Curso de Direito Processual Civil - Volume 2 - 10ª ed. 2015 - Fredie Didier Jr.filewarez.tv

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Teoria da Prova, Direito Probatório, Decisão, Precedente, Coisa Julgada e Tutela Provisória Conforme o Novo CPC e as Leis nos 13.015/2014 (Recursos de Revista Repetitivos) e 13.058/2014

Edição 2015 I

10°

edição

revista, ampliada e atualizada

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www.editorajuspodivm.com.br

Curso de TEORIA DA PROVA , DIREITO PROBATÓRIO, DECISÃO, PRECEDENTE, COISA JULGADA E TUTELA PROVISÓRIA

Fredie Didier

jr.

Professor-associado da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (graduação, mestrado e doutorado). Coordenador do curso de graduação da Faculdade Baiana de Direito, Membro da Associação Internacional de Direito Processual (IAPL), do Instituto lberoamericano de Direito Processual, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Associação Norte e Nordeste de Professores de Processo. Mestre (UFBA), Doutor (PUC/SP), Livre-docente (USP) e Pós-doutorado (Universidade de Lisboa). Advogado e consultor jurídico.

www.frediedidier.com.br

Paula Sarno Braga Professora de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia. Professora de Direito Processual Civil da Faculdade Baiana de Direito e da Universidade Salvador. Professora do Curso de Especialização em Direito Processual Civil (jusPODIVM). Especialista em Direito Processual Civil (FJA/JusPODIVM). Mestre (UFBA). Advogada.

Rafael Alexandria de Oliveira Professor do curso de Especialização em Direito Processual Civil do jusPODIVM. Especialista em Direito Processual Civil pelas Faculdades Jorge Amado (BA). Mestre (UFBA). Procurador do Município do Salvador/BA. Advogado.

Curso de TEORIA DA PROVA , DIREITO PROBATÓRIO, AÇÕES PROBATÓRIAS, DECISÃO, PRECEDENTE, COISA JULGADA E ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

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edição

Conforme as Leis no 13.015/2014 (Recursos de Revista Repetitivos) e 13.058/2014.

2015

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JUsPODIVM www.editorajuspodivm .com. br Rua Mato Grosso, 175- Pituba, CEP: 4183 0-151-Salvador- Bahia Tel: (71)3363-86 17 I Fax: (71)3363-5050

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Copyright: Edições JusPODIVM Conselho Editorial: Dirley da Cunha Jr., Leonardo de Medeiros Garcia, Fredie Didier Jr., José Henrique Mouta, José Marcelo Vigliar, Marcos Ehrhardt Júnior, Nestor Távora, Robério Nunes Filho, Roberval Rocha Ferreira Filho, Rodolfo Pamplona Filho, Rodrigo Reis Mazzei e Rogério Sanches Cunha.

Capa: Rene Bueno e D aniela Jardim

(www.buenojardim.com.br)

Diagramação: Maitê Coelho

D556

Didier Jr., Fredie Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probató­ rio, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela I Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira-10 . ed.- Salvador: Ed. Jus Podivm, 2015. v.2. Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-442-0351-4

I. Direito processual- Brasil. 2. Prova (Direito).3 . Julgamento­ Brasil. 4. Juízes- Decisões.5. Prova criminal.6 . Prova documental. 7. Prova pericial. 8 . Testemunhas- Proteção.9. Liberdade provisória. I. Braga, Paula Sarno. li. Oliveira, Rafael Alexandria de. JII. Título. CDD: 3 47.8 1053

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JusPODIVM.

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do autor e da Edições JusPODIYM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

Sumário N ota dos autores à 1 0• edição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P refácio

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Capítulo 1. 2.

3. 4. 5.

Capítulo 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

1 .,.

Audiência de instrução e julgamento ...................................................

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Conceito e generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conteúdo e estrutu ra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 1 . Considerações i n iciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 2 . Abertu ra da a u di ência. Pregão i n icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 3 . Te ntativa de autoco m posição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2-4. Prod u ção das provas o rais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 5 . Alegações finais. M e m o riais (razões finais escritas ). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.6. Se ntença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . 7 . Co nve rsão do j u lgam ento em d i l igência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Docume ntação da a u di ência. Lavratura do termo de aud iên c ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Designação, anteci pação e adiamento da a u d i ência de i n strução e j u lgamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A u n idade e conti n u idade da a u d i ência. Casos excepcionais de suspensão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 .,.

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Teoria Geral da Prova e Parte Geral do Direito Probatório .........

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N oções i n t rodutórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Acepções da palavra " p rova" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Meios e fontes de p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O d i reito f u n dame ntal à p rova. Relação entre o pri n cípio do contraditório e o d i reito à p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Classificação da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P rova e b usca da verdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F i n alidade da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Destinatário da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Objeto da p rova . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. 1 . Observação p reli m i n a r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. 2 . Características do fato probando . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . 1 . Controvérsia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2. Relevância . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . 3 . Determ i n ação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3.

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Fatos q u e i n dependem de p rova (art. 374, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3 . 1 . Fato notório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 3 . 2 . Afi rmado por u m a parte e confessado pela parte adve rsária ou ad mitido no p rocesso como i n controverso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 - 3·3· Fatos em cujo favor m i l ita p res u n ção legal de existência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 3 . 3 . 1 . Conceito de p res u n ção legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 3 . 3 . 2 . Pres u n ções legais absol utas. As ficções j u rídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 - 3·3·3· Pres u n ções legais relativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 - 3· 3·4· U m caso específico de p res u n ção legal relativa: a recusa da parte a s u b meter-se a exame genético . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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5

FREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜliVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

9·3·3·4·1. O art. 232 do Código Ci vi l, o p ar. ún. do art. 2°-A da Lei

n. 8.560/1992; o en u n ciado n. 301 da s úm u l a do STJ ...........

58

9.3.3-4.2. A apli cação das regras n as ações de i n vestigação

10.

11. 12. 13.

de pat ern i dade/m atern i dade e de i n vestigação de ascen dên ci a gen éti ca.......................... 9-4. Pro va da fonte n o r m at i va ("pro va do D i reito")............................................... ............... ... 9.5. Pro va de fato o co rri do no estrangei ro .............................................................................. Regras da experi ên ci a, i n dícios e pres u n çõ es ........................................................................... 10.1. As regras da experi ên ci a. .................................................................................................. 10.1.1. G en eral i dades ...................................................................................................... 10.1.2. Es pécies de regras da experi ên ci a ....................................................................... 10.1.3. Distinção entre regra da experi ên ci a e fato notório ............................................. 10.1.4. Fu nções da regra da exp eri ên ci a.......................................................................... 10.2. I n dícios e pres u n çõ es j u di ci ai s ......................................................................................... 10.2.1. I n dícios................................................................................................................. 10.2.2. A relação entre os i n dícios, as regras da experi ên ci a e as pres u n ções................ 10.2.3. Presunções j u di ci ais (si m pl es, com u m s ou " h o m i n is")....................................... 10.2.4. A p ro va prima facie.............................................................................................. 10.2.5. Prova por am ostragem ......................................................................................... Procedi m ento p robatório ........................................................................................................... N atu reza j u rídi ca das n o rm as sobre pro va ................................................................................ N o rm as estruturantes do di reito pro b atório ...................................... ........................................ 13.1. Po deres i n strutórios do j u iz. Consi derações sobre o garantismo processual.................... 13-2. Aquisição pro cessual da p ro va......................................................................................... 13.2.1. G en erali dades . A hom ogen ei dade da efi cáci a pro b atóri a................... .................. 13.2.2. R el evâ n ci a de s aber qu em pro moveu a produção da prova................................ 13.3. Ati pi ci dade do s m eios de prova. As provas atípi cas......................................................... 13.4. Proibição de prova i l ícita .................................................................................................. 13.4.1. G en erali dades ............................. ........................................................................ 13-4.2. Prova moral m ente i l egítim a................................................................................. 13.4.3. Pro va i l ícita e prova i l egít i m a............................................................................... 13.4.4. Critérios p ara aferição da i l i citu de .................................................................. .... 13.4.5. Pro vas i l ícitas por derivação ................................................................................ 13.4.6. Exceções à proibição da prova i l ícita por deri vação. Art. 157 do Código de P ro cesso Pen al .................................................................. 13-4.7. P ro va i l ícita n egoci ai............................................................................................ 13.4.8. D i reito f u n dam ental à produção de prova e di reito fun dam ental a não ter co ntra si u m a prova p ro duzi da i l i citam ente......................................... 13.4.9. Proibição de prova i l ícita e p roteção da i n ti m i dade e da pri vacidade. ................. 13.4.10. Proibição de pro va i l ícita e sigi lo tel efô n i co ......................................................... 13.4.11. Interceptação tel efô n i ca p ara i n strução process u al ci vi l ...................................... 13.4.12. D ecisão b as eada em prova ilícita: n u lidade e rescindibilidade............................ 13.5. Sistem a de valoração da p ro va p elo j u iz: con ven ci m ento moti vado ou p ersu asão raci o n al.............................................................. 13.5.1. G en eral i dades ................................................................................................. ..... 13.5.2. " Li vre" co n ven ci m ento m oti vado ......................................................................... 13.5.3. Li m i tes à valo ração da p ro va p elo j u i z ................................................................. 13.5.3.1. Pro va co nstante dos autos, co rol ário do p ri n cípio do co ntraditório ..... 13.5.3.2. Moti vação raci o n al ................................................................................ 13.5.3.3. M oti vação control ável ........................................................................... 13.5.3.4· R egras episódicas de p ro va l egal.......................................................... .

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6

6o 62 64 64 64 64 66 66

67 67 67 68 71 72 74 77 79 82 82 91 91 93 93 95 95 95 96 96 97 97 98 98 99 100 1oo 101 102 102 102 103 103 103 104 104

S U MÁ R I O

1 3.5.3·5· Respeito às regras da e xperiência ....................................................... 1 3.6. Ôn u s da p rova ................................................................................................................. 13.6. 1 . Conceito. D i m e nsões (fu n ções) o bjetiva e s u bjetiva ........................................... . 13.6.2. Ôn u s da p rova co m o regra de j u lgamento e de aplicação s u bsidiária ................ . 1 3.6.3. Distri b u ição legal do ôn us da p rova ................................................................... 1 3.6.3. 1 . Ge n e ralidades ...................................................................................... 1 3.6. 3-2. A "inve rsão ope legis" do ô n u s da p rova ........................................... . 1 3.6.3.3. P rova diabólica. P rova d u plame nte diabólica ...................................... 1 3. 6.3-4. Ôn u s da p rova de fato n egativo ........................................................... 1 3.6-4. Distri bu ição convencional do ô n u s da p rova .....................................................

1 06 106 1 06 110 111 111 113 1 14 1 17 1 20

1 3.6.5. Distri b uição do ô n u s da p rova feita pelo j u i z .................................................... 1 3.6.5.1. Gen e ralidades ..................................................................................... 1 3.6.5.2. P ress u postos fo rmais gerais ................................................................ 1 3.6.5.2. 1 . Decisão m otivada ................................................................ 1 3.6.5.2.2. Momento da redistri b u ição ................................................. 1 3.6.5.2.3. Proibição de a red istri b u ição i m p l icar p rova diabólica reversa ......................................... . 1 3.6.5.3. A regra ge ral de distri b u i ção do ô n u s da prova feita pelo j u i z ........... . 13.6.5-4. A inversão do ônus da prova feita pelo juiz em causas de co n s u m o ... 1 4. P rova e m p restada .......................... . .......................................................................................... 1 4. 1 . Ge n e ralidades .............................................. . ................................................................... 1 4.2. Respeito ao contrad itório ................................................................................................ . 1 4.3. Critérios de valo ração da p rova e m p restada ................................................................... 1 4.4. Prova e m p restada p roduzida em segredo de j u stiça ...................................................... . 1 4.5. Prova produzida por j u ízo i n com petente ............................. ........................................... 1 4.6. I nterce ptação telefô nica autorizada no p rocesso penal co m o p rova e m p restada n o j uízo cível ........................................................................... 1 5. Preclusão para o j u iz em m atéria de p rova ..............................................................................

122 1 22 1 24 124 1 24

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capítulo

3

� Produção antecipada da prova ...............................................................

126 126 1 29 130 1 30 1 31 1 32 1 32 1 32 133 134

5.

Competência ............................................................................................................................

6. 7. 8. 9. 1 0. 11. 1 2.

Tutela p rovisória l i m i n a r do di reito à p ro dução da p rova ......................................................... Citação dos i nteressados ...................................... .................................................................... Despac h o i n icial e esboço do p roced i m e nto ....................................................... . ..................... Defesa e recu rsos ... .............................................. .................................................................... Pedido contraposto de produção antecipada de prova ............................................................ I ntervenção de terceiro atípica: a m p l iação do polo passivo .................................................... . Sentença e entrega dos autos ..................................................................................................

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137 1 37 138 139 141 1 42 1 43 1 44 1 45 1 45 146 147 147

� Depoimento pessoal ......................................................................................

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149

N oções ge rais ................................. ........................................................................................... . Espécies: o depoi mento por p rovocação e o i nte rrogatório ..................................................... Depoimento do presentante e do representante..................................................................... Recusa de depor ....................... . .. . . .......................................................................................... .. 4. 1 . Noção

149 1 50 152 1 53 1 53

1. 2. 3. 4.

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capítulo 1. 2. 3. 4.

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Gen e ral idades ............................................................................... ............................................ Natu reza j u rídica ....................................................................................................................... F u n damentos do pedido de p rod u ção antecipada de p rova e petição i n icial. ... ....................... O p rocesso de j u stificação ........................................................................................................

4

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..................................... ...........................................................................................

7

fREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

Escusa de depo r ............................................................................................................... Noção ................................................................................................................... 4.2.2. D ireito o u dever de s il ên cio ................................................................................. D ireito ao s il ên cio em relação a fatos crimin osos o u to rpes................................ 4.2.3. D ireito ao sil ên cio s o b re fatos relacio n ados 4.2.4. à vida familiar ou à atividade profissio n al ........................................................... Regra geral de es cus a.......................................................................................... 4.2.5. Procedimento do depo imento ...................................................................................................

4.2.

4.2.1.

5.

153 153 153 154 156 158 159

� Co nfissão ..............................................................................................................

161

G en eralidades............................................................................................................................ 2. N atureza j u rídica........................................................................................................................ 3. D istinções .................................................................................................................................. 3.1. Con fissão e reco n h ecimento do p edido............................................................................ 3.2. Con fissão e admissão ....................................................................................................... 4. Es pécies de co nfissão................................................................................................................ 5. E ficácia da co n fissão.................................................................................................................. 6. In eficácia da confissão de q u em não pode dis po r dos direitos relacio n ados aos fatos co nfess ados . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. A eficácia da co nfissão por repres entante................................................................................. 8. lrrevogab il idade da co n fissão .................................................................................................... 9. Invalidação da con fissão............................................................................................................ 9.1. G en eralidades ................................................................................................................... 9.2. Impossib il idade de inval idação da co nfissão por dolo ..................................................... 9.3. O erro de fato como causa de inval idação........................................................................ 1 o. I n divis ib il idade da co nfissão......................................................................................................

161

Capítulo

5

1.

Capítulo 6 � Pro va docu me nta l, a ta no taria l e e xibição d e docu me nto ou co isa .................................................................................

7.

Con ceito de do cu mento............................................................................................................. Docu mento e prova do cu mental................................................................................................ Prova do cu mental e prova do cu mentada.................................................................................. Impo rtân cia da prova do cu mental............................................................................................. E l ementos do do cu mento.......................................................................................................... 5.1. Autoria do do cu mento ...................................................................................................... 5.1.1. Autoria material e auto ria int el ectu al................................................................... 5.1.2. Docu mento autógrafo e h eterógrafo .................................................................... 5.1.3. Docu mentos p úbl icos e p articu l ares .................................................................... Su bscrição e identificação da autoria................................................................... 5.1.4. 5.1.5. Autenticidade....................................................................................................... 5.2. Conteúdo .......................................................................................................................... 5.3. S u p o rte............................................................................................................................. Docu mento e in stru mento......................................................................................................... D ata do do cu mento ...................................................................................................................

8.

Eficácia probatória do documento.............................................................................................

1. 2. 3. 4. 5.

6.

I nt ro du ção......................................................................................................................... 8.2. Força p ro b ante dos do cu mentos p úb l icos ........................................................................ Fé púb l i ca e p res u n ção de auten ticidade 8.2.1. e de veracidade do co nteúdo do do cu mento p úbl ico.......................................... 8.1.

8

162 163 163 164 166 167 169 170 171 172 172 173 174 175

177 177 181 182 184 186 186 186 186 187 188 189 190 191 192 193 1 95 195 195 195

SuMAR IO

A caracterização da escrit u ra púb l i ca como " prova pl en a" . Crítica à utilização da expressão " prova pl en a" ... . . . . . . . ... . .. ............. . .............. .... . .. 8.2.3. O i n stru mento púb l i co como fo rma sol en e do ato ju rídico (art. 406, CPC) .. ........ 8.2.4. O docu mento púb l i co i rreg u l ar (art. 407, CPC). . . . . . . . . . . . .. . . . .. .. . .. ......... . ... . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3. Fo rça pro b ante do s docu mentos part icu l ares. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . .. . .. ........ ............................ . 8.3.1. Autentici dade e veracidade do conteúdo do docu mento particu l ar (art. 408, caput, CPC). ... . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.p. Efi cáci a pro b atóri a dos docu mentos testemu n hais (art. 408, p. ún i co, CPC). ...... 8.3.3. Efi cáci a pro b atóri a do telegrama, radiograma, do fac-símile e dos outros meios de t ran s mi ssão de dados . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.4. Efi cáci a pro b atóri a das cartas, dos registros do mésti cos e das notas l an çadas pelo cre do r no docu mento representativo da o b rigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eficácia prob ató ria dos livros empres ari ais e da escritu ração co ntábi l . . . . . . . . . . . . . . . . 8.3.5. 8.3.6. I n divisi b i l i dade do docu me nto particu l ar (art. 412, p. ún i co, CPC) e da escritu ração co ntábil (art. 419, CPC)............................................................ 8.4. Ori gi n ais, cópi as, cert i dõ es e trasl ados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ata notari al (art. 384, CPC) ........................................................................................................ Vício s do docu me nto: a i rreg u l aridade e a falsi dade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Docu mento eletrô n i co . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1. Noção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2. Segu ran ç a e confiab i l i dade . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.3. o processo em autos el et rô n i cos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.4. O docu mento el etrô n i co no processo em autos de papel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P ro dução da prova docu me ntal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1. M o mentos da pro po sição e da pro dução da prova .......................................................... 12.2. j u ntada posterio r de docu mentos . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3. M o mento para man ifestação sobre os docu mentos (art. 437, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.4. Po ssíveis atitu des da parte contra q u em a prova docu mental é pro duzi da (art. 436, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . M ei o s de o bt en ção da prova docu mental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . 13-1. Req u i sição de do cu mentos (art. 438, CPC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1p. Exi b ição de docu mento ou coi sa (arts. 396 a 404, CPC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 3.2.1. G en erali dades ...................................................................................................... 13.2.2. Pedi do de exi b i ção fo rmu l ado em face da parte adversári a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13.2.3. P ro cedi mento da exi bição pro movi da em face de terce i ro part i cu l ar . . . . . . . . . . . . . . . . . . Arguição de fal si dade .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . .. . .. ... .. .. . . .. ..... . . .... .. .. 14.1. Noção . . . ... . . . . . . . . . . . ... . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . 14.2. N atu reza j u rídica e fi n al i dade .. . . ... . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 14.3. Legit i mi dade e interesse . . . .. . . . .. . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . ... . . . . . . . . . . . . . .. .. . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .... . . . . 14.4. Pro cedimento .. . . . ... ...... .. . ... . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .... . . . . . .. . . . . . .. ....... . . . . . . . . . ... . . . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. . ... ... . . . . . . . . . 8.2.2.

910. 11.

.

12.

13-

14.

196 198

200 202 202 204 204 205

206 207 208 211 214 216 216 217 220 222 222 222 224 225 225 227 227 229 229 230 233 235 235 236 236 237

Pro va te ste mu nha l..........................................................................................

239

Noções g erai s . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Admissi b i l i dade da prova testemu n hal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. . . . . .. . . . . . . . . . . . 3- Capacidade para teste mu n har. . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4- Di reito ao s i l ên cio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5- Local e tempo do teste mu n ho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. j u ntada do ro l e i ntimação da teste mu n h a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7- S u bstitu i ção da testemu n ha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . 8. P ro cedi me nto de colheita do de po i mento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

239

capítulo 1.

7 �

240 242 245 245 247 249 249

9

F R ED I E DIDIER J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü LIV E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

M étodo de i n q u i rição........................................................................................................ Qualificação e contradita ..................... .. ........................ . . ............. .. ................................. 8.3. Co m p ro m isso e escusa de depo r...................................................................................... 8-4. I n q u i rição direta pelos advogados e pelo j u iz .................................................................. 8.5. Teste m u n h o em língua estrangeira e em Li b ras ............................................................... 8.6. Dever de u rbanidade ........................................................................................................ Doc u m e ntação do teste m u n h o .................................................................................................. 8.1.

8.2.

9.

Capítulo 1. 2.

3. 4.

s. 6. 7. 8.

9.

2. 3. 4.

s. 6. 7. 8.

9. 10. 11.

12. 13. 14.

2.

10

� Prova pericial......................................................................................................

9

� I nspeção judicial ...............................................................................................

N oção......................................................................................................................................... Postu lação e adm issão/dete rmi nação da p rova. M o m e nto adeq uado para a sua prod ução ..... I n speção como p rova princi pal e ún ica ..................................................................................... Fonte da i n speção ..................................................................................................................... I n speção de pessoa. O d i reito de não ser i n s peci onado............................................................ I ns peção de pessoa (te rce i ro ) ...................................................................................................

249 250 250 251 254 254 254

257 257 260 261 264 264 267 271 271 274 275 275 276 277 287 288 292

297 297 297 298 298 299 299

I ns peção d i reta e i n d i reta.......................................................................................................... I ns peção i n d i reta como perícia i nfo rmal.................................................................................... Partes assistidas por expert....................................................................................................... Local da i n s peção ...................................................................................................................... Partici pação das partes na p rod ução da prova.......................................................................... Conclusão e documentação da i n speção. Auto da i n speção como p ressu p osto de e xistência ... Docu m e ntação da i n s peção feita na sede do j uízo ................................................................... Man ifestação sobre resu ltado da p rova.....................................................................................

300

� Decisão judicial................................................................................................

303

N ota i ntrodutória ............................................... ........................................................................ Sistem atização dos p ro n u n ciam entos judiciais ......................................................................... 2.1. I n t rodução: conceito e classificação dos pro n u n ciame ntos j u d i ciais ................................ 2.2. As decisões profe ridas pelo j uízo singu lar........................................................................ 2.2.1. Ge nerali dades ...................................................................................................... 2.2.2. Sentença ..............................................................................................................

303

Capítulo 1.

8

Conceito e generalidades ........................................................................................................... Fontes da p rova pericial ............................................................................................................ Espécies de pe rícia .................................................................................................................... O perito e o assistente técnico .................................................................................................. 4.1. O perito e suas f u n ções .................................................................................................... 4.2. Req u isitos para esco l h a do pe rito .................................................................................... 4.3. N o m eação de mais de u m perito. Perícia co m p le xa ......................................................... 4.4. Escusa e recusa do perito ................................................................................................. 4.5. Su bstitu i ção do perito ....................................................................................................... 4.6. Assistente técnico e suas fun ções .................................................................................... 4.7. Quadro comparativo ......................................................................................................... Admiss i b i l i dade ......................................................................................................................... P roced i m e nto de pro dução da prova pericial ............................................................................ Esco l h a consensual do pe rito .................................................................................................... Avaliação. Poss i b i lidade de "segunda perícia" ou "outra perícia"............................................. Despesas ...................................................................................................................................

Capítulo 1.

.

10

300 300 301 301 301 302 302

304 304 304 304 305

SuMAR I O

D ecisão in terlo cu tória........................................................................................... As decisões proferidas em órgão col egiado...................................................................... 2.4. Decisões u nipessoais proferidas em trib u nal ................................................................... 3- A sen tença como norma j u rídica in dividu al izada...................................................................... 4. Elemen to s da decisão j u dicial ................................................................................................... 4.1. I n tro du ção......................................................................................................................... 4.2. Rel atório............................................................................................................................ 4.3. Fu n damen tação ................................................................................................................ 4.3.1. A l eg itimação da atividade j u risdicion al e a regra da m o tivação ......................... 4.3-2. Racion al idade e co n tro l ab il idade ........................................................................ 4.3.3. I n tegridade e coe rên cia ....................................................................................... 4.3.4. O co n teúdo da fun dam en tação............................................................................ 4.3,4.1. F u n damentação de admissibil idade e fu ndamentação de mérito ........ 4.3.4.2. F u n dam en tação de fato e fu n dame n tação de direito ........................... 4.3.5. Decisão sem f u n dam en tação ............................................................................... 4.3.5.1. Aus ên cia de fun d am e n tação e fun dam e n tação deficien te ................... 4.3.5.2. Exem plos de decisões não-fun dam e n tadas (art. 489, § 1•, CPC).......... 4.3.5.2.1. Decisão q ue se lim ita à in dicação, rep ro dução ou p aráfrase do ato n o rm ativo, sem expl icar s u a rel ação co m a cau sa ou a q u estão decidida (art. 489, § 1•, I ).......... 4.3.5.2.2. Decisão q u e e m p rega co n ceito s j u rídicos in determ in ados, se m exp l icar o m otivo co n creto de su a in cidência no caso (art. 489, § 1•, 11) ........................ 4.3.5.2.3. Decisão q u e invoca motivos q ue se prestariam a j us tificar q u alquer o u tra decisão (art. 489, § 1•, 111) .......... 4·3.5.2.4. Decisão q u e n ão enfre n ta todos os argu men tos de duzidos no p ro cesso capazes de, em tese, infirmar a co n cl u são adotada p elo j u lgador (art. 489, § 1•, I V).......... 4.3.5.2.5. Decisão q u e se l im ita a invocar p receden te ou en u n ciado de súm u l a, sem iden tificar seu s f u n dam en tos determ in an te s n em dem o n strar q u e o caso so b j u l gam en to se aj u sta à q u e l es fun dame n tos (art. 489, § 1•, V)............... 4.3-5.2.6. Decisão q u e deixa de segu ir en u n ciado de súmu l a, j u ris p ru dên cia ou prece den te invo cado pel a parte, sem demo n strar a existência de distinção no caso em j u l gamento ou a s u p e ração do e n te n dim en to (art. 489, § 1•, VI )............ 4.3.5.2.7. Ou tros exem plos .................................................................. 4·3·5·3· C o n seq u ên cia da au sên cia de f u n dam en tação..................................... 4.3.6. A f u n damen tação e a coisa j u l gada..................................................................... 4.4. D ispo sitivo ........................................................................................................................ 4.4.1. Con ceito ............................................................................................................... 4.4.2. A teoria do s capítu los de sen ten ça...................................................................... 4-4·3· R ep ercu ssões da teoria do s capítu los de sen tença.............................................. 5. Req u isitos da decisão j u dicial.................................................................................................... 5.1. A congru ên cia da decisão j u dicial..................................................................................... 5.2. A congru ên cia exte rn a ...................................................................................................... 5.2.1. I n tro dução : a abrangên cia dos arts. 141 e 492 do CPC......................................... 5.2.2. A congru ên cia objetiva......................................................................................... 5.2.2.1. Decisão u l tra pe tita............................................................................... 5.2.2.2. Decisão extra petita ............................................ ........ ........................ 5.2.2.3. Decisão citra petita .......... ........................................ ... ........................ 2.2.3.

2.3.

.

.

306 307 307 308 311 311 312 313 313 316 318 319 319 320 326 326 326

327

330 334

335

338

340 341 344 346 349 349 352 355 357 357 358 358 360 360

.

364

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368

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Generali dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Espécies de decisão citra petita........................................... 5.2.2.3.3. Problemas específi cos da decisão citra petita . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.3. A congruência s u bjetiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3. A congruência i nterna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.1. I n t rodução: u m a comparação com os req u isitos do pedido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. Certeza (art. 492, p. ún ., CPC). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.3. Liq u idez. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.4. Clareza e coerência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I nterpretação da decisão j u d icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisões o bjetivamente e/o u s u bjetivamente co m p l e xas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisões defi nitivas e decisões provisórias. Decisões de m é rito e decisões de admiss i bi l i dade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.1. As "sentenças defi n itivas " e as "sentenças term i n ativas" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8.2. Classificação baseada na profu ndidade do exame (decisão definitiva e decisão provisória) e na natu reza da q u estão decidida (decisão de ad missibil idade e decisão de m é rito) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A decisão e o fato s u perven iente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.1. O art. 493 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2. Causa de ped i r e causa de defesa s u perve ni entes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3. Pressu postos para a apli cação do art. 493 do CPC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4. Aplicação do art. 493 do CPC na i n stância recu rsal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A decisão q u e acolhe exceção s u bstancial d i lató ria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conteúdo da decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1. Conteúdo e efeitos: disti nção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1.2. Classificação das decisões de p rocedência q u anto ao seu conteúdo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2.1. I ntrodução ............................................................................................................ 1 1.2.2. Decisões condenatórias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.2.3. Decisões constitutivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 .2.4. Decisões m e ramente declaratórias ...................................................................... Efeitos da decisão j u d icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.1. Eficácia p ri n ci pal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.2. Eficácia reflexa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3. Eficácia anexa (eficácia de fato) ....................................................................................... 12.3.1. Generali dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12.3.2. H i poteca j u d i ciária. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.4. Eficácia p ro batória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisão determ i n ativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . P u blicação, retratação e i ntegração da decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2.2.3.1 .

5.2.2.3-2.

6. 7. 8.

9.

10. 11.

12.

13. 14.

Capítulo 1.

11

� Precedente judicial ........................................................................................

N oções fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.1. Decisão, p recedente e ratio decidendi (o u ho lding) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 .2. Obiter dictum (ou dictum) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 .3. ide ntifi cação da ratio decidendi (ou ho lding) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.

.

1 -4.

368 368 372 373 376 376 376 381 386 389 394 396 396

399 401 401 402 408 410 411 416 416 418 418 420 423 426 428 428 428 429 429 431 435 436 438

441 441 441 444 446

Espécies de deci são e p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

450

Decisão de ad m issibilidade, decisão de m é rito e o p recedente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Decisão q u e h o m o loga autocom posição e p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1.4.2. 2. A norma do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eficácia j u rídica do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

450

1-4.1.

12

451 451 453

S U MÁ R I O

Precedente como ato·fato jurídico.................................................................................... Efeitos dos p recedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. 1 . General idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.2. Precedente com eficácia vin c ul ante/o brigatória. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-2-3· P recedente com eficácia pers uasiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.4. P recedente com eficácia de obstar a revisão de decisões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. 5 . Precedente com eficácia autoriz ante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.6. P recedente com eficácia rescin dente o u deseficacizante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-2-7· P recedente q ue permite revisão de cois a j ulgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-3· Precedentes obrigatórios no direito b ras il e iro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. 1 . Gene ral idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-3.2. C l assificação pelo p rocedimento de formação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2. 1 . Precedentes oriun dos de dec isões em controle con centrado de constit ucio n al idade fe ito pelo S upremo Trib un al Federal . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2.2. P recedentes cuj a ratio decidendi fo i e n un c iada em s ú m ul a. . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3.2.3. P recede ntes p ro duz idos por in cidente em j ulgam e nto de trib un al : casos re petit ivos e ass unção de com petê n c ia. O microssiste ma de form ação concentrada de p recedentes o b r igatórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3-2.4. P recedentes oriun dos do plen ário ou do órgão especial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. Reco nstruin do alg umas n o rmas j urídicas fun damentais ( p ri n cípios e regras ) à l uz d a eficácia dos p recedentes n o direito b ras ile iro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. 1 . Princípio da legal idade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4.2. P rin cípio da igual dade. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-4-3Princípio da segurança j urídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-4-4Regra da motivação das decisões j udiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-4-5P rin cípio do contraditório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. D istinção entre a eficácia do precedente, cois a j ulgada e eficácia da inte rven ção . . . . . . . . . . . Deveres gerais dos trib un ais rel acion ados ao s iste m a de p recedentes j udiciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 1 . Gene ral idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. Deve r de un iform ização da j uris p rudê n c ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-3· Dever de m anter a j uris p rudên cia estável . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-4· Dever de dar pub l icidade aos p recedentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. Dever de coerência e dever de integridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5. 1 . Pre m issas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2. Deve r de coerência. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2. 1 . General idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2. Alguns critérios p ara aferição d a coerência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2. 1 . Conform idade c o m o repertório conceitual da Teo ria Ge ral do D ire ito e da Dogmática j urídica . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2.2. Reco n dução a u m a mesma n o r m a s uperio r . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.2.2.3. Conform idade com a regra q ue im põe req uisitos para a congruência inter n a da decisão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.5.3. Dever de integridade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A dinâmic a do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. 1 . S úm ul a, j uris prudê n c ia e p recedente. Produção e interp retação. Téc n ica de redação de e n unciado s um ul ado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 5.2. Téc n ica de confronto, inte rpretação e ap l icação do p recedente: distin3uishin8 .............. . 5.3. Técn icas de s uperação do p recedente: overrulin8 e overridin3 ........................................ . 5.3. 1 . General idades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3.2. Overrulin3 difuso e overrulin8 concentrado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5-3·3· Fun dam entação do overrulin8 ............................................................................. . 3. 1 . 3.2.

4.

s.

453 454 454 455 456 457 458 459 460 461 461 463 463 464

465 466 467 467 468 469 470 47 1 472 473 473 474 474 475 476 476 479 479 481

487 490 494 494 496 496

13

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

6.

