretende quitar uma dívida que julga existir no quantum da prestação executada. ■Obrigação de restituir. Dispõe o art. 876 do Código Civil sobre o dever de restituição, quando alguém recebe o que não lhe for devido. A restituição se impõe quando o pagamento se efetua, por erro, estando a dívida sob condição suspensiva. ■O erro. Se o solvens paga sem incidir em erro, depreende-se que agiu com liberalidade. Para exigir a devolução não se exige do solvens a prova do erro, pois este é presumido. A lei não distingue, para efeito de restituição, entre o erro de fato e o de direito, prevalecendo o entendimento de que ambas as hipóteses geram o direito do solvens. ■Pagamento subjetivamente indevido. Se alguém, de boa-fé, recebe prestação de João, quando seu devedor era Pedro, e inutiliza o título ou deixa prescrever a pretensão, João não terá direito à restituição, mas, estando de boa-fé, poderá exigir o pagamento de Pedro.

■Pagamento indevido nas obrigações de fazer e de não fazer. Ocorrendo uma dessas hipóteses, o solvens somente terá direito à indenização se o accipiens obteve lucro, estando este de boa ou má-fé. ■Pagamento de obrigação inexigível. O pagamento de uma obrigação natural não gera direito à restituição. ■Pagamento para fins ilícitos. Inexiste o direito à devolução quando o solvens efetua pagamento para alcançar algum resultado ilícito, imoral ou proibido por lei. ■Pagamento indevido e cobrança indevida. Cobrança indevida ocorre quando alguém pleiteia em juízo o pagamento de dívida paga no todo ou em parte. Se inteiramente paga, o pseudocredor deverá devolver em dobro o que recebeu; se for credor apenas de parte, sem ressalvar a quantia recebida, esta deverá ser restituída em dobro. O entendimento é de que tais penalidades são cabíveis somente em caso de má-fé. ____________ Cf. Orosimbo Nonato, Curso de Obrigações, Segunda Parte, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, vol. II, 1960, p. 121. 2 Cf. Orosimbo Nonato, op. cit., vol. II, p. 121. 3Op. cit., tomo 2º, p. 420. 4Op. cit., vol. 2, p. 229. 5 Charles Maynz esclarece neste sentido: “Le mot payement pris dans le sens le plus général, c’est-à-dire exécution d’une obligation quelconque, soit de donner, soit de faire.”, op. cit., tomo 2º, p. 418. 6Op. cit., vol. 1, p. 429. 7Op. cit., p. 399. 8“Constat, id demum posse condici alicui, quod vel non ex iusta causa ad eum pervenit, vel redit ad non iustam causam.” Digesto, livro XII, tít. VII, frag. 3. 9Op. cit., tomo I, p. 106. 10Op. cit., vol. 2º, p. 418. 11M. I. Carvalho de Mendonça, Doutrina e Prática das Obrigações, ed. cit., tomo I, p. 494. 12Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., vol. III, p. 537. 13Op. cit., tomo 4º, p. 727. 14 Op. cit., tomo 4º, p. 728. 15Sobre o pagamento por terceiro interessado ou não, v. o segundo volume deste Curso de Direito Civil, item 86. 16Doutrina e Prática das Obrigações, tomo I, p. 493. 17Code Civil, Paris, Litec-Groupe Nexis, Édition 2002, p. 749. 18REsp. nº 503.876/PR, Superior Tribunal de Justiça, 3ª Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito: “1. O art. 964 (hoje, art. 876) do Código Civil não tem aplicação no caso da devolução das contribuições para entidade de previdência privada, porque não se trata de recebimento indevido. 2. O dissídio não tem procedência, não guardando os paradigmas as condições necessárias para o êxito do recorrente, pouco relevando, no caso, que incida o Código de Defesa do Consumidor diante da fundamentação do acórdão recorrido. 3. Recurso especial não conhecido” (julg. em 04.11.2003, publ. em 16.02.2004, DJ, p. 00244). 19Código Civil Anotado, 8ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 2002, p. 520. 1

Cf. em Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 98. 21“Et quidem, si quis indebitum ignorans solvit, per hanc actionem condicere potest; sed si sciens se non debere solvit, cessat repetitio”(Digesto, livro XII, tít. VI, frag. 1, § 1). 22Op. cit., tomo 2º, p. 420. 23Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 98. 24Instituições de Direito Civil, ed. cit., vol. 3, p. 570. 25 V. em Curso de Obrigações – Segunda Parte, ed. cit., vol. II, p. 155: “Tornou-se, pois, vencedora, especialmente no tema de pagamento indevido, a doutrina que deixa de estabelecer distinção entre o erro de fato e o de direito, invocando Carvalho de Mendonça, a propósito, a regra de Ulpiano: in re obscura melius est favere repetitione quam adventi lucro.” 26 Ac. unânime da 2ª Turma do STF, no Rec. Extr. nº 6.116, Maranhão, em 11.11.1949, publ. in DO, p. 3.973, nov. 1951, cf. em Erix de Castro,Repertório de Jurisprudência do Código Civil – Direito das Obrigações, São Paulo, Max Liminad, 1957, vol. I, p. 260. 27Os artigos 1.201 e 1.202 dispõem sobre a posse de boa-fé e definem, a contrario sensu, a de má-fé. V. os arts. 1.214 e seguintes, sobre efeitos da posse de acordo com o animus do possuidor. 28 V. em Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 101; Carlos Alberto Dabus Maluf, Novo Código Civil Comentado, coordenação de Ricardo Fiúza, ed. cit., p. 783; José Costa Loures et alii, op. cit, p. 381; Newton de Lucca, op. cit., p. 90; Maria Helena Diniz, Código Civil Anotado, ed. cit., p. 523. 29Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. IV, p. 101. 30Sobre as obrigações de fazer, v. os artigos 247 a 249 e sobre as de não fazer, os artigos 250 e 251, todos do Código Civil. 31 “Omne, quod datur, aut ob rem datur, aut ob causam; et ob rem aut turpem, aut honestam; turpem autem, aut ut dantis sit turpitudo, non accipientis, aut ut accipientis duntaxat, non etiam dantis, aut utriusque” (Digesto, livro XII, tít. V, frag. 1). 32“Ob rem igitur honestam datum ita repeti potest, si res, propter quam datum est, secuta non est” (Digesto, livro XII, tít. V, frag. 1, § 1). 33 “Quodsi turpis causa accipientis fuerit, etiamsi res secuta sit, repeti potest” (Digesto, livro XII, tít. V, frag. 1, § 2). 20

ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA Sumário: 219. Considerações prévias. 220. Conceito e elementos. 221. Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil. 222. Disposições do Código Civil.

219.CONSIDERAÇÕES PRÉVIAS O instituto do enriquecimento sem causa, pelo qual pretende-se impedir o injustificado aproveitamento do patrimônio alheio, tem por grande objetivo a prevalência da equidade natural nas relações interindividuais. Os princípios que vedam a sua prática são de natureza genérica e apenas aplicáveis inexistindo uma fórmula específica de proteção ao lesado. Nopagamento indevido, por exemplo, tem-se um enriquecimento sem causa, mas protegido por regulamento próprio, ex vi dos artigos 876 a 883 da Lei Civil. O instituto, doutrinariamente também chamado enriquecimento injusto e locupletamento à custa alheia, é uma inovação, entre nós, do Código Civil de 2002, pois o anterior cuidou apenas de algumas situações esparsas, como a solutio indebiti e a proteção ao indivíduo que, de boa-fé, construiu em imóvel alheio.1 Faltava-lhe uma disciplina genérica, abrangente, como a introduzida pelo atual Códex, artigos 884 a 886, que tutelasse amplamente o princípio jurídico e ético que embasa a matéria: a ninguém é lícito enriquecer-se, sem fundamento na lei ou em contrato, em detrimento de outrem.As disposições do Código Civil de 1916 foram insuficientes para a regência das múltiplas formas de enriquecimento sem causa, que surgiram na prática e induziram a formação de jurisprudência criadora, que se valeu dos subsídios analógicos e princípios gerais de Direito no preenchimento das lacunas. O Código Civil atual, a par das regras gerais introduzidas, dispõe sobre situações esparsas, conforme a nota 1 do fim de página. O enriquecimento, em si, não é fato socialmente nocivo ou censurável na esfera da moral. Condenável nos dois segmentos da Ética é o que se forma irregularmente, sem uma causa lícita. Os objetivos de lucro e ganho são essenciais à dinâmica social, pois impulsionam os indivíduos, vitalizam os mercados, permitem a formação dos objetos culturais, sem os quais a

vida humana não desenvolve a sua potencialidade. Mas os recursos materiais, que formam o patrimônio, devem originar-se do trabalho ou de outras fontes lícitas, como as doações, os legados ou heranças, os jogos oficializados. Com Georges Ripert podemos dizer que: “O enriquecimento sujeito à restituição é aquele que é injusto porque foi obtido a expensas de outrem. Aquele que enriqueceu por este processo tem o dever moral de indenizar aquele que empobreceu.”2 Não há de se entender, todavia, que os contratos possam legitimar qualquer ganho ou vantagem: “Os princípios dopacta sunt servanda e da liberdade de contratar possuem limites que são passíveis de correção pelo Poder Judiciário, quando as partes estipulam cláusulas ilícitas ou nulas e quando, em virtude do contrato, há enriquecimento sem causa de um em detrimento do outro contratante...”3 Sob a influência grega, os romanos consagraram o princípio que vedava o enriquecimento sem causa, na antiguidade, à época de Quintus Mucius Scaevola. O principal registro consta em Lectionibus, do jurisconsulto Pomponius: “Iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem.” (“É justo, por Direito Natural, que ninguém se torne mais rico com detrimento e injustiça de outrem”).4 Na opinião de Henri de Page, embora o texto de Pomponius, que se encontra inserido no capítulo afeto à condictio indebiti, “os romanos jamais formularam uma teoria geral do enriquecimento sem causa”. Os jurisconsultos apenas teriam pressentido a base fundamental da proibição de todo enriquecimento sem causa. A teorização deste instituto teria se iniciado apenas no séc. XIX e pelos estudos de Aubry e Rau.5 O princípio que veda o enriquecimento sem causa, além de se prestar a corrigir distorções nas relações patrimoniais, constitui também um critério orientador do judiciário na aplicação de multas, penalidades e indenizações. Eis um item de acórdão em que o princípio, ora em estudo, direciona o julgador: “... se por força do indevido uso dos cheques por terceiros infratores, o cliente vem a sofrer execução e ter seu nome injustamente inscrito em cadastro de crédito negativo, faz jus à indenização pelos danos morais sofridos, que deve, por outro lado, ser fixada em montante razoável, evitando-se o enriquecimento sem causa...”6 Apesar deste entendimento, como se verá, não se confundem os institutos do enriquecimento sem causa e o da responsabilidade civil. Ocorrendo, na prática, alguma espécie de distorção patrimonial em que se registre o locupletamento injustificado de um em prejuízo de outro, dever-se-á, primeiramente, investigar a ordem jurídica, na busca de normas específicas. Estas, se existentes, deverão ser aplicadas; se omisso o ordenamento, o caso concreto se subordinará aos princípios e normas gerais do enriquecimento sem causa.

No campo doutrinário, denomina-se in rem verso a ação que visa à restituição, em juízo, do que se perdeu em decorrência do enriquecimento sem causa. Ela possui caráter subsidiário, pois somente na falta de uma ação específica, como a reivindicatória, é que se justifica.7 220.CONCEITO E ELEMENTOS Na acepção técnico-jurídica, enriquecimento sem causa verifica-se quando um patrimônio é acrescido ou preservado em detrimento do de outrem, sem respaldo na lei ou em negócio jurídico. Ou, na formulação simples e precisa de Inocêncio Galvão Telles: “Dá-se enriquecimento sem causa quando o patrimônio de certa pessoa se valoriza ou deixa de desvalorizar, à custa de outra pessoa, e sem que para isto exista causa justificativa.”8 Quatro elementos básicos compõem o conceito: a) enriquecimento de alguém; b) empobrecimento de outrem; c) relação de causa e efeito entre o locupletamento e as perdas; d) inexistência de causa justificadora. O enriquecimento em pauta é de ordem material, pois o espiritual refoge ao plano jurídico. Compreende não apenas o mundo das cifras, como o dos bens móveis e imóveis em geral. O sentido de riqueza, implícito no conceito, é o mais amplo e corresponde a qualquer vantagem apreciável em dinheiro.9 E tanto se forma pelo aumento do patrimônio, quanto pela sua preservação, pelo que se deixou de despender. Ou, na expressão de Galvão Telles, o enriquecimento pode se constituir pela valorização ou não desvalorização do patrimônio. O quantum do enriquecimento se dá pela diferença entre o montante patrimonial e o que existiria caso não ocorresse o fato gerador. Correlatamente ao locupletamento de alguém, dá-se o empobrecimento de outrem, que se caracteriza pela perda de bens ou pelo não acréscimo devido do patrimônio. Analogamente ao conceito de enriquecimento, podese afirmar que, em sentido bem amplo, o empobrecimento corresponde a qualquer desvantagem monetária ou capaz de ser convertida em dinheiro. Se ocorre o enriquecimento de um, necessariamente há de haver o empobrecimento de outrem.10 Não seria correta a afirmação de que o empobrecimento decorra do locupletamento, nem o contrário, pois em realidade ambos dimanam do fato jurídico. Dá-se o fenômeno que alguns autores denominam por indivisibilidade de origem.11 Entre o locupletamento de um e o prejuízo de outro, há de haver uma relação de causa e efeito. Se o patrimônio de “A” teve um acréscimo, sem causa, de dez mil reais, o patrimônio de outro, simetricamente, diminuiu ou deixou de aumentar em igual valor. Poder-se-á alegar que a simetria dos valores nem sempre existe, como se daria na hipótese de o beneficiado assumir despesas para obter as vantagens. Penso que as despesas não

devem ser consideradas na apuração do enriquecimento sem causa, pois do contrário poder-se-á chegar a um resultado absurdo: inexistência do enriquecimento caso as despesas superem o benefício. Para que se caracterize a figura do enriquecimento sem causa é preciso, ainda, que a alteração nos patrimônios não decorra de imposição da lei ou de algum contrato entre as partes. Se “A” mensalmente paga alimentos a “B”, por força de sentença judicial, operando-se a diminuição do patrimônio de um em benefício do de outro, não haverá locupletamento à custa alheia, pois há uma causa legal justificando os fatos. Se “A” compra um imóvel de “B” pelo preço “X” e o revende para “C” por “2X”, terá um acréscimo patrimonial, sem caracterizar, todavia, enriquecimento injusto ou sem causa, pois o lucro decorreu de um contrato amparado por lei. Como Georges Ripert assinala: “O que é proibido pela moral, não é enriquecer à custa de outrem, é enriquecer injustamente.”12 Ou, na expressão de Henri de Page “Tous les enrichissements aux dépens d’autrui ne sont pas illégitimes.” Para o eminente autor belga, na maior parte dos casos, o enriquecimento às expensas de outrem encontra sua justificativa, seu fundamento “seja nos contratos, seja na vontade da lei, que, por razões particulares, autoriza tal enriquecimento”..13 Malgrado a grande importância da ausência de causa na formulação do conceito em análise, não foi sem exagero que Henri de Page proclamou este elemento como o mais importante.14 O fato de ser o elemento mais complexo e o de mais difícil constatação não implica a sua superioridade em relação aos demais. Se todos são essenciais, a falta de qualquer um descaracteriza o enriquecimento sem causa. 221.ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA E RESPONSABILIDADE CIVIL Os dois institutos indicados em epígrafe possuem pontos de convergência e notas distintivas. Ambos registram algum prejuízo e oferecem a fórmula de sua reparação. No enriquecimento sem causa, há sempre um patrimônio beneficiado, seja pelo que se adquiriu ou pelo que não se despendeu. Só haverá direito a resssarcimento na medida em que tenha ocorrido locupletamento. Já na responsabilidade civil, o direito de indenização existe em função apenas do prejuízo sofrido, independentemente de qualquer benefício ou acréscimo no patrimônio de outrem.15 Na opinião de Georges Ripert, à luz do Direito francês ou no plano de lege ferenda, o fato de alguém enriquecer às custas alheias impõe um dever de indenização e não de simples restituição.16