5 . 3.4. Eficácia te m p o ral d a revogação do p recedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 - 3 · 5 · Modul ação de efeitos d a s upe ração do p recedente. O sisnalins . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 3 .6. Anticipatory overrulins......................................................................................... 5 - 3 · 7 · Overridins ............................................................................................................. A " s úm ul a vin cul ante" . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

499 soa

Co isa j u lgada ....................................................................................................

513 51 3 51 5 51 6 517 517 518

Capítulo 1. 2. 3. 4.

12 11>

Cois a j ulgad a - noção. Efeito negativo e positivo d a co isa j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A co is a j ulgad a co mo efe ito j urídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pressupostos p ara a fo rm ação da co is a j ulgad a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Fun d ame nto con stitucio n al d a co is a j ulgada.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . s. Cois a j ulgad a form al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 . Cois a j ulgad a e t rípl ice identid ade.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 . Regim es d e fo rm ação d a cois a j ulgad a: co is a j ulgad a pro et contra, secundum eventum /itis e secundum eventum probationis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 . Coisa j ulgad a e negó cios p ro cess uais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. Lim ites o bjetivos da co isa j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9. 1 . General id ades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . Revisão de noções sobre a teo ria d a cognição j ud icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2. 1 . Q uestão p rin cipal e q uestão in cidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.2.2. Conceito de m é rito (o bjeto l itigioso) - visão trad icio n al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 2 . 3 . Conceito de m é rito (o bjeto l itigioso) - posição adotad a - o exe rcício do co ntrad ireito pelo ré u. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.3. Q uestão p rin cipal expressame nte decid id a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.4. De cisão de mé rito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 5 . Cois a j ulgad a p arcial. A ação rescisó ria co ntra co is a j ulgad a p arcial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 6 . Decisões de co nteúdo p ro cess ual e co isa j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 7 . I n cidentes process uais e co is a j ulgad a. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 . 8 . Exten são d a co is a j ulgad a à s q uestões p rej ud iciais in cidentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 1. Conceito de q uestão p rej ud icial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.2. Q uestão p rej ud icial expressa e in cide ntal m ente decid id a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.3. Q uestão p rej ud icial in cidental expressame nte decid id a e efeito devo l utivo do recurso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.4. Dois regimes j urídicos d istintos de co isa j ulgad a: co is a j ulgad a rel ativa à solução da q uestão p rin cipal e coisa j ulgad a rel ativa à solução da q uestão p rej ud icial in cidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5. I m pedime ntos à exten são d a co isa j ulgad a à resol ução d a q uestão p rej ud icial in cidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 5 . 1. O bjeção de im pertin ê n cia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5.2. O bjeção de ausên cia de contrad itório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5.3. O bjeção de in co m petê n cia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.5.4. O bjeção de cog n ição in suficie nte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.6. Alegação d as o bjeções à exten são d a co isa j ulgad a à p rej ud icial in cidental . . . . . . . 9.8.7. I n st ru m e nto p ara o controle d a coisa j ulgad a rel ativa à p rej ud icial in cidental . . . . 9.8.8. Q uestão p rej ud icial p rin cip al . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8.9. A sobrevivê ncia da ação declarató ria i n ci d e ntal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 1 0. Ação decl arató ria autô n o m a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.8. 11. D ireito t ran s itório . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9.9. Q uestões cuj a resolução não se torn a in d iscutível pela co is a j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10. Lim ites s ubjetivos d a co is a j ulgad a . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

14

so6

507 508

519 520 522 522 523 523 523 524 525 526 526 529 531 532 532 533 535

535 536 536 536 5 37 538 538 539 539 539

540 540 541 542

SuM A R I O

1 o. 1 . Regra geral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0.2. H i póteses de exten são da coisa j u lgada a terce i ros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 0. 3 . Coisa j u lgada e o b rigações sol i dárias (art. 274 do Có digo C ivil ) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1 . Eficáci a precl u s iva da co is a j u lgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

542 542 544 547

1 2. Li m ites te m p o rais da coisa j u lgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2. 1 . General i dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.2. Cois a j u lgada e rel ações j u rídi cas de t rato co nti n u ado (art. 503, 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2.3. I n st ru m entos de co ntrole da coisa j u lgada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 2 . 4 . Teo ri a d a rel ativização atípica d a coi s a j u lgada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 3. Cois a j u lgada e ações co n co rre ntes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

550 550 551 555 556 559

Tu te la Pro visór ia .............................................................................................

561 561 561 562 562

Capítulo 1.

1 3 .,..

N oções gerais. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . 1 . Tutel a defin itiva: s atisfativa e cautelar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 . 2. Características da tute l a cautelar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Referi b i l i dade e tempo rarie dade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 .2. 1 . 1.2.2.

2.

3.

4.

A coisa j u lgada caute l ar . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

"Tutela p rovisóri a" : antecipação p rovisóri a dos efe itos da tutela defi n itiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. 1 . General i dades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2. Características . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

564 566 566 566 568

2.3. Espécies de tute l a p rovisóri a: s atisfativa (anteci p ada) e caute l ar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Regime j u rídi co da tute l a p rovisória: regras gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 1 . F u n dam ento: u rgên ci a o u evi dên cia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2. Form a de req uerim e nto: in ci dental ou antece dente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.3. Legiti m i dade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.4. C ab i m ento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. M o m e nto da con cessão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5. 1. Considerações i n iciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.2. Lim i n arm ente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.3. Na sentença . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.5.4. Em grau recu rsal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . 6 . M an ifestação do req u e rido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3-7· I n st ru ção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 . 8 . Decisão ............................................................................... .............................................. 3.9. Precarie dade : m o dificação o u revogação a q u al q u e r tempo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. 1 0. Recu rso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.1 1. Efeitos antecipáveis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3· 1 2. Form a de efetivação ........................................................... .............................................. 3 . 1 3. C o n cessão de ofíci o . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tutel a p rovisó ria de u rgên cia.. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 1 . Conside rações in i ciais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. P ressu postos gerais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2. 1 . Pro b abil idade do direito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.2.2. Perigo d a dem o ra. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3. P ressu posto específi co : revers i b i l i dade da tute l a p rovisó ria s atisfativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.4. Tutel a de u rgên cia s atisfativa (antecipada) em caráte r antece dente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 5. Estab il iz ação da tutela de u rgên cia s atisfativa (anteci p ada) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

569 569 569 570 572 575 577 577 578 581 581 582 583 584 585 587 587 589 592 594 594 595 595 597 599 6o2 604

1 .3.

Síntese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

Estabil ização da decisão con cessiva de tutela antecipada como téc n i ca de m o n itorização do p rocesso civil b rasi l e i ro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 . 5 . 2 . Pressu postos da esta b i l ização da decisão con cessiva de tutela antecipada . . . . . . . . 4 . 5 . 3 . Ação de im pugnação ou confirmação da decisão concessiva de tutela p rovisória sat isfat iva estabi l izada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4-5 -4- Estabil ização da tutela satisfativa antecedente e coisa j u lgada. Confro nto com a ação m o n itória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.6. Tutela de u rgên c ia cautelar em caráter antecedente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.7. F u n gib i l i dade das tutelas de u rgê n c ia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tutela p rovisória d e evidência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 1 . Conceitos fundamentais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . P ressu postos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 1 . Noções i n i c iais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 2 . Tutela d e evidência p u n it iva. Atos p rotelató rios e a b u s ivos d a parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 3 . Tutela de evidência docume ntada fundada e m p recedente o brigatório . . . . . . . . . . . . . . . 5 .2.4. Tutela de evidência docu m e ntada de contrato de depósito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 . 2 . 5 . Tutela de evid ê n c ia docu m e ntada na ausência de co ntrap rova docu m e ntal suficiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tutela p rovisória contra a Fazenda P úb l ica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. 1 . Pan o rama legislativo - perspectiva h istórica e atual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.2. Pan o rama doutri nário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.3. Pan o rama j u ris p rudencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4. Exigê n c ia de trân s ito em j u lgado para a exped ição do p recatório (EC n. 30/2001 e n. 62/2009) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.5. Tutela p rovisóri a para a o b rigação de fazer, não fazer e dar coisa em face do Poder Púb l ico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.6. Tutela p rovisória contra o Poder P úb l ico em matéria t rib utária . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. 5 . 1 .

5.

6.

B ibliografia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16

604 6o6 61 1 61 2 61 3 616 617 617 619 619 620 624 627 628 630 630 632 636 638 640 642

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Nota dos autores

à 1 0a edicão �

A p ri m e i ra edição após o

Código de Processo Civi l de 20 1 5

U m a n ova fase deste Curso com eça. Após mais de q uat ro anos d e t ramitação l egislativa, o B ras i l tem um n ovo Código de P rocesso Civi l : o p ri m e i ro Código de P rocesso Civi l p u b l i cado em regi m e d e m ocráti co; o p ri m e i ro código, tout court, cuja t ra m itação legis lativa se d e u total ­ m e nte e m regi m e democrático. N ão é p o u ca coisa. D u rante dois anos e m e i o, um dos coautores deste l ivro aj udou a Câmara dos D e p utados n a tarefa d e p roduzir um texto n o r m ativo de co n s e n so. Sérgio Barradas Carn e i ro, d e p utado baiano, p ri m e i ro re lato r do p rojeto n a Câmara, o esco l h e u para assessorá- lo; Pau lo Teixei ra, o relator q u e c o n d u z i u o p rocesso legislativo até o e n cerrame nto n a Câm a ra, o manteve nessa fu n ção. U m teste m u n h o se i m põ e : é possíve l cond uzi r u m p rocesso legislativo dessa magn itude, com es pírito re p u b l i ca­ no e democráti co, capacidade de arti c u l ação e p e rseve ran ça. Sérgio e Pau l o h o n ram o B ras i l .

É p reciso registrar tam bém o t rabal h o d e Fabio Trad, dep utado s u l mato­ grossense. Trad foi o Preside nte da C o m i ssão Es pecial que cuidou do CPC, na Câ­ mara dos D e p utados. Advogado m i l itante e d e p utado e m p ri m e i ro m a n d ato, Fab i o asso m bro u os pares pelo ti rocí n i o e pelo feito q uase i n ac reditável : con segu i u q u e o Código fosse ap rovado n a Comi ssão Es pecial e m m e n o s d e dois anos. Trad é u m a das peças-chave q u e aj udaram a co n stru i r o n ovo CPC. Como não poderia d eixar de s e r, este Curso ve m co m p l etamente refeito. É p re­ ciso co n stru i r, a parti r d e ago ra, o siste m a do p rocesso civi l b rasi lei ro . Todos os vo l u mes do Curso estão sendo reco n struídos. N ão estão s e n d o apenas atualizados; estão sendo re p e n sados. Tarefa d ifíci l , m as extre m a m e n te p razerosa. Te mos d e exp l i car e an u nciar algu m as coisas. 17

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

a) O C u rso to m a p o r base o CPC-20 1 5 . Assim, sempre que houver referência ao CPC, o leitor deve saber que estamos referindo ao CPC-20 1 5. Quando o o bj etivo for m e ncionar o CPC revogado, fare m o s m e nção exp ressa: CPC- 1 97 3 . b ) O CPC-20 1 5 reso lve exp ressame nte u m a s é rie d e d ive rgê ncias do utri n á rias e j u ri s p r u d e n ciais. Q u a n d o isso aco ntecer, a p resentare m o s um res u m o da antiga p o l ê m i ca e i n d i care m o s a s o l u ção legislativa. N ão re peti re mos os argu m e ntos h i stó­ ricos e m d e rredor da discu ssão . c) Este vo l u m e do Curso ve m com u m capít u l o n ovo: produção an tecipada de prova . N a edição anteri o r, h avia o capít u l o s o b re as ações p ro batórias autô n o m as, q u e deixo u d e existi r. d) Algu n s capít u l o s m u daram d e n o m e : i) "Tutela p rovi sória" passa a ser o n o m e do capít u l o dedicado à antiga "anteci pação dos efeitos da tutela"; ii) "Teoria G e ral da P rova e Parte G e ral do Di reito probató rio" é o n ovo nome do capít u l o dedi­ cado à Teoria G e ral da Prova. e) Capít u l o s i ntei ros fo ram p rati came nte reco nstruídos. Destacam o s os capí­ t u l o s s o b re a Teoria G e ral da Prova, Coisa j u lgada, Tutela Provisória e P reced e n tes j ud i ciais - esse ú lti m o tendo e m vista a i n édita regu lame ntação do ass u nto feita pelo CPC-20 1 5 . f) Para res peitar a o pção d o Código, realocamos o capít u l o s o b re a "audiência de i n stru ção e j u lgame nto", que passa a ser o capít u l o 1 deste volume. g) O CPC-20 1 5 não mais se vale dos termos " co n d i ção da ação" e "carê n cia de ação" . Este Curso entende que não h á mais razão para o uso dessas categorias - e, por isso, não mais as u t i l iza. o CPC se refe re à legiti m idade e ao i nteresse, s i m p les­ m e nte. Ass i m , para este Curso, o estudo s o b re esses ass u ntos desloca-se para o capít u l o s o b re os p ressu postos p rocessuais, a m b i e nte m u ito mais adeq u ado, sai n d o do capít u l o s o b re a Teo ria da Ação . H á exp l i cações s o b re e s s a m u dança e m am bos os capít u l o s n o v. 1 do Curso. h) E m todos os capít u l o s h á ite n s novos . São i n ú m e ro s . É i m portante destacar algu ns, pela re levância do tema: i) n o capít u l o s o b re Tute la P rovisó ria, os ite n s de­ d i cados à Tutela da Evi d ê n cia e à Esta b i l ização da tutela p rovi sória satisfativa; ii) no capít u l o s o b re a decisão j u dicial, o item dedicado ao exam e do § 1 a do a rt. 4 8 9 d o C PC, q u e concretiza o deve r de f u n d a m e ntação; iii) n o capít u l o s o b re c o i s a j u l gada, o item dedicado à análise do regi m e j u ríd i co da coisa j u lgada re lativa às q u estões p rej u d i ciais i n cidentais, uma das p r i n c i pais n ovidades do CPC-20 1 5 . i) O Curso passará a t e r mais u m vo l u m e : " P roced i m e ntos Especiais e D i reito Processual Civi l I nternaci o n al", q u e s e rá o vo l u m e 6, escrito por u m dos coautores deste vo l u m e (Fredie D i d i e r ] r.) j u ntame nte com Leonardo Carn e i ro da C u n ha e An­ tonio do Passo Cabral; s u pomos que e m 20 1 7 e l e ve n h a a s e r p u b l i cad o . 18

N O TA D O S A U T O R E S À 1 Ü' E D I Ç Ã O

j) O Curso já se refe re à Lei n. 1 3 .058/20 1 4, q u e redefi n e a guarda com parti­ l h ada no B ras i l , e à Lei n . 1 3 .01 5/20 1 4 (rec u rsos d e revista re petitivos), que com põe o m i c rossi ste m a de form ação, a p l icação e s u p e ração dos p recedentes j u d i ciais e do j u lgamento de casos re petitivos. k) o Curso faz refe rê ncias aos e n u n ciados do Fó r u m Permanente d e Processu­ ali stas Civis (FP PC). O FPPC é u m e n c o nt ro s e m estral d e p rocess ualistas civis q ue, h á dois an os, vêm d i scuti n d o o n ovo C PC; atual m e nte, já h á mais d e t reze ntos e n u n ciados a p rovados, todos por u n a n i m idade, s o b re o n ovo Código. A co m pi lação desses e n u n ciados é u m a das p ri n ci pais fo ntes doutrin árias para a i nterp retação do n ovo CPC. E nfi m , são m u itas n ovidades. A tarefa d e fazer a " p r i m e i ra doutri n a", como se costu m a dizer, já n at u ra l m e nte d ifíc i l , se torna tarefa h e rc ú lea q uando se pensa e m u m a lei com mais d e mil artigos - contados parágrafos e i n cisos, mais de três m i l d i s positivos. Gostaríamos de agrad ecer a Rafael Ferrei ra, Ravi Peixoto, Ro bson G od i n ho, Fe­ l i pe Batista, Anto n io d e M o u ra, Maríl i a S i q u e i ra, H e rmes Zaneti ] r. , Anto n i o Cabral, Dan i e l M i t i d i e ro e Lu cas B u ri l pela aj u d a que n o s d e ram n a reconstrução deste l ivro. Contamos com a aj u d a e a paciê n cia do leitor. Estamos, co m o se m p re, à d i s posição para o uvi r críti cas e s ugestões. Q u e os a l u n os, p rofessores, j u ristas e t ri b u n ai s conti n u e m aco l h e n d o este Curso da m e s m a manei ra. Salvador, m a rço d e 201 5 .

Fredie Didier ]r. www.fred iedidier.co m . b r face boo k. com / F red i e D i d i e rJ r

Rafael Alexandria de Oliveira Paula Sarna Braga

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Prefácio

Foi c o m m u ita alegria q u e rece b e m o s o convite de F re d i e D i d i e r j r. , Pau l a Sarno B raga e Rafael A l exa n d ri a d e O l ive i ra para p refaci a r a 1 0a e d i ção do j á c o n sagrado vo l u m e 2 do Curso d e Direito Processua l Civil, p u b l i cado p e l a Editora j u s Podivm, d e Salvad o r. Esta não é mais u m a e d i ção q u a l q u e r. N ão h á só revisão do texto, d a d o u ­ tri n a e da j u ri s p ru d ê n cia. É q u ase u m n ovo livro ! O vo l u m e 2 d o Curso v e m atu ­ al izado e refo rm u lado c o m base n o n ovo C ó d i go d e P rocesso Civi l , rece n t e m e nte s a n c i o n a d o e a i n d a n o p e ríodo d e

va c a t io lesis.

Ass i m c o m o o n ovo Cód igo de P rocesso Civi l não é u m a s i m p l e s refo r m u l ação ou " m aq u iage m " do C P C- 1 9 7 3 , o livro o ra p refaciado não s e restri n ge a re p et i r o q u e já estava d ito e m o u t ras e d i ções, só alterando e adaptan d o o s n ú m e ros d o s a rtigos. O n ovo C P C i n stau ra um n ovo m o d e l o de p rocesso, esta b e l e ce n d o a c o o p e ração e val o rizando a vontade d a s partes. A l é m d e o u t ras n ovidades d estacadas e exa m i n adas e m o u t ro s vo l u m e s do Curso - , o n ovo C P C refo rça as n o rmas f u n d a m e n tais do p rocesso, bem co m o i n a u g u ra um n ovo regi m e de coisa j u lgada, que alcança as q u estões p rej u d iciais e, b e m ai n d a, estabelece uma n ova d i s c i p l i n a n o rm ativa re l ativa aos p recedentes j u d i ciais, c r i a n d o, até m e s m o, u m m i crossi ste m a d e prece d e n tes fi r m ados e m j u lga m e ntos o bj etivos. N ão se p o d e deixar d e registra r que a i n st i t u i ção d e um m o d e l o coo p e rativo d e p rocesso re p e rcute na ativi dade p ro bató ria e nos p o d e res do j u iz, s o b ret u d o n o s p ro bató ri o s . Al iás, o n ovo C P C, a l é m d e m a n t e r a regra da ati p i cidade d o s m e i o s d e p rova, p revê n ovas p rovas típ i cas, d i s c i p l i n a n d o a ata n otari a l e refo r­ çando a ad m i s s i b i l i dade da p rova e m p restada. No â m bito p ro bató rio, os n egóc i o s p rocess u a i s d eve rão t e r gra n d e i m po rtân cia. H á, n o n ovo CPC, a p revisão d a conve n ção s o b re a i nve rsão do ô n u s d a p rova e a esco l h a c o n s e n s u a l d o pe rito, a l é m da possi b i l i dad e d e ati pi cização das p rovas típi cas, a parti r d a n egociação feita pelas partes com base n o s e u art. 1 90. O n ovo CPC ai n d a i m põ e re l e it u ra do dever de f u n da m e ntação das decisões j u d i ciais, edificando, no art. 489, um d e s e u s p i lares. Tu do isso e m u ito m ai s foi t ratado com deta l h e s e refl exão n e sta n ova edi ção do vo l u m e 2 d o Curso de Direito Processual Civil. 21

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Dos a u t o res d o l ivro, não se pode deixar d e m e n c i o n a r a i m po rt â n c i a d e Fredie D i d i e r, q u e se sag ra, ao fi m d o p rocesso legi s l ativo, c o m o u m dos p ro ­ cess u a l i stas e j u ristas b ras i l e i ro s q u e m a i s i n f l u e n c i o u a s decisões d o Relato r­ - G e ral i n i c i a l , D e p utado S é rg i o Ba rradas Carn e i ro, e, d e p o i s, do Relato r- G e ral f i n a l n a Câmara d o s D e p utados, D e p utado Pa u l o Te ixei ra, b e m ass i m o p ró p ri o P l e ­ n á r i o d a C â m a ra dos D e p utad o s n a c o n st r u ção d o n ovo C P C . o res u ltado desta ex p e ri ê n c i a ím par é c o m parti l h ad o com todos n esta o b ra, o q u e t o r n a a l e i t u ra d o p re s e n te l ivro o b rigatória para q u a l q u e r p rofi s s i o n a l o u est u d ante da á rea d o d i re ito n o B ras i l . A experi ê n cia de q u e m coord e n o u a Co m i ssão de j u ri stas formada n a Câmara dos D e p utad os para auxi l i a r o trabal h o parl a m e n ta r foi s o m ada às n ovas refl exões e p o n d e rações de Pau l a Sarno B raga e Rafael Alexa n d ri a d e O l ive i ra. Essa u n ião d e s u cesso res u lto u n a e l a b o ração de u m l ivro q u e m e rece ser lido, c o n s u ltado e d ivu lgad o . N u m m o m e n to de co n stru ção d o g m át i ca d o n ovo CPC, é f u n d a m e ntal i n i c i a r m o s o d e bate a res peito de pontos i m p o rtantes q u e devem m o d ificar o p e n s a m e nto e a co n d u ção de p rocessos j u d i c i a i s n o s i st e m a b ras i l e i ro . O l ivro refl ete, ai n da, a s i n t e n sas d i s c u ssões q u e o s auto res tiveram con osco, q u e s u bscreve m os este p refáci o, e c o m o u t ro s p rofesso res q u e c o m p õ e m a n ossa m e s m a ge ração - s e n d o i m po rtante registrar os n o m e s de Anto n i o d o Passo Cabral e Robson Re n a u lt G o d i n h o -, destaca ndo-se como exe m p l o, os capít u l os s o b re coisa j u lgada, tutela p rovi sória, p recedentes e da deci são j u d i c i a l . O n ovo regi m e j u ríd i c o da coisa j u lgada s o b re q u estões p rej u d i cais é u m ponto d a m a i s alta re l evâ n c i a, q u e cria u m m o d e l o até antes i n existente n o n osso s i stema. A n ova d i s ci p l i n a da tute l a p rovi sória, c o m o i n c re m e n to da c h a m ada tutela de evi d ê n cia, tam b é m se a p rese nta co m o u m ponto d e extrema relevâ n c i a n esta n ova e d i ção. A re u n i ão das tutelas d e u rg ê n c i a rea l i zada p e l o C PC/2 o 1 5, tão b e m ex p l i cada n o l ivro, é u m dos po ntos q u e tam b é m p recisa s e r enfati zad o . Os n ovos deveres i m postos a o s t ri b u n a i s para q u e u n ifo r m i z e m e esta b i l i ­ z e m a j u ri s p ru d ê n c i a, m a n t e n d o - a coerente e íntegra, é o ut ro ponto q u e ai n d a m e rece d estaq u e n esta n ova e d i ção do vo l u m e 2 d o Curso, exposta n o capít u l o q u e t rata d o s p reced e n tes j u d i ci a i s . A abo rdage m rea l i zada p o r Fredie, Pau l a e Rafae l a p resenta u m destacado grau de sofisti cação q u e faz todos refleti re m s o b re a i m p o rtân c i a dos p recede ntes n o s i stema j u ríd i co b ras i l e i ro . Tai s l i ções i n c u rs i o ­ n a m s o b re a Teo ri a G e ral d o D i re ito, m o s t ra n d o a n e c e ss i d ad e d e u n i d a d e e d e

c o n s i stê n c i a n o siste m a j u ríd ico.

É p reciso d estacar, ai n da, o capít u l o q u e t rata da deci são j u d i c i a l . N o p o n to, c o m ext re m a p recisão, os auto res exp l i cam o d ever de fu n da m e n tação, edificando 22

P R E FA C I O

s ó l i d a d o u t ri n a que c e rtam e nte auxi l i ará a co m u n idade j u rídica naci o n a l n a i n te r­ p retação e boa a p l i cação d o art . 489, q u e, c o m o d ito, é u m dos p r i n c i pais p i l a res do n ovo C P C e i n d i ssociável d e q u a l q u e r p rocesso co n d uz i d o d e m o c rati c a m e n t e . A o b ra t raz ai nda a i m po rtantíss i m a i n ovação d e a p re s e n tar vári o s dos e n u n ­ ciados p ro d u z i d o s n o Fó r u m Perm a n e nte d e P rocess u a l i stas Civis, q u e re ú n e c e n ­ te n as dos m e l h o res p rocess u a l i stas d o p aís e j á cam i n h a para s u a s• e d i ção. Esses e n u n ciados, p ro d u z i d o s e m a m b i e nte d e m o c ráti co, a p rese ntam b a l i zas d o u t ri n á­ rias i n iciais d e c o m o i n te r p retar as n ovas téc n i cas e i n stitutos. Tive m os, todos nós q u e s u b s c reve m o s este p refáci o , a o p o rt u n i dade de ve r s e re m e s c ritos o s c o m a n d o s n o r m ativos d o n ovo CPC e d e d i s c u t i r, ref l et i r, p e n s a r s o b re cada p o nto d o n ovo C ó d i g o . Várias vezes, e m B rasíl ia, estáva m os, j u n ta m e n te c o m F red i e D i d i e r j r. , re u n i d o s n a C â m a ra d o s D e p utad o s e, à n o ite, e m a l g u m restau ra n te, p a ra a m ad u re c e r m o s , d e b ate r m o s , refl eti r m o s i d e i as q u e f u n d avam vá r i o s d i s p o s itivos d o n ovo C P C o u q u e p o d e r i a m s e r d e l e s c o n s t r u ­ íd a s . A p re oc u p ação c o m a c o e rê n c i a, c o m a u n i d ad e s i stê m i ca e c o m a re p e r­ c u ssão p rática e ra a m a rca d e n o ssas conve rsas . Ver m u itas das d i s c u s s õ e s re ­ t ratadas n e sta n ova e d i ção d o vo l u m e 2 é m otivo d e o rg u l h o e d e regozi j o . N ã o s o m o s coauto res do l i v ro, m as n o s s e nti m o s p a rtíc i p e s d e a l g u m a s das i d e i as aq u i m a n ifestad as. Daí a a l eg r i a e a sati sfação d e p re s e n c i a r a co n st r u ção d esta n ova e d i çã o . P refaciá- l a é u m a h o n ra q u e nos fo i dada p e l o s auto res, a q u e m agradece m o s . A s i d e i as l a n çadas n o l ivro m e recem s e r d i s c utidas, c o m refl exão e p o n d e ­ ração p e l a c o m u n idade acad ê m i ca, s e rvi n d o d e m aterial p a ra a a p re n d i zagem d e estudantes e p rofiss i o n a i s d o d i reito. O n ovo C P C está aí, é uma real i dade! E m b o ra não seja uma o b ra p e rfeita, c e rtam e nte contri b u i rá para um n ovo h o rizonte na j u stiça b ras i lei ra. É p reciso es­ t u d á- l o ! É p reciso co m p re e n d ê - l o ! Há re l evantes n ovidades q u e m e recem exa m e, c o m p re e n são, a p re n d izagem e d i v u l gação . E nada m e l h o r d o q u e c o m eçar p e l a l e i t u ra, s e m p re agradável, d o vo l u m e 2 do Curso d e Direito Processual Civil, d e F r e d i e D i d i e r j r. , Pau l a S a r n o B raga e Rafae l A l exa n d ri a d e O l ive i ra, cujo c o n t e ú d o é c o m posto d e gran d e s te m as, re levantes t e ó r i c a e p rag m at i ca m e n t e . Certa m e nte o leitor te rá a m e s m a s e n s ação q u e tive m o s a o rece b e r os ma­ n u s c ritos d a o b ra para p refaciá-la, q u a l seja, a d e i n i ci a r e n ão m a i s c o n s eg u i r parar d e l e r antes de e l u ci d a r, m e d i a nte a c l a reza o lím p i ca d o s autores, todas as n ovidades t raz i d as p e l o C P C - 20 1 5 . O b o m s e n s o reco m e n d a q u e paremos p o r aq u i . Le ito res, n ão p e rcam m a i s te m po : ava n c e m nas pági n as deste m agnífico livro e a b s o rvam, a p re n d a m , a p re­ endam as l i ções n e l e contidas. Para b é n s, l e i t o res, p e l a o po rtu n i dade d e tere m 23

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c o n tato c o m d o utri n a de alta q u al idade! Para bé n s, F re d i e, Pau l a e Rafae l pela exce p c i o n a l i dade d o l ivro esc rito ! O belíssi m o trabal h o que rea l i zaram m e rece nosso reco n h ec i m e nto e a p l a u s o . Para b é n s , E d i t o ra j u s Podivm, p o r s e m p re d ivu l ­ g a r m aterial d e óti m a q u a l i dad e !

Bela S i n tra/To ro/Tai pá, m a rço de 201 5 .

Leonardo Carn eiro d a Cun h a Mestre em D i reito pela U F PE. D o u t o r em D i reito pela P U C/SP, com pós-douto rado pela U n iversi dade de Lisboa. Professor adj u nto da Facu ldade de D i reito do Recife ( U FPE), nos c u rsos de grad uação, especial ização, m estrado e d o u to rado. I ntegro u a C o m i ssão de j u ristas fo rmada n a Câmara dos Dep utados para revi são d o n ovo Código de Processo Civi l

Dierle Nunes M estre em D i reito pela P U C M I NAS. Doutor em D i reito pela P U C M I NAS- U n iversità degli Stu d i d i Roma " La Sapie nza" . P rofessor do PPG D P U C M I NAS. P rofessor adj u nto da P U C M I NAS e U F M G . I ntegro u a C o m i ssão de j u ristas formada n a Câmara dos D e p utados para revisão do n ovo Código de P rocesso Civil

Luiz Hen rique Volpe Camargo Mestre em D i reito pela P U C/SP. Doutora n d o em D i reito pela PUC/SP. P rofessor da U n iversidade Católica D o m Bosco de Cam p o G rande, M S, n o s c u rsos de grad uação e especial ização . Advogad o. I n tegro u as d u as Comi ssões de j u ri stas formadas n o Senado Federal e n a Câmara dos D e p utados para revisão d o n ovo Código de P rocesso Civi l

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CAPÍTU LO

Audiência de instrucão e julgamento ::ti

Sumário 1 . Conceito e generalidades •

-

2. Conteúdo e estrutura: 2.1 . Considerações iniciais; 2.2. Abertura da

audiência. Pregão inicial; 2.3. Tentativa de autocomposição; 2.4. Produção das provas orais; 2.5. Alegações finais. Memoriais (razões finais escritas); 2.6. Sentença; 2.7. Conversão do julgamento em diligência - 3. Documenta­ ção da audiência. lavratura do termo de audiência - 4. Designação, antecipação e adiamento da audiência de instrução e julgamento - 5. A unidade e continuidade da audiência. Casos excepcionais de suspensão..

1 . CONCEITO E G E N E RA L I DADES

A audiência de i n stru ção e j u lga m e nto é a sessão p ú b l i ca, que transco rre d e p o rtas abertas, p residida p o r ó rgão j u risdicion al, com a p rese n ça e participação d e i n ú m e ros outros s uj eitos - partes, advogados, teste m u n h as e auxi l iares da j u stiça -, e q ue tem p o r esco pos tentar c o n c i l i a r as partes, p rod u z i r p rova o ral, d e bater e decid i r a causa' . A audiência diz-se d e " i n strução e j u lgame nto", p o rq uanto sejam esses seus o bjetos centrais : instruir ( p rod uzi r p rovas) e julgar (deci d i r) o ral m e nte - n ão o bs­ tante tam b é m conte n h a uma tentativa de c o n c i l i ação e um m o m e nto d e debate (alegações fi n ai s)2• É designação tradicio nal n a l i n guage m p rocessual b ras i l e i ra. Mas n ão se trata d e ato essencial dentro do p rocesso. Pode ser p e rfeitame nte d i s p e n sada q uando cabíve l j u lga m e nto anteci pado d o m é rito (art. 355, CPC). Con co rre m para o p e rfeito dese nvolvi m e nto da audiência o j u iz, as partes, os advogados e auxi l i ares da j u stiça. O juiz exerce os papéis de d i reto r, i nvestigado r e c o n c i l iador/mediador na au­ d i ê n cia. O juiz-conciliador/mediador tenta fazer com que as partes cheguem à auto­ com posição (art. 359, CPC). Para tanto, pode valer-se das téc n i cas d e mediação ou c o n c i l i ação e, até mesmo, s u s p e n d e r a a u d i ê n cia, se achar conve n i e nte, para q u e m e d i ad o res o u conci l i ad o res exerçam essa tarefa.

1. 2.

D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil. 3 e d . São Pau l o : Mal h e i ros E d . , 2003, v. 3 , p. 636-63 7 " N o sistema o r a l , a a u d i ê n c i a é o m o m e nto c u l m i nante do processo. Por e l a se caracteriza o p roced i m e n to oral. Os p r i n cípios q u e o defi n e m a i n fo r m a m . N e l a se c o n c e ntra a causa, o j u i z se põe em contato d i reto com as partes e c om as fontes d e p rova; n o s atos que e ntão s e rea l izam predo m i n a a palavra falada". (AMARAL SANTOS, M oacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2 3 e d . São Pau l o : Saraiva, 2004, v. 2, p . 2 9 1 ) .