222.DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO CIVIL 222.1.Ad rubricam O conceito de enriquecimento sem causa, para alcançar um número indeterminado de situações, há de ser abstrato sem todavia ser vago. O Código Civil de 2002, sob este aspecto, não é censurável, pois corretamente deixou a cargo da doutrina a definição do instituto. Não se poderia esperar mais do legislador. Ao longo do Códex, conforme explicitamos, há o tratamento individualizado para diversas situações em que se condena, concretamente, o enriquecimento sem causa. As hipóteses se acham suficientemente definidas, bem como as disposições correspondentes, como é o caso das acessões imobiliárias ou das benfeitorias edificadas em terreno alheio. Nos artigos 884 a 886 o legislador houve por bem apenas fixar alguns parâmetros, a fim de alcançar as situações não cogitadas especificamente. 222.2.Efeitos jurídicos do enriquecimento sem causa Acorde com o Direito Comparado e os princípios gerais de Direito, determina a nossa Lei Civil, uma vez verificado o enriquecimento sem causa, o retorno da situação, tanto quanto possível, ao statu quo ante, sem impor qualquer penalidade.17 Se o objeto do enriquecimento for uma coisa determinada, esta deverá volver ao dominus e caso não mais exista, dar-se-á o ressarcimento mediante o valor do bem à época em que foi reclamado. É a situação versada no parágrafo único do art. 884. A Lei Civil não cogita, mas a solução é intuitiva, da hipótese de a coisa encontrar-se parcialmente deteriorada. Além da entrega da res, deverá ocorrer a complementação em dinheiro, a fim de que o dono da coisa fique indene. Cada caso deve ser estudado em sua singularidade. Se o agente, além de reter a coisa, utiliza-a, cabível ainda o pagamento correspondente ao uso.18 No caput do supracitado artigo, consta a regra que impõe, caracterizado o fato gerador, a restituição do que foi auferido, computada a atualização monetária. O suposto ou hipótese da norma há de ser entendido de acordo com a noção de enriquecimento sem causa, considerada ao longo deste capítulo. O legislador houve por bem destacar os elementos nucleares do conceito: o enriquecimento à custa de outrem e a ausência de justa causa. No entendimento de Caio Mário da Silva Pereira, o legislador não incluiu, entre os requisitos, o empobrecimento do dominus.19 Tal elemento, parecenos, encontra-se implícito no dispositivo legal, pois não há como haver enriquecimento sem o correspondente prejuízo, considerado este em sentido lato. Aliás, a redação do art. 886 sinaliza neste sentido, ao referir-se “ao lesado” e a “prejuízo sofrido”. As hipóteses referidas, embora não se

subsumem ao capítulo, configuram casos típicos de enriquecimento sem causa. A partir dos elementos oferecidos pelo legislador e considerando os subsídios da teoria geral do Direito, o operador jurídico terá amplas condições de analisar os casos de per si e de solucioná-los à luz dos preceitos codificados. 222.3.A ausência posteriori da causa O art. 885 é um mero complemento do anterior e diz respeito, ainda, ao conceito de enriquecimento sem causa. O foco de atenção é o elemento ausência de causa. O dispositivo retrata a hipótese de ocorrer a ausência de causa em um segundo momento fático. Ou seja, a relação jurídica se estabelece e regularmente o agente obtém proveitos ou vantagens, mas, em dado momento cessa a causa do enriquecimento, seja por força de lei ou de cláusula contratual. Neste caso, o agente deverá restituir a coisa nos termos estipulados no art. 884. 222.4.O caráter subsidiário da actio de in rem verso Conforme se salientou ao longo deste capítulo, o Código Civil dispõe, em artigos esparsos, sobre várias situações fáticas que caracterizam enriquecimento sem causa, dando-lhes regulamento específico. O capítulo especial em que trata da matéria – arts. 884 a 886 – destina-se apenas às demais hipóteses não previstas especificamente. O art. 886 dispõe neste sentido. Ao dizer que “não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”, a ordem jurídica não nega qualquer direito ao dominus, apenas indica-lhe que outro é o enquadramento de seu caso. Como Newton de Lucca adverte: “A ordenação jurídica não admite a alternatividade.” 20Somente quando não houver uma regra específica para o enriquecimento sem causa é que serão aplicáveis as disposições dos artigos 884 e 885.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações gerais. Enriquecimento sem causa é instituto com assento na esfera moral e repercussão no âmbito jurídico. Suas regras são aplicáveis quando não se apresenta em instituto próprio, como ocorre com o pagamento indevido. É tratado também por enriquecimento injusto e locupletamento à custa alheia. Consequência natural, diante do enriquecimento sem causa, é o direito à recuperação do que se perdeu. ■Conceito e elementos. Caracteriza-se o enriquecimento sem causa quando o patrimônio de um indivíduo aumenta, ou não diminui, às custas do prejuízo alheio e sem fundamentação

jurídica. São elementos essenciais ao conceito: enriquecimento ou não empobrecimento de alguém; perda patrimonial de outrem; vínculo de causa e efeito entre o enriquecimento ou não empobrecimento de alguém e o prejuízo patrimonial de outrem; ausência de amparo legal. Ocorrendo a falta de um desses elementos, não se terá a figura jurídica em estudo. ■Enriquecimento sem causa e responsabilidade civil. Ambos os institutos possuem pontos de contato, como o direito à reparação. Na responsabilidade civil só existirá direito, se houver dano, independentemente de qualquer vantagem para o responsável, diversamente do enriquecimento sem causa. ■Disposições do Código Civil. Neste, pelos arts. 884 a 886, o instituto em tela é abordado apenas em seus princípios gerais. Algumas modalidades específicas, como a das benfeitorias edificadas em terreno alheio, são objeto de disciplina especial ao longo do Códex. Constatada a ocorrência, o juízo determinará, tanto quanto possível, o retorno dos fatos à situação anterior, ao statu quo ante. Não há previsão para a indenização além do que não se conseguiu recuperar. Se o enriquecimento tinha por base uma causa e, em dado momento, esta deixou de existir, quem se beneficiou deverá restituir a parte correspondente. ■Caráter subsidiário da actio de in rem verso. Dispõe o art. 886: “Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”. ____________ Entre outras disposições que objetivam a evitar o enriquecimento sem causa, previstas no Estatuto Civil, podem-se destacar: arts. 516 (benfeitorias), 1.251 (avulsão), 1.254 e segs. (acessão imobiliária), 1.269 e segs. (especificação), 1.272 e segs. (confusão, comistão eadjunção). 2A Regra Moral nas Obrigações Civis, trad. da 3ª ed. francesa, 2ª ed. brasileira, Campinas, Bookseller, 2002, p. 259. 3Acórdão nº 157.479, 4ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, rel. Des. Lecir Manoel da Luz, julg. em 03.06.2002, Informa Jurídico-Prolink Publicações. 4 Digesto, livro L, tít. XVII, frag. 206. 5Op. cit., tomo III, p. 36. 6REsp. nº 480.498/MG, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, julg. em 09.12.2003, publ. em 25.02.2004,DJ, p. 00182. Igual fundamento norteou o acórdão prolatado pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, do qual foi relator o Min. Humberto Gomes de Barros: “... O Juiz não pode, ao indeferir a inicial sem a citação do réu, condenar o autor em honorários advocatícios. O contrário, traduziria enriquecimento sem causa do demandado que, sem utilizar serviços de advogado, receberia indenização por numerário que, em realidade, não despendeu.” REsp. nº 554.997/RJ, julg. em 4.11.2003, publ. em 24.11.2003, DJ, p. 00231. 7Para Henri de Page, são incompletas as denominações enriquecimento sem causa, enriquecimento injusto e enriquecimento ilegítimo, porque “o enriquecimento sem causa não obriga à restituição que se realiza às expensas de outrem”. Mais imprópria 1

ainda seria a denominada actio de in rem verso, porque, em Roma, o in rem verso constituía apenas “um dos casos de enriquecimento sem causa” (op. cit., tomo III, p. 34). 8Direito das Obrigações, ed. cit., p. 193. 9Cf. Henri de Page, op. cit., tomo III, p. 46. 10 Inocêncio Galvão Telles não considera verdadeira tal afirmação, pois, em seu entendimento, pode ocorrer a hipótese de locupletamento sem prejuízo para outrem. E o eminente civilista português considera a hipótese de alguém que habita uma casa, na suposição de que lhe pertence, quando na realidade é de domínio alheio, mas sem que o seu proprietário se importe com a sua utilização por terceiro, deixando-a meio abandonada. Tal atitude não pode imprimir ao fato uma presunção juris et de jure de comodato. Penso que, ainda assim, haverá o empobrecimento patrimonial do dominus, pois, se uma pessoa ocupou o imóvel, tal fato apresentava expressão econômica, ainda que o seu proprietário não se interessasse em efetuar qualquer cobrança. Com o fato jurídico da ocupação, surgiu, no mundo dos direitos, uma relação em que o beneficiado passou a figurar como sujeito passivo, portador de obrigação, e o proprietário, como sujeito ativo ou titular do crédito, ilíquido que seja. Cf. em Direito das Obrigações, ed. cit., p. 198. 11 Cf. Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., tomo V, p. 264. 12A Regra Moral nas Obrigações Civis, ed. cit., p. 265. 13Op. cit., tomo III, p. 39. 14 Op. cit., tomo III, p. 48. 15Cf. Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, ed. cit., p. 211. 16Planiol, Ripert e Boulanger, op. cit., tomo V, p. 261; Georges Ripert, A Regra Moral nas Obrigações Civis, ed. cit., p. 247. 17Acórdão nº 1.060/95, da 2ª Câm. Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, rel. Des. Sérgio Cavaliéri Filho: “Compra e venda de veículo. Inadimplemento contratual. Restituição das importâncias pagas. Correção monetária. Responsabilidade contratual. Inadimplemento. Devolução da quantia paga. Incidência da correção monetária. A parte que deu causa ao inadimplemento, se não lhe forem exigidas perdas e danos, deve pelo menos devolver a quantia que recebeu, corrigida desde o recebimento até a efetiva devolução, como meio de se evitar o enriquecimento sem causa. Recurso desprovido” (julg. em 18.04.1995, Informa Jurídico-Prolink Publicações). 18Considerações a este respeito são encontradas em Newton de Lucca, op. cit., p. 114. 19Instituições de Direito Civil – Contratos, ed. cit., p. 538. 20Op. cit., p. 116.

TÍTULOS DE CRÉDITO Sumário: 223. Generalidades. 224. Conceito e caracteres. 225. Disposições gerais do Código Civil. 226. Título ao portador. 227. Título à ordem. 228. Título nominativo.

223.GENERALIDADES Títulos de crédito são atos declaratórios de vontade, representativos de obrigações e que desempenham importante função econômica e social. São o instrumento jurídico mais eficaz na movimentação das riquezas e podem, alguns, ser emitidos por qualquer pessoa plenamente capaz. O seu caráter geralmente autônomo, desvinculado do negócio jurídico subjacente, favorece-lhe a ampla circulação, sobretudo no meio comercial.1 Destacamse, entre os títulos de crédito: ocheque, a nota promissória, a duplicata e a letra de câmbio.2 A abertura de crédito, as dívidas e os empréstimos em geral, tão necessários no mundo dos negócios, para se tornarem viáveis necessitam de fórmulas jurídicas práticas, que ofereçam segurança aos credores. Os títulos de crédito atendem a tais exigências, pois, em geral, dispensam qualquer prova. Ao credor basta a exibição do título, devidamente revestido dos requisitos legais, para comprovar o seu crédito. No dizer de Messineo, os títulos constituem exemplo típico do processo lógico e normativo denominado “simplificação da hipótese”, ou seja, o negócio jurídico originário, às vezes complexo, se reduz a uma declaração unilateral. 3 Para que possam exercer valioso papel na circulação das riquezas e incremento nos negócios é imperioso, em contrapartida, que sigam formas rigorosas, a fim de proporcionarem às partes a necessária certeza e segurança. Além da vantagem do ponto de vista do Direito material, simplificam os procedimentos judiciais de cobrança, uma vez que não carecem do processo de conhecimento. Configurando prova pré-constituída da obrigação, o pedido em juízo se faz diretamente pelo processo de execução, que não é um procedimento alongado e coloca em prática, ab initio, a força coercitiva do Estado, mediante a penhora de bens do devedor. Os títulos de crédito primam, sobretudo, pela literalidade,autonomia e abstratividade, ou seja, a obrigação se define rigorosamente pelos elementos expressos no

documento; as várias relações que pode apresentar, derivadas de transferências, são independentes umas das outras. Este atributo, aliás, é que lhes dá o poder de circular mediante sucessivas transferências. Quanto à abstratividade, Tullio Ascarelli destaca a sua importância: “O direito acaba por ficar plenamente objetivado e despersonalizado, por ser considerado um bem, um valor, como tal, exatamente definido e delimitado, distinto da relação econômica de que se originou e submetido, portanto, às regras da circulação dos bens móveis e não mais àquelas relativas à circulação dos direitos.”4 Além de provar a existência do direito, diz Alberto Trabucchi, o título de crédito incorpora o direito, pois quem tem o documento tem o direito nele indicado. Por via de consequência, sem o documento não há como se exercitar o direito.5 Há de se distinguir, portanto, título e direito. Na lição de Tullio Ascarelli: “Título e direito andam conjugados. O titular daquele é titular deste; a apresentação do primeiro é, normalmente, indispensável para o exercício do segundo: o possuidor do título segundo as normas próprias da sua circulação, é legitimado qual titular do direito.” 6 Ao dispor sobre os títulos de crédito, o Código Civil de 2002 pretendeu regular, supletivamente, as diversas espécies legisladas, preenchendo-lhes eventuais lacunas.7 O art. 903 sinaliza neste sentido. O Código Civil de 1916 se limitara a disciplinar os títulos ao portador.8 A inovação, atual, merece igual destaque feito por Francesco Messineo relativamente aoCodice Civile: “A formulação de uma disciplina do título de crédito, como figura genérica (arts. 1992 e segs.), é uma das inovações mais radicais e dignas de nota do Código de 1942 (que tem somente um precedente, ao menos nos países europeus: a legislação suíça), pela qual o título de crédito é consagrado como categoria jurídica, igual ao contrato, atos ilícitos e similares...”9 O instituto, ora em estudo, surgiu para atender às sociedades cuja economia, complexa e desenvolvida, exigia instrumentos ágeis e eficazes de crédito. Não é de se admirar, pois, que o Direito Romano não tenha legado à nossa cultura a formulação teórica dos títulos de crédito. A formação do instituto teve o seu início na Idade Média e em função de feiras organizadas em cidades europeias, que reuniam mercadores de diferentes lugares. As dificuldades que se apresentavam para o pagamento, dada a diversidade das moedas e o risco do seu transporte, provocaram a ida aos bancos, que passaram a emitir documentos de crédito, um denominado cautio e outro, littera cambii.10 Com os títulos de crédito, inaugurou-se uma nova fase na história da economia. A primeira foi marcada pela troca in natura, quando se recorria a bens de interesse comum, como o gado e o sal. A segunda, denominada economia monetária, teve no Estado o seu promotor, caracterizando-se pela moeda como instrumento de troca. A fase

atual, economia creditória, é marcada pelo valor intrínseco dos títulos e por sua circulabilidade.11 224.CONCEITO E CARACTERES 224.1.Conceito Título de crédito é ato unilateral de vontade, gerador de obrigação em moeda ou em mercadoria, e constituído por declaração expressa em documento com atributos de literalidade e autonomia, que favorece a sua circulação. De acordo com Adriano Fiorentino, a função da circularidade deve constar na definição, daí a falha no enunciado de Cesare Vivante, que inspirou o Projeto do Código de Obrigações de Caio Mário da Silva Pereira, bem como o Código Civil de 2002: “É o documento necessário e suficiente para o exercício do direito literal e autônomo indicado.” Não haveria rigor, por outro lado, na definição que tomasse a circulação como elemento essencial ao título de crédito, pois em determinados casos o direito cartular é transmissível independentemente da circulação do título.12 Os títulos de crédito, à vista do disposto no art. 82, III, do Código Civil, enquadram-se entre os bens móveis, sujeitando-se à disciplina própria desta categoria jurídica. 224.2.Caracteres Embora os autores deem ênfase aos atributos de literalidade e autonomia, os títulos de crédito possuem outros caracteres que devem ser considerados: formalidade, abstratividade, declaração unilateral de vontade, cartularidade, quesibilidade, liquidez e certeza. 224.2.1.Literalidade A obrigação assumida pelo emitente é a declarada no título. Para valer, a obrigação deve estar descrita no documento. Em contrapartida, tudo o que estiver lançado terá significação jurídica, desde que não contrarie lei. Os elementos que o título contém indicam o quantum da dívida, bem como a data em que esta deverá ser adimplida. Este atributo do título favorece a circularidade do direito, pois proporciona segurança jurídica aos endossatários. No dizer de Tullio Ascarelli: “A literalidade visa a proteger o terceiro que confia no teor do título.”13 224.2.2.Autonomia O título, dado o seu poder de circular, pode reunir várias relações de crédito, que são autônomas. E autonomia quer dizer que as obrigações vinculadas ao título são independentes entre si. Se uma está fulminada por