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O juiz-investisador é o que co l h e as p rovas d i reta m e nte, tomando depoi m e nto das partes, form ulando pergu ntas para as teste m u n has e deduzi n d o q u esitos de esclarec i m e ntos para o p erito e os assi stentes técn i cos. É possíve l, ai n da, a expedi­ ção de carta p recatória para a co l h eita de p rova. Convém ate ntar para o art. 377 do CPC: "A carta p recatória, a carta rogatória e o auxíl io di reto s u s pe n d e rão o j u lga m e nto da cau sa, no caso p revisto n o art. 3 1 3, i n ciso V, alínea " b", q uando, tendo sido req u e ridos antes da deci são de saneame nto, a p rova neles solici­ tada a p resentar-se i m p resci n dível " . É p reciso que o o bj eto da carta o u d o pedido de auxílio d i reto (art. 30, 11, CPC) apresen te-se como imprescindível ao correto d e s l i n d e do p rocesso. " D i l igên cias fora do j u ízo da cau sa, n ão exp l i cadas o u mal exp l i cadas pela parte, ficarão a cargo do req u e re nte, sem com pro m eter o desenvolvi m e nto normal do p rocesso" l . Além disso, as cartas não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser jun tadas aos autos a qua lquer momen­ to (art. 375, par. ú n i co, CPC).

O juiz-diretor p reside e co n d uz as atividades e m p re e n d idas n a a u d i ê n cia, m a n ­ tendo a o rd e m e decoro (art. 360, CPC), n o exe rcício do seu poder d e polícia, deter­ m i nando os atos a s e re m p rati cados, tran s m it i n d o aos pe ritos, assistentes téc n i cos e teste m u n has perg u n tas form u ladas pelos advogad os, o uvi ndo e co n s ignando as res postas n o termo d e a u d i ê n cia, s o l u c i o n a n d o q u estões i n cide ntais, p rolatando a senten ça, req uisitan do fo rça p o l i cial, ord e n a n d o o co m po rtamento ad e q u ado a q u e m estive r assist i n d o o u parti ci pando do ato etc . . A s partes com parece m à a u d i ê n cia, s o b retu d o, para a tentativa d e co n c i l i ação e, se for o caso, para p restar depoi m e nto pessoa l . São atos pessoais das partes - a c o n c i l i ação não exige a partici pação do advogado, por não se tratar d e ato postu la­ tóri o . I n d e p e n dente m e nte d isso, a parte "te m o d i reito d e estar p resente à a u d i ê n ­ cia e com u n i car-se com seu defe n s o r, i nc l u sive para sugeri r- l h e pergu ntas a serem feitas às teste m u n has" 4• Os advosados parti ci pam da audiência a p resentando req u e ri m e ntos e alega­ ções (ex . : contradita d e teste m u n h a) e fo rm u l a n d o perg u n tas para partes, teste m u ­ n h as, pe rito e assistentes técn icos. Por fi m , os auxiliares de justiça são : i) o oficial de justiça, res ponsável pelo p regão i n i cial; ii) o escrivão, escreven te ou chefe de secretaria, a q u e m i n c u m be d o c u m e ntar a a u d i ê n cia; iii) eve n t u a l m ente, perito, in térprete ou tradutor.

34.

26

THEODORO ] r. , H u m berto. As novas reformas do Códi3o de Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2006, p. 3 2 . D I NAMARCO, Cândido Range ! . Instituições de Direito Processua l Civil. 3• e d . São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 2003, v. 3, p. 637-638.

A U D i t N C I A D E I N S T R U Ç ÃO E J U LG A M E N TO

2. CONTE Ú DO E ESTRUT U RA 2.1 . Considerações iniciais

As p r i n c i pais ativi dades dese nvolvidas n a a u d i ê n cia d e i n strução e j u lgame nto são: a) a tentativa de c o n c i l i ação; b) a a rgui ção do pe rito; c) a pro d u ção d e p rova o ral; d) a a p resentação de alegações fi n ais; e) a p ro l ação de se nte n ça. O art. 359, CPC, dete r m i n a a rea l ização d e uma ten ta tiva de conciliação, a ser co n d uzida pelo j u iz, que d eve com u n i car-se com as partes, catalisando e i n centi­ van d o a s o l u ção do confl ito. A audiên cia, seg u n d o Li e b m a n , é o " palco da o ral idade". É por isso que é lá que d eve se dar a produção da prova oral: a coleta do depoi m e nto pessoal das par­ tes, a oitiva das teste m u n h as e a p restação d e esclarec i m e ntos por parte do pe rito e dos assistentes téc n i cos. Coletadas as p rovas, a b re-se a o p o rt u n i dade para os advogados deduzi re m a lelJações finais, s u a m a n i festação d e rrad e i ra . É o i n st ru m e nto d e q u e d i s p õ e m para anal isar as p rovas e m confronto com os fatos controve rtidos, bem como s u scitar, refo rçar o u reavivar q u estões j u rídi cas - exegese da lei, o p i n iões do utri n árias, e n ­ te n d i m e ntos j u ris p ru d e n ciais etc. Em desfecho, prolata o j u iz a sen tença, exa m i nando o u não o m é rito da causa. Visto seu conteúdo, é p reciso esboçar sua estrutu ra. A a u d i ê n cia é a to processual complexo, i ntegrado por u m a su cessão d e atos coordenados, i nterde p e n d e n tes e n t re si, e sujeitos ao p ree n c h i m ento d e req u i sitos fo rmais p ró p rios. Estrutu ra-se, seq u e n ciadamente, n a seg u i nte o rde m : a) a p roclam ação j udicial (ab e rtu ra); b) o p regão i n icial feito p e l o se rvid o r (art. 358, CPC); c) a tentativa d e co n c i l i ação (art. 3 59, CPC); d) a p restação de esclareci m e ntos pelo p e rito e pelos assistentes téc n i cos (art. 3 6 1 , I, CPC); e) a coleta de depo i m e nto pessoal - p r i m e i ro do autor, d e pois do ré u (art. 3 6 1 , 1 1 , C PC); f) a i n q u i ri ção d e teste m u n has - p ri m e i ra as arroladas pelo autor, depois as arro l adas pelo réu (art. 36 1 , 1 1 1 , CPC); g) as ale­ gações fi nais - p ri m e i ro pelo advogado do autor, depois pelo advogado do réu (art. 364, C PC); e, em desfecho, h) a p ro l ação da sente n ça. Ad m ite-se a i nve rsão da ordem de p rod u ção das p rovas, tendo e m vistas a s part i c u l a ridades do co nflito (art. 1 39, V I , CPC).

Vejam os, passo a passo, co mo transco rre a audiência de i n strução e j u lgamento. 2.2. Abertura da audiência. Pregão inicial

N a fo rma do art. 358, CPC, n o dia e na h o ra designados, o j u iz declara rá aberta a a u d i ê n cia, determ i n an d o q u e se ap regoem as partes e s e u s p rocu rado res. 27

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A DE Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Algu m as n otas s o b re o te m p o e o l u gar da a u d i ê n cia. Deve rá ocorrer nos dias úteis, dentro do h o rário de f u n c i o n a m e nto do expediente forense. Se até a hora de e n cerramento do exped i e nte, os t rabalhos não tivere m se concl uído, o m agistrado deve dete r m i n a r s u a conti n u ação e m d i a p róxi m o (art. 3 6 5 , parágrafo ú n i co, CPC). Demais disso, a a u d i ê n c i a deve rá s e r realizada n a sede do juízo o u , e m casos exce pcionais, n o l o c a l em q u e o j u iz estabelecer (art. 2 1 7, CPC). Se enferma e hospital izada a parte, por exe m p lo, pode o j u iz dete r m i n a r q u e a a u d i ê n c i a se realize o n d e se e n contrar.

Na p ráti ca, a abertura da audiência é m u ito s i m ples e i nfo rmal. "Declarar aberta a a u d i ê n cia" é i nfo rmar ao auxi liar q u e é c h egada a h o ra de fazer o p regão i n icial. O j u i z o rdena q u e o auxi liar da j ustiça co nvoq u e (ap regoe) as partes e s e u s res pectivos advogados para q u e i n gressem n a s a l a de a u d i ê n cia e aco m o d e m -se, de fo rma a que possa dar i níci os aos traba l h o s . O pre3ão inicial é e s s a co m u n i cação à s partes e a o s s e u s defe n s o res, feita p e l o auxi liar d e j u sti ça. " D eve s e r feita e m voz alta e clara e tem a fi nalidade de evitar eve ntuais desate nções e caracte rizar a ausência dos q u e não ate n d e ram a ele"5• Mal grado a lei não seja expressa n esse sentido, i m põe-se - e já é de cost u m e - q u e se a p regoem tam bém as teste m u n h as, o pe rito e os assistentes téc n i cos, para q u e fiq u e m cie ntes de q u e a q u alq u e r t e m p o se rão co nvocados para depor6•

A des peito da s i m p l ici dade com que é feito, o p regão é ato essencial para a abert u ra da audiên cia, cuja falta pode co n d uz i r à s u a i n validade - desde q u e h aja p rej uízos, é claro7•

2.3. Tentativa de autocomposição

I n i ciada a audiên cia, o j u i z tentará fazer co m q u e as partes cheguem à auto­ com posição o u se val h a m de o utros meios d e s o l u ção d e confl itos, como a arbitra­ ge m . S e estiver re p resentada por advogado, o comparecimen to d a parte n a a u d i ê n ­ cia é desn ecessário - bastará q u e o defensor se faça p resente. M a s se a parte n ã o estiver re p resentada p o r advogado com poderes para transigi r, co n s i d e ra-se frustra­ da a tentativa de c o n c i l i ação (sua p resença pessoal não é o b rigatória; d i sti ngue-se,

5. 6. 7.

28

D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições d e Direito Processual Civil, 3 ed., v . 3, p. 640. Nessa l i n h a d e ente n d i m e nto, CAR N E I RO, Athos G u s m ão. Audiência de Ins trução e ]ulsamento e Audiências Preliminares, cit., p. 1 5 . AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas d e Direito Processual Civil, v . 2, c i t . , p . 294; CAR N E I RO, At hos G u s m ão. Audiência d e Instrução e fU/samento e Audiências Preliminares, p . 1 5 .

A U D i t N C I A D E I N S T R U Ç Ã O E J U LG A M E N TO

n este ponto, da audiência d e i n stru ção do p roced i m e nto dos j u izados Especiais Cíveis, e m que a p rese n ça da parte é o b rigató ria)8• Have n d o co n ci l i ação, d eve rá ser red uzida a termo - docu m entada por escrito ­ e h o m ologada p o r sente n ça j udicial. Não h ave n d o co n c i l i ação, o j u iz deverá dar i nício à p rod u ção da p rova. Na decisão de saneame nto e o rga n i zação do p rocesso (art. 357, C PC), o j u iz fixo u os po ntos controvertidos s o b re os q uais recai rá a p ro d u ção das p rovas . Se n o i ntervalo e n t re a deci são d e san eam e n to e a a u d i ê n cia d e i n strução e j u lgame nto tive r ocorri d o a realização d e algu m a p rova - como a perícia, a i n s p eção j u d icial, a j u ntada u lterior d e docu m e n to -, o o bj eto da p rova (po ntos controvertidos) poderá ter sido restri ngido. A p rova o ral só será n ecessária para os po ntos d e fato ainda não e l ucidados. Daí a n ecessidade d e o j u i z reavaliar q uais são os po ntos ai n d a controve rsos e n ão corro b o rados, para q ue s o b re eles i n cida a p rova o ral9• E s s a é u m a p rovidência p re l i m i n a r ao i nício da col h e ita da p rova e m audiên cia. 2.4. Produção das provas orais

O art. 3 6 1 , C PC, estabelece e m seus i n cisos a o rdem a ser segu ida n a i n strução o ra l . Rele m b re-se q ue, d e acordo com o i n ciso VI do art. 1 39, CPC, o j u i z poderá i nve rte r a o rd e m de p ro d u ção das p rovas, te n d o e m vista as pecul iaridades do caso c o n c reto. O primeiro passo (art. 3 6 1 , I ) é tomar os esclarecimentos dos peritos e assis­ ten tes técnicos ( n essa ordem) ace rca das o m i ssões e i n exatidões con statadas e m s e u s o p i n ativos téc n i cos. S e u s esclarec i m entos serão p restados e m fo rma de res­ postas aos q u es itos fo rm u lados pelas partes e pelo j u iz. Cândido D i n a m arco expl i ca, d e forma p rática e d i dática: "As pergu ntas são l i das pelo j u iz, o perito dá suas respostas e am bos os defe n s o res podem d i rigir- l h es o u t ras, s e m p re através d o j u iz e desde que relacio­ n adas com as respostas dadas; re pergu nta p r i m e i ro o advogado q u e fo r m u lara o pedido de esclareci m e nto, d e p o i s o adve rsário. Do mes­ m o m odo, são p restados esclarec i m e ntos pelos assistentes-técn i cos, sendo que as re p e rgu ntas são feitas e m p ri m e i ro l ugar pelo advogado da parte q u e i n d i c o u o assistente e, e m segu i d a, pelo adversário"'0•

8.

E m sentido d iverso, ente n d e n d o q u e o com parecimento d a parte é o brigatório, sob pena d e adiamento d a a u d iência, D I NAMARCO, C â n d i d o Range i . Instituições d e Direito Processual Civil, v . 3, cit., p . 641 . 9. Dessa fo rma, D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 642. Athos Gus­ mão Carne i ro, outrossim, d i z q u e, em verdade, n a audiência d e i n strução e j u lgame nto, o j uiz i rá "manter, ou retificar, a fixação efetivada na audiência p rel i m i n ar" (CA R N E I RO, Athos G u s mão. Audiência de Instrução e ]ui!Jamento e Audiências Preliminares, p. 59). 10. D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 642.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Se for o caso, n esse m o m ento s e rá realizada a c h a m ada perícia simplificada, co m a i n q u i ri ção do pe rito e dos assistentes téc n i cos ace rca daq u i l o q u e te n h am exam i nado i nformal m e nte (art. 464, §§2o e 3o, CPC). O sesundo passo (art. 361 , 11) é tomar o depoimento pessoal d o autor e, ato contí n u o, o d e p o i m e nto pessoal do ré u . O terceiro e último passo (art . 3 6 1 , 1 1 1) é a inquirição das testemunhas arrola­ das pelo autor - na ordem q ue e l e p referi r - e, e m seg u i d a, aq u e las arroladas pelo réu . S o b re a p rodução da p rova teste m u n hal, ve r capít u l o res pectivo n este vo l u m e . F i n d a a i n stru ção, i n i ciam-se os de bates o rais, co m a s al egações fi nais d e am bas a s partes .

2.5. Alegações finais. Memoriais (razões finais escritas)

Coletadas as p rovas o rais, o j u i z deve dar a o p o rt u n idade para a dedução de alegações fi nais: dará a palavra ao advogado do auto r e ao do ré u, bem co m o ao ó rgão d o M i n i stério P ú b l i co, s u cessivame nte, pelo p razo de vi nte m i n utos para cada u m , prorrogável por dez, a c ritério do j u iz" (art. 364, caput, CPC)1 1 • O art. 364, § 1 o, aborda a d ivisão d o p razo n o caso d e litisco nsórcio o u i n gresso d e terce i ro . H ave n d o l itisco n s o rtes o u tercei ro i nterve n i e nte (assistente s i m p les, por exe m ­ p lo), somam-se o s m i n utos do p razo l egal (vi nte m i n utos) c o m o s m i n utos facu lta­ dos a tít u l o d e p rorrogação (dez m i n utos) e o res u ltado dessa ad i ção (tri nta m i n u ­ tos) deve rá s e r divi d i d o e m partes iguais, entre os procu rado res d o s l itisco n s o rtes. Isso só vale, p o r óbvio, q uando os l itisco n s o rtes estão com p rocu radores distintos. Se o prazo ficar excessivamente d i m i n uto, porq uanto sejam m u itos os litiscon ­ sortes c o m advogados diversos, o juiz poderá di latá- lo, nos termos do art. 1 39, V I , CPC. I n d e p e n d e nte m e nte d i sso, nada i m pede q ue os litisco n s o rtes conve n c i o n e m o uso da palavra por u m só advogado", tendo e m vi sta o art. 1 90 do CPC. Q ua n d o a causa envo lve r q u estões d e fato o u d e d i reito co m p l exas (art. 364, § 2o, CPC), as al egações fi nais das partes podem ser deduzi das por escrito, por m e i o dos c h amados memoriais, e m p razos s u cessivos d e q u i nze d i as, a com eçar pelas do auto r. Cabe ao juiz defi n i r, à luz do caso c o n c reto, se o níve l de co m p l exidade das

1 1.

1 2.

30

Se o j u iz denegar a o p o rt u n idade do debate, a audiência será viciada, podendo, pois, s e r i nvalidada. M as nada i m pede q u e as partes re n u nciem ao d i reito de deduzir alegações finais. É o q u e registra At hos G u s mão Carn e i ro, com base e m ponderações de Pontes de M i randa (CARN E I RO, At hos G u s mão. Audiência de Instrução e ]ulsamento e Audiências Preliminares, p. Bs). CARN E I RO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e }ulsamento e Audiências Preliminares, p . 84.

A U D i t N C I A D E I N S T R U Ç Ã O E J U lG A M E N T O

q u estões j u stifica o defe ri m e nto d e pedido d e a p rese ntação d e m e m o riais'3, sendo raro o magistrado q u e não os ad m ita. C u m pre l e m b rar q ue, com base n o art. 1 39, VI, o j u i z pode d i latar os p razos p rocessuais - esse é um caso e m q ue isso aco ntece rá com freq u ê n cia. "Ao j u lgador, pois, pertence a prudente opção no cam po p rocedimental. Ainda que os advogados se declarem p rontos ao debate o ral, permane­ ce reservado ao juiz o poder de determ i n ar-l h e a conve rsão em razões escritas; igual mente poderá o j u iz i ndeferi r, finda a i n strução, o req ue­ ri m ento dos p rocu radores no sentido da apresentação das razões es­ critas, concedendo-lhes de i m ediato a palavra, q uando singela a lide". '4

2.6. Sentença

Feitas as alegações f i n ais, o ral m e n te, em mesa de a u d i ê n cia, co m p leta-se a i n stru ção e deve o j u iz, desde logo, p roferi r a sentença, o ral m e nte. Mas o j u i z pode o ptar p o r p roferi r a deci são por escrito, posteri o r m e n te, e m s e u gabi n ete, q ua n d o d everá apresentá-la n o p razo de tri nta d i as (art. 3 6 6 , CPC) . Se a sentença f o i p rolatada e m a u d i ê n cia, após a s razões fi nais, c o n ­ s i d e ra-se d e s d e e n tão p u b l icada. M as se o j u iz optou por registrá-la por escrito, n o p razo legal, de­ sign ará uma data para o p rosseg u i m e nto da a u d i ê n cia, em que i rá p ro n u n ciá-la e p u b l icá-la. N o r m a l me nte, o pta-se pela p u b l i cação n a i m prensa oficial - o u , n ã o h aven do, dete r m i n a-se a i nt i m ação das partes do seu teor.

2.7. Conversão do julgamento em diligência

Q u a n d o já fi nda a fase d e i n stru ção e ofe reci das as razões fi nais, o j u iz pode, e m vez d e sentenciar, converter o jul&amento em dili3ência probatória, reto rnando à i n strução . Pode dete r m i n a r a p ro d u ção d e n ovas provas para a e l u cidação d e po ntos de fato q u e restaram obscu ros. Ad m ite-se a prod u ção d e q ualq u e r meio de p rova, desde que res p eitada a garantia d o contraditó rio e os l i m ites d o poder i n strutório d o j u iz, j á exa m i nados n este vo l u m e d o Curso . A p rovi d ê n cia não conta com p revi são exp ressa n o C PC, m as é com patível com nosso siste m a e a m p l a m e nte ad m itida pela doutrina'5•

1 3. Seg u n d o Moacyr Amaral Santos, a s u bstitu ição por m e m o riais p o d e dar-se por acordo d a s partes (AMARAL SANTOS, M oacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 300). 1 4. CARN E I RO, Athos G u s mão. Audiência de Instrução e ]ulsamento e A udiências Preliminares, 9 ed , 200 1 , p. 9 1 . 1 5 . D I NAMARCO, Cân dido Range i . Instituições d e Direito Processual Civil, v. 3 , cit., p . 645.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

3. DOC U M E N TAÇÃO DA AU D I Ê NCIA. LAVRATU RA DO TERMO D E AU DIÊNCIA

O servi d o r, sob d itado do j u iz, d o c u m e ntará todos os atos da a u d i ê n cia; o te r­ mo deve conter o res u m o do ocorrido na a u d i ê n cia e a íntegra dos p ro n u n ciame ntos j u d i ciais nela p roferidos (art. 367, CPC). As ocorrên cias e m geral - i n ci d e ntes, q uestões levantadas, decisões p rofe ri ­ das, p rovi d ê n cias determ i n adas etc. - serão regist radas n o termo de audiência, q u e recebe a designação de ata. A audiência poderá ser i n tegral m e n te gravada e m i m agem e e m áudio, e m m e i o d i gital o u analógico, desde q u e assegu re o rápido acesso das partes e d o s ó rgãos j u l gado res, observada a legislação específi ca (art. 3 6 7 , §so, CPC). Essa gravação tam bé m pode ser real izada di reta m e nte por q ua l q u e r das par­ tes, i n d e p e n d e nte m e nte de auto rização j u dicial (art . 367, § so, CPC). N esse caso, a i n d a q u e não haj a n ecessi dade d e auto rização j u dicial, a parte d eve i nfo rmar a todos os parti ci pantes da audiência q u e p rocede rá à gravação: essa é u m a exigê ncia ética que deco rre d o p ri n cípio da boa-fé e do p ri n cípio da cooperação (arts. so e 6o do C PC). H á d u as regras s o b re p rocesso e l etrô n ico q u e são i m p resci n dívei s para a co m ­ p reen são da d o c u m e n tação d a a u d i ê n cia: "Quando se tratar d e p rocesso total o u parci a l m e nte d o c u m e n tado e m autos eletrô n i cos, os atos p rocessuais p rati cados n a p resença do j u iz pode rão s e r prod uzi­ dos e armaze nados de modo i ntegral m ente d i gital e m arq u ivo eletrô n ico i nviolável, n a forma da lei, medi ante regi st ro e m te rmo, q u e será ass i n ado digita l m e nte pelo j u i z e pelo escrivão o u c h efe d e secretaria, bem como pelos advogados das partes" (§ 1° d o art. 209 do CPC). N a h i pótese de d o c u m e n tação e l etrô n i ca, eve ntuais con­ tradições na transcrição deverão ser suscitadas oralmen te no momento de rea li­ zação do a to, sob pena de preclusão, deve n d o o j u iz decid i r de plano, e o rdenar o registro, n o termo, da alegação e da decisão (art. 209, § 2o, CPC). Não sendo termo e l etrô n i co, todas as fo l h as serão s u bscritas pelo j u iz, advoga­ dos, partes, M i n isté rio P ú b l i co, escrivão o u ch efe de sec retaria; as partes s o m e nte o ass i n arão se h o uve r ato de d i s posição para cuja p rática o res pectivo advogado não te n h a poder (art. 367, § 2°, CPC) . Por fi m, tais term os, j u ntame nte co m docu m e ntos eventual m e nte rece bidos pelo m agistrado, d evem ser acostados aos autos do p ro­ cesso pelo escrivão o u c h efe de secretaria (art. 367, § 3°, CPC). Já os esclarec i m e ntos do pe rito e dos assistentes, bem co m o o depoi m e nto das partes e das teste m u n has se rão por ele consignados n o d e n o m i n ado termo de assen tada o u assen tada' 6•

1 6. D I NAMARCO, Cândido Range l . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p. 647 .

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A U O i t N C I A D E I N S T R U Ç Ã O E J U LG A M E N TO

4. DESIGNAÇÃO, ANTE C I PAÇÃO E ADIAMENTO DA AU D I Ê NCIA DE I N STRU­ ÇÃO E J U LGAMENTO

N a deci são d e saneame nto e o rgan ização d o p rocesso, d eve o j u iz designar a data e a h o ra da audiência d e i n strução e j u lga m e nto (art . 3 5 7, V, CPC). A audiência tam bém pode ter sido designada n o calendário p rocessual concertado entre partes e j u i z (art . 1 9 1 , C PC). Ao d e s i g n á- l a, o j u i z d eve o b s e rvar o te m po n ecessário para a rea l ização de eve n t u al p e rícia ou o u t ras d i l igê n c i as - ex. : exi b i ção de d o c u m ento a ser p e r i c i a­ d o p o r tercei ro, i n s peção j u d icial etc. Se fo r o caso, pode até o ptar p o r m a rcar a a u d i ê n ci a d e p o i s de co n c l uídos tais t rabal h os, leva n d o e m c o n ta o s e u g rau d e re levâ n c i a e co m p lexi dade17• C u m p re l e m b ra r q u e, n a deci são de o rga n ização d a atividade i n strutó ria, o j u i z deve fixar o cal e n dário para a rea l i zação da p e rícia (art. 357, §8o, CPC). Con statan d o u rgê ncia n a s o l u ção da cau sa, o u eve ntual d i s po n i b i l i dade e m s u a pauta d e aud iência, pode o j u iz, d e oficio o u a req u e ri m e nto d a s partes, deter­ m i n ar a an tecipação da audiência. O art. 362, C PC, p revê, contudo, a poss i b i l idade de adiamento da a u d i ê n cia, e m três h i póteses: i) por convenção das partes; e ii) pela a usência de sujeitos do processo q u e n ecessari a m e nte d eve riam fazer parte da a u d i ê n cia - n esse caso, é p reciso q u e h aj a m otivo j u stifi cado para o ad i a m e n to, co m p rovado até a abert u ra da audiência (art. 362, § 1 o, CPC); iii) pelo atraso i nj ustificado do i níci o da a u d i ê n cia, por te m po s u peri o r a tri nta m i n utos d o h o rário marcado - n esse caso, h á d i reito das partes e dos advogados ao ad iamento. A ausência de s e rvi d o r não o bsta a abert u ra e realização da a u d i ê n ­ cia. Neste caso, c a b e a o j u iz co nvocar s u bstituto, o u , se n ão houver, n o m ear auxi l i a r ad hoc - o escrivão ad hoc, p o r texto d e l e i . Entende a doutri n a q u e n ão é m otivo para ad iame nto da a u d i ê n cia, o fato de o advogado te r o u t ra a u d i ê n c i a designada para o m e s m o d i a e h o rário, e m o u t ro p rocesso - ainda q ue a design ação t e n h a sido anterior. A parte contrária não pode res p o n d e r pela asso berbame nto de t rabal h o do causíd ico'8• Não parece que a s o l u ção deva s e r dada a priori: vej a, por exe m p lo, a situação q ue ocorreu na Bah i a, e m q u e o Tri b u nal de j u stiça dete r m i ­ n o u u m m uti rão de a u d i ê n cias n o s j u izados Especiais, concent radas

1 7 . Em sentido s e m e l h ante, AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 289. 1 8. CAR N E I RO, Athos G u s mão. A udiência de Instrução e ]ul3amento e A udiências Preliminares, p . 97. Em sentido dive rso, CÂMARA, Alexan d re Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 10 ed., v. 1, p. 376; D I NAMARCO, Cân dido Rangei . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 648; ARRUDA ALV I M . Manual de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p . 630.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

e m c u rto es paço de tem po, o q u e l evo u algu ns advogados a ter mais de vi nte a u d i ê n cias designadas para u m m e s m o dia.

Se a parte se ausenta sem j u sto m otivo, exi ste m d uas conseq u ê n cias de re­ l evo : i) m alograda será a tentativa d e co n c i l i ação, salvo se seu advogado estiver p resente e i nvesti d o d o poder e s p ecial para transigir; ii) te ndo sido i nti m ada para p restar depoi m e nto pessoal, sofrerá a pena d e co nfesso, co m a p res u n ção re lativa de veracidade d o fatos afi rmados pela contraparte. Se o advo3ado, defensor público ou Membro do Ministério Público se ausenta s e m j u sto m otivo, o j u i z pode d i s pe n sar as p rovas req u e ri das pela parte, na fo rma d o art. 362, §2o, CPC. F i ca a critério do juiz a i m p utação d e tal sanção'9• "Um l i m ite a esse poder é a i n d i s p o n i b i l i dade dos d i reitos: seria i n co e rente co m o siste m a a d i s pensa d e p rova d e fatos refe re ntes a d i reitos i n d i s p o n íveis, q ua n d o e m re lação a eles não se a p l ica o efeito da revel i a n e m a p e n a de confesso, n e m é p l e n a m e nte efi caz a p ró p ria confissão"20• Se am bos os advogados (do autor e do ré u) se ause ntam i n j u stificadam e nte, isso n ão i m ped i rá a abert u ra e realização da a u d i ê n cia, a p l i cando-se o citado art. 362, §2°, C P(>' . Se o assistente técnico se ause nta sem j u sto motivo, a a u d i ê n c i a n ão s e rá adiada. Realizar-se-á sem a s u a partici pação, em prej uízo das partes q u e soli citaram esclarec i m e ntos.

N o exa m e da eficácia da ausência da testemunha, é p reciso d i sti n g u i r d uas situações: a da teste m u n h a q u e foi i nti mada e não com parece u e a da teste m u n h a, cuja i n t i m ação foi d i s p e n sada, e n ão com parece u . N o p ri m e i ro caso, a ausência da teste m u n h a d á e n sejo ao ad i a m e nto da au­ d i ê n cia (art. 455, §5o, C PC), com o u sem j u stifi cação . Não j ustificada s u a ausên cia, s e rá cond uzida coercitiva m e nte (art. 455, § 5o, CPC) o q u e se a p l i ca por analogia ao pe rito22• -

No segu n d o caso, o n ão com pareci m e nto da teste m u n h a só i m p l ica ad iam e n ­ t o se h o uve r j u stificação . S e m j u sto m otivo, a p rova n ã o s e rá real izada, co m o s e d e l a h o uvesse desistido tacita m e nte a parte q u e se co m p ro m eteu e m trazê-la s e m i nt i m ação .

1 9.

Para At hos G u s mão Carn e i ro, a norma não tem caráter p u n itivo, apenas visa à eco n o m i a p rocessual (eficiên· cia), com a d i s pensa de p rovas q u e o j u i z reputa i n adeq uadas o u desn ecessárias para formar sua convicção (CARN E I RO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e jui!Jamento e Audiências Preliminares, p . 1 00). 20. N e s s e s e n t i d o , D I NAMARCO, Cândid o Range i . Ins tituições de Direito Processual Civil. v. 3, c i t . . p . 649. 2 1 . AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 295. E m sentido diverso, At hos G usmão Carnei ro entende que o j u i z não deve realizar a audiência (CAR N E I RO, Athos G usmão. Audiência de Instrução e }ui!Jamento e Audiências Preliminares, p. 99). 22. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p . 296; CAR N E I RO, Athos G usmão. Audiência de Instrução e }ui!Jamento e Audiências Preliminares, p . 1 02.

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A U D i f N C I A D E I N S T R U Ç Ã O E J U LG A M E N T O

Segu n d o o art. 362, § 3o, CPC, res p o n d e rá pe las custas acrescidas, aq u e l e q u e d e r causa a o ad iame nto da a u d i ê n cia. M as s u bsistem outras hipó teses de adiamento p revistas e m o u t ros d i s positi­ vos legais. Veja-se. Existem p razos para o pe rito a p resentar o laudo e as partes (por s e u s assiste n ­ t e s téc n i cos) s o b re e l e se man ifestare m , res p ectiva m e nte. Tud o isso d eve s e r feito antes do i nício da audiência d e i n stru ção e j u lgam e n to, e m t e m p o d e se s o l icitarem a p restação d e esclarec i m e ntos pelos especial i stas n a asse n tada. Ass i m , o a traso na entre3a do laudo pericial pelo pe rito, q u e pode ped i r a p ro r­ rogação do s e u p razo, co n d uz i rá, n ão raro, ao ad i a m e nto da a u d i ê n cia. O u , ai nda, a demora na in timação das partes para se man ifestare m (através de s e u s assistentes téc n i cos) s o b re o laudo pode p rej u d icar o i níci o da a u d i ê n cia23•

É caso de ad iam e n to, ai nda, a determ i n ação j u dicial, d e ofíci o o u a req u e ­ ri m e nto, d e oitiva de testemunha referida e m a l g u m d e p o i m e nto ( d a s partes o u

teste m u n h as) - isso p o rq u e a s teste m u n has ai n d a d eve rão s e r i nt i m adas. Não se pode olvidar que imprevistos e in tempéries podem i m p licar o adia­ m e nto da a u d i ê n cia, como, por exe m p l o, uma greve dos s e rve ntuários da j ustiça, o p ro l o n game nto da audiência ante rior q u e se este n d a até o fi m do d i a etc. D e todo m odo, adiada ou anteci pada a a u d i ê n cia, o j u i z determ i n ará a i nti m a­ ção d o advogado o u da soci edade d e advogados ace rca da n ova data (art . 363, CPC).

5. A U N I DADE E CONTI N U I DADE DA AU D I ÊNCIA. CASOS EXCEPCIONAIS D E S U S P E N SÃO

D ita o art. 365, CPC, q u e a a u d i ê n cia de i n stru ção e j u lgame nto é u na e c o n ­ tín ua. S u a unidade resi d e n o fato d e as atividades de co n c i l i ação, i n stru ção, d ebate e j u lgamento estare m re u n i das e m u m a só a u d i ê n cia - n ão existem outras a u d i ê n cias p revi stas e m lei para a sua realização . Sua con tinuidade revela-se n a exigê n cia d e q u e toda a ativi dade aci m a descrita se concentre e m u m a só sessão; q u e a audiên cia i n icie e term i n e em u m a ú n ica assentada, s e m i nte rru pções. P rivi legia-se o p ri n cípio da co n centração dos atos p rocessuais, co ro lário do p ri n cípio da o ra l i dade>4•

23. 24.