nulidade, o vício gerador não se comunica às demais relações. A autonomia é característica comum a todos os títulos. Quando ocorre um endosso, surge uma nova relação jurídico-obrigacional, vinculando endossante e endossatário, a qual nada tem a ver com a relação anterior, salvo a hipótese de nulidade por incapacidade ou falsificação. De acordo com Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., do princípio da autonomia deriva o da inoponibilidade da exceção pessoal ao terceiro de boa-fé, que impede o devedor de opor, ao novo titular do crédito, matéria de defesa que diga respeito apenas ao credor originário.14 Para se beneficiar desta proteção, imperioso que o novo credor esteja de boa-fé. 224.2.3.Formalidade A validade do título pressupõe a observância das formalidades legais. É indispensável que o título reúna todos os elementos previstos em lei para a espécie. 224.2.4.Abstratividade A emissão do título se faz em consequência de algum negócio entre credor e devedor, mas o cordão umbilical que os unia é seccionado, passando o título a ter vida independente do seu fato gerador. Nem todo título, todavia, é abstrato, pois há os que são causais, como a duplicata – uma criação brasileira. Sendo abstrato o título, torna-se irrelevante a pesquisa dacausa debendi, pois o título vale e se impõe obrigatoriamente. A nota promissória, o cheque e a letra de câmbio são títulos abstratos. Observe-se que esta característica não se confunde com a da autonomia, embora alguns incidam neste equívoco.15 224.2.5.Declaração unilateral da vontade O título de crédito é espécie de negócio jurídico, que se forma unilateralmente. Basta a emissão pelo devedor, revestida dos requisitos legais, para que a obrigação de pagamento e o subsequente crédito se substancializem. 224.2.6.Cartularidade A formalidade é da essência dos títulos de crédito. O ser desta categoria jurídica se constitui documentalmente. Não se forma pela simples declaração de vontade. Esta deve ser expressa cartularmente, ou seja, em documento. A escrita, não necessariamente em papel, possível também em tecido, pergaminho, pode conter caracteres impressos e outros manuscritos. Alguns autores denominam esta característica por incorporação. Os títulos de crédito, de acordo com o Enunciado 462 do Conselho da Justiça

Federal, “podem ser emitidos, aceitos, endossados ou avalizados eletronicamente, mediante assinatura com certificação digital, respeitadas as exceções previstas em lei”. 224.2.7.Quesibilidade Na data de vencimento do título, cabe ao credor dirigir-se ao devedor a fim de receber a importância devida. A obrigação é quesível em face da circulação do título, que dificulta ao devedor a identificação do credor. 224.2.8.Liquidez e certeza O título é líquido porque o quantum debeatur é definido na cártula, enquanto a certeza diz respeito à existência da dívida. Com tais características, o título dispensa em juízo o processo de conhecimento, devendo o credor, ao pretender a cobrança, requerer a sua execução. 225.DISPOSIÇÕES GERAIS DO CÓDIGO CIVIL 225.1.A validade do título Dada a natureza formal do título de crédito, a sua validade está condicionada ao preenchimento de requisitos legais. Apesar da autonomia da vontade no Direito das Obrigações em geral, prevalece no Direito Cambiário o princípio segundo o qual não há título de crédito sem lei anterior que o defina. Assim, qualquer título, para ser válido, há de atender a todos os requisitos de lei. O Código Civil, porém, preserva a validade do negócio jurídico que deu causa ao título de crédito, quando este for inválido por falta de algum requisito de lei (arts. 887 e 888, CC). Se, em razão de contrato de compra e venda, emitiu-se nota promissória, a eventual nulidade do título não induz a do negócio jurídico. 225.2.Aspectos formais do título Os dados mínimos que devem figurar no título são: a) a indicação precisa dos direitos conferidos; b) a assinatura de quem se obriga. Para suprir a falta de alguns elementos importantes, a Lei Civil recorre às presunções. A omissão quanto ao vencimento gera a presunção juris tantum de que o pagamento deverá ser a vista, mediante a apresentação do título. Na falta de indicação dos locais de emissão e de pagamento, a presunção, também relativa, é de que estes correspondem ao do domicílio do devedor. Com esta presunção, fica automaticamente definido o foro competente para uma eventual ação judicial. A Lei Civil permite, ainda, que as omissões no título de crédito sejam preenchidas após a sua emissão e em concordância com o que se convencionou no ato negocial que lhe deu

origem. Caso o preenchimento não siga a forma do ajuste, o terceiro de boa-fé não pode ser prejudicado (art. 890). A cártula, que substancializa o título, pode ser emitida por meios mecânicos ou eletrônicos (art. 889, CC).16 Os títulos de crédito eletrônicos têm a sua origem na França, quando uma lei de 1973 instituiu a lettre de change-relevé, permitindo a circulação magnética do título pelo uso do computador. Tal inovação, como registra Mauro Rodrigues Penteado, causou perplexidade à época, pois afirmava-se que inexistia letra de câmbio sem a cártula correspondente, enquanto a fita magnética eliminava o documento firmado em papel ou análogo.17 Com fundamento no art. 20 da Lei das Duplicatas (nº 5.474/68), em nosso País adota-se, de longa data, a criação da duplicata por meios eletrônicos, dispensada a emissão física da cártula. O novo Códex permitiu o procedimento com a generalidade dos títulos de crédito. Na visão de Mauro Rodrigues Penteado, a circulação e o aval dos títulos de crédito eletrônicos podem ser praticados, com certeza e segurança, pelo atual estágio da Criptologia:“Ramo da ciência matemática aplicada que estuda a transformação, mediante processos precisos, de documentos e mensagens em formas aparentemente ininteligíveis, e sua subsequente reversão à forma original.”18 225.3.Imperativos de ordem pública O princípio da autonomia da vontade sofre limitações em matéria cambiária. Assim é que o art. 890, com fundamento na literalidade e formalismo, considera não escritas no título as cláusulas relativas a juros, à proibição de endosso, à excludente da responsabilidade pelo pagamento ou por despesas, a que dispense termos e formalidades legais, exclua ou restrinja direitos e obrigações além dos estipulados em lei. Quanto aos juros, tal regra prevalece na falta de previsão especial em lei, pois há determinados títulos para os quais se prevê o cômputo de juros. As disposições do art. 890 não inovam, pois já previstas nos arts. 44 e 56 do Decreto nº 2.044/08 (arts. 44 e 56), na Lei Uniforme de Genebra e no Decreto nº 57.595/66 (art. 79). Nos títulos de crédito não há assinatura inócua, sem função. Quem lança o seu nome no documento, vincula-se à obrigação, mas se assina na condição de mandatário ou representante, responsabiliza-se o mandante ou o representado. Quando alguém assina em nome de outrem, destituído de poder ou excedendo-os, obriga-se pessoalmente, mas, segundo dispõe o art. 892, assume os direitos que teria o suposto mandante ou representado. A presente norma é uma projeção dos artigos 662 e 665 do Código Civil, que dispõem sobre o mandato.

225.4.Circulação do título de crédito Em grande parte, a importância dos títulos de crédito deriva do seu poder de circulação, função esta que favorece a movimentação das riquezas. A mudança de titularidade do direito obrigacional requer a transferência da cártula e quando isto ocorre, todos os direitos inerentes ao título são transmitidos ao novo creditor (art. 893). Os títulos representativos de mercadorias são o conhecimento de frete e o de depósito. Ao portador do título, a Lei Civil confere a alternativa de transferi-lo ou de receber a mercadoria correspondente. Nesta última hipótese, não estará sujeito a qualquer outra exigência, além da entrega do título quitado (art. 894). Estando em circulação o conhecimento de frete ou o de depósito, os direitos ou mercadorias correspondentes não poderão ser dados em garantia separadamente, nem ser objetos de medidas judiciais, apenas os próprios títulos (art. 895). Conforme anota Francesco Messineo, sendo representativos de mercadorias, esses títulos não possuem eficácia absoluta, pois dependem do objeto que representam. Se estes são extraviados ou deixam de existir os títulos não subsistem.19 Tendo em vista a autonomia das diversas relações instauradas com a circulação dos títulos, a Lei Civil, pelo art. 896, não permite a reivindicação contra o portador de boa-fé, que haja adquirido os direitos correspondentes à luz da legislação vigente. 225.5.A garantia do aval O título de crédito, cuja obrigação é de entrega de importância ou mercadoria, pode ser objeto de aval. Este consiste na garantia que terceiro confere ao credor cambiário, obrigando-se a pagar a dívida, conjunta ou solidariamente. Pelo parágrafo único do art. 897, a Lei Civil veda o aval parcial, contrariando a Lei Uniforme de Genebra, sobre letra de câmbio e promissória, homologada pelo Brasil, conforme o Dec. nº 57.663/65 (art. 30).20 Pertinente à forma, o aval se constitui pela assinatura, dada no verso ou anverso do título (art. 898). Quando no anverso, basta que o avalista lance o seu nome junto ao do devedor principal. Se aposta no verso, deverá indicar o nome do avalizado, valendo-se da expressão “por aval de” ou equivalente. Não havendo espaço no título, o aval poderá ser lançado em folha anexa, colada ao documento. O caput do art. 899 dispõe que, na falta de indicação do avalizado, a garantia será pertinente a quem emitiu ou ao devedor final. Embora o avalista seja equiparado ao avalizado, a obrigação final é deste, tanto que a Lei Civil confere direito de regresso ao avalista, para receber do avalizado e demais coobrigados anteriores. Na hipótese de a obrigação do avalizado ser considerada nula, subsistirá a responsabilidade do avalista, salvo se o motivo da nulidade decorrer de algum vício de

forma. O ordenamento civil admite que a garantia do aval seja conferida após o vencimento do título. Contrariamente ao aceite do título, o aval e o endosso podem ser cancelados, respectivamente, pelo avalista e endossante (art. 898, § 2º). 225.6.Pagamento do título O adimplemento da obrigação na data de vencimento é tanto um dever quanto um direito do reus debendi. Tratando-se de título ao portador, o pagamento ao apresentante exonera o devedor, porque se presume ser esse o credor. Se o pagamento é realizado, com má-fé, a quem não é titular do crédito, o devedor não se desonera da obrigação. Efetuado o pagamento, a consequência natural é a entrega do título devidamente quitado ao devedor, que poderá impor tal exigência (art. 901). A Lei Civil, pelo caput do art. 902, confere ao credor a faculdade de receber ou não o pagamento que lhe é oferecido antes do vencimento. Concretizando-se antecipadamente a quitação, o devedor ficará responsável pela validade do pagamento. Caso o debitor não possa ou não queira pagar o título na íntegra, poderá fazê-lo parcialmente, quando então o credor deverá emitir um recibo à parte da importância paga, além de consignar o pagamento parcial na própria cártula. 226.TÍTULO AO PORTADOR 226.1.Conceito Título ao portador é espécie do gênero título de crédito, que tem por diferença específica a indefinição do credor. Titular do direito é a pessoa que se apresenta perante o reus debendi, a fim de cobrar a prestação a que tem direito. Esta não consiste, necessariamente, em valor pecuniário, daí o lapsus calami de Clóvis Beviláqua ao definir a figura jurídica como: “É um escrito consignando a obrigação, que alguém contraiu, de pagar certa soma, a quem quer que se lhe apresente como detentor do mesmo título.”21 O próprio civilista aponta, entre os exemplos, os bilhetes de teatro, os depassagem nas estradas de ferro, donde se infere que o título ao portador pode expressar, também, obrigações de prestação de serviços em geral. Embora o seu longo alcance, dispõe o art. 907 do Código Civil que a validade do título ao portador pressupõe a previsão legal da espécie.22 No mundo negocial, além dos títulos ao portador stricto sensu, que seguem as características gerais dos títulos de crédito, há os que exercem igual função mas são destituídos de literalidade. Pontes de Miranda os designa por signos ao portador. É o caso, por exemplo, dos ingressos para as casas de espetáculo, uma vez que não contêm assinaturas. Igualmente, as fichas e tíquetes, para parques de diversões, telefones públicos, transporte

público, são verdadeiros títulos ao portador lato sensu. Preleciona Pontes de Miranda: “Os signos ao portador são títulos ao portador. Hão de ser tratados por analogia com os títulos ao portador assinados ou subscritos. A declaração de vontade implícita é unilateral...”23 226.2.Transferência por tradição Ao emitir o título, ao devedor não importa a identidade do credor, porque se sujeita a ser cobrado por qualquer pessoa. Tendo em vista esta peculiaridade, a circulação do título se faz pela simples tradição (art. 904, CC) e credor é a pessoa que se apresenta ao devedor, a fim de lhe cobrar a prestação indicada no documento (art. 905, CC). Frise-se que a transferência do título ao portador se faz pela simples entrega do título, permissão esta que dispensa a figura do endosso.É irrelevante a concordância ou não do devedor com a circulação do título. Caso não desejasse a sua transferência deveria ter optado pelo título não à ordem, que veda a circulação. 226.3.Matéria de defesa O devedor do título, como argumento de defesa, pode alegar somente a nulidade da obrigação que lhe é imputada ou alguma exceção pessoal, nos termos do art. 906 do Código Civil. Ao restringir o campo de defesa do debitor, a Lei Civil pretende proteger o possuidor de boa-fé. Caso a obrigação tenha sido contraída por incapaz, ilícito seja o seu objeto ou haja falsidade documental, tais fatos poderão ser apresentados como matéria de defesa. A título de exceção pessoal contra o credor, cabível a compensação das dívidas. Além das hipóteses do supracitado artigo, o devedor poderá sustentar a prescrição do direito de ação. Para Ricardo Fiúza, a interpretação do art. 906 deve ser restritiva, pois as exceções pessoais e a nulidade da obrigação“somente podem ser opostas pelo devedor quando o portador for o próprio credor original...”. De acordo com o eminente relator do Projeto do Código Civil vigente, o enunciado da Lei Civil, considerado em seu valor semântico, afrontaria o art. 17 da Lei Uniforme de Genebra.24 Na apreciação da matéria, todavia, é relevante a posição do Supremo Tribunal Federal, que admite a revogação ou derrogação de norma jurídica, oriunda de tratado, sem a prévia denúncia do acordo internacional.25 Na exegese do art. 906, são relevantes as disposições dos artigos 916 e 917, que dispõem sobre as exceções nos títulos à ordem, fundadas em direito pessoal.

226.4.Perda total ou parcial do título Ocorrendo a hipótese de o título ao portador ficar semidestruído, mas identificável, prevê o art. 908 que o possuidor poderá exigir do emitente a sua troca, oferecendo-lhe o documento a ser substituído e o valor correspondente às despesas. Em caso de perda, extravio ou desapossamento injusto, igual direito assistirá ao proprietário, que poderá, ainda, impedir o pagamento de rendimentos e capital a outrem. A disposição é do art. 909, que se refere ao direito de obtenção de um novo título em juízo. O pagamento efetuado, sem conhecimento do fato e da ação ajuizada, exonera o devedor. Relativamente à garantia do aval, tanto na hipótese do art. 908, quanto na do art. 909, o garantidor deverá lançar a sua assinatura na cártula nova. Nas demais situações, previstas no art. 909 do Código Civil, o proprietário do título poderá: “I – reivindicá-lo da pessoa que o detiver; II – requerer-lhe a anulação e substituição por outro”. 227.TÍTULO À ORDEM É da natureza dos títulos de crédito a função de circular, pela qual os direitos representados passam de um titular para outro. Se o título é ao portador, conforme vimos, basta a tradição ou entrega da cártula para ocorrer a transmissão do crédito. O denominado título à ordem é um documento de crédito no qual figura o nome do credor e se autoriza a transmissão mediante endosso.26 Este se opera por simples assinatura do endossante no verso; se no anverso do título, indispensável a indicação do endossatário. Tal exigência visa a evitar qualquer confusão com o aval. O título circula quando, feito o endosso, o documento é entregue ao novo titular do direito de crédito. Após a assinatura de transferência e antes da tradição, o endosso pode ser cancelado e isto se faz mediante traços sobre o nome do endossante. Considera-se não escrito o endosso, quando houver o seu cancelamento, total ou parcial. Este conjunto de disposições consta do art. 910 do Código Civil. Quando ocorre uma cadeia de endossos, na qual se verifica a regularidade nas transferências, o portador do título à ordem é o seu legítimo possuidor desde que seu nome figure como endossatário final ou que o último endosso tenha sido em branco. No documento, há de constar o endosso do primeiro credor e, em seguida, cada participante na série de endossos deve figurar como endossatário e endossante. O devedor da obrigação, antes de efetuar o pagamento, deve examinar a regularidade dos endossos, não sendo obrigado, todavia, a certificar-se da autenticidade das assinaturas, pois uma exigência neste sentido inviabilizaria a circulação do título. É a dicção do art. 911. O endosso é uma operação cambiária definitiva. A Lei Civil não admite a transferência sob condição, seja esta suspensiva ou resolutiva. Condição,

como define o art. 121 do Códex, consiste na cláusula que subordina os efeitos do negócio jurídico a um acontecimento futuro e incerto. É suspensiva, quando os efeitos se iniciam caso se verifique o evento; na resolutiva, os efeitos se encerram consumando-se o acontecimento. Por força do caput do art. 912, considera-se não escrita a condição aposta ao endosso. Este prevalece incondicionalmente. O mesmo artigo, pelo parágrafo único, considera nulo o endosso parcial. Se a prestação fixada no título à ordem é de cinco mil reais e o titular do direito obrigacional faz o endosso pela quantia de três mil reais, considerar-se-á nula a transferência do crédito, pois a hipótese é de endosso parcial. O art. 913 estabelece alguns permissivos quanto ao endosso em branco, que transforma o título à ordem em título ao portador. Quem endossa, desta forma, coloca o seu nome no verso do documento, sem discriminar o nome do novo titular do crédito. A este é permitido transformar tal endosso em preto, seja apondo seu nome ou de algum beneficiário. Como o endosso em branco modifica o título à ordem, fazendo-o ao portador, a transferência deste não requer novo endosso, bastando-lhe a tradição. Ao titular do crédito é facultado, porém, fazer tanto o endosso em branco como em preto. De ordinário, o endossante não se responsabiliza pelo cumprimento da obrigação expressa no título. As partes interessadas podem ajustar o contrário, quando então a responsabilidade deve ser anotada ao lado do endosso. Assim procedendo, o endossante torna-se devedor solidário e, caso pague o título, terá direito de regresso contra os coobrigados anteriores. São as disposições do art. 914 que, inspiradas no art. 2.012 do Código Civil italiano, tiram a eficácia, entre nós, do art. 43 da Lei Uniforme de Genebra, homologada pelo Decreto nº 57.663/66. As exceções que o devedor poderá opor, em sua defesa, estão alinhadas no art. 915 que, em essência, repete o teor do art. 906, pertinente ao título ao portador. Em relação a este, oponíveis são todas as exceções pessoais contra ele existentes, como a do direito à compensação. Além das exceções pessoais, poderá alegar a nulidade do título em razão da forma, a falsidade da própria assinatura, sua incapacidade à época da subscrição ou defeito em sua representação, bem como a falta de requisito necessário ao exercício do direito de ação. Despicienda a última exigência, pois de ordem processual e extensiva a toda espécie de pretensão. Diz respeito às condições da ação, previstas no art. 485, VI, do novo CPC:“verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual”. O credor da obrigação, pelo endosso-mandato ou endosso-procuração, constitui o endossatário seu procurador para os fins de exercitar os direitos inerentes ao título de crédito, podendo, outrossim, restringir alguns dos poderes imanentes.27 Faculta-se ao procurador a proceder o endosso, mas somente para investir o novo endossatário de poderes iguais aos que

recebera. Por expressa disposição legal, a morte do endossante ou a sua incapacidade superveniente, não impedem o procurador de exercitar os poderes recebidos. Esta prescrição contraria o princípio geral dos mandatos, segundo o qual a representação cessa “pela morte ou interdição de uma das partes” (art. 682, II). Por excesso de zelo, o legislador acrescenta ao art. 917 um parágrafo para esclarecer que o devedor somente poderá opor exceções relativas ao endossante. Nem se poderia entender diversamente, pois o endossatário não age em nome próprio, mas no da pessoa representada.28 É possível que o credor de um título à ordem ofereça-o em garantia de uma dívida. Ter-se-á, então, o denominadoendosso-penhor, também tratado por endosso-caução e endosso-garantia, pelo qual o endossatário poderá exercitar todos os direitos inerentes ao crédito, incluindo-se o de recebimento da prestação e excluindo-se o endosso, salvo se o emitir na condição de procurador. O devedor, ocorrendo o endosso-penhor, poderá opor exceções pessoais em face do endossatário, ficando impedido de oferecê-las contra o endossante, salvo se este agiu de má-fé. É a dicção do art. 918 da Lei Civil. O título à ordem, além de transferível por endosso, pode ser também por cessão civil. Para manter a natureza cambial do título, a circulação deve ser efetuada mediante anotação no próprio documento. A transferência por documento à parte produz os efeitos de cessão civil, ficando o título despojado de seu poder de execução e conservando a causa que lhe deu origem (art. 919, CC). O endosso pode ser praticado antes ou após o vencimento (art. 920, CC). Sob a vigência do Decreto nº 2.044/08, a transferência do título após o vencimento era considerada cessão civil. A disposição atual acompanha, em parte, a orientação do art. 20 da Lei Uniforme de Genebra, que admite o endosso após o vencimento, mas desde que anterior ao protesto. Se a transferência for posterior ao dia do protesto, já não se terá endosso, mas cessão civil. Tendo em vista a posição do Supremo Tribunal Federal, que admite a revogação da norma homologatória de tratado internacional, mediante lei ordinária, não há de se impor interpretação restritiva ao art. 920, para exigir que o endosso, após o vencimento, seja necessariamente anterior ao protesto. O atual Código Civil, sendo posterior ao Dec. nº 57.663/66, que homologou o referido tratado, derrogou-o neste particular. 228.TÍTULO NOMINATIVO A terceira categoria das cambiais regulada pelo Código Civil é dos títulos nominativos, assim entendidos os documentos em que o subscritor lança o nome do titular do direito, sendo que a prova correspondente se faz pelos livros específicos do emitente. De acordo com

o art. 31, caput, da Lei nº 6.404/76, o lançamento do nome do acionista no livroRegistro das Ações Nominativas, gera a presunção de propriedade das ações anotadas. Na definição do art. 921 da Lei Civil, considerada precisa por Newton de Lucca, pois acorde com a doutrina, título nominativo é “o emitido em favor de pessoa cujo nome conste no registro do emitente”. Os títulos nominativos somente podem ser emitidos por empresários e sociedades empresárias, dotados dos livros específicos. Enquanto os títulos ao portador possuem uma circulação fácil, que exige apenas a tradição, mas carecem de maior segurança, os nominativos têm dificultada a sua transferência, mas em compensação oferecem certeza e segurança. A transferência dos títulos nominativos se faz por dois modos: a) mediante termo, em livro próprio do emitente, no qual conste a assinatura do proprietário e do adquirente; b) mediante endosso em preto, ou seja, com indicação do nome do endossatário. Esta última, para ser eficaz perante o emitente, carece de averbação no livro de registro, a qual deverá conter, consoante entendimento de Costa Loures e Dolabela Guimarães, referência ao fato gerador, como, por exemplo, a compra e venda, troca e doação.29 O emitente poderá exigir a comprovação da assinatura do endossante. Na hipótese de vários endossos seguidos, todos deverão ser averbados e as assinaturas serão passíveis de conferência. O novo proprietário poderá exigir do emitente, caso o documento original conserve o nome do titular anterior, a substituição do título por um com o seu nome. Neste caso, a emissão do novo título será objeto de registro. É o conjunto de disposições dos artigos 922 e 923 do Código Civil. Tendo em vista a dispensa de apresentação da cártula para a transferência mediante simples termo, Newton de Lucca adverte para o fato de que, em nossa sistemática, o nominativo não configura título de crédito. Assim, as ações nominativas das sociedades anônimas não integrariam o gênero título de crédito.30 Os títulos nominativos, à vista do teor do art. 924 e ressalvada proibição legal, podem ser convertidos em títulos ao portador ou à ordem. Para tanto, basta ao titular do direito encaminhar solicitação ao emitente, suportando as despesas. Ao proprietário do título pode convir, embora com perda de segurança, ter às mãos um título com maior poder de circulação. Efetuada a modificação, o título adquire a característica inerente às cambiais: a função de circular independente de averbação ou qualquer outra formalidade, além da tradição ou endosso, conforme se trate de título ao portador ou à ordem. A conversão, como destaca o dispositivo legal, pressupõe ausência de norma proibitiva. A sistemática de transferência do título nominativo exige cuidados especiais do emitente, que não deverá efetuar averbações sem certificar-se, previamente, da autenticidade da assinatura do proprietário, bem como a identidade do adquirente. Se agiu com a devida probidade e zelo, desonerase de responsabilidade pelas transferências efetuadas (art. 925).

Conforme se pôde constatar, na dinâmica dos títulos nominativos a formalidade do registro e da averbação é de importância fundamental. Em seu texto, diz o art. 926 que um negócio ou medida judicial, pertinente aos títulos, somente produz efeitos perante o emitente e terceiros com a sua prévia averbação no livro de registro próprio. A redação se revela imprópria, pois dá a entender que a eficácia da ordem judicial fica na dependência de um ato administrativo do emitente. A norma não possui o alcance que a redação do artigo sugere. A mens legis apenas determina que os negócios, envolvendo os títulos de crédito, para produzirem efeitos em relação ao emitente ou terceiros, deverão previamente ser averbados. Quanto às medidas judiciais, a sua eficácia independe do subscritor, devendo também ser averbadas no registro do emitente. Tais ponderações são apresentadas, com acuidade, por Newton de Lucca. Referindo-se ao emitente, diz: “Deverá cumprir o tipo de registro que for determinado na decisão judicial. O que, evidentemente, é inteiramente diverso de se dizer que desse procedimento dependerá a eficácia do provimento judicial...”31 O legislador italiano, dispondo a respeito (1ª parte do art. 2.024), não se referiu à ordem judicial: “Nenhum vínculo sobre o crédito produz efeito ante o emitente ou terceiros se não resultar de uma anotação correspondente no título e no registro.”

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Há diversos documentos legislativos que disciplinam modalidades de títulos de crédito. O Código Civil dispõe apenas supletivamente sobre a matéria. Os títulos de crédito são instrumentos valiosos no mundo dos negócios, pois dão garantia e segurança ao crédito, permitindo assim as transações econômicas mais diversas. Não só por esses aspectos os títulos são importantes, mas também pela sua circularidade, que permite a transferência de créditos. ■Conceito. Consiste o título de crédito em negócio jurídico unilateral, formado por declaração expressa em documento com atributos de literalidade e autonomia, que favorece a sua circulação, gerador de obrigação em moeda ou em mercadoria. ■Caracteres. São: literalidade, autonomia, formalidade, abstratividade, declaração unilateral da vontade, cartularidade, quesibilidade, liquidez e certeza. Literalidade: o título é obrigatório pelos dados escritos que apresenta, como o valor da dívida e o vencimento. Autonomia: Com o seu poder de circular, o título pode reunir várias relações de crédito, que são autônomas. Formalidade: é negócio jurídico formal, pois deve ser expresso por escrito e assinado. Abstratividade: o título é obrigatório por si mesmo, pois, ao ser gerado, se desvincula de

sua causa. Declaração unilateral da vontade: como negócio jurídico unilateral, o título pressupõe apenas a declaração do devedor. Cartularidade: tratando-se de negócio jurídico formal, o título deve ser emitido por meio de documento, cartularmente. Quesibilidade: obrigação quesível que é, o título deve ser apresentado pelo credor ao devedor, para o adimplemento. Liquidez e certeza: Como o valor da dívida é líquido e certo, a cobrança em juízo se faz mediante execução, dispensada, pois, a fase de conhecimento. ■Disposições gerais do Código Civil. A validade do título: para ser válido, o título deve atender a todas as exigências de lei. Eventual invalidade não retira a validade do negócio jurídico subjacente. Aspectos formais do título: imprescindíveis a indicação dos direitos conferidos e a assinatura do devedor. Algumas omissões são preenchidas por presunção relativa. Assim, se omissa a data de vencimento, presume-se que o pagamento deve ser à vista. Para a não indicação do local de emissão e de pagamento, estes devem ser considerados como o do domicílio do devedor. A cártula pode ser emitida por via mecânica ou eletrônica, conforme dispõe o art. 889 do Código Civil. Imperativos de ordem pública: a ampla liberdade no mundo negocial sofre restrições advindas de imperativos de ordem pública relacionados no art. 890 do Código Civil, considerandose não escritas cláusulas relativas a juros, proibição de endosso, entre outras. Nos títulos não há assinaturas sem função. Circulação dos títulos: com o poder de circulação, os títulos de crédito podem ter a mudança na titularidade. Quanto às mercadorias, os títulos representativos são o conhecimento de frete e o de depósito. O portador do título possui a alternativa de receber a mercadoria ou transferir o título. Garantia do aval: o título de crédito pode ser avalizado e, quando isso ocorre, o avalista assume obrigação solidária ou subsidiária. O avalista, ao pagar o título, assume o direito de regresso contra o devedor. A assinatura do avalista no anverso, ao lado do nome do devedor principal, significa que é garantidor deste; se colocada no verso, deve indicar o nome do avalizado. Pagamento do título: o pagamento mediante apresentação do título libera o devedor da dívida, salvo se o faz de má-fé, ciente de que o portador não é credor. O pagamento, por qualquer motivo, pode ser feito parcialmente, quando o título ficará retido, havendo emissão de recibo à parte. ■Título ao portador. Conceito: Ao portador é o título que não indica o nome do credor. Este é quem se apresenta com o título

à época do vencimento. Objeto do título, via de regra, é a moeda, mas também pode ser a prestação de serviço, como nos bilhetes de teatro, os de passagem em rodovias ou estradas de ferro. Estes, pela carência de literalidade, são títulos ao portador lato sensu, chamados por Pontes de Miranda de signos ao portador. Transferência por tradição: A transmissão de titularidade se faz na simplicidade da entrega do título, não necessitando, pois, do endosso. Matéria de defesa: esta é bastante limitada, pois ao devedor, para se esquivar da obrigação, cabe alegar apenas a nulidade da obrigação ou alguma exceção pessoal. Perda total ou parcial do título: ocorrendo a primeira hipótese, o possuidor poderá exigir do devedor a nova cártula, ajuizando, se for o caso, a respectiva ação. Se o devedor paga a outrem de boa-fé, fica exonerado da obrigação. Se a cártula for destruída apenas em parte, o credor poderá exigir a sua substituição, assumindo as despesas. Existindo aval, o garantidor deverá assinar a nova cártula. Título à ordem: Nessa modalidade, o nome do titular do crédito figura na cártula, mas este poderá transferi-lo mediante endosso em branco, simplesmente assinando no verso. O endosso, praticável antes ou após o vencimento, pode ser em preto, quando o endossatário coloca o seu próprio nome no verso ou o de outra pessoa. O endossante somente se obriga pelo adimplemento da obrigação quando anota tal responsabilidade ao lado do endosso. Este, em qualquer situação, não admite condição. A lei não permite, também, o endosso parcial. Se eventualmente feito, será considerado inválido. Endosso-penhor, também denominado endosso-caução e endosso-garantia, se caracteriza quando o credor de um título à ordem o oferece em garantia de uma obrigação. O título à ordem, além do endosso, pode ser transferido por cessão civil que, uma vez efetivada por documento à parte, despoja o título de sua natureza cambial, não podendo, assim, ser objeto de execução judicial. Título nominativo: essa é a terceira modalidade de cambiais tratadas pelo Código Civil. Emitentes são apenas empresários e sociedades empresariais dotados de livros específicos. A condição de acionista somente é assumida quando o nome é lançado no livro Registro das Ações Nominativas. A transferência de titularidade se faz por dois modos: com a assinatura do proprietário e do adquirente em termo no livro do emitente; por endosso em preto, com indicação do endossatário, devendo o ato ser averbado no livro de registro. Os títulos nominativos podem ser convertidos em títulos ao portador ou à ordem.