Nesse sentido, D I NAMARCO, Cândido Range i . Ins tituições d e Direito Processual Civil, v. 3, cit., p. 648. Seg u n d o Alexa n d re Câmara, h ave n d o i nterru pção, não se segue uma n ova audiê n cia, mas a conti n u ação da anterior. Ass i m , baseando·se nessa cont i n u idade da audiência, s u stenta que a parte p resente n a primeira ses· são da a u d i ên cia, não pode ser considerada ausente se faltar à segunda sessão, porq uanto m e ra conti n u ação.

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F R E D I E 0 1 D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

M as o p ró p rio art. 365, C P C, p revê q u e, se não for possível co n c l u i r, n u m só d i a, a i n stru ção, o de bate e o j u lga m e nto, o juiz marcará seu p rossegu i m e nto para d i a p róxi mo, e m pauta p refe re n c i a l . É possíve l, assi m , casos exce pcionais de sus­ pensão . É o caso da d e m o ra q u e i nviabilize o esgotame nto de todas as atividades n u m a só sessão; da ausên cia d e algu m a teste m u n h a etc.'5 M oacyr Am aral Santos ressalva, contudo, que " n ão se i nterro m p e rá o d e p o i m e nto da parte o u de teste m u n h a, ass i m c o m o a exposi ção e os esclareci m e ntos do perito. I n iciado o de bate o ral, não poderá ser s u s p e n so" .'6

Os s uj eitos p resentes na a u d i ê n cia s u s p e n sa, nesta m e s m a o p o rt u n i dade, de­ ve m ser cientifi cados da data designada para s e u p rosseg u i mento. D i s p e n sa-se, ass i m , a traba l h osa e custosa d i l igê ncia de i nti m ação. Já os ause ntes, por m otivo j u sto, deve m ser regu larme nte i nti mados.

N ão se aplicam, pois, as conseq u ê n cias p revistas em lei para sua ausência (CÂMARA, Alexa n d re Freitas. Lições de Direito Processual Civil, 1 0 ed., v. 1, cit., p. 3 7 2). 2 5 . D I NAMARCO, Cândido Rangei . Instituições de Direito Processual Civil, v. 3, cit., p . 647-648. 26. AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 293.

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CAPÍT U LO

2

Teoria Geral da Prova e Parte Geral do Direito Probatório Sumário 1 . Noções introdutórias - 2. Acepções da palavra "prova" - 3. Meios e fontes de prova - 4. O di­ reito fundamental à prova. Relação entre o princípio do contraditório e o direito à prova - S. Classificação da •

prova - 6. Prova e busca da verdade - 7. Finalidade da prova - 8. Destinatário da prova - 9. Objeto da prova: 9.1. Observação preliminar; 9.2. Características do fato probando: 9.2. 1 . Controvérsia; 9.2.2. Relevância; 9.2.3. Determinação; 9.3. Fatos que independem de prova (art. 374, CPC): 9.3.1 . Fato notório; 9.3.2. Afirmado por uma parte e confessado pela parte adversária ou admitido no processo como incontroverso; 9.3.3. Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência: 9.3.3.1. Conceito de presunção legal; 9.3.3.2. Presunções legais ab­ solutas. As ficções jurídicas; 9.3.3.3. Presunções legais relativas; 9.3.3.4. Um caso específico de presunção legal relativa: a recusa da parte a submeter-se a exame genético: 9.3.3.4. 1 . O art. 232 do Código Civil, o par. ún. do art. 2•-A da Lei n. 8.560/1 992; o enunciado n. 301 da súmula do STJ; 9.3.3.4.2. A aplicação das regras nas ações de investigação de paternidade/maternidade e de investigação de ascendência genética; 9.4. Prova da fonte normativa ("prova do Direito"); 9.5. Prova de fato ocorrido no estrangeiro - 1 0. Regras da experiência, indícios e presunções: 10.1. As regras da experiência: 10.1 . 1 . Generalidades; 10.1 .2. Espécies de regras da experiência; 1 0.1 .3. Distinção entre regra da experiência e fato notório; 10.1 .4. Funções da regra da experiência; 1 0.2. 1n­ dícios e presunções judiciais: 1 0.2. 1 . 1ndícios; 1 0.2.2. A relação entre os indícios, as regras da experiência e as presunções; 1 0.2.3. Presunções judiciais (simples, comums ou "hominis"); 1 0.2.4. A prova prima facie; 1 0.2.5. Prova por amostragem - 1 1 . Procedimento probatório - 1 2. Natureza jurídica das normas sobre prova - 1 3 . Normas estruturantes d o direito probatório: 1 3. 1 . Poderes instrutórios d o juiz. Considerações sobre o garantismo processual; 1 3.2. Aquisição processual da prova: 1 3.2. 1 . Generalidades. A homogeneidade da eficácia probató­ ria; 1 3 .2.2. Relevância de saber quem promoveu a produção da prova; 1 3.3. Atipicidade dos meios de prova. As provas atípicas; 1 3.4. Proibição de prova ilícita: 1 3.4. 1 . Generalidades; 1 3 .4.2. Prova moralmente ilegítima; 1 3 .4.3. Prova ilícita e prova ilegítima; 1 3 .4.4. Critérios para aferição da ilicitude; 1 3.4.5. Provas ilícitas por deri­ vação; 1 3 .4.6. Exceções à proibição da prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de Processo Penal; 1 3 .4.7. Prova ilícita negociai; 1 3 .4.8. Direito fundamental à produção de prova e direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida ilicitamente; 13.4.9. Proibição de prova ilícita e proteção da intimidade e da privacidade; 1 3 .4.10. Proibição de prova ilícita e sigilo telefônico; 1 3.4.1 1 . 1nterceptação telefônica para instrução processual civil; 1 3.4. 1 2. Decisão baseada em prova ilícita: nulidade e rescindibilidade; 1 3.5. Sistema de valoração da prova pelo juiz: convencimento motivado ou persuasão racional: 1 3.5.1 . Generalidades; 1 3 .5.2. "Livre" convencimento motivado; 1 3 .5.3. Limites à valoração da prova pelo juiz: 13.5.3.1 . Prova constante dos autos, corolário do princí­ pio do contraditório; 1 3 .5.3.2. Motivação racional; 1 3 .5.3.3. Motivação controlável; 1 3 .5.3.4. Regras episódicas de prova legal; 13.5.3.5. Respeito às regras da experiência; 1 3.6. ô nus da prova: 1 3.6. 1 . Conceito. Dimensões (funções) objetiva e subjetiva; 1 3 .6.2. Ô nus da prova como regra de julgamento e de aplicação subsidiária; 1 3 .6.3. Distribuição legal do ônus da prova: 1 3 .6.3. 1 . Generalidades; 1 3 .6.3.2. A "inversão ope legis" do ônus da prova; 1 3.6.3.3. Prova diabólica. Prova duplamente diabólica; 1 3 .6.3.4. ô nus da prova de fato negativo; 1 3 .6.4. Distribuição convencional do ônus da prova; 1 3 .6.5. Distribuição do ônus da prova feita pelo juiz: 1 3.6.5.1 . Generalidades; 13.6.5.2. Pressupostos formais gerais: 1 3.6.5.2.1 . Decisão motivada; 1 3 .6.5.2.2. Momento da redistribuição; 1 3.6.5.2.3. Proibição de a redistribuição implicar prova diabólica reversa; 1 3.6.5.3. A regra geral de distribuição do ônus da prova feita pelo juiz; 1 3 .6.5.4. A inversão do ônus da prova feita pelo juiz em causas de consumo - 1 4. Prova emprestada: 1 4. 1 . Generalidades; 1 4.2. Respeito ao contraditório; 1 4.3. Critérios de va­ loração da prova emprestada; 1 4.4. Prova emprestada produzida em segredo de justiça; 1 4.5. Prova produzida por juízo incompetente; 1 4.6. 1nterceptação telefônica autorizada no processo penal como prova emprestada no juízo cível - 1 5 . Preclusão para o juiz em matéria de prova.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

1 . NOÇÕES I NTRODUTÓRIAS

A n oção d e p rova está p resente e m todas as man ifestações da vida h u mana e transce n d e o cam po do D i reito' . É, entre os ass u ntos da dogmática processual, aq u e l e q u e exige do a p l i cado r e do estudi oso maior vo l u m e de noções de outras áreas do co n h eci m e nto. A i nterd isci p l i n aridade, aq ui, não é apenas um d esejo aca­ d ê m ico: sem o bservar essa caracte rística, n ão há como i nte rpretar e a p l i car co rre­ tam ente as regras do d i reito p robató rio. Qualq u e r deci são h u mana, q ua l q u e r que seja o am b i e nte em que te n h a sido p rofe rida (em u m bai l e d e carnaval, e m u m shopping center o u e m u m p rocesso j u risdicion al), é res u ltado d e um conve n ci m ento p roduzido a parti r do exame de d i ­ ve rsas c i rc u n stâncias ( d e fato o u n ão); é baseada e m d iversos e l e m e ntos de p rova. No p rocesso j u risdicio nal, o o bjetivo p r i n c i pal é a efetivação d e um dete r m i ­ n a d o resu ltado prático favo rável a q u e m te n h a razão, q u e seja p rod uto de u m a deci são j u d icial q u e se baseie nos fatos su scitados n o p rocesso (normal m e nte pe las partes, mas q u e, e m algu mas situações, podem ter sido suscitados pelo p ró p rio m agist rado) e postos sob o c rivo do contrad itóri o . O fe n ô m e n o j u ríd i co não p resci nde da ave riguação da ocorrê n c i a d o s fatos, s o b re os q uais i n cide o e n u nciado normativo, dando- l h e eficácia j u rídica. Cada uma das partes conta a s u a ve rsão sobre o q u e aco ntece u . A ve rsão mais bem p rovada, aq u e l a q u e vi e r a co nve n c e r o j u lgad o r, tem tudo para ser a ve n cedora. A "arte do p rocesso n ão é essencial m e nte outra coisa s e n ão a a rte de ad m i n i strar as p rovas"', como afi r m o u Be ntham, e m pensamento clássico. Este capít u l o é dedicado ao estudo da teoria geral da p rova e da parte geral do d i reito p ro bató ri o: o conj u nto d e con ceitos e regras gerais para o est u d o do d i reito p ro bató rio. 2. ACEPÇÕES DA PALAVRA "PROVA"

N u m sentido co m u m , diz-se q u e p rova é a d e m o n stração da verdade de u m a p ro posição3• N o sentido j u ríd ico, são basicame nte três as acepções com q u e o vocá b u l o é uti l i zado4: a) às vezes, é uti l izado para designar o ato de provar, é dizer, a atividade

1. 2. 3. 4.

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ECHAN D I A, Hernando Devis. Teo ria 3enera l de la prueba judicia l . 5 ed. Buenos Aires: Victo r P. d e Zavalía Editor, 1 98 1 , t. 1 , p. 9· BENTHAM, jeremías. Tra tado d e l a s pruebas judicia les. E. D u m ont (org.). M a n u e l Ossorio F l o rit (trad .). Buenos Aires: Valletta Ediciones j u rídicas E u ropa·América, 1 9 7 1 , v. 1 , p. 1 0. CAR N E LUTTI, Francesco. A prova civil. Lisa Pary Scarpa (trad .). 2 e d . Cam p i nas: Bookseller, 2002, p . 6 7 . Amaral Santos, M oacyr. Prova judiciária no Cível e Comercia l. São Pau lo: Max Li m o n ad, s/a, v. 1 , p. 3·4.

T E O R I A G E R A L OA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÚ R I O

p ro batória; é n esse sentido q u e se d i z q u e àq u e l e q u e alega u m fato c a b e fazer p rova dele, i sto é, cabe fo rnecer os meios que d e m o n stre m a s u a al egação5; b) nou­ tras vezes, é uti l i zado para designar o meio de prova p ro p ri a m e nte d ito, o u seja, as técn i cas dese nvo lvidas para se ext rai r a p rova d e o n d e ela j o rra; n esse sentido, fa­ la-se e m p rova testem u n h al, p rova p e ricial, p rova docu m e ntal etc.; c) p o r fi m , pode s e r util izado para designar o resultado dos atos o u dos meios de p rova que foram p roduzidos no i nt u ito d e b uscar o conve n c i m ento j u d icial e é nesse sentido q u e se d iz, por exe m plo, que o autor fez p rova dos fatos alegados n a causa d e ped i r. Si ntetiza o tema E d uardo Cam b i : "j u ri dicamente, o vocá b u l o ' p rova' é p l u rissign ificante, já q u e pode s e r refe rido a mais de um sentido, al u d i n do-se ao fato re p resentado, à ativi dade p ro bató ria, ao meio ou fonte de p rova, ao p roced i m e nto pelo q ual os s uj e itos p rocess uais obtêm o m e i o de p rova ou, a i n da, ao res u ltado do p rocedi m e nto, i sto é, à re p rese ntação q u e dele d e ri ­ v a (mais especifica m e nte, à convicção do j u iz) . " 6

Q ua n d o se uti liza o vocá b u l o para designar a atividade p ro bató ria o u os meios com q ue e l a se d ese nvo lve, diz-se q u e se está falando d e p rova num sen tido ob­ jetivo . Quando e l e é uti l izado para designar a convi cção que as provas p rod uzidas n o p rocesso ge ram n o ínti m o do j u lgad o r, isto é, o res u ltado q ue a atividade e os meios pro bató rios i n d uzem n o es pírito d o j u iz, d iz-se que se está usando aí o te rmo p rova num sen tido subjetivo . 3. M E IOS E FONTES DE P ROVA

A prova dos fatos se faz por meios adeq uados a fixá-los e m j uízo . Os m eios d e p rova variam c o n f o r m e a n at u reza d o ato, podendo u m m e s m o fato s e r p rovado p o r vários m e i o s . N o processo, os meios d e p rova p recisam s e r j u ridicame nte i d ô n e o s (art. 369, C P C) . Disti n g u e m -se os meios d a s fon tes de p rova: os m e i o s são a s téc n i cas d e ­ se nvo lvidas para se extrai r p rova d e o n d e e l a j o rra (ou seja, da fonte). S ã o fontes d e p rova as coisas, as pessoas e os fe n ô m e n os7• O s meios d e prova são " pontes através dos q u ais os fatos passam para ch egar, p ri m e i ro, aos sentidos, d e p o i s à m e nte do j u iz"8• s.

6. 78.

Esse parece ser o sentido utilizado por Aroca, ao defi n i r a p rova como " l a actividad p rocesal q u e tiende a alcanzar la certeza em el j uzgad or respecto de los datas apartados por las partes, certeza q u e en unos casos se de rivará dei conve n c i m i e nto psicológico dei mismo juez y en otros de las no rmas legales que fijarán los hechos" (ARO CA, j uan Mo ntero. La prueba en e/ proceso civil. 3 ed. Madri d : Civitas, 2002. p . 39). CAM B I , Eduardo. Direito constitucional à prova . São Pau l o : RT, 200 1 , p . 4 1 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " P rovas atípicas". Revista de Processo. São Pau lo : RT, 1 996, n . 76, p. 1 1 5 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "An otações sobre o título ' D a Prova' do N ovo Código Civi l " . Reflexos do Novo Códi30 Civil no Direito Processual. Salvador: Ed itora jus Podivm, 2006, p. 2 1 2 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R NO B R A G A

" D e o n d e podem part i r essas pontes? À evid ê n cia, de tudo q ua n to seja acessível aos com u n s sentidos h u m a n o s ... Logo, os po ntos de partida conce bíveis são : o u t ras pessoas, coisas e fe n ô m e n os n at u rais (su cessão de d i as e noites, p recip itações atm osféricas, mod ificações do solo o u da paisagem devidas a m ovi m e ntos tectô n i cos e ass i m p o r diante) o u artificia l m ente p rovocados (v.g., u m a reação q uí m i ca em laborató rio)".9

Para Carn e l utti, n o e ntanto, s o m e nte h á sentido e m falar-se na contraposição e n t re meio e fon te de p rova q u a n d o se estão estudando as chamadas provas indi­ retas. Confo r m e se ve rá mais ad iante, no item dedicado à classifi cação das p rovas, para o autor ital iano, i n d i retas são aq u elas p rovas por m e i o das q u ais o j u i z tem acesso ao fato que se q u e r p rovar a partir da pe rce pção d e outro fato, que o re p re­ senta. Po r exe m plo: o depoi m ento de u m a teste m u n h a por si só já é u m fato da vida; é por m e i o d e l e q u e o m agistrado c h ega ao fato q u e se p rete nde p rovar. Portanto, o o bj eto d e p e rce pção do j u iz aí é o depoi m e nto; o o bj eto da p rova, contudo, é o fato s o b re o q ual se p resta o d e poi m e nto. O p rocess ualista ital iano e ntão co n c l u i : " N ão ten h o necessidade de acresce ntar, c o m o é n atu ral, q u e não faço aq u i u m a q u estão de palavras e q u e, portanto, não atri b u o i m p o r­ tância algu m a a como sejam c h am ados os dois con ceitos, senão ao fato de q u e sejam designados com n o m e s d i sti ntos o u , pelo m e n os, a q u e se ace ntue de algu m modo a d ifere n ça entre eles. E n q uanto isso, e até que não se p ro po n h a uma term i n o logia m e l h o r, c h a m o por m i n h a conta meio de prova a atividade do juiz medi ante a q u al b u sca a verdade do fato a provar, e fonte de prova ao fato do q ual se serve para deduzir a própria verdad e " . 1 0

Para e l e, as fon tes de prova podem ser classificadas e m d uas catego rias: a) h á as fon tes d e prova e m sen tido estrito, ass i m e n t e n d idos os "fatos q u e s e rvem para a d e d u ção do fato a p rovar e q u e estão co n stituídos pela re p resentação deste", o u seja, os fatos representativos q u e d e m o n stram d i reta m e nte a ocorrê n cia de outro fato (o fato re p rese ntado o u fato p ro ban do); exe m p l o d i sso são o docu m e nto, o d e p o i m e nto da teste m u n h a etc.; b) h á ai n d a as fon tes de presunção, ass i m e n t e n ­ didos os "fatos q u e s e rvem para a ded ução do fato a p rovar e q u e n ão estão cons­ tituídos pela re p resentação deste", isto é, os fatos sec u n dários o u c i rc u n stan ciais que apenas i n d i reta m e nte apontam para a possível ocorrê n c i a d e um outro fato (o fato re p resentado o u o fato p ro bando); exe m p l o d i sso são os i n dícios 1 1 • N ã o é esse, poré m , o posicio n a m e nto do Curso, confo r m e visto n o s parágrafos i ntrodutórios deste ite m .

9 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o 'Da Prova' d o Novo Código Civil", cit., p . 2 1 3 . 1 0. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil. Lisa Pary Scarpa ( trad. ) . 2 e d . Cam p i nas: Booksel l e r, 2002, p. 99. 1 1. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, ob. cit., p . 1 20.

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TEORIA GERAL OA PROVA E PARTE GERAL

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DIREITO PRO BATORIO

4. O D I R EITO F U N DA M ENTAL À P ROVA. RE LAÇAO ENTRE O P R I N CrPIO DO CO NTRADITÓRIO E O D I RE ITO À P ROVA

O di reito à p rova é conteúdo do d i reito f u n d a m e ntal ao contraditório. A d i m e n ­ são s u bstancial do pri n cípio do contraditório o garante1 2• Nesse sentido, o d i reito à p rova é tam b é m u m d i reito fu n damental. Esse d i reito f u n d a m e ntal tam b é m está p revisto e m t ratados i ntern acio nais i n corporados ao d i reito b ras i l e i ro : (i) a Conven ção Americana de Di reitos H u manos ( Pacto de São ]osé da Costa Rica), i n corporado pelo Decreto n. 678/69, n o seu art. 8.o; (ii) o Pacto I nternacional dos Di reitos Civis e Políticos, i n corporado pelo Decreto n .o 592/92, no seu art. 1 4. 1 , alínea " e " . ' 3 Não c usta lem b rar q ue, na fo rma do § 3° do a rt. 5° da C F/88, após a EC n. 45/2004, os t ratados e conve n ções i nternacionais s o b re di reitos h u manos que forem ap rovados, e m cada Casa do Congresso Nacional, e m dois t u r n os, por três q u i ntos dos votos dos res pectivos m e m b ros, se rão eq u iva­ le ntes às e m e n das co n stitucionais. O di reito f u n dame ntal à p rova tem conte ú d o co m p l exo. Ele com põe-se das seg u i ntes situações j u rídicas: a) o d i reito à adeq u ada o p o r­ t u n i dade de req u e re r p rovas; b) o d i reito de p rod uzi r p rovas; c) o d i reito de parti­ ci par da p rod u ção da p rova; d) o d i reito de manifestar-se s o b re a p rova p roduzida; e) o d i reito ao exame, pelo ó rgão j u lgado r, da p rova p rod uzida. Q u anto ao segu n d o aspecto, Ed uardo Cam b i esclarece que esse d i reito f u n da­ m e ntal à p rova tem caráter i n stru m e ntal; e sua fi nali dade, afi rma, é o alcance de uma tutela j u risdicional j u sta. Po r isso, deve-se se m p re b u scar dar efetividade a tal d i reito. E " n esse contexto, a efetividade do d i reito à p rova sign ifica o reco n heci m e n ­ to da máxi m a pote nciali dade possível a o i n stru m e n to p ro batório para q u e a s partes t e n h a m a m p las o p o rtu n i dades para d e m o n strar os fatos q u e alegam",'4 i n f l u i n do, assi m , n o conve n c i m e n to d o j u lgador. Deve-se assegu rar, pois, o e m p rego d e todos meios de p rova i m p resci n díveis para a co rrobo ração dos fatos. Mas tal assertiva não deve ser e n carada de modo absol uto; n ão se t rata de d i reito f u n dame ntal absoluto. O d i reito ao m a n ejo das p rovas relevantes à tutela do bem perseg u i d o pode ser l i m itado, exce pcional m e nte, q uando colida com o utros val o res constit u c i o n a l m e nte con sagrados. H á i n ú m e ras regras q u e l i m itam o d i reito à p ro d u ção da p rova. E las serão estudadas o p o rtu n a m e nte, no exame de cada um dos m eios de p rova.

1 2. Assim, por exe m p lo, MARI N O N I , Luiz G u i l h erme. Novas linhas de processo civil. São Pau lo: M a l h e i ros, 1 999, p . 258-259; CAM B I , E d u ard o. Direito constitucional à prova n o processo civil. S ã o Pau lo: RT, 200 1 , p . 1 66; D O RIA, Rogério Dott i . "O d i reito à p rova e a busca da verdade material" I n : Daniel Amorim Ass u m pção N eves (coord.). Provas: Aspectos a tuais do direito probatório. Rio d e j a n e i ro : M étodo, 2009, p . 326. 1 3 . CAM B I , E d u ardo. Direito constitucional à prova no processo civil, cit., p . 1 67 - 1 68. 1 4. CAM B I , E d u ardo. Direito constitucional à prova no processo civil, cit., p. 1 70.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

M as o d i reito à p rod u ção da p rova tem auto n o m i a s uficie nte para s e r o bj eto d e u m p rocesso autô n o m o . A ação proba tória autônoma é u m a demanda q u e poss u i c o m o ú n ico p ro pósito a p ro d u ção de u m a p rova - ela está reg u l ada n o s arts . 3 8 1 ss. do CPC e s e rá exam i n ada e m item mais à frente. O d i reito à parti cipação n a p rod u ção da p rova é garantia básica i n e rente ao contraditó rio. N ão se pode ad m iti r p rova p roduzida secreta m e n te, m u ito m e n os se perm ite a uti l ização d e uma p rova contra q u e m não part i c i p o u da s u a p ro d u ção. A regra do a rt . 474, CPC, q u e cuida do d i reito das partes d e terem ciência da data e do local da realização da p rova pericial, concretiza essa garantia; o di reito de as partes parti ci pare m da exposi ção d e docu m e nto q u e consiste e m re p rodução c i n e m atográ· fica o u fo n ográfi ca, i d e m (art. 434, par. ú n ., CPC). O d i reito d e man ifestar-se s o b re a prova p roduzida é concretizado e m dive rsas regras. Co nfi ram -se, p o r exe m p lo, a q u e perm ite a a p resentação de laudo do as­ sistente técn i co da parte sobre o laudo pericial (art. 477, § 1 o, CPC) e a q u e perm ite a a p resentação das razões-fi nais, após a a u d i ê n cia d e i n strução (art. 364, CPC). M es m o diante do s i l ê n cio da lei, esse d i reito deve ser garantido com base na Cons­ titu i ção - tal co m o o d i reito de as partes se man ifestare m s o b re o auto o u termo de i n s peção j ud i cial, s o b retudo se já tiver passado o m o m e n to das razões fi nais ( p o r e x . , se i n s peção s e d e u e m grau de recu rso o u a p ó s a co nve rsão do feito em n ova d i ligência p ro batória). O d i reito ao exa m e da p rova p roduzida é corolário do d i reito à p rodução da p rova. M u itas vezes o m agi strado, analisando as p rovas t razidas ao p rocesso, tende a realçar, e m s u a motivação, apenas aq u elas que dão s u stentação à tese ve n cedora. É bastante co m u m q ue o j u iz, por exe m plo, j u lgando proceden te um pedido, f u n ­ d a m e nte a s u a decisão c o m base apenas, o u a o m e n o s p redo m i nanteme nte, nas p rovas p rod uzidos pelo autor - "a teste m u n h a 'A' confi rma o q ue foi dito n a i n icial", "o docu m e nto ' B ' atesta a versão do auto r" etc. Isso, p o ré m , não é correto . É i m p resc i n dível q u e o ó rgão j u lgad o r i n d i q u e tamb é m por que as provas t razidas pela parte derro tada não o co nve n ce ram ' 5 • S o b re o po nto, são i rre preensíveis a s palavras de L u i z G u i l h e rme M a­ ri n o n i e de Sérgio Cruz Are n h art, para q u e m "em bora o q u e oco rre n a p rática possa parecer lógi co, o certo é q u e o j u i z n ã o j u stifica a s s u as razões apenas ao a l u d i r às p rovas p roduzi das por u m a das partes. Para q u e possa real m e n te j u stificar a s u a deci são, o m agistrado n ão pode deixar de d e m o n strar q u e as eventuais provas p roduzi das p e l a

1 5 . Tam b é m nesse sentido: WAM B I E R, Te resa Arruda Alvi m . Embargos d e declaração e omissão d o juiz. 2 e d . São Pau lo: RT, 20 1 4, p. 290. Para a autora, o j u i z " n ão pode o m i t i r m e n ção às p rovas que não considero u relevan­ tes, p rovas tidas como i m po rtantes por u m a das partes, e deve explicar porq u e não foram consideradas como base de s u a decisão".

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E P A R T E G E R A l D O D I R E I T O P R O B A TÓ R I O

parte perdedora n ã o l h e conve n ce ram . [ . . ] é p reciso e l i m i n ar a ideia d e que j u stificar a deci são é o mesmo do que l e m b rar as provas e arg u m e n tos q u e servem ao vencedor" . ' 6 .

De p o u co valeria ter o d i reito à p rodução d e um m e i o d e p rova, se o j u iz pu­ desse, sole n e m e nte, i g n o rá- l o . Se a p rova foi p roduzi da, é p o rq u e o ó rgão j u lgado r a considero u relevante para a cau sa; essa decisão ge ra para a parte a expectativa legíti ma d e q u e a p rova seja val o rada. Trata-se d e i m posição do p ri n cípio do c o n ­ t rad itório, mais u ma vez, e do p ri n cípio da coope ração, pois essa c o n d uta revela res peito do j u iz pela atuação p rocess ual da parte. 5. CLASS I F ICAÇÃO DA PROVA

Q uanto ao objeto, as p rovas' 7 c lassificam-se e m : a) diretas: se se referem ao p ró p rio fato p ro bando, co m o p. ex, a teste m u n h a q u e narra o fato do acidente a q u e assistiu; b) indiretas: se não se refe rem ao fato p robando, m as a o utro, do q ual p o r t rabal h o do raciocín i o se ch ega àq u e le, como p . ex, q uando o p e rito descreve a posição em q u e enco ntrou os veíc u los após o aci dente, faze ndo p res u m i r co m o este poderia t e r ocorrido. A p rova i n d iciária é a p rova i n d i reta. Carnel utti traz essa classificação de outra fo rma. Segu ndo o autor, dire­ ta é a prova por meio da q ual o j u i z percebe, com seus p ró p rios senti­ dos, o próprio fato que se q uer p rovar; exe m p l o típico disso seria a i n s ­ peção j u dicial. Indireta é a p rova por meio da q ual o j u i z percebe, c o m seus p róprios sentidos, u m fato (chamado de fato re p resentativo) q ue rep resenta o fato q u e se q ue r p rovar (chamado de fato rep resentado). N esse sentido, o documento, por exem plo, é uma p rova i n d i reta, na medida em q ue a sua existê ncia, por si só, já é u m fato da vida; esse fato da vida, por sua vez, vem para rep resentar u m o utro fato. Co n c l u i o autor: " A d ifere nça entre os dois ti pos de p rova fun dam enta-se n a coincidência o u n a diver3ência d o fato a provar (objeto da p rova) e do fato percebido pelo juiz (o bjeto da percepção da prova); precisame nte, a p rova i n d i reta apresenta a separação entre o objeto da prova e o objeto da percepção: o fato s u b m etido à percepção do j u i z não serve senão de meio para o seu co n h ecimento".'8

Q uanto à fon te'9, as p rovas podem ser: a) pessoais: é a que se extrai de afi r­ m ação pessoal consciente, desti nada a fazer fé dos fatos afi rm ados; o teste m u n h o é

MARI N O N I , Luiz G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. 4 ed. São Pau l o : RT, 2005, p . 46 1 . 1 7 . Cl. BENTHAM, j e re m ías. Tra tado de las pruebas judiciales, o b . cit., v. 1 , p . 30- 3 1 ; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau lo: Max Limo nad, s/a, v. 1 , p. 53-54. 18. CAR N ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 8 3 . 1 9 . Cl. BENTHAM, j e re m ías. Tra tado de l a s pruebas judicia les, o b . cit., v. 1 , p . 3 0 ; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau l o : Max Li monad, s/a, v. 1 , p. 54· 5 5 · 1 6.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

uma prova pessoal; b) real: é a q ue se deduz do exame das coisas, co nsisti n do, pois, na atestação i n co n sciente, feita por u m a coisa, das modalidades q u e o fato pro bando lhe i m p ri m i u, p. ex, os bam bus como p rova dos l i m ites entre dois i m óveis; o te rro r, o desespero; trin cas nas paredes etc.; o docu m ento é u m a p rova real . Quanto à forma (modalidade ou maneira p e l a q ual se apresenta e m j uízo)'0, as p rovas podem ser: a) orais: em sentido a m plo, é a afirmação pessoal o ral . No q uad ro das p rovas o rais estão as p rovas teste m u n hal, depoi m ento de parte e confissão etc.; b) documentais: afi rm ação escrita o u gravada: escritu ras p ú b l icas ou particulares, car­ tas missivas, plantas, p rojetos, dese n h os, fotografias etc.; c) material: a con sistente em q ualq u e r materialidade q ue si rva de prova do fato p ro bando; é a atestação ema­ nada da coisa: o corpo de delito, os exames peri ciais, os i n strumentos do cri m e etc. Q uanto à sua preparação", as p rovas podem ser: a) casuais ou simples: as p rovas p reparadas d u rante o p rocesso; b) p recon stituídas: em sentido am p lo, se entendem as p rovas p reparadas p reve ntiva m e nte, em vista de possíve l uti lização e m fut u ro p rocesso; em sentido estrito, dizem-se p recon stituídas as p rovas consis­ tentes e m i n st r u m e ntos p ú b l icos o u part i c u lares re presentativos de atos j u rídicos que co m e nte p o r i n stru m e nto se co n stitu e m " . Prova composta é a q u e res u lta da co ncordân cia, e n t re si, de m u itos meios de p rova, os q uais, cada um, é i n s ufici e n te para d e m o n st rar o al egado. É a co m b i n ação e n t re si d e vários meios i m pe rfeitos d e p rova.

6. PROVA E B U SCA DA VERDADE A

verdade

"A porta da verdade estava aberta Mas só deixava passar Meia pessoa de cada vez Ass i m não e ra possível ati n g i r toda a verdad e . Porq u e a m e i a pessoa q u e e n trava Só trazia o p e rfil de m e i a verdade E a segu n d a m etade Vo ltava igual m e nte como p e rfil E os meios p e rfis n ão c o i n c i d i a m .

20. Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau lo: Max Li monad, s/a, v. 1 , p. 55-56. 2 1 . Cf. B ENTHAM, j e remias. Tra tado de l a s pruebas judiciales, o b . cit., v. 1 , p. 3 2 . 2 2 . Bentham disti ngue a p rova preconstituida, chamando ate nção de q ue, se ela foi p reviame nte pre parada por apenas u m a das partes - como, p. ex., o livro comercial -, seria u m a p rova semipreconstituída. Prova pre­ constituida propriamente dita seria aq uela p reviamente pre parada por am bas as partes ( B E NTHAM, j e remias. Tra tado de ias pruebas judicia ies, ob. cit., v. 1, p . 32.