____________ O vocábulo crédito possui acepção vulgar e jurídica. Na primeira, significa confiança e na segunda, o conteúdo de um direito obrigacional, do qual é titular o sujeito ativo de uma relação jurídica. A origem da palavra é latina e deriva de creditum, de credere, no sentido de ter fé,confiar. 2De acordo com a legislação brasileira, são ainda títulos de crédito: o conhecimento de depósito e warrant (Dec. nº 1.102/03), o conhecimento de frete ou transporte (Dec. nº 19.473/30), a cédula hipotecária (Decreto-Lei nº 70/66), a cédula rural e a nota de crédito rural(Decreto-Lei nº 167/67), a cédula de crédito industrial e a nota de crédito industrial (Dec.-Lei nº 413/69), a cédula de crédito à exportação enota de crédito à exportação (Lei nº 6.313/75), a cédula de crédito comercial e a nota de crédito comercial (Lei nº 6.840/80), as letras hipotecárias (Lei nº 7.684/88), a cédula de produto rural (Lei nº 8.929/94), o certificado de depósito bancário (MP nº 2.160-25/2001), a letra de câmbio imobiliário e a cédula de crédito imobiliário (MP nº 2.223/2001). Cf. Ricardo Fiúza, Novo Código Civil Comentado, ed. cit., p. 789. 3Op. cit., tomo VI, p. 244. 4Teoria Geral dos Títulos de Crédito, 1ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1943, p. 15. 5Op. cit., vol. 2, p. 236. 6Op. cit., p. IX. 7 Há quem entenda que a disciplina dos títulos de crédito, no Código Civil de 2002, destina-se aos títulos inominados ou atípicos, rompendo-se o princípio da legalidade, segundo o qual os títulos de crédito existem numerus clausus, ou seja, apenas os enumerados e regulados em lei. A este respeito, v. em Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., Títulos de Crédito, 2ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p. 35. No capítulo afeto aotítulo ao portador, há expressa disposição proibindo a emissão daquela espécie sem autorização de lei especial (art. 907). 8 Ao ser promulgado, o Código Comercial regulava os títulos de crédito pelos artigos 354 a 427, sob o título “Das Letras, Notas Promissórias e Créditos Mercantis”, objeto de revogação pela Lei nº 2.044, de 03.12.1908, que passou a disciplinar a letra de câmbio, a nota promissória e as operações cambiais. 9Op. cit., tomo VI, p. 226. 10Pelo cautio, os bancos assumiam a obrigação de efetuar a entrega de um determinado valor no prazo e lugar indicados e pelo littera cambii, transmitiam a seu correspondente, em outra cidade, a ordem de pagamento a favor de determinada pessoa ou de quem esta indicasse. 11Cf. Amador Paes de Almeida, Enciclopédia Saraiva do Direito, verbete Título de Crédito, ed. cit., 1982, vol. 73, p. 367. 12Dei Titoli di Credito, in Commentario del Codice Civile – Delle Obbligazioni – Libro Quarto, obra coordenada por Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, ed. cit., p. 4. 13Op. cit., p. 59. 14Op. cit., p. 68. 15REsp. nº 434.433/MG, 4ª Turma, Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior. Embora a ementa se refira à autonomia, a hipótese é de abstratividade: “Comercial e Processual Civil. Cheque. Investigação da causa debendi... I. A autonomia do cheque não é absoluta, permitida, em certas circunstâncias especiais, como a prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria não entregue, após fraude notória na praça, a investigação da causa subjacente e o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de ‘factoring’, que o recebeu por endosso. II. Honorários...”, julg. em 25.03.2003, publ. em 23.06.2003, p. 00378. 16 Em anotações ao art. 889 do Código Civil, José Costa Loures e Taís Maria L. D. Guimarães observam que: “O dispositivo contém regras intuitivas, elementares, aplicáveis a quaisquer negócios jurídicos que se formalizem em documento escrito, qualquer seja a forma de escrituração. Os títulos de crédito não escapam a elas, e as leis particulares que regem cada um deles explicitam tais regras, não colidentes com as que aqui estão enunciadas” (op. cit., p. 385). 1

“Títulos de Crédito Eletrônicos”, in Aspectos Controvertidos do Novo Código Civil, obra coletiva coordenada por Arruda Alvim, Joaquim Portes de Cerqueira César e Roberto Rosas e em homenagem ao Min. José Carlos Moreira Alves, ilustre membro da Comissão Elaboradora do Anteprojeto do Código Civil, convertido na Lei nº 10.406, de 10.01.2002, 1ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 481. 18Op. cit., p. 487. 19Op. cit., tomo VI, p. 230. 20REsp. nº 190.753/SP, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Barros Monteiro: “Execução. Nota promissória. Avalista. Discussão sobre a origem do débito. Inadmissibilidade. Ônus da prova. – O aval é obrigação autônoma e independente, descabendo assim a discussão sobre a origem da dívida. – Instruída a execução com título formalmente em ordem, é do devedor o ônus de elidir a presunção de liquidez e certeza...” (julg. em 28.10.2003, publ. em 19.12.2003, DJ, p. 00467). 21 Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ed. cit., vol. V, p. 211. 22A redação do art. 907 carece de aperfeiçoamento, porque a validade do título requer a previsão legal da espécie e não uma autorização para a sua emissão, como diz o texto legal. 23Tratado de Direito Privado, ed. cit., tomo 33, p. 229. 24 Op. cit., p. 804. 25Cf. Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., op. cit., p. 81. 26 De acordo com a lição de Tullio Ascarelli, em sua origem, na Itália meridional e ao final do séc. XVI, o endosso era praticado pelo banqueiro depositário, que indicava outro banqueiro para o pagamento. A prática era inversa da atual, pois quem endossava era o devedor, que designava quem deveria pagar o título. Segundo, ainda, o renomado jurista italiano, foi na França do séc. XVII que o endosso tomou a sua feição atual, passando a ser um ato do credor (op. cit., p. 307). 27 REsp. nº 448.471/MG, 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Nancy Andrighi: “... Título de crédito (nota promissória) emitido em nome da pessoa jurídica. Administrador. Excesso de mandato caracterizado. Oposição a terceiro de boa-fé. Impossibilidade. Ausência de excesso de mandato. Ônus da prova... – O excesso de mandato praticado pelo administrador da pessoa jurídica poderá ser oposto ao terceiro beneficiário apenas se ficar afastada a boa-fé deste, o que ocorre quando: (i) a limitação de poderes dos administradores estiver inscrita no registro próprio, (ii) o terceiro conhecia do excesso de mandato, e (iii) a operação realizada for evidentemente estranha ao objeto social da pessoa jurídica. – Verificada a boa-fé do terceiro, restará à pessoa jurídica exigir a reparação pelos danos sofridos em ação regressiva a ser proposta contra o administrador que agiu em excesso de mandato...” (julg. em 20.03.2003, publ. em 14.04.2003, DJ, p. 00221). 28REsp. nº 285.732/MG, 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. César Asfor Rocha: “Ação de indenização. Danos morais e materiais. Protesto indevido de duplicata paga no vencimento. Banco endossatário. Endosso-mandato. Ciência do pagamento. Legitimidade passiva. O banco endossatário, ainda que por endosso-mandato, que, advertido do pagamento da duplicata, leva o título a protesto, tem legitimidade passiva para ação de indenização pelo dano experimentado pela sacada, relativamente aos efeitos do ato indevido” (julg. em 05.12.2002, publ. em 12.05.2003, DJ, p. 00304). 29Op. cit., p. 401. 30Op. cit., p. 303 31Op. cit., p. 316. 17

RESPONSABILIDADE CIVIL

OBRIGA ÇÕO DE INDENIZAR Sumário: 229. Considerações prévias. 230. Obrigação de indenizar.

229.CONSIDERAÇÃES PRÉVIAS A responsabilidade civil é um dos temas mais importantes da Jurisprudentia e fonte de rica e extensa literatura, nacional e estrangeira. Para a sua melhor compreensão, o intérprete há de recorrer, necessariamente, à valiosa contribuição dos precedentes judiciais. O tema conserva permanente atualidade e oferece sempre renovados ângulos de enfoque, pois a previsão legislativa é extremamente abstrata, cabendo ao intérprete o estudo do enquadramento dos casos concretos nos modelos normativos. Dir-se-á que é função diuturna do aplicador, todavia, esta se desenvolve em nível de maior profundidade, pois a responsabilidade civil extracontratual centraliza-se, basicamente, no conceito amplo e abstrato de ato ilícito, definido no conjunto dos artigos 186 a 188 do Código Civil. Infere-se que um dos pressupostos fundamentais à compreensão do tema sub examine é a noção de ato ilícito, objeto de anterior estudo.1 Como se verá, a obrigação de indenizar não deriva exclusivamente da prática de ato ilícito, que requer a culpa do agente como elemento subjetivo da conduta. O art. 927, parágrafo único, do Códex, admite o dever de reparação, independentemente de culpa, em casos especificados em lei, e quando o dano decorrer de atividade geradora de risco. A responsabilidade civil se subdivide em contratual e extracontratual ou aquiliana. Dá-se a primeira, quando a conduta antijurídica, omissiva ou comissiva, descumpre obrigação derivada de contrato. A regra violada pode localizar-se em convenção das partes ou no instituto jurídico. O essencial é que entre o agente responsável e o prejudicado haja um vínculo contratual. Se o inquilino, descumprindo a obrigação de conservar o imóvel alugado, provoca a sua deterioração, torna-se responsável pela reparação dos danos. A responsabilidade, in casu, é contratual. As consequências práticas do ilícito podem estar prefixadas em cláusula do contrato ou simplesmente no ordenamento jurídico. Quando o ofensor provoca dano ao ofendido, sem violar obrigação contratual, tem-se a responsabilidadeextracontratual ou aquiliana. As

partes podem estar enlaçadas por um vínculo contratual, mas a obrigação violada é de ordem geral. Se o inquilino, ao tratar com o senhorio sobre interesses da locação, ofende-o moralmente, não obstante a existência de contrato, a responsabilidade é extracontratual. A obrigação de reparar o dano causado não se guia por cláusula contratual, nem por regra prevista no instituto da locação, mas por preceito de ordem geral, estabelecido no Código Civil, arts. 927 usque 954. As duas espécies de responsabilidade sujeitam-se a princípios diversos. No tocante à prova, se a parte contratual descumpre uma obrigação, presume-se a sua responsabilidade, cabendo-lhe comprovar a inexistência de culpa, demonstrando a ocorrência de caso fortuito ou força maior, como anota Alberto Trabucchi. Tratando-se de contrato bilateral, poderá afastar a responsabilidade com fundamento no princípio exceptio non adimpleti contractus. Se o dano causado é extracontratual, a presunção não milita contra o agente acusado. Cabe ao ofendido a prova dos fatos e da culpa do agente, sendo esta exigível.2 Como se depreende, também, é necessária a distinção entre inadimplemento imputável e não imputável. O primeiro é o decorrente de culpa e implica a responsabilidade do agente; o segundo, pelo contrário, exclui a responsabilidade. O inadimplemento imputável, contratual ou não, tem por pressuposto, de acordo com Massimo Bianca,“la certezza dell’obbligazione”.3 A fundamentação moral da responsabilidade civil extracontratual, também denominada aquiliana, está na praecepta iuris de Justiniano alterum non laedere (não lesar a outrem). Os sistemas jurídicos coordenam as condutas interindividuais, estabelecendo limites, para que sejam intangíveis o patrimônio, a liberdade e a vida de todos. Ora, quem pratica ação antissocial, atentando contra esses valores básicos, há de responder por seus atos, tanto quanto possível com o retorno da situação ao statu quo ante. Quando o mal infligido é irreversível, como na hipótese de alguém ofender a honra ou destruir coisa infungível alheia, a reparação realiza-se pela fórmula substitutiva da indenização pecuniária. Tradicionalmente associa-se a responsabilidade extracontratual à prática de ato ilícito que, no dizer de Bianca, “é o fato lesivo de interesse juridicamente tutelado na vida de relação”.4 O ato ilícito se compõe, necessariamente, de: a) conduta do agente; b) culpa ou dolo; c) dano injusto; d) relação de causa e efeito entre a conduta e o dano. O estudo desenvolvido no primeiro volume deste Curso de Direito Civil, sobre ato ilícito, dispensa-nos da abordagem de cada um destes elementos. Enquanto a teoria subjetiva funda a responsabilidade civil na culpa ou dolo, a teoria objetiva, sensível à causa da vítima, especialmente à sua dificuldade em provar o elemento subjetivo da ação em determinados tipos de ocorrência, desvinculou a obrigatoriedade da reparação de danos ao animus do agente. É uma concepção consideradatecnicista e que se caracteriza, na lição de

Massimo Bianca, com “o repúdio da culpa como fundamento da responsabilidade civil...”5 Incluído o presente tema em volume da Parte Especial das Obrigações, seu estudo não comporta a amplitude que as obras específicas dispensam, cabendo então ao expositor oferecer, ao meio acadêmico, uma síntese dos principais aspectos legislativos e doutrinários que o instituto contém, mesmo porque o volume 7 deste Curso é dedicado inteiramente à responsabilidade civil. 230.OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR 230.1.Causa eficiente Nas relações extracontratuais, a obrigação de indenizar nasce quando o agente, pela prática de ato ilícito, provoca dano a outrem. Este é o princípio básico, estabelecido no caput do art. 927 do Código Civil. A reparação, a que se sujeita o infrator, consiste em tornar a vítima indene, ou seja, livre de prejuízo. Isto se obtém, quando possível, pelo retorno da situação ao statu quo ante. Assim, se uma pessoa destrói a coisa móvel de outrem, a reparação deverá consistir na entrega de uma outra com iguais características. Nem sempre a indenização se reveste de tal simplicidade. A Lei Civil, especialmente pelos artigos 944 a 954, define as normas aplicáveis e que serão objeto de nosso estudo, ainda no presente capítulo. O legislador brasileiro não adota, rigidamente, a teoria subjetiva da responsabilidade, pois no parágrafo único do art. 927 prevê a indenização independentemente de culpa.6 Tal obrigatoriedade é possível em duas hipóteses: a) quando a lei especificamente o determinar, consideradas as condições da ocorrência, suas peculiaridades e circunstâncias; b) se a atividade ou o engenho causador da lesão, por sua natureza, constituir uma ameaça, risco ou perigo para os direitos de outrem. Quando prevalecer a responsabilidade objetiva – que prescinde do elemento culpa –, à vítima caberá apenas o ônus de provar: a) o dano sofrido; b) o fato; c) o nexo de causalidade entre o fato e o dano. Se, diversamente, a responsabilidade for subjetiva, adicionalmente deverá a vítima provar a culpa do agente, ou seja, que o fato foi provocado por dolo ou culpa (imprudência, negligência ou imperícia). Na busca de melhores recursos de vida, a fim de atender a sua ânsia de progresso e bem-estar, o homem introduz fatores de risco no cotidiano e se conforma em viver e conviver em um mundo envolto em perigos de toda ordem. Em seu espírito ambicioso e aventureiro, nada impede a busca de benefícios que a ciência e a técnica lhe acenam, ainda que o acesso seja perigoso, inseguro. O mais grave é que os riscos nem sempre são perceptíveis. As agressões de toda ordem ao meio ambiente, provocadas pelas múltiplas formas de poluição, de contaminação dos alimentos, geram

lesões inicialmente imperceptíveis e de gradativa destruição da saúde. Algumas drogas são legalmente permitidas, embora o seu caráter nocivo, pois de um lado induzem a dependência e, de outro, contêm o poder de destruição progressiva. Além destes fatos geradores de danos, há os derivados da construção civil, da indústria em geral, dos transportes, das redes de distribuição de energia elétrica, além de engenhos ligados às usinas em geral e às nucleares em especial. Relativamente aos danos oriundos de todas estas fontes, a teoria subjetiva se revela impotente para garantir às vítimas o direito à devida reparação. Daí a importância do parágrafo único do art. 927, que permite a reparação, independente de culpa, nas hipóteses assinaladas. À vista do avanço alcançado no plano legislativo, segundo Carlos Alberto M. Direito e Sérgio Cavaliéri Filho:“Provados o dano e o nexo causal exsurge o dever de reparar, independemente de culpa. O causador do dano só se exime do dever de indenizar se provar a ocorrência de alguma das causas de exclusão do nexo causal: caso fortuito, força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro.”7 230.2.Responsável pela indenização A obrigação de reparar é de quem provoca o dano. Em se tratando de incapaz, em primeiro lugar respondem os seus responsáveis, que têm o dever de orientá-lo e de controlar a sua atividade, permitindo-lhe apenas a liberdade vigiada. Caso o responsável não tenha posses, mas o incapaz possua recurso patrimonial, a este caberá o ressarcimento. Ao decidir neste sentido, o juiz terá liberdade para atender às exigências do caso concreto, podendo diminuir ou até mesmo deixar de conceder a indenização, caso esta possa comprometer as condições de vida do incapaz ou de seus dependentes. É o que dispõe o art. 928, que se inspirou diretamente no art. 489 do Código Civil português. A responsabilidade atribuída ao incapaz, embora subsidiária, quebra a harmonia do sistema, na medida em que, partindo do princípio de que indeniza apenas quem pratica ato ilícito e este se configura mediante culpa ou dolo, ora, sendo o incapaz desprovido do elemento volitivo, como imputar-lhe a obrigação de ressarcir os danos causados a terceiro? O legislador colocou-se sensível à vítima, entendendo que esta deva ser ressarcida. Na incômoda posição de optar entre tornar a vítima indene e não responsabilizar o incapaz, o legislador forneceu uma solução condicionada, confiando ao juiz o critério de justa avaliação das condições do incapaz e de seus dependentes. O recurso à equidade está de acordo com a filosofia que orienta o Código Civil, que é de proporcionar ao juiz, sem comprometer o valor segurança jurídica, modelos abertos, adaptáveis às peculiaridades dos casos concretos.

Embora não configure ato ilícito a lesão ou dano causados em estado de necessidade (“a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo iminente”), desde que não excedidos os limites do indispensável, o autor da ação responderá civilmente pelos danos causados, caso a pessoa lesada ou o dono da coisa não forem culpados do perigo.8 Se este foi provocado por terceiro, haverá o direito de regresso. No campo das provas, então, o autor do dano, pretendendo esquivar-se por completo da responsabilidade, deverá demonstrar a culpa da pessoa lesada ou do dono da coisa. Não sendo o caso, haverá de indenizar a vítima e, sendo de terceiro a culpa, contra este deverá desenvolver, posteriormente, a prova da responsabilidade. Ao ser acionado, o autor do dano poderá optar por denunciar à lide o terceiro, a fim de simplificar os procedimentos, alcançando o regresso no mesmo processo. Se esta providência não foi tomada, poderá acionar o terceiro, em ação própria, a fim de reaver o quanto desembolsou. O direito de regresso é cabível, ainda, na hipótese de o autor haver praticado a conduta em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido. É a dicção dos artigos 929 e 930 da Lei Civil. Na hipótese de o dano ser causado por produtos comercializados, a responsabilidade é da empresa, de acordo com o disposto no art. 931. Por seu turno, o Código de Defesa do Consumidor prevê a hipótese de danos causados aos consumidores por defeitos da coisa. A reparação dos danos caberá ao responsável, independentemente de culpa, consoante a previsão do art. 12. A matéria é amplamente considerada nessa lei especial (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990), no tocante à variedade de danos e de sua respectiva responsabilidade. O Enunciado 378, elaborado pela Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, dispõe: “Aplica-se o artigo 931 do Código Civil (“ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”), haja ou não relação de consumo”. Os danos provocados por incapazes, consoante a previsão do art. 928, são absorvidos por seus responsáveis. O art. 932 prevê a responsabilidade dos pais, desde que disponham da guarda de seus filhos. A hipótese não alcança, portanto, os filhos menores emancipados, pois estes não permanecem sob a autoridade dos pais. O Código Civil italiano optou por mencionar expressamente a exclusão. O Enunciado 450 elaborado pela Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal dispõe: “Considerando que a responsabilidade dos pais pelos atos danosos praticados pelos filhos menores é objetiva, e não por culpa presumida, ambos os genitores, no exercício do poder familiar, são, em regra, solidariamente responsáveis por tais atos, ainda que estejam separados,

ressalvado o direito de regresso em caso de culpa exclusiva de um dos genitores”. Igualmente, os tutores e os curadores são responsáveis por atos dos pupilos e curatelados. Tais hipóteses, elencadas, respectivamente, nos incisos I e II, tipificam a responsabilidade in vigilando. Cumpria a tais responsáveis o acompanhamento e a proteção dos incapazes. A vítima dos danos deverá provar, tão somente, a conduta dos incapazes, os prejuízos sofridos e o nexo de causalidade. Os responsáveis se obrigam, independentemente de culpa pessoal, uma vez comprovados aqueles três elementos. O empregador ou o comitente responsabiliza-se nas mesmas condições por danos provocados por seus empregados, serviçais ou prepostos, no desempenho de suas funções, enquanto os donos de hotéis e análogos, inclusive estabelecimentos que abriguem educandos, pelos atos de seus empregados e moradores. As duas hipóteses – empregadores e donos de hotéis e análogos – retratam a responsabilidade in eligendo, exclusive a que diz respeito ao abrigo de estudantes, que é de natureza in vigilando. O empregador e o dono de hotéis e análogos têm direito de regresso, respectivamente, contra os empregados e moradores, podendo, ainda, denunciá-los à lide no processo em que figuram como réus, salvo se optarem por uma ação a ser ajuizada posteriormente. As duas hipóteses de responsabilidade constam nos incisos III e IV. O artigo em estudo contém ainda uma outra previsão de responsabilidade: a de quem obtém vantagem, gratuitamente, de produto de crime. Este responderá, independentemente de culpa, na proporção de seu proveito. A Lei Civil não confere direito de regresso se o dano for causado por descendente incapaz, absoluta ou relativamente. Se o empregado ou morador da hospedaria, causador do dano a terceiro, for incapaz e filho, neto, bisneto ou tetraneto do empregador ou proprietário, este, após ressarcir os prejuízos causados à vítima, não terá direito de regresso contra seu descendente. Caso este, todavia, seja plenamente capaz, ficará sujeito ao regresso. É a hipótese prevista no art. 934 da Lei Civil. 230.3.Responsabilidade civil e criminal Por um mesmo fato alguém poderá responder civil e criminalmente. Na primeira esfera, gravita o interesse privado; na segunda, o público. Pela ação civil a vítima busca a reparação pelo dano sofrido, seja de ordem patrimonial ou moral; pela criminal, o Estado visa a reprimir a conduta que atinge indiretamente a sociedade. A ação civil pode ser ajuizada antes, durante ou posteriormente ao procedimento criminal, embora o art. 63 do Código de Processo Penal se refira ao ajuizamento daquela após o trânsito em julgado da sentença condenatória. O parágrafo único, do art. 64, deste Estatuto, permite ao juiz da ação civil a suspensão do processo, até o

julgamento definitivo da ação criminal. Pelo art. 65 do Código de Processo Penal, a sentença criminal que reconhecer a prática do fato sob o estado de necessidade, legítima defesa,estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito, faz coisa julgada no cível. Dispõe o art. 935 do Código Civil que a responsabilidade civil é independente da criminal, mas veda a discussão sobre a existência do fato e sobre a sua autoria, quando estes lograram decisão na esfera criminal. Se alguém, todavia, foi absolvido criminalmente por ausência de prova, nada obsta que seja condenado na ação civil, pois não haverá contradição entre as duas sentenças. Se o decisum criminal pode influenciar o civil, a recíproca não é verdadeira, consoante preleciona José de Aguiar Dias: “... em regra, a instância cível é muito menos exigente que a jurisdição criminal. Se o fato gerador da responsabilidade criminal e da responsabilidade civil é um só, o Direito Penal, para aplicar suas sanções, se atém a padrões muito mais rigorosos, ao passo que o Direito Civil, partindo de pressupostos diversos, considera precipuamente o dano e a necessidade jurídico-política de sua reparação.”9 Donde se conclui que uma sentença cível, condenatória ou de improcedência, não impede, posteriormente, sentença de qualquer conteúdo no âmbito criminal. Na prática, os juízes cíveis, estando em andamento o procedimento criminal, optam por suspender o feito, inclusive para colher, daquela outra fonte, subsídios probatórios. Com a Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, que alterou, entre outras disposições, a do art. 387 do Código de Processo Penal, cabe ao juiz criminal, ao prolatar sentença condenatória, fixar valor mínimo para a reparação de danos sofridos pela vítima. Com o trânsito em julgado da sentença no tocante ao item da indenização, o interessado poderá requerer a execução desta parte do decisum perante o juízo cível. Se apenas o item da sentença, pertinente à condenação criminal, for objeto de recurso, o relativo ao valor mínimo fixado para a reparação fará coisa julgada. A estipulação do valor da reparação constitui um dos efeitos da sentença criminal condenatória. Ao juiz compete definir o quantum debeatur independentemente de requerimento da parte interessada. A fixação do valor mínimo não impede que a vítima, ou seus sucessores, insatisfeitos com a cifra estipulada, ingressem no juízo cível, pleiteando a complementação que lhes parecer devida. 230.4.Danos provocados por semoventes e coisas Quem possui animais deve ter o cuidado de mantê-los sob guarda e vigilância, de tal forma que não provoquem danos às pessoas. Na literatura antiga, a atenção maior era voltada para os animais soltos nas estradas, que

colocavam em perigo os veículos em movimento. Hoje, presença maior na mídia são as notícias de pessoas vitimadas por ataques de cães bravios, especialmente de determinadas raças, que deformam, inutilizam, quando não matam, em plena zona urbana, nas calçadas e praças. Além do aspecto criminal, que é relevante e deve ser apurado, sujeita-se o proprietário à indenização pelos danos causados, salvo se comprovar a culpa exclusiva da vítima ou a ocorrência de força maior. Esta é a prescrição do art. 936 da Lei Civil. Observe-se que não é a vítima quem tem o ônus da prova, pois cabe ao proprietário do animal a comprovação de que aquela foi culpada, por imprudência ou negligência, pelo fato ocorrido. Existe, portanto, uma presunção juris tantum de culpa do proprietário do animal, a qual poderá ser por ele elidida, se for o caso.10 São comuns, também, acidentes provocados por quedas de componentes de edifício ou construção. Neste caso, quem responde é o proprietário, que tinha a obrigação de evitar a causa. Em se tratando de prédio em condomínio, a responsabilidade é solidária, consoante observação de João Luiz Alves e à vista do teor do art. 942 do atual Códex, que consagra francamente a teoria objetiva.11 A responsabilidade, todavia, fica condicionada à necessidade manifesta de reparos, de acordo com o texto do art. 937, que reproduz o art. 1.528 do Código Beviláqua. Se, em concreto, a culpa for do construtor, haverá o direito de regresso. Ainda que o imóvel esteja alugado, o responsável é o seu proprietário. Não importa, outrossim, que à época de sua aquisição o prédio já se encontrasse necessitando de reparos. Esta ilação é lógica, embora tenha suscitado acórdão do Supremo Tribunal Federal.12 Com o pleito de indenização, o requerente há de provar o estado anterior do prédio, a manifesta necessidade de reparos, a queda, além do dano sofrido e o nexo de causalidade. O preceito se enquadra na culpa in vigilando. Para os fins de aplicação do art. 937, considera-se edifício a construção incorporada ao solo, não sendo o caso, portanto, de barracas, tendas, quiosques, tribunas, como assinala Cunha Gonçalves; todavia, entendo que eventual queda ou ruína procedente destas construções mobiliárias induz à aplicação do preceito por analogia.13 Hipótese semelhante à estudada é a prevista no art. 938 e relativa aos objetos caídos ou lançados dos edifícios. Responsável por eventuais danos é o morador, independentemente da condição em que ali se instala. Pode ser proprietário, mas também inquilino, comodatário, quem, enfim, more no imóvel. A responsabilidade é objetiva, sendo irrelevante a ocorrência ou não de culpa. Se o imóvel integra um edifício, não se sabendo de onde partiu o objeto a responsabilidade será do condomínio. Tal critério, que segue também a teoria objetiva, desconsiderando o elemento culpa, se aplica em qualquer tipo de condomínio, seja de apartamentos, salas, lojas ou de natureza mista. Daí, como lembra José Costa Loures, os condomínios

tomarem a iniciativa de celebrar contrato de seguro de responsabilidade civil.14 A regra do art. 938 se origina do Direito Romano: “Também aquele de cuja habitação, própria, arrendada ou emprestada, se houver lançado alguma coisa de modo que prejudique alguém, entende-se que está obrigado como por delito: mas não se lhe reputa obrigado propriamente por um delito, porque no mais das vezes se obriga por culpa de outro, seja seu escravo ou filho.”15 230.5.Cobrança irregular de dívida Não satisfeito o crédito na época prevista, pode o credor ajuizar a ação de cobrança, de acordo com o rito previsto. Antes do vencimento, o pleito judicial se justifica apenas nos casos em que a lei ou o contrato o autorizem. O art. 333 prevê as hipóteses de antecipação do débito. Caso o reus credendi ingresse em juízo extemporaneamente com a cobrança, dispõe o art. 939 do Código Civil tríplice punição: a) o vencimento se postergará por igual tempo ao da antecipação; b) embora estipulados, não incidirão juros no período correspondente entre a cobrança indevida e o vencimento; c) as custas processuais deverão ser pagas em dobro. Carvalho Santos, em comentários à norma correspondente do Código Bevilaqua (art. 1.530), sustentou a tese de que as consequências previstas se aplicam apenas quando houver malícia do credor.16 A jurisprudência segue esta orientação, sob o argumento de que, não fora assim, os credores em alguns casos ficariam inibidos de exercer o seu direito de ação. Há vozes discordantes, todavia, que ressaltam a dificuldade de se provar a má-fé do credor. A Lei Civil considera a prática um ato ilícito e as penas previstas constituem uma prefixação da indenização devida. Caso a cobrança extemporânea provoque danos ao devedor, a este assistirá, ainda, o direito de reparação. Disposição semelhante encontra-se no art. 940, que prevê a cobrança de dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalva do quantum recebido, excetuados os casos de prescrição. Para a primeira hipótese, a pena prevista é de pagamento em dobro da quantia cobrada; para a segunda, o equivalente ao exigido. A disposição em foco não se aplica, por analogia, quando o pleito se apresentar em ação de prestação de contas A hipótese é de pena civil e que também tem por pressuposto a má-fé do litigante. É possível, também, o pleito indenizatório, caso a cobrança provoque perdas e danos. Batista Martins figura entre os juristas – minoria – que não exigem a prova de má-fé: “Não me parece que possa haver dúvida quanto à desnecessidade da prova de má-fé. O abuso caracteriza-se, nesses casos, pela anormalidade do exercício do direito. O erro será inescusável, porque o litigante, agindo à la légère, sem as precauções que se costumam impor

os homens medianamente prudentes, violou a ordem jurídica, lesando interesses de terceiros.”17 Caso o litigante, nas hipóteses tratadas nos artigos 939 e 940, desista da ação antes de contestada a lide, não se aplicarão as penas civis estipuladas. Em todo caso, ocorrendo danos, estes serão suscetíveis de reparação mediante ação própria. É a dicção do art. 941 da Lei Civil. A oportunidade de desistência situa-se no interregno da propositura da ação e peça de resistência. Quanto ao pedido de aplicação das penas civis, entendem Carlos Alberto M. Direito e Sérgio Cavaliéri Filho que pode ser apresentado tanto em reconvenção, quanto em ação própria. Para os autores, não seria possível no bojo da contestação.18 Se a relação entre as partes for de consumo, aplicável a regra do art. 42, parágrafo único, do estatuto próprio. Cobrado indevidamente, o consumidor faz jus, além do direito à repetição do indébito, pelo dobro do que pagou em excesso, à correção monetária e a juros legais. Tais penas não se aplicam caso o fornecedor comprove a ocorrência de engano justificável. 230.6.Os bens do responsável O patrimônio do devedor, como se sabe, é uma garantia do crédito. O princípio se aplica à obrigação de indenizar. Dispõe o art. 942 que os bens do responsável pelo dano sujeitam-se a satisfazer a dívida assumida. Embora a amplitude do texto, a interpretação há de ser restritiva, para abranger apenas os bens in commercium. Os chamados bens de família não respondem por dívidas, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 3º, da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990, e arts. 1.715 e 1.716 do Código Civil. Ordinariamente, condenado o autor do dano e não pago o valor da indenização fixado na sentença, ocorre a penhora de bens com os quais o crédito da vítima deverá ser satisfeito. Nota-se que a disposição, ora analisada, não contém nada de especial, apenas enuncia um comando aplicável à generalidade das obrigações. O aludido art. 942 acrescenta: a) havendo mais de um responsável, todos respondem solidariamente; b) os coautores respondem solidariamente com os autores; igualmente, as pessoas designadas no art. 932. Quanto a esta última disposição, há de ser aplicada em harmonia com a norma do art. 928, ou seja, em nenhuma hipótese os bens de incapazes serão utilizados em indenização com prejuízo à sua subsistência e à de seus dependentes.19 230.7.A sucessão do ofensor e do ofendido Tanto a responsabilidade do autor do dano, quanto o direito da vítima, são transmissíveis aos respectivos herdeiros. Falecendo qualquer dos protagonistas, seus herdeiros serão partes legítimas para figurar na relação

jurídico-processual, seja como participantes originais ou em substituição. É a dicção do art. 943 do Código Civil. Reconhecido o direito à indenização, os herdeiros do devedor se obrigam no limite das forças da herança e proporcionalmente aos seus quinhões, à vista do disposto nos artigos 1.792 e 1.997 do Códex. Quando a indenização se refere a danos morais sofridos, já iniciada a ação processual, é induvidável o direito de os herdeiros da vítima virem a sucedê-la. Divergem os juristas quanto à possibilidade de os herdeiros ajuizarem tal tipo de ação. A este respeito, Carlos Alberto M. Direito e Sérgio Cavaliéri Filho prelecionam: “Acreditamos que acolher a transmissibilidade também para o dano moral é a orientação que está de acordo com o dispositivo. Todavia, a nosso pensar, diante da peculiar natureza do dano moral, é necessário que o lesado tenha, de alguma forma, manifestado o seu sentimento nessa direção, quer dizer, tenha o falecido deixado sinal de sua indignação com relação ao fato invocado pelos herdeiros para o ajuizamento da ação...”20