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L

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D I R E I TO P R O BATÓ R I O

Arre b e n tavam a po rta, d e rru bavam a po rta, C h egaram ao l u gar l u m i noso o n d e a verdade e s p l e n d i a seus fogo s . E ra d ividida e m m etades difere ntes u m a d a o utra. C h egou-se a discutir q ual a m etade mais bela. N e n h u m a das d u as e ra total m e nte bela e carecia o ptar. Cada u m opto u conforme seu capricho, s u a i l u são, s u a m i o pia". (Carlos Drummond de Andrade) Ve rdad e i ra e m bolada A verdade que se p reza É fiel q u e n e m um cão A d e César é d e César A d e Cri sto é do cri stão A m e n t i ra a n d a na fei ra Vive armando confusão Cheia d e perfu me, re bolando n a lad e i ra De m ã o em mão

A m e n t i ra e a verdade São as d o n as d a razão Brigam na m ate r n i dade Q u a n d o ch ega Sal o m ão A razão pela m etade Vai cortar com s e u facão Ve n d o q ue a m e n t i ra c h o ra e pede piedade Dá- l h e a razão Na reali dade Pouca verdade Te m n o cord e l d a h i stória N o meio da l i n h a Q u e m esc revi n h a M u d a o q u e l h e convém E n ão ad m i ra Tanta m e n t i ra N a estação da G l ó ria Claro que a verdade Paga a passagem E a o u t ra pega o trem A m e n t i ra, m e acredite Com a verdade vai casar Se d i sfarça d e pal pite Pra verdade e nfeitiçar Todo m u nd o q u e r convite 45

F R E DIE DIDI E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V EI R A E PA U L A S A R N O B R A G A

A capela vai rach a r P ra ver a verdade se m o rd e n d o de apetite Ao pé do altar N a verdade cresce a i ra A m e n t i ra é só desdém A verdade faz a m i ra A m e n t i ra diz a m é m A verdade q u ando ati ra O cartucho vai e vem A ve rdade é q u e n o b u c h o De t o d a m e nt i ra Ve rdade tem (Edu Lobo e Chico Buarque) " E para aq u e l e q u e provar q u e esto u m e n t i n do, e u t i ro m e u c h a pé u " . (Raul Seixas)

É co m u m d izer q u e a verdade absol uta é algo i nati n gíve l, q u e é utópico i m agi­ n a r que se possa, com o p rocesso, ati n gi r a verdade real s o b re dete r m i nado aco n ­ teci m e nto. Real m e n te, n ã o se p o d e dizer, de u m fato, q u e e l e é ve rdad e i ro ou falso; a rigo r, o u o fato exi sti u, o u não. O q u e se pode adjetivar d e ve rdadei ro o u falso é o q ue se diz s o b re esse fato, a p roposição q u e se faz s o b re e l e . o algo p retérito está no cam po ôntico, do ser: existi u, o u não. A ve rdade, por seu tu rno, está n o cam po axio l ógico, da val oração : as afi rm ações é q u e pode m s e r verdadei ras o u falsas. N o p rocesso, d i scutem -se as afi rm ações q u e são feitas ace rca dos fatos - ou seja, as valo rações, as i m p ressões q u e as pessoas têm deles. Parafraseando j oão U baldo Ri b e i ro, o negócio é o segu i nte: no p rocesso, não exi stem fatos, só existe m h i stó rias; só exi ste m al egações23• O u , co m o d i riam os Titãs, "existe m p rovas d e a m o r, apenas; n ã o existe a m o r " . A p rova, p o rtanto, difici l m e nte s e rvi rá para reco n stit u i r u m eve nto p retérito; n ão se pode voltar n o te m po. Com base n essas premissas é q u e se cost u m a dizer que o p rocesso não se p resta à b u sca da verdade, s o b retudo porq u e a verdade real é i n at i n gíve l, q u e está além da j u sti ça, bem co m o porq u e h á outros valo res q u e o ri e ntam o p rocesso, como a segu ra n ça e a efetividad e : o p rocesso p recisa acabar24• Calcar a teoria p rocessual s o b re a ideia d e q ue se ati nge, pelo p rocesso, a ve rdade m aterial, seria m e ra uto p i a25• O mais co rreto, m e s m o, seria entender a

2 3 . A frase correta, posta c o m o e pígrafe de Viva o Povo Brasileiro, é a segui nte: "O segredo da Ve rdade é o s e g u i n t e : não existem fatos, só existe m h i stórias". 24. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. Do forma lismo no processo civil. São Paulo: Saraiva, 1 997, p. 1 45 - 1 48. 2 5 . ARENHART, Sérgio Cruz. "A verdade su bstancial". Revis ta de Direito Processual Civil. C u ritiba: Gênesis, 1 996, n. 3, p. 688.

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T E O R I A G E R A l DA P R OVA E PA R T E G E R A l D O D I R E I TO P R O BATÚ R I O

verdade b u scada no p rocesso co m o aq u e la mais p róxi m a possível da real, p ró p ria da c o n d i ção h u mana26-27• Esta, sim, seria capaz d e ser alcan çada n o p rocesso, em razão do exe rcício da dialética d u rante o p roced i m e nto, com a tentativa das par­ tes d e co m p rovarem a veracidade d e s u as alegações. "O j u i z n ão é - mais do q u e q ualq u e r o u t ro - capaz d e reconstru i r fatos ocorridos n o passado; o m áxi m o q u e s e l h e pode exig i r é q ue a valo ração q u e h á de fazer das p rovas carreadas aos autos s o b re o fato a ser i nvestigado não d ivi rja da o p i n ião com u m média q u e se faria das m e s m as p rovas . " 28 São bastante con h ecidas as palavras de CALAMAN D R E I : "Todo o sis­ tema p ro bató rio civil está p reordenado, n ão só a consentir, s e n ão d i reta m e nte a i m po r ao j u iz q u e se conte nte, ao j u lgar a respeito dos fatos, com o s u b - rogado da verdade que é a veross i m i litude. Ao j u i z n ão l h e é perm itido, co m o se l h e perm ite ao h i storiad o r, q ue perma­ n eça i n certo a res p e ito dos fatos q u e tem que deci d i r; d eve de q ual­ q u e r j eito (essa é s u a f u n ção) resolver a contrové rsi a n u m a c e rteza j u ríd ica. (... ) Até nos casos m u ito raros, em q u e o j u iz pode 'con hecer os fatos da causa' m edi ante a i n s peção ( ... ), a p e rce pção di reta do fato, que l h e dá o g rau m áxi m o de certeza s u bjetiva, não basta para excl u i r q ue a verdade seja d i sti nta do q u e, p o r u m e rro dos sentidos, pode l h e haver parecido"29.

O p ro b l e m a desse modo d e p e n sa r é q u e ele parte d e uma ideia absol uta d e verdade para co n c l u i r q u e, exi st i n d o u m a verdade absoluta, real, suprema, o p rocesso não pode, n e m d eve b u scá- la. Mas é p reciso reavaliar esse parâm etro d e verdade. Co m o dito por M i c h e l e Taruffo, nem mesmo a ciência fala mais e m verdade absol uta, tema q u e é dedicado às discu ssões m etafísicas e re l i giosas. Toda discus­ são s o b re a "ve rdade" h á d e ser contextualizada e v i n c u lada a u m a dete r m i nada situação, à i nfo rmação s o b re que se f u n da, ao m étodo u t i l i zado para estabelecê-la e à validade e eficácia da ferra m e nta d e contro l e e confi rmação. A verdade, p o r­ tanto, com a q ual d eve e pode p reocu par-se o co n h eci m e nto rac i o n al - e com a q ual se d eve p reocu par tam bé m o p rocesso - é aq uela rela tiva a u m dete r m i nado contexto30•

26. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. Do Formalismo no processo civil, cit., p. 1 48. 27. A exclusão da verdade como valor absol uto nos leva a aceitar uma conce pção mais h u mana e realista d o p rocesso j u d icial (FENOCH I ETTO, Carlos E d u ardo. E I ]uez frente la Prueba. I n : " La Prueba". M O R E LLO, Augusto M . (coord.). L a Plata: Li breria Editora Platense SRL, 1 996, p.42). 28. ARENHART, Sérgio Cruz. "A verdade su bstancial", cit., p. 688-689. 29. CALAMAN DREI, P i e ro . Direito processual civil. Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbiery (trad .). Cam p i n as : Bookse l l e r, 1 999, p. 270-27 1 . 30. N o original, eis o q u e diz Taruffo: "La distinzione t ra verità asso l uta e verità relativa ap pare, perõ, sostanzialmente p riva d i senso. Nella cultura attuale si paria di verità assolute soltanto i n q ualche metafisica e i n q ualche reli­ gione i ntegralista. N e p p u re la scienza, infatti, paria piu d i verità asso l ute, e nella vila q uotidiana solo q ualcu n o

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A FA E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N D B R A G A

Isso n ada tem a ver com a ve l h a di coto m i a verdade rea l x verdade formal. À exceção, como d ito, das discussões m etafísicas e re ligi osas, em q u e se pode p re­ tender alcançar a verdade - e m b o ra não por m e i os racionai s -, a b u sca racional pela ve rdade, m e s m o em a m b i e ntes externos ao p rocesso j u d i cial, é sem p re rela tiva : isto é, re lativa ao con texto em q u e ela é b u scada. Não há, ass i m , dife re n ça conceitual e n t re a verdade que se b u sca fora e aq uela que se b u sca den tro do p rocesso, razão p o r q u e é i nf u n dado d i sti n g u i r e n t re verdade fo rmal e verdade real, ou m ate rial. Vistas as coisas sob essa ótica - d e q u e a verdade com q u e se deve p reocu par a ciência e tam bém o p rocesso é sem p re relativa e co ntextual -, parece-nos que a verdade há, s i m , de s e r b u scada n o p rocesso. A par do seu escopo d e pacifi cação social (res o l u ção de confl itos), o p rocesso constitui um m étodo d e i nvestigação de p ro b l e m as, m ediante parti cipação e m contraditório das partes e coo p e ração de todos os s ujeitos envolvidos. Essa coo p e ração d eve ter p o r o bj etivo alcançar a verdade como p re m i ssa para u m a reso l u ção justa do confl ito posto, observadas, se m p re, as l i m itações do d evi do p rocesso l egal (co m o a p roi bi ção d e p rova i lícita e a exigê ncia de o j u iz ate r-se à p rova p roduzida no p rocesso). Esta é, ao m e n os, u m a p re m i ssa ética3' q ue deve n o rtear a cond uta dos s ujeitos p rocessuai s . A verdade f u n c i o n a co m o u m a bússola, a guiar a ativi dade i n strutória. N ão é por acaso que o CPC perm ite ação rescisória q u ando a deci são resci n d e n d a f u n dar-se em e rro de fato (art. 966, VI I I , CPC). A p reo­ cu pação com a corres p o n d ê n ci a entre a deci são e a ve rdade parece evide nte.

É p reciso revalo rizar a verdade e red i m e n si o n a r o seu papel no p rocesso. A j u s­ tiça de uma deci são, como bem l e m b ra Taruffo, não d e p e n d e apenas d e ela fi nalizar

irrimediabi l m e nte ammalato di presunzione puõ atfe rmare che le sue verità s o n o asso lute. Accade normalmente, q u i n d i, i n generale ed i n particolare nel di ritto e nel p rocesso, che si possa parlare correttamente soltamo di verità "relative": ogni verità, i nfatti, e con text-laden ed e vincolata alia situazione i n cui viene ricercata e stabi· l ita, alie i nfo rmazioni su cui si !o nda, ai metodo che si segue per stabili rla, alia validità ed etficacia dei controlli che si pongono i n essere per confermarla. Ciõ accade nella scienza, ed a maggior ragione accade in contesti meno rigorosi, come q uelllo del processo. Tuttavia, il fatto che si possa sen satamente parlare, i n generale e nel co ntesto del processo, so ltamo di verità relative, non sign ifica che la verità non esista, non abbia senso e non possa essere sta b i l ita: s i g n ifica soltanto c h e l a verità non e m a i asso l uta e va stabilita s u l l a base d e l l e p rove dispo n i b i l i . Ciõ vale in tutti gli am biti di conoscenza razionale, e vale in particolare nell'am bito del p rocesso. E' d u n q u e o p port u n o conven i re che q uando si paria di verità processuale si paria solo di verità relativa, lasciando le verità assol ute ad altri am biti, nei q ual i della verità non si dà alcuna dim ostrazione razionale" (TARU FFO, Michele. "Verità e probabilità nella p rova dei fatti". Revista de Processo (versão eletrônica). São Paulo: RT, v. 1 54, dez/2007). 3 1 . Sobre o assu nto, diz Taruffo: "Anzitutto, si p u õ pensare alia verità come ad u n valore d i carattere morale. Da u n lato, i n fat t i , sarebbe i n accett a b i l e q u a l u n q u e siste m a etico fon dato s u l l a f a l s i tà, o a n c h e soltanto s u l l ' i n ­ d iffe renza rispetto a l i a d i sti nzione t r a i l vero e i l falso. Sarebbe c i o e i n accettabile q ua l u n q u e sistema m o rale che i n q u a l u n q u e modo attri b u i sca legitt i m azione alia falsità. Dall'altro lato, la verità si p u õ confi g u rare come u n req u i s ito essenziale d e l l ' i ntegrità i ntel lettuale dell' uomo, e della s i n cerità e fiducia sulle q uali dovre bbero fondarsi i rap p o rti i nterpersonali" (TARU FFO, Michele. "Ve rità e p robabil ità n e l l a p rova dei fatti", cit.)

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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B AT Ó R I O

u m p rocesso q u e tran scorre u d e modo co rreto, com res peito a todas a s garantias p rocessuais e med iante i nte r p retação e a p l i cação adeq uada do d i reito. Tudo isso é n ecessário, m as n ão s ufici e n te para dete r m i n a r a j u stiça da decisão. Afi n al, n e n h u ­ m a deci são pode s e r co n s i d e rada j u sta se, a des peito de t u d o isso, estive r baseada n u m a reco n strução falsa, não ve rdade i ra, dos fatos d iscutidos no p rocesso3'. O art. 369 d o CPC exp ressa m e nte m e n c i o n a a "ve rdade" co m o o bj etivo da p rova.

7. F I NALI DADE DA PROVA

H á basicame nte três teo rias q u e p rocu ram exp l icar q u al a final idade da p ro­ va33 : a) a q ue entende que a fi nalidade da p rova é estabelecer a verdade; b) a q u e s u stenta s e r s u a finalidad e fixar fo rmal m e nte os fatos postos no p rocesso; c) a q u e entende q u e a sua fi nali dade é p rod uzi r o conve n ci m e nto do j u iz, levando-o a alcançar a certeza necessária à s u a decisão. A p ri m e i ra d essas teo rias não pode p revalecer, porq ue, a verdade é u m a noção ontológica, o bj etiva, e o co n h eci m ento q u e c re m os ter d e l a é su bjetivo34. Assi m , c o m o já se v i u anteri o r m e nte, é absol utamente i m possível a o s e r h u m a n o ati ngi-la o u , ao m e n os, ter a certeza d e tê-la ati ngido. A seg u n da d essas teo rias está i nt i m a m e nte vi n c u lada ao siste ma do tarifa­ m e nta legal das p rovas, s o b re o q ual se vai falar m ais adiante. Po r m e i o de la, ad­ m ite-se q u e o legislad o r, cie nte da i m poss i b i l idade d e se alcançar a verdade ace rca dos fatos, estabeleça critérios para q ue se possa reputar, a i n d a q u e fo rmal m ente, d e m o n strados os fatos alegados pe las partes n o p rocesso . Resignada diante da i m poss i b i l idade de alcan çar u m a ve rdade absol uta e, ao m e s m o tem po, i n satisfeita com a s o l u ção fo rmal dada pelo legislad o r para confo r­ m a r a real i dade do p rocesso a u m a possíve l real i dade dos fatos, s u rge a tercei ra

3 2 . " N e l l'am b ito dei valo re g i u ridico della verità e possi bile m ettere in particolare ril ievo il valo re processuale che alia verità va rico nosciuto. Q uesto valore processuale risulta evidente se s i pensa c h e i l p rocesso sia finalizzato non solo a riso lvere controversie. bensi a risolvere controversie per mezzo d i decisioni gi uste. La g i u stizia della decisione, i n fatti, n o n d i pe n d e so ltanto dai fatto che essa costituisca l'esito d i u n processo c h e si e svo lto i n m o d o corretto, ossia n e l rispetto d i tutte le garanzie c h e riguardano l ' i n d i pende nza e l ' i m parzialità dei giudice e i d i ritti d e l l e parti, né so ltanto dai fatto che i l g i u dice abbia correttamente i nterpretato ed a p p l icato la n o r­ ma che viene assunta come criterio g i u ridico di decisi o n e . Q ueste condizio n i sono necessarie, ma non sono sufficienti a dete r m i n are la giustizia della decis i o n e . [ ... ) ness u n a decisione p u õ considerarsi g i u sta se si fonda s u u n a ricostruzione errata, n o n veritiera, dei fatti che costitu i scono l'oggetto dei processo. Da q uesto p u nto d i vista, la verità della decisione sui fatti costituisce una condizione necessaria della giustizia della decis i o n e stessa" (TARU FFO, Michele. "Ve rità e pro b a b i l ità n e l l a p rova dei fatti", cit.). 33. ECHAND IA, Hernando Devis. Teoria 3enera l de la prueba judicia l, o b . cit., t. 1, p. 239-250. 34. ECHAND IA, Hernando Devis. Teoria 3eneral de la prueba judicia l, o b . cit., t. 1, p . 250. Tam b é m ass i m , FENOCH I ET­ TO, Carlos E d u ardo. fi ]uez frente la Prueba. I n : "La Prueba". M O R E LLO, Augusto M . (coord.). La Plata: Li b reria Editora Platense SRL, 1 996, p . 42 e 43.

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teoria, segu n d o a q u al o o bj etivo da p rova j u d icial é dar ao j u iz s u po rte suficie nte para q ue possa convencer-se dos fatos d i scutidos n o p rocesso, p rofe ri n d o a s u a d ecisão a part i r da crença de tê- la alcançad o . Como co n c l u i Ec h a n d i a, " l a j usticia h u mana n o p u ede exigi r m ás, p o rq u e no puede aspi rar a la i nfal i b i l i d ad"35• Até então, essa tem sido vi sta como a efetiva fi n a l i dade da p rova: permitir a fo rmação da convi cção q uanto à existência dos fatos da causa. É c o m o s i n tetiza Vi cente G reco F i l h o : " n o p rocesso, a p rova não tem um fi m e m si m e s m a o u um fi m m o ral e fi losófico; s u a final idade é p rática, q ual seja: conve ncer o j u i z"36• Esse p e n same nto não é i n co rreto . Mas é p reciso ir alé m . Além d e t e r p o r o bj etivo convencer o j u iz ace rca das alegações d e fato s o b re as q uais se dese nvo lve a ativi dade p ro bató ria, a p rova tam bém tem p o r fi nali dade permitir q u e as próprias partes se convençam (i) de q u e efetivame nte são tit u lares das situações j u ríd icas q u e, e m p ri n cípio, p e n sam ter e (ii) da d e m o n st ra b i l idade e m j uízo das alegações d e fato s u bjacentes a tais situações j u ríd i cas. Pod e m o s dizer, i n c l u sive, q ue, antes m e s m o de conve n ce r o j uízo, as p ró­ p ri as partes p recisam estar conve n cidas da tese que estão s u ste ntan do o u q u e vão s u stentar em j uízo . E aí e ntra a i m portân cia da p rova co m o meio para alcançar o conve n c i m e nto das partes e como fo rma de dete rm i n ação da co n d uta p rocess ual o u extraprocessual desses suj eitos parciais37• Antes d e ir a j uízo, sej a para deflagrar u m a demanda j u d icial, sej a para resis­ t i r a uma d e m anda que lhe é d i rigida, as partes nat u ra l m e nte p recisam avaliar os e l e m e ntos d e q u e d i s põem para s u stentar a sua pos ição j u ríd ica - ativa o u passiva, conforme seja. Assi m , a par da análise dos fatos q u e e nvolvem o p ro b l e m a e das con seq u ê n cias q ue o ordename nto j u ríd ico atri b u i a esses fatos, devem as partes p reocu par-se com a possibilidade de d e m o n strar a sua ocorrência e com o modo d e fazê- l o . N esse sentido, exige-se da parte, ou do seu p roc u rado r, u m a a n á l i s e c riteriosa das alegações d e fato e das provas de que o s ujeito d i s põe a seu res peito - a l é m , o bviame nte, da tese j u rídica q u e e l as perm ite m s u stentar. Ai nda q ue a parte te n ha ín tima convicção do seu d i reito, o u da legiti m idade da resistência q u e o põe ao d i ­ reito da contraparte, é p reciso verificar se os fatos e m q u e essa acreditada posição j u ríd i ca se assenta podem ser d e m o n st rados.

3 5 - Cf. ECHANO IA, Hernando Oevis. Teoria seneral d e l a prueba judicial, o b . cit., t. 1 , p. 25 1 . 36. GRECO F I LHO, Vicente. Direito Processual Civil brasileiro. 1 6 ed. São Pau lo: Saraiva, 2003, v. 2 , p . 1 82. 3 7 - Sobre o assu nto, Flávio Luiz Yars hell ensina q ue, "antes o u mesmo d u rante o p rocesso, a p rova p roduzida, conforme já m e n cionado, d i rige-se tam bém à formação do conve n c i m e nto das partes a p ro pósito de suas chances de êxito, sendo, assi m, dete r m i nante de suas cond utas" (YARS H E LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da ursência e direito autônomo à prova, cit., p . 6o).

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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L D O D I R E I T O P R O B ATÓ R I O

É possíve l, por exe m plo, q u e o m aterial p ro bató rio revel e para a parte q u e u m dete r m i nado fato não ocorre u , o u q u e não ocorre u da fo rma co m o pensava, o u a i n d a q u e e l e ocorreu da fo rma como p e n sava, m a s o e l e m e n to de p rova d e q ue ela d i s põe ace rca desse fato não é suficie nte para d e m o n strá- lo e m s u a total d i m e n são - p e n se no exe m p l o da teste m u n h a q u e a parte s u põe co n h ecer os fatos, m as q u e, n o m o m e nto do seu d e p o i m e nto, reve la nada saber, o u revela tê-lo a p ree n d i d o de outra fo rma. D e n t ro desse contexto, a p rova ass u m e u m a fi n a l i dade s o b re m a n e i ra i m ­ p o rtante: s e rve e l a para i n d i car à parte q u ais a s suas c h a n ces d e êxito e , p o r c o n s eg u i n te, p a r a dete rm i n ar q u al s e rá o s e u c o m p o rtame nto n o p rocesso o u m e s m o antes d e l e . Se a teste m u n h a é ú n i ca fonte d e p rova de q u e u m a parte d i s põe para p ro m ove r a sua d e m a n da, mas o seu teste m u n h o se reve l a i n s e rví­ vel, a parte p o d e o ptar p o r não aj u i z a r a d e m a n d a - se a c o l h eita se d e u an tes da s u a deflagração - ou ai n d a p o r n e l a n ão m ai s p rosseg u i r. Por o utro lado, se o e l e m e n to d e p rova é s uf i c i e nte para a d e m o n st ração de u m dete rm i n ado fato, as partes p o d e m , com base n i sso, evitar u m a d e m a n d a j u d i cial, ou exti n g u i - l a p o r autoco m po s i ção. Flávio Luiz Yars h e l l diz q u e "tanto o j u iz q uanto as partes realizam ativi dade da valo ração da p rova, e m b o ra e m contextos e com res u l ­ tados certam ente diversos. N essa ótica, a s partes tam b é m j u lgam e d e l i beram ( i r o u n ão i r a j u ízo, resisti r a dada p rete n são o u dela a b r i r m ão, total o u parc i a l m e nte); o q u e as d i sti ngue do j u iz é q u e este j u lga e decide i m pe rativa m e n te"38•

Daí se vê q u e à clássica noção d e q u e a p rova tem por final idade perm iti r ao j uízo fo rmar seu conve n c i m e nto ace rca dos fatos da causa deve-se acrescentar esse outro aspecto: tem ela, além e antes mesmo d i sso, a fi nali dade de perm iti r às p ró ­ p rias partes a fo rmação do seu conve n c i m e nto ace rca dos fatos da causa. 8. DESTI NATÁRIO DA P ROVA

Por fo rça da com p reen são clássica de q u e a fi nalidade da p rova é p ropiciar o convencim ento do j u iz, tem-se dito q u e ele, j uiz, é o seu p ri n ci pal desti n atário: ele é q ue m p recisa saber a verdade q uanto aos fatos, para q u e possa deci d i r39• S u cede q ue, tal como vimos no item anterior, a p rova não tem por fi nalidade apen as p ropiciar o

38. YARSH E LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da ursência e direito autônomo à prova, cit., p. 68-69. 39. É nesse sentido que já se afi rmou ser o juiz o sujeito passivo da p rova ( F E N O C H I ETTO, Carlos E d u ardo. "EI juez frente a la prueba". L a prueba: libra en memoria d e / Protesor San tiaso Sentís Melendo . Augusto M . M o re l l o (coord.). L a Plata: Li breria Editora Plate nse S . R . L., 1 996, p . 44).

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convenci m e nto do j u iz, senão tam bém conve n cer as partes40, perm iti ndo- l h es deci d i r acerca das co n d utas q ue vão adotar no processo o u mesmo fo ra dele. Daí a necessidade d e co n c l u i r q ue tam bém elas, partes, são desti n atárias da p rova - e, tal como o j u iz, desti n atárias diretas, vi sto que o resu ltado da atividade p ro bató ria pode dete rm i n ar, i n d e p e n de nte m e nte da atuação j u d icial, o ru m o d e u m p rocesso já i n stau rado - pense n a h i pótese d e autoco m posição após a realização d e p e rícia e m q u e o s fatos q u e s u stentam a d e m a n d a ficaram devidame nte d e m o n s ­ trados - o u mesmo evitar a j u d i cialização de u m conflito4' . 9 . OBJ ETO DA PROVA 9.1 . Observação preliminar

Cost u m a-se dizer q u e os fatos da causa com põem o o bj eto da p rova, o thema probandum . A do utri n a mais atual, p o ré m , n ega essa concl usão. Afi rmam q u e " p rovar é d e m o n strar q u e u m a alegação é boa, correta e p o rtanto c o n d izente com a verdad e . o fato existe o u i n existe, aco nteceu o u n ã o aco ntece u , s e n d o portanto i n s uscetíve l dessas adj etivações o u q ualificações. As alegações, s i m , é q u e pod e m s e r ve razes o u m e nti rosas - e daí a p e rti n ê n cia de p rová-las, o u seja, d e m o n strar q u e são boas e ve razes. "42 Enfi m , rigo rosame nte, o o bj eto da p rova é a "alegação de fato". M as a parti r d e ago ra, p a r a s i m p l ificar a exposi ção, adotar-se-á a term i n o logia fa to probando para refe ri rmos ao o bjeto da p rova. Qualq u e r fato pode ser o bj eto da p rova: fatos j u rídicos (ex . : contrato) e fatos s i m p les (ex: cor de u m a cam i sa, marca de um p n eu); fatos positivos (celeb ração de um casam e n to) ou n egativos (i n exi stê n cia de ocorrê n cia policial em n o m e d e dete r m i nado s uj eito). 9.2. Características do fato probando

O fato p ro bando p recisa ser controve rtido, re l evante e dete r m i nado.

40. Nesse sentido, YARS H E LL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova sem o requisito d a ur!Jência e direito autônomo à prova, cit., p. 68. 4 1 . Nesse sentido, e n u nciado n . 50 do Fórum Permanente de Processualistas Civi s : "Os desti n atários da p rova são aqueles q ue dela poderão fazer uso, sejam j u ízes, partes o u demais i nteressados, não sendo a ú n ica função i n fl u i r eficaz m e nte na convicção do j u iz". 42. D I NAMARCO, Candido Rangei . Instituições de Direito Processual Civil. 5 ed. São Pau lo: M a l h e i ros, 2005, v. 3, p . 58. Tam bé m assi m, KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6• ed. J oão Baptista Machado (trad .). São Pau lo: Mart i n s Fontes, 2000; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi!JO de Processo Civil. 2• ed. São Pau lo: RT, 2005, t. 1, p. 1 42 - 1 43.

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÓ R I O

9.2. 7 . Controvérsia

O n d e não h aja contrové rsia q u anto aos fatos al egados pelos l itigantes, a q u es­ tão se red uz à m e ra a p l i cação do d i reito. Fatos i n co ntrove rsos não d e p e n d e m d e p rova (art. 3 74, 1 1 e 1 1 1, CPC). I n de p e n d e m , ai n da, d e p rova, os fatos i ntu itivos o u evi d entes, assi m como i n de p e n d e m d e p rova os fatos re p utados oco rridos por uma p re s u n ção lega l . A i n co ntrové rsia não i m ped i rá a p rodução da p rova se: i) a lei exigi r q u e o ato se p rove por i n st r u m e nto ou por dete r m i n ado m e i o de p rova; ii) não for admissível confissão a seu respeito; e iii) o fato estiver em contradição com a d efesa, conside­ rada e m seu conj u nto, . A i n contrové rsia, n esses casos, é i rre l evante (art. 34 1 , CPC). 9.2.2. Relevância

Deve m s e r p rovados apenas os fatos q ue te n h am relação o u con exão com a causa aj u izada. Os fatos p robandos d eve m s e r rel evantes o u i nfl u e ntes, isto é, poss u i r co n d i ções de i n fl u i r n a decisão. A razão é bem s i m ples: se o fato n ão pode i nfl u i r na decisão, a s u a p rova é clarame nte desn ecessária - t rata-se d e a p l i cação do p ri n cípio da eficiência (eco n o m i a p rocess ual)43• São excl uídos da p rova os fatos q u e n e n h u m a i nfl u ê n cia podem exe rce r sobre a decisão da causa ( "frustra proba tur quod proba tum non releva t). " São i rrele­ vantes, p o r exe m plo: a) fatos q u e, c o n q uanto d e exi stê ncia possíve l, são d e p rova i m possíve l ou proibida, seja por d i s posição legal (al egados contra p res u n ção iuris et de iure), seja pela p ró p ria n atu reza ( q u a n do o fato não p u d e r ser p rovado por deter­ m i n ado m e i o d e p rova); b) fato cuja ocorrência é física o u j u rid i came nte i m possíve l (impossibilem a lle3ans no a uditur, não se o uve a q u e m alega o i m possíve l): p rovar q ue u m h o m e m está grávido, p. ex. 9.2.3. Determinação

O fato p robando d eve ser determinado; o u seja, apresentado com caracte rísti ­ c a s s ufici e n tes q u e o d i sti n gam d e outros q u e se l h es asse m e l h a m . O fato deve s e r i d e ntificado n o tem po e n o es paço. D e s s a regra res u lta q u e o fato i n d ete r m i n ado, o u i n d efi n i do, é i n suscetível de p rova. 9.3. Fatos que independem de prova (art. 374, CPC)

De acordo com o a rt. 374 do CPC, i n d e p e n d e m de p rova os fatos: (i) n otó­ rios; (ii) afi rmados por u m a e co nfessados pela parte contrária; (iii) ad m itidos no

43.

ECHAND IA, Hernando Devis . Teoria senera l d e la prueba judicia l, o b . c i t . , t. 1 , p . 2 0 5 .

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

p rocesso co m o i n controversos; e (iv) em cujo favor m i l ita p res u n ção l egal de exi s­ tência o u veracidade. Além di sso, e em bora o artigo não o diga expressamente, i n ­ d e p e n d e m de p rova tam bém, os fatos i m perti n e n tes o u i rre levantes para o des l i n d e da causa, como visto. 9.3. 1. Fato notório

Segu n d o ] uan M o ntero Aroca, consideram-se notórios aq ueles fatos cujo co­ n h ec i m e nto faz parte da cu ltu ra n o rmal p ró p ria de u m dete r m i nado grupo social no m o m e nto e m q ue se p roduz a deci são j u d i cial44• Para q u e se possa q ual ificar u m fato co m o n otório, n ã o é n ecessário q ue a parte contra q u e m e l e é alegado ad m ita essa sua específica q ualidade. O i m po rtante é q ue essa n otoriedade se reve le se­ g u n d o a a p reciação do ju iz45, de aco rdo com as regras da experiência. Os fatos n otórios devem a p resentar as segu i n tes caracte rísti cas: a) relatividade: a n oto riedade é sem p re re lativa; há fatos co n h ecidos apenas para os c ri stãos; há fatos co n h ecidos apenas e m u m país; assi m , para q u e seja co n ­ siderado n otório, u m fato não p recisa s e r co n h ecido por todas a s pessoas; b) para ser notório, não p recisa ser necessariamente co n h ecido, bastando q u e, pela ciência p ú b l ica o u co m u m, o possa ser: o j u i z pode i g n o rar q u e a colh eita do café é feita e m tal é poca, e nem por isso o fato deixa de ser notório; dessa fo rma, pode-se dizer q ue é notório o fato conhecido o u q u e, de acordo com a c u ltu ra m é ­ d ia, poderia ser co n h ecido; c) para ser notório, n ão se p recisa te r com e l e uma re lação d i reta: todos sabe­ mos q u e n o d i a 1 1 de sete m b ro de 200 1 h o uve o atentado te rrorista n o Wo rld Trade Center, sem q u e necessariame nte estivéssemos lá.

O fato n otório com põe o s u bst rato fático da cau sa, e deve s e r l evado em consideração pelo m agistrado, n o m o mento de p rofe ri r a s u a decisão. Como afi r­ ma Ad roaldo F u rtado Fab rício, " c u i da-se de fa to da causa perte nce nte ao m u n do n at u ral (o devedor o b rigo u -se a pagar q uando se concl uísse a co l h eita de m i l h o n o l ugar do paga m e nto; o p razo para a co n c l u são de certa o b ra é o dia d o solstício de i nverno) o u c u lt u ral (o t raj e de ceri m ô n ia e n co m e n dado ao alfaiate deve ser entre­ gue dois d ias antes da posse do P residente e l eito da Re p ú b l i ca; o co nj u nto m u sical contratado para ce rto eve nto o b rigou-se a a p rese ntar re p e rtório típ i co da região)

44. AROCA, j u an M o ntero. La prueba en el proceso civil, o b . cit., p . 6 3 . 45. ECHAN D IA, H e rnando Devis. Teoria 3eneral d e la prueba judicial, o b . c i t . , t. 1 , p . 2 1 9-220. E m s e n t i d o dive rso, Bentham suge re q ue se poderia exigi r da parte contrária uma declaração de que reco n hece o fato como notó· rio. I sto porq ue, na visão do autor, "la notoriedad en mate ria j u d icial, resu lta p recisamente muy sospechosa" (BENTHAM, j e re m ías. Tra tado de las pruebas judiciales. E. Dumont (org.). Manuel Osso rio Florit (t rad .). Buenos Aires: Val l etta Ediciones j u rídicas E u ropa-América, 1 97 1 , v. 1, p. 97-98).