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Considerações prévias. O mundo do Direito está comprometido com o valor justiça e este implica o equilíbrio na balança, não só entre o que se dá e o que se recebe, como também entre o dano e a correspondente indenização. Esta pressupõe a prática de ato ilícito, definido no art. 186 do Código Civil. Quem provoca danos materiais ou morais a outrem assume a responsabilidade de indenizá-lo. A responsabilidade civil se desdobra em: contratual e extracontratual. A primeira, como a terminologia revela, decorre de descumprimento de obrigação contratual, devendo a medida do ressarcimento ser a prevista em cláusula ou em disposições do ordenamento jurídico; a segunda, também chamada aquiliana em que o dano não resulta de vínculo contratual, a medida da indenização deve ser apurada em consonância com os arts. 927 a 954 do Códex. ■Remissões. O tema, ora em estudo, é abordado parcialmente na Parte Geral deste Curso, no capítulo afeto aos atos ilícitos e, amplamente, no último volume, dedicado à Responsabilidade Civil. ■Obrigação de indenizar. Causa eficiente: tratando-se de responsabilidade extracontratual, os critérios básicos se encontram no art. 927. De modo geral, a obrigação de indenizar existe apenas quando o agente pratica o ato mediante culpa, tomada esta em sentido amplo: dolo, negligência, imprudência ou imperícia. É a teoria subjetiva da responsabilidade. Há hipóteses em que se dispensa a culpa, como prevê o parágrafo

único daquele artigo: a) quando a lei, para o caso concreto, assim dispuser; b) quando o engenho causador constitui um risco ou ameaça para os direitos de outrem. Em tais hipóteses o legislador adota a teoria objetiva. ■Responsável pela indenização. Este deve ser o causador do dano. Se incapaz, em regra é o seu responsável (responsabilidade in vigilando), mas, se este carece de recursos e o alieni iuris dispuser, a indenização se fará com o patrimônio deste e segundo o critério do juiz. Se o causador do dano ou lesão agiu em estado de necessidade, responderá se a vítima ou dono da coisa não forem culpados, mas com direito de regresso, se for o caso. Quando o dano decorre de produtos comercializados, quem responde é a empresa. Para os danos causados por empregados, com fundamento na responsabilidade in eligendo, responde o empregador. ■Responsabilidade civil e criminal. A conduta antijurídica pode caracterizar, ao mesmo tempo, o ilícito civil e o criminal. Nesse caso, o agente responsável se sujeitará a dois procedimentos. As ações podem tramitar paralelamente, mas o juiz do cível tem a faculdade de suspender o processo até a decisão final na esfera criminal. Com a Lei 11.719/2008, o juiz criminal pode fixar o valor mínimo da indenização, o que não impede o pleito civil. ■Danos provocados por semoventes. Os primeiros são causados por animais, geralmente em estradas, ou por cães ferozes em situações as mais diversas. Responsável é o dono do animal, salvo se a culpa for exclusiva da vítima ou se o dano for provocado por força maior. A culpa é in vigilando. Nessas duas causas a prova deverá ser do dono do animal. ■Danos provocados por coisas. Estes ocorrem, geralmente, por quedas de objetos de unidades condominiais ou de material de construção. Se a coisa caiu ou foi lançada de unidade condominial, a responsabilidade por danos, que é objetiva, é do morador. Se não se identificou a unidade de onde a coisa caiu, a responsabilidade é do condomínio. ■Cobrança irregular de dívida. Ocorre essa hipótese quando o credor, sem razão justificada em lei ou em contrato, ingressa em juízo com a cobrança, caso em que se sujeitará às punições: a) o vencimento se adiará pelo tempo de antecipação da cobrança; b) não incidência de juros, embora possam estar previstos em contrato, no período compreendido entre a cobrança e o vencimento; c) custas em dobro. Se a cobrança causar danos, haverá direito à indenização. Penalidades há, também, para a

cobrança de dívida paga; se integralmente, a devolução será em dobro; se em parte, sem ressalva da quantia recebida, o equivalente à cobrança. Se a cobrança indevida provocar danos, caberá indenização. As penas não serão exigíveis, se houver desistência da ação antes da contestação. ■Os bens do responsável. Estes respondem pela dívida do responsável pelo dano, mas apenas os que se encontram no comércio. Se mais de um for responsável, todos respondem solidariamente. Bens de incapazes não garantem a dívida se com o pagamento houver comprometimento de sua subsistência e a de seus dependentes. ■A sucessão do ofensor e do ofendido. Com a morte de um destes no curso de uma ação de reparação de dano, os herdeiros o substituem na proporção de seus quinhões. Divergência há quanto à possibilidade de os herdeiros ajuizarem ação de indenização por danos morais, após a morte do ofendido. ____________ Sobre o tema ato ilícito, v. o 1º volume deste Curso de Direito Civil, capítulo XXII. Op. cit., tomo I, p. 220. 3Diritto Civile – La Responsabilità, 1ª ed., Milano, Giuffrè Editore, 2002, vol. 5, p. 4. 4Diritto Civile – La Responsabilità, ed. cit., vol. 5, p. 532. 5Diritto Civile – La Responsabilità, ed. cit., vol. 5, p. 538. 6O Código Civil de 1916 adotou a teoria subjetiva, influenciado pelo Code Napoléon, para o qual não havia responsabilidade civil sem a culpa provada ou presumida. O Code, por seu lado, inspirou-se nas lições de Domat (Lois Civiles – Livre VIII, Sect. II, art. 1), cf. N. Jacob e Ph. Le Tourneau, La Responsabilité Civile, 1ª ed., Paris, Dalloz, 1972, tomo I, p. 3. 7Comentários ao Novo Código Civil, coleção coordenada por Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2004, vol. XIII, p. 11. 8Regina Beatriz T. da Silva exemplifica uma das hipóteses do art. 929: “... motorista de um veículo, dirigindo com o cuidado necessário, para não atropelar um pedestre que atravessa inopinadamente a rua, projeta seu carro sobre outro veículo. O ato do motorista justifica-se plenamente, mas, já que o proprietário do veículo abalroado não foi o causador do perigo, terá direito a indenização, a ser paga pelo autor do dano, sendo que este último terá direito regressivo contra o terceiro...” (Novo Código Civil Comentado, coordenado por Ricardo Fiúza, op. cit., p. 825). 9Da Responsabilidade Civil, 9ª ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1994, vol. II, p. 830. 10Importante e antigo acórdão da 1ª Câm. Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo, de 09.06.1953 e relatado pelo Des. Amorim Lima, Ap. Cível nº 63.030, apreciou inusitado e curioso fato ocorrido no centro da pauliceia, do qual se transcreve um trecho do relatório: “... O réu, instituição circense de propriedade de P. E. e P. F., com intuito de atrair concorrência aos espetáculos da temporada, promoveu uma passeata de cinco elefantes no centro da cidade de S. Paulo. Os animais, por qualquer motivo, brigaram entre si, ou se assustaram, subindo sobre os passeios e abalroando uma grande montra de vidro da “Casa dos Presentes”, de propriedade da autora. Ante o impacto, estilhaçouse a vitrina, ficando reduzida a cacos a maior parte dos objetos expostos. Em defesa, alega o réu não lhe tocar culpa alguma pelo enfurecimento dos animais, pois foi provocado por terceiros que lançaram sobre eles bombas juninas, sendo mesmo de se 1 2

acreditar que alguém tivesse puxado pela cauda de uma elefanta. O Dr. Juiz de Direito, acolheu a defesa, e absolveu o réu, julgando demonstrado o caso fortuito previsto no art. 1.527, nº IV, do Código Civil (hoje, art. 936, in fine). A sentença não pode, todavia, subsistir. Em primeiro lugar, porque não está apoiada nas provas dos autos, mas em presunções decorrentes do noticiário da imprensa. Em seguida, porque se trata da obrigação decorrente de um gênero de culpa aquiliana; e, na culpa dessa natureza, uma nesga de culpa, uma culpa levíssima obriga a indenizar. É verdade dita e redita, desde os prístinos tempos do Direito Romano. In lege Aquilia et levissima culpa venit...” (cf. Alceu C. Fernandes, op. cit., vol. IV, p. 362). 11Op. cit., vol. 2, p. 572. 12V. em Alceu C. Fernandes, Repertório de Jurisprudência do Código Civil, coleção coordenada por Eryx de Castro, ed. cit., vol. IV, p. 371. 13Cf. Alceu C. Fernandes, op. cit., p. 373. 14 Op. cit., p. 409. 15“Item is, ex cuius coenaculo, vel proprio ipsius, vel conduto, vel in quo gratis habitabat, deiectum effusumve aliquid est, ita ut alicui noceretur, quasi ex malefício obligatus intelligitur: ideo autem non proprie ex malefício obligatus intelligitur, quia plerumque ob alterius culpam tenetur, aut servi, aut liberi” (Instituta, Livro IV, tít. VI, § 1º). 16 Código Civil Brasileiro Interpretado, ed. cit., vol. XX, p. 341. 17Trecho transcrito em acórdão relatado pelo Min. Waldemar Falcão, Rec. Extraordinário, nº 3.755, cf. Alceu C. Fernandes, op. cit., p. 376. 18Op. cit., p. 303. 19A este respeito, v. a sugestão legislativa apresentada por Regina Beatriz T. da Silva, em Novo Código Civil Comentado, op. cit., p. 838. 20Op. cit., p. 329.

INDENIZAÇÃO Sumário: 231. Generalidades. 232. Extensão do dano e grau da culpa. 233. Culpa concorrente. 234. Obrigações contratuais. 235. Reparações em caso de homicídio. 236. Lesão ou ofensa à saúde. 237. Profissionais da área de saúde e indenização. 238. Danos por usurpação ou esbulho. 239. Danos por ofensas morais. 240. Ofensa à liberdade pessoal.

231.GENERALIDADES Assentado que a consequência da prática danosa é a obrigação de reparar os prejuízos, morais ou patrimoniais, cumpre a análise dos critérios a serem observados na indenização. O Código Civil cuida da matéria nos artigos 944 a 954, predominantemente sob a ótica da responsabilidade extracontratual, dedicando alguma atenção à derivada de inadimplência contratual (arts. 946 e 947). A responsabilidade civil envolve, fundamentalmente, a temática: quando cabe a reparação; quem se responsabiliza; ecomo tornar indene a vítima. No capítulo anterior, cuidamos dos primeiros dois aspectos, correspondentes aos artigos 927 a 943 do Código Civil. Sob a rubrica indenização, cuida-se dos princípios e normas que visam a satisfazer o crédito de quem sofreu os danos. A reparação deve ser igual ou proporcional à perda sofrida. Igual, se for possível a recomposição do plano fático. Se um proprietário derruba, injustificadamente, o muro divisório construído pelo vizinho, deverá reconstruí-lo. Ter-se-á a reparação do dano causado. Na hipótese de o fato acarretar outros prejuízos, como o de evasão de criações ou perda de plantações por invasão de animais, sendo inviável o retorno da situação ao statu quo ante, a reparação deverá serproporcional aos prejuízos advindos. A indenização deve ser na justa medida dos prejuízos verificados, nem mais, nem menos. Tanto quanto a lei, as decisões humanas são apenas tentativas de realização da justiça plena, verdadeira, daquela que atribui a cada um o que efetivamente lhe é devido. O condutor da causa, todavia, deve envidar todos os esforços a fim de proporcionar às partes a solução equânime. A fórmula substancialmente justa, muitas vezes é esquiva, inalcançável, pois depende do elemento probatório, que muitas

vezes é impreciso. Para apurar o quantum da indenização, a prova técnica constitui elemento informativo valioso à diagnose dos fatos, ao lado da documental e testemunhal. Se o valor for estipulado abaixo do prejuízo, a vítima não ficará indene; se em nível superior, ocorrerá enriquecimento sem causa, que é prática condenada em nosso ordenamento (arts. 884 e 885, CC). Como se verá a seguir, o legislador de 2002 introduziu uma outra coordenada na apreciação do quantum da indenização: o grau da culpa, seja esta exclusiva do autor, seja concorrente. Em se tratando de culpa apenas da vítima, não há lugar para indenização, pois, como já afirmavam os romanos: “Quo quis ex culpa sua damnum sentit, non intelligitur damnum sentire.”1 232.EXTENSÃO DO DANO E GRAU DA CULPA Na prática, às vezes, uma culpa leve acaba se transformando em fator desencadeante de dano de grande extensão. Quando isto ocorre, cabe ao juiz fixar o valor da indenização com equidade, reduzindo a verba indenizatória a um patamar compatível com o comprometimento do autor da ação. Consideremos a hipótese de alguém que, trafegando rumo ao aeroporto em companhia de sua família, a fim de iniciar viagem internacional, para assistir à cerimônia de matrimônio de um filho, tem o seu veículo abalroado por desatenção de outro motorista, advindo do fato danos em seu automóvel, perda do embarque e do comparecimento ao ato de casamento. A responsabilidade do autor se estenderá a todos os prejuízos, materiais e morais, da vítima? Haverá de indenizar pelos danos no veículo, valor das passagens, reserva em hotel, além dos danos morais pela ausência na cerimônia? Penso que a presente hipótese se enquadra na mens legis do parágrafo único do art. 944, que diz: “Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.” 233.CULPA CONCORRENTE Em caso de culpa concorrente, ou seja, quando a vítima contribui culposamente para o evento, ao juiz caberá decidir por equidade. Haverá de considerar o nível de participação de cada qual, a fim de apurar o quantum da indenização. O grau de culpa, de acordo com os especialistas, deve-se quantificar objetivamente em função da maior ou menor participação na produção do fato. Embora o Código Bevilaqua não cuidasse da hipótese, esta vinha sendo considerada pela jurisprudência. Assim, o Código Civil de 2002, pelo art. 945, inovou apenas do ponto de vista formal.2 Como observa Carlos