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T E O R I A G E R A L OA P R O V A E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O BATÓ R I O

cujo co n h eci m e nto é suficiente m e nte difu ndido n o círc u l o social a q u e p e rtence o j u iz, o u acessíve l, i n d e p e n d e nte m e nte de fo rm ação especializada, pelo m e nos aos m e m b ros desse mesmo gru po medianam ente i nfo rmados s o b re a geografia, a c u l ­ tu ra, os costu mes, o d i a-a-dia da com u n idade co n s i d e rada"46• U m a coisa é a afirmação do fa to, o utra é a afirmação da sua notoriedade: a n otoriedade tam bém é u m fato. A notoriedade é fato q u e pode ser reco n h ecida d e ofíci o pelo m agistrado, caso e m q u e d i s pen sará a p rova da ve racidade da afi rma­ ção do p ró p rio fato que se rep uta n otório47• N o entanto, para con hecer d e ofício a n otori edade, o j u iz deve a p l i car o art. 1 0 do CPC e i nt i m a r as partes para q u e se man ifestem s o b re o ass u nto. Além d i sso, afi rmada a n otoriedade por uma parte, e te n d o s i l e n ciado a outra a res p eito, o fato notoriedade torn a-se i n co n t rove rso, d i s p e n sa n d o a p ro d u ção d a p ro va . Não se pode esq u e c e r a i n d a q u e, q u a n d o a notoriedade co m põe o s u bst rato fático para i n ci d ê n cia da n o r m a j u rídica ( p . ex., para a caracterização da u n i ão estáve l, exige-se a n otoriedade d a relação), o bv i a m e nte a sua p rova n ão pode ser d i s p e n sada. Trata-se de caso e m q u e a parte t e m o ô n u s d e p rovar q u e o fato q u e a l ega é no tório .

9.3.2. Afirmado por uma parte e confessado pela parte adversária ou admitido no processo como incontroverso

Q uanto aos fatos afi rmados p o r u m a parte e co nfessados pela outra, há u m e q u ívoco do legislador e m d izer q u e eles i n d e p e n d e m de p rova. Na verdade, a p ró ­ pria confi ssão, co nforme se ve rá e m capít u l o p ró p rio, é u m m e i o d e p rova. Assi m , mais correto seria dizer q u e, q uando confessados, os fatos i n de p e n d e m d e outro m e i o d e p rova. Q u anto aos fatos n ão contestados ou ad m itidos n o p rocesso co m o i n co n t rove r­ sos, e l es i n d e pe n d e m de p rova j usta m e nte p o rq u e s o b re eles n ão pai ra controvér­ sia e, co m o se v i u , u m a das princi pais caracte rísti cas do fato p robando é a de q u e seja controve rtid o . Tam bé m como s e v i u no item anteri o r, h á casos, n o e n tanto, e m q u e, m e s m o sendo i n controve rso, é possíve l q u e s o b re o fato s e o p e re a atividade p ro bató ria. Os i n cisos c u idam d e situações d i sti ntas, com eficácia s e m e l h ante: a confissão e a ad m i ssão. A d isti n ção e n t re elas s e rá feita n o capít u l o s o b re confissão.

4 6 . FABR Í CIO, Adroaldo F u rtado. " Fatos notórios e máxi mas da experiência". Revista Forense. Rio de j a n e i ro: Fore n ­ s e , 2004, n . 3 7 6 , p . 4. 47. AROCA, ) u an M o ntero. La prueba en el proceso civil, cit., p . 64-65.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Além d i sso, é possível que h aja u m a " i n c o nt rové rsia co nsensual s o b re a ocor­ rê ncia o u i n ocorrência do fato", co m o exp ressame nte perm ite o §2o d o art. 3 5 7 do CPC, h i pótese em que o fato é "ex p u lso da atividade p ro batória"48• 9.3.3. Fatos em cujo favor milita presunção legal de existência 9.3.3. 1 .

Conceito de presunção legal

As p res u n ções legais são regras jurídicas q u e i m põe q u e se leve e m co nsidera­ ção a ocorrê n c i a de dete r m i nado fato. Pres u n ções legais são n o rmas j u rídicas. Nas palavras de Pontes de M i randa, p res u n ções legais sacrificam o que m e n os aco ntece ao q u e mais aco ntece, o u porq ue n ão se pode saber se oco rreu aq u i l o o u isso, ou porq ue se p recisa adotar u m critério ú n ico. Devem estar p revi stas exp ressam e nte: n o rmal m e nte a lei se util iza das ex­ p ressões " p re s u n ção", " i n d uz", "enten de-se", "co n s i d e ra-se". As p res u n ções legais estabelecem como verdade as alegações s o b re os fatos p res u m idos, tornando a sua prova irrelevan te. 9.3.3.2. Presunções legais absolutas. As ficções jurídicas

H á as p res u n ções legais absolutas ("iuris et de iure"). São as p res u n ções legais q u e não ad m item p rova em contrário. A c o n c l u são extraída pela lei é h avida co m o verdade i n d i s p utáve l . A p res u n ção exauriu todo o e l e m e nto p robató rio. As p res u n ções absolutas existem ou p o rq u e se entende maior a p ro ba b i l i dade de que as coisas se h ajam passado d e certa m a n e i ra, o u p o rq u e se l eva e m co nta a part i c u l a r difi c u l dade q u e se e n co n t raria e m d e m o n st rar q u e e las ass i m real m e nte se passaram49-50• A p res u n ção absol uta nada tem a ve r com a p rova. Exp l i ca o t e m a ]osé Carlos Barbosa M o re i ra: "q uando a lei con sagra uma p res u n ção absol uta (... ) o q ue na verdade faz é tornar irrelevan te, para a p ro d u ção de dete r m i n ado efeito j u rídi co, a p rese n ça deste ou daq u e l e e l e m e nto o u req u i s ito n o esq u e m a fático. Se n ão existis­ se a p res u n ção, seria i n d i s p e n sáve l, para q ue se p rod uzisse o efeito, o co n c u rso d e x , y e z ; estabelece n d o u m a p res u n ção abso l u ta e m relação a z , a lei faz d e p e n d e r

48. N I EVA F E N O LL, ]ardi. L a valoración d e l a prueba. Madrid: Marcial Pons, 20 1 0, p . 1 48. 49. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o 'Da Prova' do N ovo Cód igo Civil", cit., p . 2 1 0. so. I nteressante co nferi r a visão de Sérgio Carlo Covello: "Co n s i d e rando-se, como já foi visto ao estudarmos a estrutu ra lógica do i n stituto, q u e a p res u n ção expressa u m a probab i l idade - e por isso m e s m o q u e é pres u n ­ ção - conclu i-se, de i m e d iato, q u e t o d a p res u n ção é relativa e q u e a s chamadas presu n ções absol utas não são propriame nte presu n ções em sentido técnico-j u rídico, mas dis posições legais de ordem i m perativa (. . . )." (COVELLO, Sérgio Carlos. A Presunção em Matéria Civil. São Pau lo: Saraiva, 1 983, p. 3 1 ).

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T E O R I A G E R A L DA P RO V A E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P RO B A T Ó R I O

a p ro d u ção do efeito somente do co n c u rso de x e y. ( ... ) A rigo r, a existê ncia o u i n e­ xistência de z fica fo ra d o thema probandum, como fo ra dele fica a p rova de todo e q ualq u e r fato i rrel evante: n o p rocesso, n ão devem p rati car-se atos i n úteis"5' .

É p reciso d i sti ngu i r, ai n da, as presunções absolutas das ficções jurídicas: ... e n q u anto a p res u n ção iuris et de iure e n contra u m a de s u as possíveis (e m ais fre­ q ue ntes) exp l i cações n a gran de veross i m i l h ança do fato p res u m i do, a fi cção i m p l i ­ ca, m u ito a o contrário, n ã o só q u e o legislador se abste n h a de ve r o fato como p ro­ vave l m ente ocorrido, mas que se ache até conscie nte de que a verdade é o o posto, q u e r d izer, ad m ita q u e o fato n ão se h aja verificado - para e m segui da, apesar d isso, d ete r m i n a r q u e se prod uzam os mesmos efeitos q u e se p roduzi riam se o fato fosse verdad e i ro . ( ... ) são se m e l h antes os res u ltados p ráticos que o legislador con segue, reco rre n d o a um o u a o u t ro exped i e nte técnico. E m ú lt i m a análise, a d i sti n ção tem apenas val o r teórico"52• AA citação p o r ed ital o u p o r h o ra certa é um exe m plo d e ficção: sabe-se q ue não h o uve a com u n i cação pessoal do d e m andado, mas ela é considerada c o m o ocorrida. "

Algu n s exe m p los de p res u n ção legal absol uta: a) p res u m e-se i n acessível, para fi m de citação por edital, o país q u e recusar o c u m p ri m e nto de carta rogató ria; (art. 256, § 1 °, C PC);

b) p res u n ção legal absol uta de desco n h ec i m e nto ou i n certeza do lo­ cal da citação, para fi m de citação por ed ital, q u ando " i nfrutífe ras as tentativas de s u a local ização, i n c l u sive m e d i ante req u i s ição pelo j uí­ zo de i n fo rmações s o b re seu e n d e reço n o s cadastros de ó rgãos p ú b l i ­ c o s o u de concession árias de serviços p ú b l icos" (art. 2 5 6, §3o, C PC); c) p res u n ção l egal absoluta de ciência d a decisão p roferida no p ro­ cesso, n o caso de reti rado dos autos d o cartó rio o u d a secretaria e m carga (art. 2 7 2, §6o, CPC). c) p res u n ção d e co n h ec i m e n to do terceiro s o b re a p e n h o ra de i m ó ­ vel q u e fo ra t ra n s c rita n a m at ríc u l a d o b e m (art. 792, 1 1 1 , CPC); d) as cau sas d e i m ped i m e n t o d o j u i z (art. 1 44 d o C PC) i m p l icam p res u n ção absol uta d e parc i a l i d ade; e) h á p resu n ção a b s o l uta d e q u e u m cônj u ge autorizou o o u t ro a c o n t rai r dívidas p a ra a eco n o m i a d o m éstica (art. 1 . 643 do C ó d i go Civil); f) p res u n ção d e existê n c i a d e re percussão ge ral n o recu rso extra­ o r d i n ário i nterposto c o n t ra d e c i são q u e c o n t raria e n u nciado de

51. 52.

M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o título ' D a Prova' do N ovo Código Civi l", cit., p . 2 1 0- 2 1 1 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "As P resu n ções e a Prova". Temas de Direito Processual Civil. São Pau l o : Saraiva, 1 97 7 . p. 64-65.

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s ú m u la o u j u ri s p r u d ê n c i a d o m i n ante d o STF, precedente f i r m a d o e m j u lgamento d e c a s o s re p etitivos o u deci são q u e te n h a reco n h ec i d o a i n co n sti t u c i o n a l i dade d e l e i o u t ratado ( § 3o d o a r t . 1 .035 d o C P C ) .

9.3.3.3. Presunções legais relativas

As p res u n ções legais relativas (condicionais, dispu táveis ou "iuris tan tum ") são aq u e las e m q u e o fato é considerado como ocorrido, até q u e h aja p rova e m sentido contrário. D i s s o " ressalta com meridiana clareza a f u n ção p rática exe rcida pela p res u n ção legal relativa: ela atua - e n isso se exa u re o papel que dese m p e n h a - n a distri b u i ção do ô n us da p rova, d i s pensando deste o l itigante a q u e m i nteressa a ad m i ssão do fato p res u m i do como verdad e i ro, e correlativame nte at ri b u i n do-o à outra parte, q uanto ao fato contrário"53• Algu n s exem plos d e presunção relativa : a) a p res u n ção de necessidade q u e deco rre da declaração da pessoa natu ral d e q u e não pode arcar com as despesas p rocessuais (art. 99, §3o, CPC); b) a c o n stru ção e a plantação feita em um terre n o p res u m e m -se, até p rova em contrário, feitas pelo pro p ri etário e à s u a c u sta (art. 1 . 2 5 3 do Código Civil); c) os bens m óveis pres u m e m -se adq u i ridos n a constância do casa­ m e n to, n o regi m e da partic i p ação final nos aq uestos (art. 1 . 674, par. ú n ., Código Civil); d) "q uando o pagam e nto fo r em q u otas periódicas, a q u itação da ú l t i m a estabel ece, até p rova em contrário, a p res u n ção de estare m solvidas as anteriores" (art. 3 2 2 do Código Civi l); e) h á p res u n ção de s i m u ltan e i dade da m o rte q u anto aos i n d ivíd u o s falecidos n u m a m e s m a ocasião (art. 8 o , Código Civil) etc.

9.3.3.4. Um caso específico de presunção legal relativa: a recusa da parte a submeter-se a exame genético

9.3.3.4. 1 . O a rt. 232 d o Cód i g o Civil, o pa r. ú n . d o a rt. 2°-A d a Lei n . 8.560/ 1 992; o e n u n c i a d o n . 3 0 1 da s ú m u l a do STJ

O art. 2 3 2 do Código Civi l tem a segu i nte redação : "A recusa à p e rícia m éd i ca o rd e n a d a p e l o j u iz p o d e rá s u p ri r a p rova q u e se p rete n d i a o bter co m o exa m e " .

53.

58

M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "As Presu n ções e a Prova", cit., p . 6o.

T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O BATÓ R I O

Como se p o d e n otar, esse a rtigo n ão estabelece u m a p res u n ção legal54, p o i s apenas auto riza o magistrado a t o m a r a recusa como i n dício55• O artigo não tem m u ita uti lidade56, pois, de nada adianta o legislador " regrar" a p res u n ção j u d i cial, q u e é raciocí n i o do j u i z57, conforme se verá mais à fre n te. De todo modo, q u ando o ó rgão j u d i cial, ex officio ou a req u e ri m e nto do i nteressado, dete r m i n a r a realização do exame m é d i co, deve acrescentar, à i nt i m ação, a adver­ tê ncia de q u e a recusa poderá ser to m ada como um i n dício s uficiente para q u e se p rofi ra u m a deci são q u e l h e seja desfavo ráve l5 8 • O legi slador civi l ratificou ente n d i m e nto j u ri s p ruden cial já conso l i d ado à época (STF, H C n. 7 1 . 3 7 3), que perm itia ao magistrado tomar a recusa como i n díci o de q u e o fato q u e s e q u e ria p rovar c o m o exa m e rea l m e nte aconteceu . O ente n d i m e n to j u ­ ri s p ruden cial e ra co rreto, p o i s tornava i n út i l q ua l q u e r discu ssão sobre a o b rigato rie­ dade de com parecime nto da parte para a realização do exa m e : se não com parecer, o j u i z p res u m e e está resolvida a q u estão59• A Lei n. 1 2 .004/2009 acresce ntou o art. 2°-A à Lei n. 8 . s6o/ 1 992.

Esse n ovo d i s positivo cuida da p rod u ção de p rovas n a ação de i nvestigação de pate r n i dade . O parágrafo ú n ico deste artigo dete r m i n a q ue "a recusa do réu e m se s u b m eter ao exam e de código genético - D N A gera rá a p res u n ção da patern idade, a ser a p reciada e m co n j u nto com o contexto p ro bató ri o . " E m h o m e n agem à igual­ dade, a regra a p l i ca-se, igual mente, a des peito da o m i ssão legislativa, às ações de i nvestigação de ma ternidade. Trata-se, ago ra s i m , de u m a presunção le3al rela tiva. A re latividade da p res u n ­ ção con stata-se do trecho fi nal do texto normativo, q u e rem ete o ó rgão j u lgad o r

54. Considerando q u e o art. 2 3 2 estabelece u m a presu n ção legal, Gagliano, Pablo Stolze, e Pam p l o n a Filho, Rodei­ lo. Novo Curso de Direito Civil, v. 1, p. 456. 5 5 · Ass i m , por exe m p lo, G Ó ES, Gisele. "O art. 232 do CC e a s ú m u la 301 do STJ - p res u n ção legal o u j u d icial o u ficção legal ?". Reflexos d o Novo Códi!Jo Civil no Direito Processual. Salvador: Editora j u s Podivm, 2006, p. 236; M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " La negativa de la parte a som eterse a u m a perícia medica (seg ú n e l n u evo Código Civi l Bras i l e ii o)". Reflexos do Novo Códi!Jo Civil no Direito Processual. Salvador: Editora j u s Podivm, 2006, p. 224-225. 56. N este sentido, por não ver no caso u m a p res u n ção legal, FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil - teoria !Jeral. 3' ed. Rio de j a n e i ro: Lumen j u ris, 2005, p . 588. 57. M I RAN DA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil. 3 a ed. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 997, t. 5 , p . 326. 58. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " La negativa de la parte a someterse a u m a perícia medica (segú n e l n u evo Código Civil Bras i l e ii o)", cit., p. 224- 2 2 5 . 59. Mesmo ass i m , e exatame nte porque se trata d e u m a presu n ção j u dicial, é possível q u e o magistrado e n t e n ­ da q ue a recusa não é i n dício suficiente: "Qu izá existan otros e l e m e ntos de convicción e n s e n t i d o o p u esto, bastantes para contrabalancear el peso dei i n d i cio e n la mente dei juzgador. Hasta se puede conce b i r que el d e m andado dem uest re caba l m ente su i m pos i b i l i dad de ser e! padre - su i nfec u n d idad en e l t i e m p o de la con­ cepción. Claro está q u e la p res u n c i ó n n o podrá p revalecer e n contra de u n a prueba dotada de inco ntesta b l e fuerza persuasiva". ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " La negativa de la parte a somete rse a u m a p e r í c i a medica (según el n u evo Cód igo Civi l Bras i l e ii o)", cit., p. 224-225.)

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E O L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

ao exa m e de todo contexto p ro batório para a confi rmação da p res u n ção, o q u e seria i rrel evante s e estivéssemos diante d e u m a p res u n ção l egal absol uta. Ass i m , é possíve l afastar a p res u n ção com a p rova contrária, como por exe m p lo, a p rova de esteri lidad e o u de tipo sanguíneo i n co m patíve l com o do s u posto fi l h o . H á, então, c o m o se vê, d uas regras q u e c u idam da rec usa da parte a s u b m eter­ -se a exa m e m édico j ud i cial: a) u m a regra geral, p revista n o Código Civi l, de p o u ca uti l i dade p rática, pois refe re a p res u n ção j ud i cial q ue deco rre da recu sa, vi sta como i n dício; b) u m a regra específica para as ações d e i nvestigação de pate r n i dade, q u e p revê u m a p res u n ção legal relativa de pate r n i dade b i o l ógi ca, n o caso de haver re­ cusa da parte a s u b m eter-se ao exame de DNA. An tes da edição da Lei n. 1 2. 004/2009 não havia presunção lesai rela tiva de pa­ ternidade para o caso de recusa do suposto pai a submeter-se ao exame. A j u ri s p r u ­ dên cia, p o r é m , v i a n essa recusa i n dício para p res u m i r j u d i ci a l m e nte a pate r n i dade b i o l ógica (segu i n do, assi m , uma orientação q u e acabo u, como visto, con sagrada no Cód igo Civi l).

Não obstante isso, o STJ, bem antes da edição desta lei, pu b l i cou o e n u n ciado n. 301 da s ú m u la da sua j u ri s p r u d ê n cia p red o m i nante: "Em ação i nvestigató ria, a recusa do s u posto pai a s u b m eter-se ao exa m e d e D N A i n d uz p res u n ção juris tan tum de pate rni dade"60• Esse e n u n ciado tem u m a série de p ro b l e m as: a) não está e m conform idade com os p recedentes do STJ , pois todos cuidam d e p res u n ­ ções j u d i ciais, q u e n ã o podem s e r absol utas n e m relativas, at ri b utos exc l u sivos das p res u n ções legais; b) ainda assi m , não h avia, à é poca da edição do e n u n ciado da s ú m u la, a m e n c i o n ada p res u n ção l egal relativa, não p revi sta na legislação civi l cod ifi cada; tanto não exi stia essa p res u n ção, q u e h o uve n ecessidade d e edição de uma n ova lei para dete rm i n á-la. O e n u n ciado da s ú m u la do STJ estava, portanto, e m desconfo r m i dade com os p ró p rios p reced e n tes e c o m o texto do Código Civi l, q u e cuidava da m atéria.

9.3 .3.4.2. A a p l icação d a s reg ras n a s ações de i nvestigação de pate r n i d a d e/mate r n i ­ d a d e e d e i nvestigação d e asce n d ê n c i a g e n ética

É p reciso d isti n g u i r a ação de investisação de pa ternidade/ma ternidade, cujo o bj etivo é o de, após reco n h ecer o vín c u l o de fi l i ação, c o n stitu i r o vín c u l o j u ríd ico da pate rnidade/mate r n i dade, da ação de investisação de ascendência senética, q u e

6o. Aceitou o s nossos arg u m entos, G Ó ES, Gisele. " O art. 232 d o C C e a s ú m u la 301 d o STJ - p res u n ção legal o u j u · dicial o u ficção legal?". Reflexos d o Novo Códi!Jo Civil no Direito Processual. Salvador: Editora j u s Podivm, 2006, p . 236. A auto ra, i n c l u s ive, e m m i n ucioso estudo, d e m o n stra q u e todos os p recedentes deste j u lgado dizem respeito a casos em q u e se a p l icava p res u n ção j u dicial, e não legal.

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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B AT Ó R I O

é aq u e la e m q u e o deman dante q ue r i n vestigar apenas se o réu é o u não o seu gen itor, sem que se estabeleça entre eles o vín c u l o da fi l i ação. S o b re o ass u nto, a l i ção de Pau lo Lô bo: "O estado de filiação, que deco rre da estab i l i dade dos laços afeti ­ v o s con struídos n o coti d i a n o de p a i e fi l h o, consti t u i fu ndame nto essencial da atri b u i ção de pate r n i dade o u m ate rnidade. Nada tem a ver com o d i reito de cada pessoa ao reco n h ec i m ento d e s u a o rigem gen ética. São d u as situações distintas, tendo a pri m e i ra n atu reza de d i reito d e família e a segu n d a de d i reito d a perso nalidad e . As no rmas de regê ncia e os efeitos j u ríd icos n ão se confu n d e m nem se i nterpe­ n et ram . Para garantir a tutela do d i reito da perso n a l idade não h á n ecessi d ad e de i nvestigar a pate r n i dade. O o bjeto d a t u t e l a do d i reito ao co n h eci­ m e nto d a origem gen ética é assegu rar o d i reito da perso n a l i dade, na espécie d i reito à vida, pois os dados d a ciência at ual apo ntam para a n ec e s s i d a d e de cada i n d ivíd u o s a b e r a h i s t ó r i a de s a ú d e de s e u s

parentes biológicos p róxi mos para a p reve n ção da própria vida. Não h á n ecessidade d e se atri b u i r a patern idade a algu é m para se ter o d i reito da perso nali dade de co n h ecer, por exe m plo, os ascen d e ntes biol ógicos pate rnos do que foi ge rado por dador a n ô n i m o de s ê m e n , o u do q u e f o i adotado, o do q u e f o i concebido por i n s e m i n ação arti­ ficial h eteróloga.

(. . .) Tod a pessoa tem d i reito f u n d a m ental, n a espécie d i reito da p e rso­ n a l i dade, de vi n d icar s u a o rigem biológica para q u e, i d e ntificando s e u s asce nde ntes gen éticos, possa adotar m e d idas p reventivas para p reservação da saúde e, a fortiori, da vida. Esse d i reito é i n divi d u al, person alíss i m o, não d e p e n d e n d o de ser i n serido e m relação de fa­ mília para ser tutelado ou p rotegi do. U m a coisa é vi n d icar a o rigem genética, outra a i nvestigação d a pate r n i dade. A pate r n i dade de riva do estado de fi l iação, i n de p e n d e ntemente da origem (biológica o u n ão)" .6'

É possíve l, por exe m p lo, q u e alguém, fi l h o adotivo, ad u lte ri no, afetivo ( pater­ n i dade afetiva) ou por i n s e m i nação artifi cial h eteró loga, te n h a a n ecessi dade de i nvestigar a sua asce n d ê n cia gen éti ca, por p ro b l e m as relacio n ados à saúde, sem que te n h a q ualq u e r p rete n são d e alterar o seu vín c u l o j u ríd ico d e fi l i ação. B u s ca-se, tão-só, i n vestigar a asce n d ê n cia ge n éti ca.

61 .

LÔ BO, Pau l o Luiz N etto. " D i reito ao estado de fi l i ação e d i reito à origem gen ética: u m a distinção n ecessári a". Revista Brasileira de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, 2003, n . 1 9, p . 1 5 1 - 1 5 3 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Não se t rata d e ação declarató ria (não é possível ação declarató ria s o b re o fato "vi n c u l o ge n ético"). É ação de p restação de fazer: s u b m eter-se o ré u a exame gené­ tico. N esta d e m anda, a p res u n ção j u d i cial é tota l m ente i n s e rvíve l : d e nada ad ianta o m agistrado p res u m i r, pela recu sa, q ue o réu é o asce n d e nte ge n ético do autor. Não se a p l i ca, aq u i , o art . 2 3 2 do Código Civi l . Tam bé m n ão é caso de a p l i cação do parágrafo ú n ico do art. 2°-A da Le i n . 8 . 560/ 1 992, pois não se t rata d e ação d e i nvestigação de pate rn idade e , além di sso, do m e s m o modo u m a p res u n ção, mesmo legal, de nada s e rvi ria para o d e m a n d a n ­ t e , q u e só te rá o seu d i reito efetivado a p ó s co m p rovação científi ca da existê n c i a o u n ã o do vín c u l o ge n ético. Te n d o e m vista que a real ização do exa m e ge n ético, at ual m e nte, é m u ito s i n gela ( n ão é mais necessária, seq u e r, a reti rada de sangue, bastan d o um pouco d e sal iva para q u e se possa fazer a perícia), parece q u e, n este tipo d e p rocesso, é i n d i s p e n sáve l que o exame ge n ético ocorra, podendo o m agi strado, para tanto, determ i n a r as medidas executivas q u e re p utar n ecessárias (arts. 497, caput, e 5 36, CPC), tal como a exped i ção de ordem, so b p e n a d e m u lta, para q ue o réu se s u b ­ m eta à p e rícia62• Há, d e fato, um confl ito e n t re o d i reito f u n d a m e ntal à saúde e o d i reito à i n ­ t i m i dad e/i ntegridade fís i ca. A s o l u ção deve s e r p roduzida à l u z das pecul iaridades do caso c o n c reto, a p l i cando-se a proporci o n a l i dade . N o entanto, há diversos argu­ m e ntos a favo r da p reva l ê n cia do p ri m e i ro s o b re segu n d o : a) a p roteção do seg u n d o i m p l i ca a n egação do p ri m e i ro, o q u e vai de e n c o ntro ao p ri n cípio d a salvaguarda do n ú cleo esse n cial do d i reito f u n d a m e ntal; b) a p res u n ção, j udicial (art. 2 3 2 do CC) o u legal (art. 2°-A, par. ú n ., Lei n. 8 . 560/1 992) é técn i ca i n út i l e i nadeq uada à tutela do d i reito f u n dame ntal à saúde e à vida; c) a s i n gel eza do exame não caracteriza q ua l q u e r ofe nsa à i ntegridade física o u à i n t i m idade do deman dado; d) a recusa a s u b m eter-se ao exam e é, n este caso, abuso de d i reito, p o rtanto co n d uta i lícita; e) trata-se de i nterpretação a favo r da efetividade d e u m d i reito f u n d a m e ntal q u e, d e outro m o d o , não p o d e r i a ser ad eq uadamente p rotegi do j u d icialme nte.

9.4. Prova da fonte normativa (11prova do Direito")

N i n g u é m pode escu sar-se a c u m p ri r a lei sob a al egação de i g n o rá-la (nemo ius i3norare censetur), de acordo com o art. 3o da LI N D B . N ão pode o j u iz, da m e s m a fo rma, se exi m i r de j u l gar, a o f u n d a m e nto de q u e desco n h ece a lei a p l i cáve l, o u por e l a ser o m issa, obsc u ra o u i n decisa (art. 1 40, CPC).

6 2 . Ass i m , p o r exem plo, MASCAREN HAS, A n a Caro l i n a Fe rnandes. A prova d o fa to jurídico n o Códi!Jo Civil: subsídios para análise dos arti!JOS 230, 231 e 232 " . Monografia apresentada para a conclusão do cu rso de bacharelado em D i reito na U n iversidade Salvad or. Salvado r, 2005, p . 98· 1 00.

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T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

A s fontes d e d i reito i n d e pe n d e m d e p rova (iura novit curia). O fa to da exis­ tência do D i reito o bj etivo n ão pode s e r ignorado, n otad a m e nte pelo j u iz. N ão há n ecessidade d e p rovar o texto de uma lei ou da Constitu i ção. Exce pciona-se essa regra q uando a parte i nvocar D i reito m u n i c i pal, estad ual, estrangei ro o u c o n s u et u d i n ário (art. 3 76, CPC), e o j u iz, desco n h ecendo a exi stência desses e n u n ciados n o r m ativos, dete r m i nar a p rod u ção da p rova. A p rova recai rá s o b re o teor e a vigência da D i reito i nvocado. O ô n u s da p rova é de q u e m o alega. H á i m po rtante p recedente do STJ sobre a p rova do cost u m e e o seu papel como fonte d e D i reito. Nos autos do REsp n. 877 -074/RJ, de re lataria da M i n i st ra N a n cy A n d ri ­ g h i , a 3• T. reco n h eceu, p o r u n an i m idade, o cost u m e doc u m e ntado e não-doc u m e ntado ( p rovado p o r oitiva de teste m u n h as), como fonte d e d i reito, c o n s i d e ra n do, e m sede de obiter dictum, a possi b i l i d ad e d e cost u m e con tra le3em como fonte de d i reito. Tratava-se de ação p ro posta por e m p resa contratada para p restação d e s e rviços de t ra n s p o rte rodoviário de carga agrícola, com pedido de c o n d e n ação da e m p resa contratante ao pagamento de i n d e n ização devida em razão de despesas realizadas com "so b restad i as" pagas aos seus m oto ristas, pelo te m po a mais de perman ê n ci a q u e se fez n ecessário para descarga no porto de e n t rega, o b rigação esta q u e l h e seria i m p utada por cost u m e co m e rcial, a ser d e m o n st rado c o m p ro­ va teste m u n h a l . Esgotadas as i n stâncias o rd i n árias, a parte adversa i nterpôs rec u rso especial alega n d o q u e o dito cost u m e não existi ria p o r não estar consol idado e m regu l a m e nto o u i n stru m e nto s i m i lar, bem ass i m q u e seria con tra le3em, n a m ed i d a em q u e os riscos do t ra n s p o rte recae m s o b re o t ra n s p o rtad o r contratado, não tendo h avi­ do c u l p a o u dolo da contratante. Diante dessa controvérsia, a 3• Tu rma do STJ regi stro u que a Lei n. 8934/ 1 994 (art. 8o, VI) co n fe re com petê ncia às j u ntas co m e rciais, na cond ição de i ntegrantes do Registro P ú b l i co de E m p resas M e rcantis e Atividades Afi ns, para p roceder ao assentame nto dos usos e p ráticas m e rcantis, docu m e ntando-as. Entendeu q u e, e m h ave n d o o refe rido assento, seria p rova docu m e n tal " p lena" do cost u m e, que d i s p e n sa­ ria q ua l q u e r i ntenção pro bató ria adicional (o q u e se disse com i n s pi ­ ração n o art. 2 1 8 do Reg u l a m e n to n . 7 3 7/1 850). Mas q u e n e m sem p re existiria este asse ntame nto, q u e n ão pode s e r con s i d e rado co n d i ção de defesa dos di reitos da parte des p rezando-se "o l e nto processo de dese nvolvi m e nto social da n o rma c o n s u e t u d i n ária que é a e l a i n e rente". E , n a ausência d e s s a p rova d o c u m e ntal, deve s e r ad m itida a p rova teste m u n hal, tomando-se depoi m e nto de c o m e rciantes con­ ceituados e, n o caso, re p resentantes co m e rciais das d u as partes. Por f i m , e m sede do que parece s e r u m obiter dictum, o j u lgado d efi n e 63

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n ão é possível afi rmar " perem ptoriame nte e sem m a i o res a p ri m o ra­ m e ntos, a i nvalidade apriorística d e todo e q u alq u e r cost u m e e m face d e q u alq u e r d i s pos itivo d a Lei Civi l, a i n d a q u e re m otame nte a p l i cáve l à espécie". Ad m ite, ass i m , en passan t, a poss i b i l idade de cost u m e q u e divirja d a l ei (con tra le3em), e m b o ra sem s o l u c i o n a r a contrové r­ sia em torno da m atéria no caso (STJ, 3• T. REsp n . 877 -074/RJ, re i . M i n . N a n cy Andrighi, j . em 1 2 .0 5 . 2009, p u b l i cado n o Dje d e 1 7 .08. 2009) .