Roberto Gonçalves, a doutrina atual prefere denominar o fato por concorrência de causas ou de responsabilidade.3 234.OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS Mediante processo específico, a parte interessada promoverá a liquidação das perdas e danos, apurando-se o quantum debeatur. A liquidação processual se opera por cálculo, por artigo ou por arbitramento. Em se tratando de liquidação de danos por inadimplência contratual, mais adequada é por arbitramento, que se faz mediante prova técnica a cargo de expertnomeado pelo juiz. Sendo necessária a prova de fato novo, a liquidação deve realizar-se por artigo, quando o requerente demonstrará o alegado por todos os meios admitidos em lei. A indenização por inadimplemento contratual, via de regra, é prefixada em cláusula penal e somente em sua falta é que se cogita de fórmula alternativa, como o fazem os artigos 946 e 947. Tanto quanto possível a indenização deve ser in natura, dando-se à vítima objeto idêntico ao que se perdeu. Para tanto seria preciso que o dano fosse sempre de ordem material e recaísse sobre coisa fungível. Na prática, todavia, tal não acontece, haja vista que o bem a ser reparado muitas vezes é de ordem moral. O art. 947 determina que, não sendo possível a prestação na espécie ajustada, substituir-se-á pelo seu valor em moeda corrente. O legislador não indica, expressamente, se a prestação referida corresponde à obrigação do contrato ou a cabível em caso de indenização. Dada a inserção do artigo em capítulo afeto à indenização, presume-se que a referência seja ao objeto previsto para reparação. Os autores entendem assim. Aliás, do ponto de vista prático, tanto faz o entendimento a respeito, pois o resultado será igual. Não sendo possível executar-se a obrigação pelo meio previsto, far-se-á a conversão pelo valor correspondente em moeda corrente. 235.REPARAÇÕES EM CASO DE HOMICÍDIO Entre os danos que não permitem, no rigor semântico do vocábulo, a indenização, um deles – e o principal – é o homicídio, de um lado porque a coerção estatal é impotente para reaver o bem perdido; de outro, dado que o tipo de lesão comporta tão somente compensações materiais em benefício dos herdeiros, pela dor moral sofrida, e dos dependentes, também pela privação da fonte de subsistência. O art. 948 dispõe especificamente sobre as verbas indenizatórias em caso de homicídio. No preâmbulo do citado artigo consta a possibilidade de “outras reparações”, além das enumeradas, ensejando assim a indenização por dano moral e de outra natureza, que apresente nexo de causalidade com a ação criminosa. Aperfeiçoou-se o texto do Código Bevilaqua, que se limitou a indicar as verbas indenizatórias, sem dar abertura à invocação de

outros pleitos, o que provocou longos dissídios doutrinários, até que se alcançasse a jurisprudência que atribuiu aos itens I e II, do art. 1.537, caráter meramente exemplificativo. À vista do disposto no art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, cabível é a indenização por dano moral, a favor de pessoas intimamente ligadas à vitima, como o cônjuge ou companheiro, independentemente do sexo, filhos, pais. O importante é que o pleiteante possuísse estreito vínculo com a vítima, que faça presumir a sua dor moral. Assinale-se que é possível a acumulação de indenização por danos morais e a decorrente de danos materiais, à vista da Súmula 37, do Superior Tribunal de Justiça. Dadas as dificuldades naturais de se aquilatar, pecuniariamente, o valor de uma dor moral, entendem os tribunais que o juiz deva fixar o quantum indenizatório com prudência e equidade, consoante acórdão do Superior Tribunal de Justiça: “... Inexistindo critérios determinados e fixos para a quantificação do dano moral, recomendável que o arbitramento seja feito com moderação e atendendo às peculiaridades do caso concreto, o que, na espécie, ocorreu, não se distanciando o quantum arbitrado da razoabilidade...”4 Sem excluir outras reparações, o autor do homicídio sujeita-se à indenização das seguintes verbas: a) despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; b) prestação de alimentos aos dependentes da vítima, considerando-se a sua provável sobrevida. É a dicção do art. 948 do Código Civil. Quanto às despesas com o funeral e o luto da família, entende-se que devam ser as compatíveis com a situação social que a vítima ocupava, bem como os usos e costumes do lugar, não compreendendo pompas e traslados desnecessários. Despesas com mausoléus sofisticados ou locomoções por helicóptero, quando possível pelos meios convencionais, não devem ser compreendidos na indenização. Relativamente aos alimentos, deve ser abandonado o critério que considera o limite de vida aos sessenta e cinco anos, consagrado pela jurisprudência, de vez que as estatísticas atuais revelam que a vida média das pessoas já supera aquele índice, sendo razoável a sua fixação em setenta anos, independentemente do sexo. Em se tratando de pensão devida aos pais da vítima, segundo acórdão do Superior Tribunal de Justiça:“Não há limite para a duração dessa pensão que, por natureza, é vitalícia...”5 236.LESÃO OU OFENSA À SAÚDE Se o ofensor provocou danos físicos a outrem, atingindo-lhe a saúde ou provocando-lhe outras modalidades de lesões corporais, haverá de reparar o seu ato, mediante indenização que cubra as despesas necessárias à plena recuperação da vítima. O ressarcimento deve atender ao tratamento médico-hospitalar, além dos medicamentos e outros recursos

indispensáveis ao restabelecimento das condições físicas preexistentes. Se, pelas condições da vítima, por exemplo, houve necessidade de se contratar enfermeira ou de se utilizar de transporte especial durante o tratamento, o autor da lesão haverá de arcar com as despesas correspondentes. O art. 949 do Código Civil, que regula a hipótese, prevê, também, a indenização pelos lucros cessantes. Se a vítima, por exemplo, trabalha como ambulante ou taxista, ficando impedida de exercer o seu ofício durante o tratamento, terá direito também de receber do ofensor a verba líquida que deixou de ganhar. Quando, ao final do tratamento, a vítima não alcançar a total recuperação, tornando-se incapaz para exercer a sua profissão, ou ter diminuída a capacidade de trabalho, a indenização será compreensiva, também, de uma pensão proporcional ao tipo de perda, devendo o ofensor oferecer uma garantia, mediante a constituição de capital garantidor, conforme prevê o art. 602 do Código de Processo Civil.6 A prática judicial revela o quanto é problemático o pensionamento ao longo dos anos, pois, em sua duração, podem surgir vários fatos comprometedores do recebimento. A correção do valor da pensão é um deles. Se não for convenientemente indexado, poderá provocar transtornos. Além disto, caso não haja desconto da pensão na fonte pagadora, agravará o risco de inadimplência. Daí o legislador permitir que o interessado opte por exigir o pagamento de uma única vez, procedendo-se à liquidação por arbitramento. É o que dispõe o art. 950 do Estatuto Civil. 237.PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE E INDENIZAÇÃO Desde que o dano seja causado por ato ilícito ou se enquadre na responsabilidade objetiva, a obrigação de indenizar se impõe, independentemente da classe ou profissão a que pertencer o seu autor. Não obstante, o art. 951 enfatiza que os danos previstos nos artigos 948 (homicídio), 949 (lesão ou outra ofensa à saúde) e 950 (perda ou diminuição de capacidade de trabalho) são suscetíveis de indenização, ainda que o seu responsável, por imprudência, negligência ou imperícia, os tenha provocado no exercício de atividade profissional. Implicitamente, o legislador referiu-se à responsabilidade dos médicos, farmacêuticos, cirurgiões-dentistas, enfermeiros, entre outros. Como a atividade desenvolvida por essas categorias é geralmente de meio, caberá à vítima, ou a seus herdeiros, a prova da culpa lato sensu. Há especialidades, todavia, ligadas à estética, como a de cirurgia plástica, ortodontia, prótese, dentisteria, em que o profissional se obriga a alcançar resultados. De acordo com o Código de Defesa do Consumidor, art. 14, § 4º, os profissionais liberais respondem apenas por dolo ou culpa. A sua responsabilidade, portanto, é subjetiva.

238.DANOS POR USURPAÇÃO OU ESBULHO Cogita a Lei Civil da hipótese de danos causados por subtração da coisa alheia, mediante violência ou meios fraudulentos. Este o sentido dos vocábulos usurpação e esbulho, empregados no texto do art. 952. Ocorrendo a hipótese, que é de prática de ato ilícito, além da obrigação de restituir a coisa, o autor responderá por eventual deterioração e lucros cessantes, se houver. Caso o objeto já não exista, em lugar da restituição deverá ocorrer a reposição em moeda corrente e pelo valor correspondente à época do ato ilícito.7 Quanto a este, deverá ser considerado o seu valor comum, acrescido ao de afeição, não podendo este superar àquele. É que às vezes o ato ilícito provoca, ao mesmo tempo, dano material e moral. Se o objeto atingido for de estimação, como joia de família, ao valor econômico deverá ser acrescido o de estimação, limitado o seu quantum ao valor material. Tarefa bem complexa é a quantificação, em moeda, do valor de estimação. Carlos Alberto M. Direito e Sérgio Cavaliéri Filho analisam este aspecto: “Não há como realizar perícia para fixar o preço de afeição; ele está subordinado a condições subjetivas. Melhor que seja estimado pelo prudente arbítrio do Juiz, considerando as circunstâncias concretas de cada caso.”8 Ao ser privada da coisa, a vítima pode vir a sofrer, também, lucros cessantes, que deverão ser considerados para efeito de indenização. Seria o caso de um profissional, privado de suas ferramentas de trabalho, ficar impedido durante certo tempo de exercer a sua atividade. O Código Bevilaqua, ao dispor sobre a usurpação ou esbulho do alheio, no art. 1.541, não se referiu aos lucros cessantes, gerando dúvidas a respeito. Sílvio Rodrigues, à época da vigência daquele Códex, reconheceu a obrigatoriedade da cobertura do dano.9 239.DANOS POR OFENSAS MORAIS A injúria, calúnia e difamação, além de provocarem dor moral, são potencialmente danosas no campo patrimonial, podendo desencadear prejuízos econômicos à vítima. O art. 953 cuida desta matéria, determinando a indenização dos danos causados. As empresas, notadamente as individuais, dependem quase sempre da credibilidade de seus titulares. Ora, notícias maldosas e prejudiciais à honorabilidade dessas pessoas, podem repercutir negativamente em seus negócios, causando-lhes grandes prejuízos. Às vítimas assistirá o direito de ressarcimento pelos danos morais sofridos e pelos materiais. Quanto a estes, em especial, lhes caberá deduzir a prova necessária. Dispõe o parágrafo único do citado artigo que, não podendo a vítima provar a extensão dos danos morais sofridos na espécie, deverá o juiz fixar, com equidade, o valor da condenação.

240.OFENSA À LIBERDADE PESSOAL Os valores básicos da pessoa são tutelados pela ordem jurídica. Em se tratando de pessoa natural, os ataques à vida, à incolumidade física ou moral, à liberdade e ao patrimônio, são suscetíveis de indenização, pois a Lei Civil garante, ao titular desses bens, o direito à integral reparação. Pelo art. 954, o alvo de proteção é a liberdade humana, cuja violação sujeita o infrator, além da reparação de danos morais, ao pagamento das perdas e danos causados ao ofendido. Na apuração destes últimos, caso a parte não logre comprovar a sua extensão, caberá ao juiz decidir por equidade, que é a justiça do caso concreto. Pelo parágrafo único do art. 954, considera-se ofensa à liberdade pessoal: o cárcere privado, a prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé e a prisão ilegal. Tal enumeração é meramente exemplificativa, comportando outras modalidades de constrangimento físico, como o chamado sequestro relâmpago. Todas as hipóteses, além de ilícito civil, configuram prática delituosa capitulada em lei. Cárcere privado é crime previsto no art. 148 do Código Penal; denunciação caluniosa e prisão ilegal estão tipificadas, respectivamente, nos artigos 339 e 350 desse Estatuto.

REVISÃO DO CAPÍTULO ■Generalidades. Três itens são fundamentais no estudo da responsabilidade civil: a) quando cabe a reparação; b) quem se responsabiliza; c) como apagar o prejuízo da vítima. Os dois primeiros itens foram abordados no capítulo anterior. Tanto quanto possível a indenização deve restaurar a situação anterior ao dano, mas isso nem sempre é possível, quando então a reparação visa a compensar a vítima ou seus herdeiros. Deve haver equivalência entre o prejuízo sofrido e o valor da indenização. ■Extensão do dano e grau da culpa. De um dano aparentemente pequeno muitas vezes decorre um prejuízo grande. Muito analisada na atualidade é a chamadaperda de chance, quando de um pequeno dano nasce um de maior proporção. A indenização será maior do que o dano direto, caso a vítima tenha perdido uma chance real, e não meramente remota. O juiz, nesse caso, deverá agir com equidade. ■Culpa concorrente. Quando o ofensor e a vítima contribuem para o evento danoso, ao juiz caberá, com equidade, decidir sobre a extensão da responsabilidade. ■Obrigações contratuais. Se as cláusulas contratuais não definem o objeto adequadamente, nem as consequências pelo descumprimento da obrigação, o ressarcimento se fará segundo

as leis processuais e no curso da demanda: por cálculo, por artigo, por arbitramento. ■Reparações em caso de homicídio. Na hipótese, cogita-se dos danos morais sofridos por pessoas intimamente ligadas ao de cujus, como o consorte, filhos, pais. O homicida se sujeita à indenização: a) por despesas com o tratamento da vítima, funeral e luto da família; b) prestação de alimentos aos dependentes da vítima. ■Lesão ou ofensa à saúde. Ocorrendo uma dessas hipóteses, ou ambas, o ofensor deverá arcar com as despesas médicohospitalares, além de outras que se impuserem como imprescindíveis à reparação da vítima. Cabíveis, ainda, os lucros cessantes e, em caso de incapacidade da vítima para o exercício de sua profissão, pensão proporcional ao tipo de perda. ■Profissionais da área de saúde e indenização. Médicos, dentistas, farmacêuticos, fisioterapeutas, enfermeiros e demais profissionais da saúde respondem pelos danos causados por dolo ou culpa. ■Danos por usurpação ou esbulho. O autor de subtração de coisa alheia, além da obrigação de restituir, responde por eventuais danos, seja por deterioração ou lucros cessantes. Se impossível a restituição, o ofensor deverá pagar o valor da coisa, acrescido ao de afeição. ■Danos por ofensas morais. A calúnia, a difamação e a injúria obrigam o ofensor à indenização por danos morais, e, se, em decorrência, houver danos materiais, também se responsabilizará por estes. ■Ofensa à liberdade pessoal. Manter alguém em prisão ilegal, cárcere privado ou provocar a prisão de outrem mediante queixa ou denunciação falsa e de má-fé constituem, entre outras formas, atentado à liberdade pessoal, que obriga o ofensor ao pagamento de indenização por danos morais, além do ressarcimento por eventuais prejuízos de ordem material. ____________ “Quando alguém experimenta dano, por culpa sua, não se entende que sofra dano.” REsp. nº 257.090/SP, 3ª Turma, Superior Tribunal de Justiça, rel. Min. Castro Filho: “Responsabilidade civil. Acidente ferroviário. Vítima fatal. Culpa concorrente. Danos morais e materiais. Proporcionalidade. Neste Superior Tribunal de Justiça prevalece a orientação jurisprudencial no sentido de que é civilmente responsável a concessionária do transporte ferroviário pelo falecimento de pedestre vítima de atropelamento por trem em via férrea, porquanto incumbe à empresa que explora tal atividade cercar e fiscalizar, eficazmente, a linha, de modo a impedir a sua invasão por terceiros, notadamente em locais urbanos e populosos. Nesses casos, é reconhecida a culpa concorrente da vítima 1 2

que, em razão de seu comportamento, contribuiu para o acidente, por isso a indenização deve atender ao critério da proporcionalidade, podendo ser reduzida à metade. Recurso especial parcialmente provido” (julg. em 16.12.2003, publ. em 1º.03.2004, p. 00178). 3Comentários ao Código Civil, 1ª ed., coleção coordenada por Antônio Junqueira de Azevedo, São Paulo, Editora Saraiva, 2003, vol. 11, p. 523. 4 REsp. nº 567.158/SP, 3ª Turma, rel. Min. Castro Filho, julg. em 25.11.2003, publ. em 08.03.2004, DJ, p. 00254. 5EDREsp. nº 437.681/DF, 3ª Turma, rel. Min. Ari Pargendler, julg. em 10.02.2004, publ. em 29.03.2004, DJ, p. 00231. 6O Superior Tribunal de Justiça entende ser incabível, atualmente, a substituição da constituição de capital garantidor pela inclusão do credor na folha de pagamento do devedor: “Responsabilidade civil. Atropelamento. Concessionária de serviço público. Precedentes da Corte. 1. A jurisprudência mais recente desta Corte tem entendido que ‘diante da realidade da economia dos nossos dias, não há razão suficiente para substituir a constituição do capital, prevista no art. 602 do Código de Processo Civil pela inclusão em folha de pagamento’ (REsp. nº 302.304/RJ, Segunda Seção, de minha relatoria, DJ de 2.9.02...” (REsp. nº 493.974/MG, 3ª Turma, rel. Carlos Alberto Menezes Direito, julg. em 29.10.2003, publ. em 16.02.2004, DJ, p. 00243). 7 V., a respeito, Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavaliéri Filho, op. cit., p. 463. 8Op. cit., p. 463. 9Direito Civil – Responsabilidade Civil, 7ª ed., São Paulo, Editora Saraiva, 1983, vol. 4, p. 267.

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