9.5. Prova de fato ocorrido no estrangeiro

A p rova d e fato ocorrido n o estrangei ro é regida pela lei q ue n aq u e l e Estado vigo rar, q uanto ao ô n u s e aos m e i os de se p rod u z i r, n ão adm iti n d o os tri b u nais b ras i l e i ros p rovas que a lei b ras i l e i ra desco n h eça (art. 1 3, LI N D B) . E s s e d i s positivo legal m e rece leitu ra c ríti ca, afi nal n osso si ste m a ad m ite p ro­ vas atípicas e, portanto, que "a lei b ras i l e i ra descon heça" . N a verdade, só n ão se rão aceitávei s as p rovas q ue "a lei b rasi l e i ra desco n h eça" (atípi cas) q uando o btidas p o r m e i o i lícito (art. so, LVI , CF, e art. 3 6 9 , CPC). 1 0. REG RAS DA EXP E R I Ê N CIA, I N D ÍCIOS E PRESUNÇÕES 1 0.1 . As regras da experiência 1 O. 1 . 1 . Generalidades

Re3ras (ou máximas) da experiência são noções q u e refletem o reite rado pe rpas­ sar de u m a série de aco nteci m entos se melhantes, autorizando, mediante raciocín io i n d utivo, a convicção de q ue, se ass i m cost u m am aprese ntar-se as coisas, tam bém ass i m devem elas, e m igualdade de ci rcunstâncias, apresentar-se no fut u ro. As máxi­ mas da experi ê n cia poss uem as caracte rísticas da ge neralidade e abstração63•

As regras da expe riência são "defi nições ou j u ízos h i potéticos de conteúdo ge­ ral, desvi n c u lados dos fatos concretos q ue se apreciam n o p rocesso, p rocedentes da experiên cia, mas i n dependentes dos casos particulares de cuja observação fo ram i n ­ d uzidas e q ue, além desses casos, p retendem t e r validade para outros novos casos"64 O j u iz, como h o m e m cu lto, no deci d i r e aplicar o Di reito, n ecessariamente usa de uma po rção de n oções extraj ud i ciais, fruto de sua cu ltu ra, co l h ida de seus co n h e­ cimentos sociais, científicos e artísticos ou p ráticos, dos mais aperfeiçoados aos mais

M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. " Regras da experiência e conceitos j u rid icamente i n dete r m i n ados". Temas de direito processual - sesunda série. 2 ed. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p . 62. 64. STE I N , Fried rich. E / conocimiento privado d e i juez. 2 ed. A n d rés de La O l iva Santos (trad .). Bogotá: Temis, 1 988, p. 2 7 . 63.

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O BATÓ R I O

rud i m e ntares. Segu ndo Friedrich Ste i n , essas n oções são chamadas d e máxi mas d a experiência; j uízos formados na observação do q u e co m u m e nte acontece e q u e, como tais, podem ser formados e m abstrato por q ualq u e r pessoa de cu ltu ra média65• As m áxi m as da experi ê n cia são, enfim, o conj u nto d e j uízos fu n dados s o b re a o b s e rvação do q u e de o rd i n ário acontece; podem s e r fo rm u ladas e m abstrato p o r t o d o a q u e l e d e nível m e ntal m é d i o . A Lei dos j u i zad os Especiais Cíveis t rata exp ressam ente d a s chamadas " regras da experi ê n cia", autoriza n d o o magistrado a l evá- las em c o n s i d e ração no m o m e nto da ap reci ação das p rovas (art. 5°, Lei n. 9.099/ 1 995). O CPC as p revê n o art. 375, q u e s e i n s p i ro u n o a rt. 7 8 do Cód igo d e P rocesso Civi l do Vatican o66• O j u i z pode a p l i car as regras da ex peri ê n c i a ex officio; a a p l i cação das regras da exp e ri ê n cia pode ocorrer e m q ualq u e r fase do p rocesso. No entanto, para a p l i ­ cá- las de ofício, o j u iz d eve observar o a rt. 1 0 do CPC e i n t i m a r a s partes para q u e se m a n ifeste m so b re o ass u nto. Segu e m algu n s exe m plos de m áxi m as da exp e ri ê n cia: a) e m águas estagnadas, e m regiões t ro p i cais, p ro l ife ram mosq u itos; b) as p raias são mais freq u e ntadas aos fi n s de semana; c) a lei da g ravidade é u m a regra da exp e ri ê n c i a; d) azu l e amarel o q u ando se m istu ram res u ltam e m verde etc. "Sob a eti q u eta d e ' regras d e experi ê n cia', n a verdade, cost u m a m re u n i r-se proposições m u ito dive rsas. Tam a n h a é a d iversidade, q u e se torna d ificíl i m o estabe lecer u m a t i p o logia a b rangente. Cost u m a m ser e n fiadas pêle-mêle n e s s e escan i n h o desde p ro posições q u e t ê m s ó l i d o f u n d a m e nto científico (o c a l o r d i l ata os corpos m etálicos; a água co rre n at u ral m e nte do p l a n o su perior para o i nferi o r; a gesta­ ção do ser h u m a n o d u ra e m m é d i a 267 d i as) o u q u e expressam u m d o s c h a m ados p r i n cípios f u n d a m e ntais d a razão e s p e c u l ativa ( n ada pode ser e n ão ser ao mesmo tem po; t u d o que aco ntece tem u m a cau sa), até s i m ples j u ízos m a i s o u m e n o s generalizados em certos m eios, com apoio n o d e n o m i n ado 'senso co m u m ', o u a rigo r em m e ros p reco n ceitos sem base e m pírica (as pessoas d esta o u daq u e l a n acio n a l i dade o u etn i a têm m a i o r p ro p e n são para e nvo lver-se e m n egócios i lícitos; as teste m u n h as do sexo m ascu l i n o m e recem mais crédito q u e as d o sexo fe m i n i n o) . Ao l o n go desse amplo espectro acham l u gar verdades matemáti cas (a s o m a d o s â n g u l o s i nternos do

6 5 . STEI N , Friedri c h . E / conocimien to privado de/ juez. 2 e d . A n d rés de L a O l iva Santos (trad.). Bogotá: Tem is, 1 988. 66. FABR Í CIO, Adroaldo F u rtado. " Fatos notórios e máxi mas da experiência". Revista Forense. Rio de j a n e i ro : Fo­ rense, 2004, n. 376, p . s; M O R E I RA, j osé Carlos Barbosa. " 1 1 Codice di Proced u ra Civile d e l l o Stato dela Città dei Vaticano come fonte storica dei di ritto b rasiliano". Temas de Direito Processua l - quinta série. São Pau l o : Saraiva, 1 994, p . 1 95; CI NTRA, Antô n i o Carlos de Araúj o . Comentários ao Código d e Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2000, v. 4, p. 30; ARAG Ã O, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código d e Processo Civil. Rio de janeiro : A I D E, s/d, v . 4 , t. 1 , p. 1 1 4.

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triân g u l o é igual a 1 8oa), sente nças re lativas às artes (o m ovi m e nto i m p ressi o n i sta teve i nício n a segu n d a m etade do séc u l o XIX), a ativi ­ dades profi ssionais (os m i l itares e m serviço vestem u n iform e), a cos­ t u m es negociais ( n i n g u é m exige reci bo do pagam ento da passagem d e ô n i b us), sociais (o uso d a gravata é o b rigatório para os h o m e n s e m ceri m ô n i as oficiais), religiosos ( o s m u ç u l manos n ã o c o m e m carne suína), c u l t u rais (a l i n g u agem e m p regada e m ocasiões i nformais é m e n os ate nta q u e a d e t rabalhos acad ê m i cos às regras gramati cai s), ou observávei s no q u otid i a n o 'ord i n ário' (a freq u ê n c i a às p raias da Zo n a Sul do Rio de j a n e i ro a u m e nta m u ito nas m a n h ãs e n solaradas dos d o m i ngos d e verão)" .67

7 O. 7 .2. Espécies de regras da experiência

O a rt. 3 7 5 do CPC está ass i m redigido: "O j u iz a p l i cará as regras d e experi ê n c i a co m u m s u b m i n i stradas pela o bs e rvação do q ue o rd i na ri a m e nte aco ntece e, ai n da, as regras da experi ê n cia téc n i ca, ressalvado, q u anto a estas, o exa m e pericial"_ Convém tecer alg u m as c o n s i d e rações . D i sti n g u e m -se a s regras da experiê ncia comum, i n d uzi das a parti r da o b s e r­ vação do cotidiano ( p . ex: e m dete r m i nado local da ci dade, a parti r d e determ i n ado h o rário, h á e ngarrafa m e ntos con stantes), d e regras da experiência técnica, que são co n h eci m e ntos téc n i cos d e acesso ge n e ral izado ("v u l garizados"), como, por exe m ­ p l o, o p e ríodo d e gestação d a m u l h e r e a lei d a wavidade. As resras da experiência técnicas deve m ser de co n h ec i m e nto d e todos, p ri n ­ c i p a l m e nte das partes, exatame nte p o rq u e são vu lgarizadas; s e s e t rata d e regra d e experi ê n cia téc n i ca, d e co n h eci m e nto excl u s ivo do j u i z o u "apanágio d e especia­ l i stas"68, q u e p o r q u alq u e r razão a te n ha (o m agistrado tam bém tem form ação e m e n ge n h aria, p o r exe m p l o), torn a-se i n d i s p e n sável a realização da p e rícia. Essa é a razão pela q ual se faz a ressalva, n o final do texto, ao exa m e p e ricial . 7 O. 7 . 3 . Distinção entre regra da experiência e fato notório

D i sti n g u e m -se as regras da experiência dos fatos n otórios. Os fatos n otórios são fa tos que ocorre ram e a cuja existên cia têm acesso, d e manei ra geral, as pes­ soas q u e vive m no a m b i e nte sóci o-cultural e m q u e se acha i n serido o j u i z69• Regra

67. 68. 69.

66

M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações s o b re o tít u l o 'Da Prova' do N ovo Código Civi l", cit., p . 2 1 0- 2 1 8. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; M IT I D I ERO, Dan ie l . Código de Processo Civil comen tado artigo por artigo. São Pau l o : RT, 2008, p . 341 . Morei ra, José Carlos Barbosa. " Regras da experiência e con ceitos j u ri d icamente i n dete r m i n ados", cit., p. 62.

T E O R I A G E R A L DA P R O V A E P A R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O B A TÓ R I O

da exp e ri ê n cia n ão é u m fato: é u m a h i pótese construída p o r i n d u ção a part i r da o bs e rvação do que n o rmal m e nte acontece. Regra da experiência e fato notório co m põ e m , poré m , um gên e ro : o "saber p rivado do j u iz" 70•

1 O. 1 .4. Funções da regra da experiência

As regras da experiência exe rce m as seg u i ntes fu n ções n o p rocesso: a) apuração dos fatos, a part i r dos i n dícios, autorizando q u e o j u iz elabore as p res u n ções j u d i ciais - ass u nto que s e rá exa m i n ado nos p róxi mos ite n s; b) valoração da prova, servi n d o para q u e o m agistrado possa c o nfro n tar as p rovas já p roduzidas (dar mais val o r a um teste m u n h o do q u e a o u t ro, por exe m ­ p l o);

c) aplicação dos enunciados norma tivos, auxi liando n o p ree n c h i m ento do conteúdo dos c h amados c o n ceitos j u rídicos i n dete r m i n ados ( p e rigo d e dano, p o r exe m p lo7'); d) limite ao convencimen to do juiz: o m agi strado não pode apreciar as p rovas em desconfo r m i dade com as regras da experi ê n cia. 1 0.2. Indícios e presunções judiciais 1 0.2. 1 . Indícios

U m fato co n h ecido, como causa o u efeito d e o utro, está a i n d i car este outro, d e algum modo. Dada a exi stência deste fato co n h ecido, ce rto é q u e o u t ro existi u o u existe, com gran des c h a n ces d e este fato desco n h ecido s e r o q u e se p rete n d e co n h ecer e p rovar. É i m po rtante registrar: o co n h ec i m e nto d e dete rm i n ado fato pode ser i n d uzido da verifi cação de o u t ro fato7'.

70. STEI N , Fried rich. "El conoci miento p rivado dei j uez". 2 ed. Andrés de La O l iva Santos (trad .). Bogotá: Tem is, 1 988; FABRÍ CIO, Ad roaldo Furtado. "Fatos notórios e máximas da experiência". Revista Forense. Rio de janeiro: Forense, 2004, n . 376, p. 4. 7 1 . "É óbvio q ue o legislador, ao redigir normas, não em prega u n icamente palavras e expressões d e c u n h o téc n i ­ co·j u rídico, nem se p reocu pa e m defi n i r todas as noções d e q u e se serve. E l e espera ser e n t e n d i d o n a m e d i d a em q u e confia n a existência de u m acervo de con hecimentos com u m à generalidade d a s pessoas q u e terão d e lidar com as n o r m a s : ao falar, por exemplo, e m ' p reço', e m 'consentimento', e m ' a n i m a l ' , e m 'ed ifício', parte do p ressu posto de q u e são gera l m e nte con hecidos, e por isso d i s pensam explicação, os conceitos expressos em tais vocá b u l os; apenas q uando pretende atri b u i r· l h es, para fi n s específicos, signifi cação mais ampla ou mais restrita do que a v u lgar, é que cuida d e lançar defi n ições." ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa, " Regras da experiência e con ceitos j u rid icame nte i n determ i n ados", cit., p . 64). 72. AMARAL SANTOS, M oacyr. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. 2 3 ed. São Pau lo: Saraiva, 2004, v. 2, p. 50].

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Indício é, exatam e n te, este fato conhecido, q u e, p o r via de raciocínio, s u ge re o fato desconhecido (fato p robando), do q u al é causa o u efeito.73 " É o fato o u parte d e fato certo, q u e se l i ga a outro fato q u e se tem d e p rovar, ou a fato q u e, p rovado, dá ao i n dício valor re l evante n a convi cção do j u iz, co m o h o m e m " .74

Perceba q u e, p o r si só, o i n dício não te m q ualq u e r val o r. No e ntanto, como causa o u efeito de outro fato, s u scita o i n dício uma o p e ração por via da q ual po­ d e r-se-á c h egar ao con h ec i m e nto desse o utro. "O i n dício ' i n d i ca", p o rtanto l i ga-se ao éti m o d e 'dedo"' 7s. O art. 239 do Código d e Processo Penal fo rn ece o con ceito legal d e i n dício, q u e é b e m adeq uado: "Co n si d e ra-se i n dício a ci rc u n stância con hecida e p rovada, q u e, te n d o relação com o fato, autorize, por i n d u ção, concl u i r-se a existência de o u t ra o u outras c i rc u n stân cias".

É a " m arca de bato m " no colari n h o, a i n d i ca r a t rai ção; a " m arca da bo rrac h a d e p n e u n o asfalto", a apo ntar a freada b ru sca; "a gaguei ra" n o depoi m e nto, a i n d i car a s u a i n s i n ce ridade; a " m o rte do fi l h o", a i n d icar o sofri m e nto dos pais; a "cicatriz n o rosto da mode lo", a apo ntar o sofri m e nto m o ral; a " m ovi m e ntação para i n stalação d e aca m p a m e n to", a i n d i car fut u ro es b u l h o etc. O i n dício pode aparece r e m q u alq u e r l u gar: " pode estar n a p rova teste m u n h al, no docu m e n to, n a coisa, na confissão extraj u d icial, n a carta, no p ró p rio so rriso da parte o u da teste m u n ha. O chamado co­ m eço de p rova por escrito é i n díci o . É o i n dício que autoriza o j u i z a o uvi r as pessoas refe ridas. "76

A p rova i n d i ciária ( p rova p o r i n dício) é m e i o úti l para a p rova de fatos de difíc i l verifi cação o u ocorrê n c i a, bem como para a p rova de fatos futu ros, c o m o no caso das d e m a n das p reve ntivas. 1 0.2.2. A relação entre os indícios, as regras da experiência e as presunções

P res u n ção é a c o n c l usão de u m raciocín i o s i l ogístico: toma-se ( p res u m e-se) p o r ocorrido um fato a parti r da p rova de outro. " P res u m i r, prae, sumere, é ter por sido alg u m a coisa, antes d e ser p rovada, de s e r p e rcebi da. Antes d e se senti r, d e se p e rceber, põe-se a exi stência da coi sa. (.. . ) Tu do se passa n o pensame nto como ati t u d e s u bjetiva; e não n o rea l"77•

7 3 . M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. " A s Presu nções e a Prova" . Temas d e Direito Processual Civil. S ã o Pau l o : Saraiva, 1 977. p . 56·57 . 74. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 3' ed. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 997, t. s. p. 324. 7 5 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, t. 5, cit., p. 324. 76. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, t. 5, cit., p . 324. n . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, t. s. cit., p . 322.

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T E O R I A G E R A l DA P R OVA E P A R T E G E R A l D O D I R E I T O P R O BATÚ R I O

A p res u n ção n ão é m e i o n e m fo nte de p rova. Trata-se de atividade do j u iz, ao exa m i n ar as p rovas, no caso das p res u n ções judiciais, o u do legislador, ao criar regras j u rídicas a ser aplicadas (presunções le3ais). As p res u n ções legais são regras j u ríd icas q u e o j u iz d eve a p l i car e a sua f u n ção no d i reito p ro bató rio está re lacio n ada com a d i s p e nsa da p rova do fato p res u m id o . E l as s ã o exa m i n adas n o item ded i cado a o estudo do o bj eto da p rova. As p res u n ções j u d i ciais são res u ltado do raciocí n i o do j u i z e o j u i z as revela n a deci são, como fruto da valo ração d a s p rovas . Exatam e nte p o r n ão se tratar d e m e i o d e p rova, não é ad missíve l ve n h a a lei a reg u l a r- l h e a a p l i cabi l i dade, p o i s , s e n d o u m meca n i s m o da i nteligê n c i a do m agistrado, torna-se s u p é rfl u a a regra d e lei q u e auto rize o u p roíba o j u i z d e p e n sar. N ada o b stante isso, o art. 2 1 2 do Cód igo Civi l refe re-se à p re s u n ção c o m o m e i o d e p rova. H á e rro téc n i co evi d e nte n o texto l egi slativo. "À presunção judicial é q u e jamais se há de recon h ecer lugar entre os meios de prova, porq ue o seu papel não é de modo algu m i n stru m ental em relação ao estabeleci mento dos fatos: o fato pres u m ido, com efeito, não vai servir ao j u iz, ainda uma vez, de tram polim para o con h eci m e nto de o utro fato. Não se observa, aq ui, a função am bivalente do indício: o fato presumido corresponde a u m conhecimento adq u i rido, e basta"78•

" Parece bastante claro q u e tal p resu nção n ão constitui, a rigor, meio de prova, ao menos no sentido q ue se dá a semel h ante locução q uando se afi rma q ue é meio de prova, v. 3., um docum e nto ou o depoimento de u m a testem u n ha. O p rocesso m ental q ue, a partir da afi rmação do fato x, perm ite ao j u iz co n c l u i r pela afi rmação tam bém do fato y, n ão se afig u ra assi m i lável à atividade de i n strução, em q u e se visa a co l h e r elementos para a formação do convencim ento j udicial. Quando o juiz passa da pre­ m i ssa à conclusão, através do raciocín io, 'se oco rreu x, deve ter ocorrido y, nada de novo s u rge no plano material, concreto, sen sível : a novidade e m e rge exclusivamente e m nível i ntelectual, in mente iudicis. Seria de todo i m p róprio dizer q ue, n esse momento, se adq u i re mais uma pro­ va: o que se adq u i re é u m novo conh eci m e nto, coisa bem diferente".79

O i n dício é o meio de p rova: a parti r do i n dício se c h ega a p res u n ção da ocor­ rê ncia d e dete r m i nado fato. Por isso se fala e m prova indiciária80•

78.

Moreira, José Carlos Barbosa. "As p res u n ções e a p rova", p. 59. Tam b é m n este sentido, Mari n o n i , Luiz G u i l h e r· me e Are n h a rt, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 3 1 6. 79. M o reira, José Carlos Barbosa. "As p resu nções e a p rova", cit., p. 5 7 · Cf., também, a l i ção de G O N ÇALVES, Luiz da C u n ha. Tra tado de direito civil. São Pau lo: Max Li monad, s/a, v. 1 4, t. 1 , p. 409; M I RANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi80 de Processo Civil, t. 5, cit., p. 325·326. 8o. Pode·se usar a exp ressão de Carnel utti, q u e se referia a fonte de p res u n ção ( n a verdade, i n dício; exatamente o q u e quer dizer o Código Civil): " ... e chamam fontes de p res u n ção os fatos que servem para a dedução do

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Ass i m , se se q u iser salvar a redação do art. 2 1 2 do Cód i go Civi l, pode-se dizer que o legislador autorizou exp ressa m e nte a prova indiciária . Q u a n d o o legi slador se refere à p res u n ção, n a verdade está a refe ri r-se ao i n ­ díci o . Confu n de-se i n dício c o m p res u n ção, aliás c o m o fazia o di reito can ô n i co8' - é vício legi s l ativo sec u la r. A razão é s i m p les. Se se t rata d e p res u n ção legal, estamos di ante de n o r m as legais q u e d eve m ser a p l i cadas pelo j u iz como regras de j u lga­ m e nto: ou q u e i nve rtem o ô n u s da p rova (ad m item p rova em contrário; p res u n ções legais relativas) o u q u e tornam i rre l evante a discussão s o b re o fato p res u m i do ( p res u n ções legais absol utas) . Se fo r o caso d e p res u n ção j u d icial, q ualq u e r d i s po­ sitivo l egal é ocioso o u i n út i l : n ão se pode, p o r lei, autorizar, l i m itar o u p roi b i r o j u i z d e pensar82• "Se, para t ransfo r m armos a s p res u n ções e m m eios de p rova, o u e m m otivos d e p rova, c h a m a m os p res u n ções a o s fatos de q u e se tiram a s p res u n ções, e n tão trocamos o s u bjetivo e m o bj etivo, o q u e é lamentáve l e m d i reito e e m q ual­ q u e r ciên cia: os dados são i n dícios. Confu n d i r i n dícios e p res u n ções é reto m bar n o q u e tanto se exp ro b rara a o d i reito can ô n i co"83 • M a s o i n dício, além d e m e i o d e p rova, é, tam bé m , o bj eto d e p rova. o i n dício é fato q u e p recisa s e r p rovado - s o m e nte após a p rova do i n dício é q u e se auto riza a p res u n ção j u d icial . "O q u e o i n dício tem em co m u m com u m doc u m e nto o u com o d e p o i ­ m e nto de u m a teste m u n h a é a c i rc u n stância de q u e t o d o s s ã o pontos de partida. E n q uanto, porém, o doc u m e nto o u o teste m u n h o são u n i ­ camente pontos de partida, o i n dício, re pita-se, já é , a o m e s m o t e m ­ p o , u m p o n t o de c h egada. N ã o , ain da, o po nto final; m as u m po nto, sem d úvida, a q u e o j u i z c h ega mediante o exa m e e a valo ração do doc u m ento o u do depoi m e nto da teste m u n ha. ( ... ) E m todo caso, se se q u i ser dar à expressão m eios de p rova sentido am plo, a abranger todos os e l e m e ntos que dese m pen h a m , n o desco b ri m e nto da verda­ de pelo j u iz, papel i n st r u m e n tal, n ão h ave rá maior i n conve n i e nte em catalogar e nt re aq u eles meios o i n dício, desde q u e não se perca de vi sta a diferença n otável q u e existe e n t re a m a n e i ra por q u e f u n c i o n a e s s e e a m a n e i ra por q u e f u n ci o n a m os i n stru m e ntos" .84

81 .

82.

83. 84.

70

fato a p rovar e q u e não estão con stituídos pela re prese ntação deste". (Prova civil. 2• ed. Bookseller: Cam pi nas, 2002, p . 1 20). Conferir, a propósito, lúcida crítica de Pontes de M i randa ao art. 1 36 do CC- 1 9 1 6, q u e fo ra p rati camente re p ro­ d uzido pelo Código Civi l . (Comentários ao Códi!JO de Processo Civil. 3• ed. Rio de janeiro: Forense, 1 997, t. 5, p. 326.) A diferença entre pre s u n ção legal e p res u n ção j u dicial está exatame nte n a c i rc u n stância de que a correlação e ntre o i n dício e o fato probando (o fato co n h ecido e o desco n h ecido) é feita pelo legislador, n a pri m e i ra, e deixada ao ó rgão j udicial, na segunda. ( M O R E I RA. )osé Carlos Barbosa. "As presu nções e a p rova", cit., p. 6o). ve r, também, SANTOS, Moacyr Am aral . Prova judiciária no cível e comercia l. São Pau l o : Max Limo nad, s/ a, v. s. p . 4 1 6 e segs. M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi!Jo de Processo Civil, cit., t. 5, p . 326. M o rei ra, )osé Carlos Barbosa. "As presu nções e a prova", cit., p . 59-

T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÚ R I O

A p res u n ção j u d icial é a co n c l u são de u m s i l ogismo, c u j a prem issa maior é u m a regra da exp e ri ê n ci a e a p re m issa m e n o r, o i n díci o . É a relação, verifi cável pe­ las regras da exp e riência, e n t re o i n dício (fato co n h ecido) e o fato p robando (fato desco n h ecido) q u e auto riza a p res u n ção j u dicial. Essa relação pode dar-se de d uas formas: a) constan te: o q u e se a p resenta como verdad e i ro e m todos os casos parti­ cu lares. Ex. : todos os homens são m o rtais; João é homem, l ogo, m o rtal . A relação e n t re os fatos é regida por u m a lei n at u ral, sendo i m possíve l q u e as coisas ocorram d e manei ra difere nte b) o rd i n ária: o q u e se a p resenta como verdad e i ro em q uase todos os casos particu lares. Aq u i , h á veross i m i l h an ça. Dado q u e um fato exista, e m face do q u e co m u m e nte acontece, tam b é m existi rá o fato q u e se deseja p rovar. A base do s i l o ­ gis m o é u m a regra estabelecida segu n d o o q u e o rd i n aria m e nte aco ntece . A " m arca d e batom " mantém com a "traição" u m a relação o rd i n ária, não co n stante.

1 0.2.3. Presunções judiciais (simples, comums ou 11hominis11)

A p res u n ção j u d icial resu lta do raciocí n i o do j u iz, q u e a estabelece. Forma-se n a consci ê n cia do juiz: co n h ecido o i n dício, desenvo lve o raciocínio, a parti r da re­ gra da experiên cia, e estabelece a p res u n ção. Há necessi dade d e o i n dício (fato- base) estar p rovado : " ... a siste m ática de ' p ro d u ção' das p resu n ções e m j uízo não dife re, e m n ada, da p rod ução d e q ualq u e r p rova: será n ecessário p rod uzir-se u m a p rova, c o m a ressalva de q u e essa p rova n ão i n ci d i rá s o b re os fatos da causa, m as s o b re fato exter n o a esta, q u e se l iga a algu m fato da causa por u m raciocí n i o i n d utivo lógico."85 Amaral Santos pontua q ue a i m po rtância das p res u n ções s i m ples se a p resenta q uando se p rete nde p rovar estados do es pírito - a ciência o u a ignorância d e certo fato, a boa-fé, a má-fé etc.- e especial m e nte as i nten ções, n e m se m p re claras e não rara m e nte s u s peitas. Este p rocesso m e ntal é desenvolvido p e l o m agistrado, sem q ua l q u e r i nterve n ção do legislador. "As p res u n ções si m p les, por sua própria n at u reza, val e m pelo poder d e convi cção que i nf u n d e m ao j u iz . Mais do que q ual­ q u e r outra p rova, não são s u s cetíveis d e regras legais que m eçam o u ava l i e m a s u a eficácia. Resu ltado do raci ocí n i o do j u iz, a este e a m a i s n i n g u é m c a b e esti má-las e conforme o seu pode r de conve n c e r tal o val o r q u e o j u iz l h es conferi rá"86•

85. MARI N O N I, Luiz G u i l h erme; AREN HART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 3 1 6. 86. SANTOS, M oacyr Am aral. Prova judiciária no Cível e Comercia l. São Pau l o : M ax Li m o n ad, s/a, v. s, p. 42 1 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

M u ito difi c i l m e nte have rá uma decisão e m que o juiz não elabore ao m e n o s u m a p res u n ção j udicial. A p ró p ria valo ração da p rova é feita a part i r d e p res u n ções: dá-se mais rel evân cia a um teste m u n h o do que outro, n o rmal m e nte p o rq u e u m a teste m u n ha com porto u -se, d e acordo c o m a s regras da experiên cia, de u m a m a n e i ­ r a a q u e se possa atri b u i r a o seu d e p o i m e nto mais cred i b i l i dade. P res u n ções j u d iciais n ão se dividem e m rela tivas e a bsolutas87• P res u n ções j u d iciais são o u não feitas pelo j u iz, sem variações.

1 0.2.4. A prova prima facie

Cost u m a-se dizer q u e as regras da exp e ri ê n cia geram a chamada p rova prima facie.

Lado a lado co m as p res u n ções, constru i u -se, na Aleman h a, no i n ício do sécu l o XX, a n oção d a s p rovas prima facie88• Fo ram e l a s absorvidas p e l a legi s l ação p roces­ sual alemã, o q u e term i n o u por re p e rcuti r n a Itália e, por con segu i nte, n o Bras i l . A p rova prima facie, tam bém c h amada de p rova de p r i m e i ra aparê n c i a ou p ro­ va por veross i m i l han ça, é o res u ltado d e u ma p res u n ção j u d icial (atividade m e n tal) que se const ró i a part i r da experi ê n cia da vida, à luz do que n o r m a l m e nte acontece. É aq uela que se co n strói a parti r d e um raciocín io j u d i cial arri m ado e m regras de experi ê n cia89•

8 7 . Assi m, por exe m p lo, LESSONA, Carlos. Teoría Genera l de la Prueba en Derecho Civil. D. E n ri q u e Agu i l e ra de Paz (trad .). Madrid: Hijos de Reus, 1 9 1 1 , v. 4, p. 1 1 0-1 1 1; SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comer­ cial. 2• ed. São Paulo: Max Li m o n ad, 1 955, v. 5, p. 367; N O N ATO. O ros i m bo . " P res u n ções e ficções de d i reito". Repertório Enciclopédico do Direito Bras i l e i ro. Carval h o Santos (org.). Rio de j a n e i ro: Borsoi, s/d ., v. 39, p . 1 30· 1 39; M O R E I RA, ]o sé Carlos Barbosa. "As p res u n ções e a p rova". Temas de Direito Processual (Primeira Série). São Pau l o : Saraiva, 1 977, p. 55; ECHAN D ÍA, Hernando Devi s . Teoría Genera l de la Prueba judicial. Bogotá: Te m is, 2002, t. 2, p . 677-678; LEG U I SAM Ó N , H éctor Eduardo. Las Presunciones judiciales y los Indicias. 2• ed. B u e n o s Aires: R u b i nzal - Culzo n i , 2006, p . 1 6; COVELLO, Se rgio Carl os. A Presunção em Ma téria Civil. S ã o Pau l o : Saraiva, 1 993, p. 29- 3 1 ; M OVELLÁ N , Pedro Á lvarez Sánchez de. La Prueba por Presunciones: particular referencia a su aplicación en supuestos de responsabilidad extracontractual. G ranada: Comares, 2007, p. 33- 39; DOM Í N G U EZ, M a n u e l Serra. Estudios de Derecho Proba torio . Lima: Com m u n itas, 2009, p . 590; ANDRIOLI, Vi rg í l i o . Studi sul/e Prove Civil i. M i lano: G i u ffre, 2008, p. 1 09- 1 26 (re p rodução do verbete " Pres unzioni", p u bl i cado n o Novíssimo Digesto Italiano, vai. 1 3, 1 966); C O M O G LIO, Luigi Paolo. Le Prove Civili. 2' ed. Torino: UTET, 2004, p. 472-476; TARUFFO, M i c h e l e . La Prueba. Lau ra M a n ríq uez e ]ardi Ferrer Beltrán (trad .). Madrid: M arcial Pons, 2008, p . 1 5 2 - 1 53; GAR N E LO, j e s ú s Martínez. L a Prueba Indiciaria Presuncional o Circunstancial en e/ Nuevo Sistema Penal Acusatorio. C i u dad de M éxico: Porrúa, 20 1 0, p . 5 5 7 - 5 58; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. 3' ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 200 1 , t. 4, p . 2 7 7 - 2 79; G RECO, Leo nardo. Instituições de processo civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 201 0, v. 2, p. 294; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro d e . " P res u n ções e ficções no d i reito p robató rio". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 201 1 , n. 1 96, p. 1 6. 88. Item desenvolvido com base na o b ra de M oacyr Amaral Santos (Prova Judiciária no cível e comercia l. 2 ed. São Pau l o : Max Li m o n ad, 1 955, v. 5, p . 429 e segui ntes) q ue, por sua vez, foi baseado na m o n ografia do italiano Pistolese s o b re presunções e máxi mas de experiência, q u e m u ito influenciou o pensame nto j u rídico b rasi l e i ro. 89. Leo Ros e n b e rg evidencia q u e a p rova prima facie se a p l i ca "en los casos e m q u e se há com p robado u m esta­ do de cosas, e l q u e según la experiencia de la vida i n d ica la existencia de una causa dete r m i nada o de u m a c u l pa" (La carga d e l a prueba. 2 ed. Buenos Aires: J u l i o César Faria Editor, 2002, p . 2 1 7).

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÚ R I O

"A aparência da verdade, 'a verossi m i l h a n ça d o s fatos al egados' se a p resenta ao j u iz, q uando os s u b m ete e m cotejo com as m áximas d e experiên cia, p rod u z i n d o p rova prima facie. P e l o q u e o j u lgador i nfe re das m áxi mas de experi ê n c i a, a veross i m i l h a n ça dos fatos é de tal o rd e m q u e os c o n s i d e ra prima facie p rovados".90

Parte-se da ideia d e q ue algu n s setores da experi ê n cia p roduzem com certa regu laridade eve ntos típicos q u e, considerados à l u z das m áxi mas da experiên cia, perm item extrai r con c l u sões acerca do fato q u e se q u e i ra p rovar; s u rgi ria a "apa­ rê n cia" do fato, q u e perm ite i nve rter o ô n u s da p rova, atri b u i ndo à o u t ra parte de­ m o n st rar o contrário. A do utri na a l e m ã utiliza essa n oção para a p rova de q u estões d e fato re laci o n adas à res p o n sab i l i dade civi l9' . A base do i n stituto é a seg u i nte: a n o rm a l i dade de alguns aconteci m entos (eve ntos típi cos) faz com que a experi ê n cia c o n s i d e re i rre levantes as c i rc u n stâncias c o n c retas d o caso, cabe n d o à parte u n i came nte p rovar a existência desse eve nto típi co, d i s p e n sando a p rova das pecu l i a ridades da situação específi ca92• A p rova prima facie é u m a p res u n ção j ud i cial. E n q u anto na p res u n ção j u d i cial comum, como já visto, o j u iz se pauta n a existê ncia de um i n dício - n a ocorrê n c i a de u m fato i n d i ciário co n h ecido e p rovado - , para concl u i r pela ocorrê n c i a do fato desco n hecido ( n ão p rovado), na p rova prima facie o j u iz calca-se n as regras de experiên cia, para se conve n ce r da ocorrência do fato desco n h ecido ( n ão p rovado). E nfi m , ext remam -se pelo seu ponto de partida (sua fonte): na p res u n ção, é o i n dício; n a p rova prima facie, a p u ra regra de experiência93-94• Há q u e m não visl u m b re difere n ça entre p res u n ção j u d icial co m u m e p rova prima facie. Entende-se q u e na p rova de p ri m e i ra aparê n c i a o raciocí n i o do j u iz sem p re se baseia, em ultima ra tio, e m u m fato i n d i ciário con hecido e p rovado. Po r exe m p lo, para q ue se possa, por p rova prima facie (por ve ross i m i l h a n ça), p res u m i r c u l pa de u m co n strutor, seria n ecessário q u e a vít i m a do d a n o d e m o n st rasse, e m j uízo, diversos fatos, todos d e c u n h o i n d iciári o : a ) q u e f o i ati ngida p o r u m tij o lo; b) tijolo este que cai u d e o b ra e m andame nto; c) o q ue teria ocorrido q ua n d o

90. 91. 92. 93.

SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial. 2 e d . São Pau l o : M ax Limonad, 1 955, v. 5 , p . 44 1 . TARU FFO, M i c h e l e . La prueba de los hechos. Madrid: Editorial Trotta, 2002, p . 5 1 3 . TARU FFO, M i c h e l e . La prueba d e l o s hechos, cit., p . 5 1 5 . SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e n o comercial, v. 5 , cit., p . 4 3 2 . Concorda ROSITO, Francisco. Direito Probatório: As máximas de experiência em juízo. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2007, p . 1 1 4. 94. E admiti-la " não sign ifica ser con ivente com o arbítrio, pois deverá o j uiz f u n d a m e ntar sua decisão explicitando as razões que fu ndamentam a adoção de determ i n ada máxi m a de experiência (possibili dade de contro le), ana· l isando, sem pre, as provas p ro d uzidas em sentido contrário" (BAGG I O, Lucas Perei ra. "O artigo 3 3 5 do Código de Processo Civi l à l uz da categoria das máxi mas de experiência". In: Danilo Knij n i k. Prova judiciária: Estudos sobre o novo Direito Probatório. Po rto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p . 1 96).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

transitava pela rua. Assi m , a p res u n ção j u d icial e a p rova prima facie seriam o m es­ m o fen ô m e no, anali sado sob d iferentes p e rspectivas.95 De todo m odo, é m u ito u t i l i zada nas ações d e i n d e n ização e m q u e h á grande difi c u l dade do autor e m p rovar o n exo causal e n t re eve nto dan oso e c u l pa b i l i dade do ofe n s o r, malgrado a experi ê n cia da vida deixe evide nte q u e esta (a c u l pa) recai s o b re o ré u/ofe nsor. É o q ue oco rre, por exe m p lo, q uando o s ujeito cai e m um poço desco b e rto situado e m terre n o p e rte n cente ao o utro. Os p ri n cípios p ráticos e regras de experiência ressoam q u e a c u l pa pelo aci de nte é do d o n o da área, vez q u e não foi d i lige nte o bastante para manter o poço sem p re co b e rto, ou um aviso visíve l de seu pe rigo96• Exe m p l o co rre nte é a p res u n ção de ocorrê n cia de danos m o rais n o caso d e i n s e rção i n devida do n o m e da pessoa em cadast ro de p roteção a o crédito: p rovada a i n scri ção i nj u sta em arq u ivo de co n s u m o, c o n c l u i-se q ue, certame nte, teve por efeito o fato d e o suj eito n egativado ter exp e ri m e n tado danos anímicos - a parti r d e regras de exp e riência, com base n aq u i lo q u e o rd i nariame nte aco ntece. A co m p ro­ vação do eve nto típico ( i n scrição n a Se rasa, p . ex.), é o bastante para c h egar-se à existên cia de n exo causal e dano (v., p . ex., STL 4• T., AgRg n o AREsp n . 288. 347/RS, Re i . M i n . Anto n i o Carlos Fe rrei ra, j. e m 2 3 .04.20 1 3, p u b l i cado n o Dj e d e 26.04.20 1 3) . M i c h e l l e Taruffo n ão vê m u ita uti l i dade n este con ceito, q u e re p uta m u ito pro b l e m ático e am bíguo, o q u e o torna de difíc i l a p l i cação na p rática, l i m itando o seu e m p rego à c u l t u ra alemã. Afi rma q u e n ão está clara a n at u reza da aparê n c i a do fato q u e de riva das circu nstân­ cias típi cas pela util ização das máxi m as da experi ê n c i a97•

1 0.2.5. Prova por amostragem

A p rova p o r am ostrage m , q u e pode s e r co n s i d e rada u m a variante da chamada p rova por estatística, é aq uela por meio da q ual se d e m o n stra uma u n ive rsal i dade d e eventos a parti r da p rova d e parte deles. Isso porq ue, como consta n o Manual for Complex Litigation, uma p u b l i cação ofi cial do Poder j u d i ciário n o rte-ame ricano, m étodos estatísticos podem n o r m a l m ente esti mar, com d ete rm i n ado nível de se­ gu ran ça, as caracte rísti cas da " p o p u l ação" o u " u n iverso" d e eve ntos, tran sações, atitudes ou o p i n iões, por meio da o b s e rvação das caracte rísti cas e m um segme nto peq u e n o o u s i m ples da p o p u lação .98

CAM B I , Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância. São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 2006, p. 385 e 386. 96. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e no comercia l, v. 5, cit., p. 430. 97. TARU FFO, M i c h e l e . La prueba de los hechos, cit., p . 5 1 4. 98. Manual for Com plex Litigation, Fo u rt h , § 1 1 .493, p. 1 02 (Dispo nível em https:// p u b l i c . resou rce.org/ scri bd/8763868. pdf, consu ltado em 04.0 3 . 20 1 2, o8h). 95.

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T EO R I A G E R A l DA P ROVA E P A R T E G E R A l DO D I R E I TO P RO B AT Ó R I O

A p rova p o r amost rage m p ress u põe a existê n c i a de um conju nto d e eve ntos/ fatos que possam ser agru pados, p o rq u e se m e l h antes, d e fo rma q u e a d e m o n st ra­ ção d e parte deles possa cond uzi r o m agistrado ao j u ízo ace rca da exi stência de todos. Ou seja: a p rova d e parte do c o n j u nto d e fatos c o n d u z à co n c l u são da exis ­ tência ace rca d e todos os fatos q u e com põem e s s e m e s m o c o n j u nto . Como exe m p lo, podemos citar a concl u são a q u e se c h ega, após o exame d e u m n ú m e ro adeq u ado d e amost ras, d e q ue d ete r m i n ada p e ç a de u m veíc u l o a p re­ se nta i n adeq uado fu n c i o n a m e nto, o que pode e n sejar a c o n cessão d e tutela para q u e a m o ntad o ra seja com pelida a fazer u m recai/ d e todo o lote ou d e toda a frota. A p rova por amost rage m relac i o n a-se com a p rova i n d i ciária. N a p rova i n d i ciária, o i n dício n ão é o fato p ro b a n d o p r i n ci pal - e m b o ra se te­ n h a d e p rova o i n dício, o o bjeto p r i n c i pal da p rova é o fato q u e o i n dício apo nta; o fato ao q ual se l i ga o i n díci o . O i n dício é o fato co n h ecido q u e, p o r via d e raciocínio, s u ge re a existê ncia/i n exi stê ncia do fato p robando principal. E n t re o i n dício e o fato p robando p ri n ci pal há u m a re lação lógica de causalidade, q u e auto riza a ativi dade do j u iz ( p res u n ção j u d icial) d e co n c l u i r existente o fato p robando p r i n c i pal. Na p ro­ va i n d i ciária, h á u ma relação lógica e n t re o fato con h ecido (i n dício) e o fato que se q u e r p rovar. Essa relação perm ite q u e se faça um si logi s m o, confo r m e visto. N a p rova por amostragem, os fatos provados são tam bém fatos p robandos servem como i n dícios -, m as, por meio da s u a p rova, p retende seja realizado j uízo acerca da existência de todos os fatos pertencentes ao conj u nto. A p rova dos fatos da "am ostragem " autoriza a p res u n ção acerca dos fatos q u e não com põem a "amostra­ ge m " . Nesse sentido, caso se realize a atividade da p res u n ção, n e n h u m dos fatos q u e com põem o conj u nto pode s e r co nsiderado n ã o p rovado, pois seria i lógico. Todos o s fatos pertencem a o conj u nto j ustamente porq u e existe relação de forma constante o u ordinária entre e l � s . Po r meio da p rova de dete rm i n ados e l e m entos, su rge a p res u n ­ ção acerca de todos e les, considerados e m sua u n iversal idade. A re lação d e conte ú d o/co nti n ê ncia tam b é m perm ite q u e se faça um s i l ogismo, n o q ual tam bé m gan h a m re l evân cia as máxi m as d e exp e ri ê n c i a, para que se cons­ tate a existê ncia da relação e n t re os fatos co m po n e ntes d o conj u nto. Premissa maior: m áxi m a da exp e ri ê n cia, n oção que reflete o reite rado perpas­ sar d e uma série de aco ntec i m e n tos s e m e l h antes, autorizando, med iante raciocín i o i n d utivo, a convi cção d e q u e, se ass i m cost u m am a p resentar-se a s coisas, tam b é m assi m devem e las, e m igualdade d e c i rc u nstâncias, a p resentar-se outras - poss u e m a s característi cas d a ge n e ra l i dade e abstração .99

99. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. Regras da experiência e conceitos juridicamente indeterminados. Tem as de d i reito p rocessual - segu nda série. 2• ed. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p. 62.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A FA E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Premissa menor: a relação e n t re fatos para q u e sejam tidos como co m po n e n ­ t e s de u m conj u nto. A re lação e n t re e l e s será tam bé m d e con stância o u o rd i n arieda­ de, j u stifica n d o a form ação, na lógica do pensame nto, d o conj u nto. Com o auxílio da experi ê n ci a, pode-se co n c l u i r q u e todos aq ueles fatos são c o m p o n e ntes d o conj u n ­ t o . Após esta co n c l u são, dado q u e u m a série d e fatos do conj u nto exista - e aq u i a exp e ri ê n ci a atu a mais u m a vez -, co n c l ui-se q u e todos eles existe m . É a p res u n ção. Correta, portanto, a observação que a prova por amostragem poss u i d u p l a natu reza: p rova d i reta d o s fatos q u e i n tegram a am ostra e p ro­ va i n d i reta ( i n d i ciária) dos fatos que a extrapolam . 100•

O raciocí n i o só s e rá l egít i m o se os m étodos de am ostragem forem uti l izados d e acordo com os pad rões gerais d e estatísti ca, como se d e p reende d o Manual for Comp/ex Liti3a tion. São fato res re l evantes q u e d evem ser l evados e m consideração : (i) se a " p o p u lação" fo i p ro p ri a m e nte esco l h i d a e defi n i da; (ii) se a a m ost rage m esco l h i d a foi re p resentativa d a p o p u lação; ( i i i ) se os dados re u n idos fo ram cau­ telosa m e n te relatados; e (iv) se os dados fo ram analisados d e aco rdo com as os p r i n cípios d e estatística aceitáve i s . '0' As n o rmas da estatísti ca são, aq ui, meios ao alcance d a "confi a b i l i dade" d a concl usão da ativi dade da p res u n ção. M i c h e l l e Taruffo t rata das fu n ções d o s "co­ n h ec i m e n tos cie ntífi cos" q uando se refere ao j uízo p rogn óstico d e fatos fut u ros. Suas l i ções a p l i cam -se, mutadis m u tandis, ao que o ra se chama d e " p rova por amostrage m ", para c o n s i d e rar que os esq u e m as " p robabi lísticos" são adaptados para m u n i r o j u iz d e estrutu ras lógicas val i d a m e nte utilizáveis, atri b u i n do um grau co n s i d e ráve l d e confi a b i l i dade e probabilidade d e s u as p revi sões 1 02, aq u i com rela­ ção aos fatos não d i reta m e nte p rovados. Na p rova por amostrage m , exige-se, pois, que o conj u nto seja d efi n i do para q u e os seus e l e m e ntos guardem re lação d e constância o u o rd i n ariedade. Demais d isso, os fatos con stantes da am ostrage m deve m ser sign ifi cativos para q ue, n o seg u n d o m o m e nto d e atu ação da exp e ri ê n ci a, se possa real i zar a p res u n ção c o m re lação a o todo. A p rova p o r am ostrage m/estatística pode s e r m u ito úti l n o p rocesso. Téc n i cas aceitávei s de am ostrage m podem eco n o m izar te m po e red uzi r custos e, e m algu n s casos, p ro m ove r a ú n ica fo rma viáve l de coletar e a p resentar u m d a d o re l evante - d i m i n u i -se o o bj eto d a p rova: e m vez d a a p resentação d e vol u m osos dados de toda p o p u lação, a p resentam-se dados de a p e n as parte d esta p o p u l ação .'03 A p rova

1 00. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, Nu no Trigo dos. "A p rova d ifíc i l : da proba tio levior à i nversão do ó n u s da p rova". Revis ta de Processo. São Pau l o : RT, 20 1 3, n . 2 2 2, p . 1 62 . 1 0 1 . Manual f o r C o m p lex Litigation, Fo u rth, § 1 1 .493, p. 1 02 / 1 0 3 . 1 02 . TARU FFO, M i c h e l e . Sobre as fron teras. Escritos sobre la justicia civil. Bogotá: Editorial T h e m i s , 2006, p. 3 1 4- 3 1 5. 1 03 . Manual for C o m plex Litigation, Fo u rth, § 1 1 .493, p. 1 02/ 1 03 .

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

p o r am ostrage m atende, pois, a o p ri n cípio da efi c i ê n cia e, e m algu n s casos, é u m a saída para q u e se evite a existê ncia de p rova d i a b ó l i ca. I n te ressante exe m p l o nos t raze m Pau la Costa e Si lva e N u n o Trigo dos Reis. Eles re latam u m a ação j u dicial q u e t ra m itou nos Estados U n idos: " N esta acção, cujos contornos exactos aq u i podem s e r o m itidos, h a­ via q u e provar a confu n d i b i l idade entre m arcas, a fim de obter u m a deci são d e p rocedê n cia q uanto à i n i bição de u s o de u m a segu n d a m arca. O tri b u n a l p o d e r i a ter o ptado p o r c o n c retizar o ti po- pad rão de co n s u m idor. Mas o e l e m e nto p ro bató rio que veio a verificar-se de­ term i n ante foi um estudo de o p i n ião realizado j u nto a 3 . 5 00 co m p ra­ d o res adu ltos, e m tri nta e c i n co zonas co m e rciais espal h adas pelos Estados U n idos. Este est u d o p e r m itiu co n c l u i r q u e uma determ i n ada percentage m de co n s u m i d o res reais e c o n c retos confu n d i a as d u as m a rcas"104•

A ausência d e p revisão exp ressa em nosso d i reito p rocessual n ão sign ifica q u e n ã o se ad m ita a p rova p o r am ostrage m n o p rocesso. O s fatos podem s e r evi d e n cia­ dos por q ualq u e r meio d e p rova, ainda que não p revisto n a lei, desde q u e se t rate de um m e i o lícito e m o ra l m e nte l egít i m o (art. 369, C PC). Ass i m , ao lado dos meios d e p rova típicos, q u e contam com exp ressa p revisão e m lei, ad mite m -se os meios d e p rova atípicos, q u e não e n co n t ram sede lega l . A p rova por am ostragem é outro exem plo de prova atípica.105 A ausência de disci p l i n a legislativa exige que o j u iz ate nte, n o m o m e nto da sua p rod u ção, para os p ri n cípios que n o rteiam o di reito p ro bató rio, sobretudo o p ri n cípio do contraditório'06• 1 1 . PROC E D I M E NTO PROBATÓRIO

Em sen tido amplo, co m p reende-se por i n strução da causa o p reparo dos ele­ m entos n ecessários para que se p rofi ra uma decisão. A b range, p o r i sso, a fase postula tória, q uando se expõem os fatos e os f u n d a m e ntos j u ríd icos do pedido e

1 04. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova d ifíci l : da p ro batio levior à i nversão do ó n u s da p rova" . Revista de Processo, cit., p. 1 63 . 1 05 . O S u perior Tri b u n a l de j u sti ça, n o j u lgame nto do Habeas C o r p u s n . 1 03 . 556, reco n h eceu o cabimento da p rova pericial por am ostrage m e m m á q u i nas caça- n íq ueis, considerando, i n c l u sive, q u e seria i m possível a perícia e m todas elas, já que algu m as já se enco ntram deterioradas. (STJ. 5a T., H C n. 1 03 . 556/RJ, Rei. M i n . Napoleão N u nes Maia F i l h o, j . em 24.06. 2008, p u bl icado n o Oje de 1 8.o8.2oo8). Em o utro precedente, foram apreendidos 1 50 co's, tendo sido analisados 1 0 por amostrage m, todos reco n h ecidos como falsos: " N o caso e m tela, a ma­ terialidade do cri m e restou a m p lamente d e m o n strada, uma vez que foram apreendidos ce rca de 1 47 (cento e q uarenta e sete) CDs e OVOs, tendo, por am ostragem, sido realizada perícia em 1 0 (dez) das refe ridas mídias, atestando-se a falsificação das mes mas". (STJ. 5' T., H C n. 1 97 . 7 8 3/SP, Rei. M i n . Mari lza M aynard (Oese m barga­ d o ra Convocada), j. em 2 3 .04.20 1 3, p u bl i cado n o Oje de 26.04.20 1 3 . 1 06. Sobre u m caso de prova p o r am ost ragem e m p rocesso a d m i n i strativo tributário, D I D I E R j r., Fredie; B O M F I M , Daniela. " P rocesso ad m i n i strativo tri b utário. Prova p o r amostragem e distri buição d i nâm ica do ô n u s da p rova". Revista Brasileira de Direito Processual. Belo Ho rizonte: Forum, 201 2, v. 81, p. 2 1 9-238.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

da d efesa, a fase de saneamento, e m que se fixam as co ntrové rsi as, e a fase pro­ ba tória em si. Em sen tido restrito, c o n s i d e ra-se i n strução da cau sa, tão somente, a fase pro­ ba tória, tam bé m chamada de i n strução p ro bató ria. Seria uma fase d o p roced i m ento e m que se co l h e e se p ro d u z a p rova dos fatos p ro bandos, aparel hando-se o p roces­ so com os e l e m e ntos suscetívei s de conve n ce r o m agistrado s o b re as contrové rsias q u e g i ram e m torno do tema decidendum.

Co n c l u i-se, ass i m , que a instrução em sen tido amplo pe rpassa pe las fases postu lató ria, san eado ra e p ro bató ria, sendo, esta ú lt i m a ( p ro bató ria), a instrução em sen tido estrito. O p roced i m e nto p ro batório cost u m a ser dividido e m q u atro fases: p roposição, ad m i ssão, p ro d u ção e valo ração da p rova. As t rês p ri m e i ras fases são p rocess uais - ocorrem n o p rocesso; a valo ração dá-se n a decisão. N o rmas s o b re os m o m e ntos da p roposição e da ad m i ssão e n o r m as s o b re a p ro d u ção são process uais; n o rmas s o b re a ad m issi bi li dade (aptidão para a p rova p rovar dete r m i n ado fato) e a valo ra­ ção da p rova são n o rmas de j u lgamento. A fase d e proposição consiste n o req u e ri m e nto, fo rm u lado pela parte, d e uti­ l ização d e u m meio específico de p rova para d e m o n st rar u m a afi rm ação de fato. É ato da parte . Req u e ridas as p rovas, o j u iz d eve rá resolver s o b re a s u a ad m issi b i l idade, n a c h a m ada fase d e admissão, q ua n d o passarão a s p rovas p o r u m j u ízo de avaliação p reventiva de s u a necessidade, util idade e cabi m e nto.

É possíve l q ue, i n d e pe n d e n t e m e nte de p roposição das partes, o j u iz, de ofício, dete rm i n e a p rodução d e dete rm i n ada p rova, p o r co n s i d e rá-la necessária, útil e cabível (ad m issíve l) - o tema será exa m i nado mais à frente. N esse caso, as fases de proposição e admissão são s u bstitu ídas - o u co m p l e m e n tadas - p o r um m o m e nto d e ordenação oficial das p rovas . Parte-se, então, para a fase de produção das p rovas . A p rodução d e dada p rova é o p roced i m e nto pelo q ual se c o n c retiza o m e i o de p rova: j u ntada do d o c u m e nto, rea l ização da pe rícia o u i n s peção j u d i cial, t o m ada d e depoi m e nto etc. A a u d i ê n c i a de i n strução e j u lgame nto é o m o m e nto p roced i m e ntal típico para a coleta das p rovas o rais. A p rova docu m ental, n o e n tanto, p rod uz-se, d e regra, com o ato postu lató rio i n icial. N o m ais, p roduzidas todas as p rovas, pode o j u iz, i n sati sfeito com o material p ro bató rio reco l h ido, converter o feito e m d i l igê n cia, de ofício, dete r m i nando a realização d e n ovas p rovas . Seria o u t ro m o m e nto possíve l de ordenação oficia l d e p rovas. 78

T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O B A TÓ R I O

Por fi m , a va loração d a s provas p roduzi das s e rá feita n a deci são, q u a n d o o ó rgão j u lgad o r d e m o n st rará q u e papel teve a p rova n a fo rm ação d o s e u co nve n ­ c i m e nto.

1 2. NATUREZA J U RÍDICA DAS N ORMAS SOBRE PROVA

A gra n d e variedade de teorias so b re a n atu reza da p rova é m u ito b e m exposta por H e r m e n egildo Rego; das teorias mais correntes ( m ateriali stas, p rocess ualistas e m i stas) àq u e las mais isoladas (q u e i n c l u e m a p rova n a teoria geral do d i reito o u a tomam co m o tertium 3enus, por exe m p l o)'07. I n te ressa aq u i analisar, b reve m e nte, aq u e las m ais difu n d i das: a m ate rialista e a p rocess ualista. A visão processua lista é aq u e l a q u e conta com maior n ú m e ro d e ade ptos'08• E nxe rga as n o rmas s o b re p rova co m o n o rmas p rocessuais basicam e nte p o r se des­ ti n arem à fo rm ação d a convi cção d o j u iz. E m b o ra aceitem que possa s e r u sada fo ra do p rocesso para fi n s particulares e para docu m e ntar e dar certeza aos d i reitos e seu gozo, a p rova só ass u m i ria real rel evância no p rocesso. C h ega-se a dizer q u e "a util idade das p rovas fo ra do p ro ­ cesso é d a d a apenas p o r u m cál c u l o antecipado ( u m a dedução) do e m p rego delas n u m futu ro possíve l e ass i m da p res u m ida eficácia q u e se possa e s p e ra r delas; é p o rtanto u m a u t i l i dade d e fato, n ão j u ríd ica"'09• Aq u eles q u e adotam essa visão p rocess ualista só c o n s i d e ram m aterial, na m e ­ l h o r d a s h i póteses, n o r m a q u e t rate da fo rma d e d a d o ato j u ríd i co, da fo rmalidade

1 07 . REGO, Hermenegildo d e Souza. N atu reza d a s n ormas sobre p rova. São Pau lo: Revista d o s Tri bu nais, 1 985, p. 1 1 . Sobre a q uestão, com p rofu n d idade, MARI N O N I , Luiz G u i l herme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civi l. V. 5. T. 1. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tri bu nais, 2005, p. 345-352; MELEN DO, Santiago Sentis. Existencia y delim itacion dei Derech o Pro bato rio. In: Estudios dei Derecho Procesal. T. I. Buenos Aires: EJ EA, 1 967, p. 588 ss. 1 08. Confira-se lista de seguidores nas o b ras de GABBA, C. F. Teoria della Retroattività delle leggi. 2 ed. V. 4. To ri no: U n ione Ti pográfico Editrice, 1 889, p. 475; C H I OVEN DA, Giuseppe. La n atura processuale delle norme sulla p rova e I' efficacia della legge processuale nel tempo. I n : Saggi di D i ritto Processuale Civi le. V. I. M i lano: Dott. A. Gi uffre Editore, 1 993, p. 252; REGO, Hermenegildo de Souza. Natu reza das normas sobre p rova. São Paulo: Revista dos Tri b u nais, 1 985, p. 34 e 35. São colocados como algu ns dos princi pais adeptos, C H I OVEN DA, Giuseppe. La natu ra p rocessuale delle norme sulla p rova e I' efficacia della legge p rocessuale nel tempo. I n : Saggi di Di ritto Preces· suale Civile. V. I . M i lano: Dott. A. Gi uffre Editore, 1 993, p . 242 e 243; LIEBMAN, En rico Tullio. Manuale di Di ritto Processuale. 3 . ed. V. 1 1 . M i lano: Dott. A. Giuffre, 1 974, p. 71 ·74; LIEBMAN, E n rico Tullio. Questi o n i vecc h i e e n u ove in tema d i q u alificazione delle norme sulle p rova. Rivista di Di ritto Processuale, Cedam, v. 24, 1 969, p . 355; LIEB· MAN, E n rico Tullio. Norme Processuali nel Codice Civile. Rivista di Di ritto Processuale, v. 3, parte 1, 1 948, p . 1 54, 1 63 e 1 64; ROCCO, Ugo. Teoria General dei Proceso Civi l. Trad u ção de Felipe de ] . Terra. México: Porruá, 1 959, p. 4 1 8; DI NAMARCO, Cândido Rangei. I n strumentalidade do p rocesso. São Pau l o : Malheiros, 2003, p . 225-228. 1 09. LIEBMAN, En rico Tu llio. N o r m e Processuali nel Codice Civile. Rivista di D i ritto Processuale, v. 3, parte 1, 1 948, p . 1 64 e 1 65; em sentido s e m e l hante, REGO, Hermenegildo de Souza. Natu reza das no rmas s o b re p rova. São Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 1 985, p . 1 1 0 e 1 26.

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n ecessária para que exi sta ou seja válido - ú n i co dado que seria i m po rtante fo ra do p rocess0 1 10• São casos e m q u e a p rova do ato deve ocorrer de dete r m i n ada fo rma (ex . : escrit u ra p ú b l i ca), s o b pena d e n ão s e r c o n s i d e rado p rovado. Há q u e m q u esti o n e o caráter p ro bató rio da regra, pois a fo rma i ntegra o p ró­ prio ato j u ríd ico, sendo i n d i s p e n sáve l seu aperfeiçoa m e nto' , _ Deve-se c o n s i d e rar, contudo, q u e, ao lado di sso, a autê ntica fi n a l i dade da fo rma é docu m e ntar o ato e co nferi r certeza à vontade q u e e l e re p resenta, visan do, p reci puame nte, a s u a p rova. Ass i m , toda forma es pecial visa i n egave l m e nte à p rova do ato . É bem por isso q u e os arts . 2 1 2 a 2 3 2 do Código Civi l disci p l i n a m lado a lado a fo rma e a p rova do ato j u ríd ico 1 1 2 • Essa l i n h a process u a l i sta acabou sendo adotada n o CPC- 1 97 3 p o r Alfredo B u ­ zai d, q u e i n co rporo u toda a disci p l i n a d a m atéria de p rova. O CPC- 1 97 3 manteve a regê n cia do d i reito p ro bató ri o , 3, ass i m como o fez o CPC-20 1 5, até p o rq u e e ra e a i n d a é a visão p rocess ualista a p redo m i n ante. Mas isso não i m pe d i u q u e o Código Civi l contivesse i n ú m e ros artigos so b re o d i reito p ro bató ri01 14• Na ótica da teoria ma teria lista, as normas s o b re p rova são s u bstan ciais, tendo e m vista disci p l i n arem a relação j u rídica s u bstancial s u bjace nte. Exatam e nte p o r se d i rigirem à fo rmação do conve n c i m e nto do j u iz (ou d o p ró p rio j u ri s d i c i o n ado) em torno dessa ce rteza, são p o r e l e a p l i cadas, co m o c ritério d e j u lgam ento, ass i m como as n o rm as q u e rege m a re lação s u b stancial deduzida e m j uízo, 5- 1 16•

1 1 0. LIEBMAN, En rico Tu llio. Man uale di D i ritto Processuale. 3 - ed. V. 1 1 . M i lano: Dott. A . G i u ffre, 1 974, p. 7 1 e 7 2 ; ECHAN D ÍA, Hernando Devis. Teoria G e n e ral de la Prueba j u d icial. T. I . 5 ed. B u e n o s Aires: Zavalia E d . 1 98 1 , p. 5 2 e 5 3 - Ass i m , ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Regras de p rova n o Código Civi l . Revista de Processo, São Paulo, n . 1 1 6, 2004, p . 1 1 ; REGO, H e r m e n egildo de Souza. Natu reza das n o rmas s o b re p rova. São Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 1 985, p. 1 06. 1 1 1 . REGO, H e r m e n egildo de Souza. N atu reza das normas s o b re p rova. São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 1 985, p. 38 e 1 06. 1 1 2. M ELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato j u rídico. Plano de Val idade. 6 ed. São Pau lo: Saraiva, 2004, p. 42. 1 1 3 . Com mais detal hes, i n c l usive h i stóricos, ARAGÃO, Egos D i rceu M o n i z de. Regras de p rova n o Código Civi l . Re­ vista de P rocesso, São Paulo, 2004, n . 1 1 6, p. 14 e 1 5, 1 1 4. Na Itália e em Portugal a p rova é disci p l i n ada no Código Civi l . O Código Civi l Português disci p l i n a a p rova nos arts. 341 ss., perpassan do por temas como o ônus de p rova, as convenções s o b re p rova, a confi ssão, a p rova docu m e ntal etc. No Código Civil Italiano, são e n co ntrados dive rsos dis positivos sobre o tema a parti r do art. 2697 ss. - cuidando do ô n u s de p rova, da confissão, da p rova docume ntal, da p rova teste m u n hal etc. 1 1 5 . Expõe o arg u m e nto, REGO, H e r m e negildo de Souza. N atu reza das normas sobre p rova. São Pau l o : Revista dos Tri bu nais, 1 985, p. 1 8 e 1 9. 1 1 6. o rol de adeptos da teoria é a m p l o e m e rece ser conferido em o b ra do também mate rialista, q u e destaca a grande adesão de franceses, GABBA, c. F. Teoria dei la Retroattività d e i t e leggi. 2 ed. V. 4- To ri n o : U n i o n e Ti pográ­ fico Editrice, 1 889, p. 474 ss. A lista é co m p l e m entada por REGO, Hermenegildo de Souza. Natu reza das n o rmas s o b re p rova. São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 1 985. p . 15 e 1 6. nota 3 2. Tam b é m são seg u i d o res dessa corrente. Salvatore Satta, Francesco Carnel utti, Amaral Santos, João Monteiro, João M e n des J u n io r e Pontes M i randa. Colocações isoladas e si ntéticas de Pontes de M i randa perm item i n seri-lo n a co rrente materialista ( M I RAN DA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civi l . T. 1 1 . Rio de j a n e i ro: Forense, 1 947, p. 1 5 2 e 1 5 3; Cf, tam bém, M I RAN DA, Francisco Cavalcante Pontes de. Comentários ao Código de P rocesso Civi l . V. IV. R i o de j a n e i ro: Forense, 1 974, p . 2 1 3 e 2 2 5 ) . Na i nterp retação de Herme negildo Rego da afi rmação d e

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O BATÚ R I O

F u ncionam como critério de deci são para o ó rgão j u lgado r, q u e se d e b ruçará s o b re elas, a p l i can do-as como p ri m e i ro passo o u etapa do seu j u lga m e nto. Essa parece ser é a m e l h o r visão. A p rova nem se m p re se refe re a um p rocesso. A p rova pode ser p rovi denciada antes de ir a j u ízo, i n d e pe n denteme nte d e se p rete n d e r l evá- la o u n ão a j uízo (ex. : vi sto ria p révia de i m óvel a ser locado o u e m a i l exigido do c l i e nte pelo advogado declarando q u e re n u n cia ao d i reito d e recorrer). Ass i m , h á p rova: i) extra p rocess ual, que i n de p e n d e d e q ualq u e r p rocesso (ex . : vi sto ria do i m óvel locado); i i) p ré-co n stituída, p rod uzida para ser levada a u m p ro­ cesso (ex . : os i n st ru m e n tos); ou iii) p rocess ual, p roduzida n o p rocesso e, m u itas vezes, tam b é m para o p rocesso (ex . : p ro d ução anteci pada d e p rova teste m u n hal o u a p e rícia j ud i cial). N e m se m p re a p rova é feita visan do i nterferi r no conve n c i m e n to d e um j u iz. Ad m ite-se que a p rova se faça com o s i m ples o bj etivo d e fo rmar o conve n c i m e nto do j u risd i c i o n ado s o b re o fato p robando e a certeza d o d i reito mate rial q u e se i m a­ gi n a dele decorrer, de modo q u e possa avaliar se é válido t ravar bata l h a j u d icial e m to rno d e l e o u não. A p rova é tema d e D i reito mate rial. D e um lado, por ofe rec e r i nfo rmações s o b re a base fática q u e j ustifica a certeza d e u m d i reito q u e com põe o o bj eto d e deci são; d e outro, por ser o próprio d i reito m aterial q u e i ntegra o m é rito da demanda de anteci pação da p rova (co m o um d i reito autô n o m o à p rova) . Sem p re atu a co m o critério d e j u l gar. O j u iz j u lga o valor e admissibilidade da p rova para certificar um d i reito, ass i m como o j u i z pode j u lgar, certificar e real izar o p ró p rio direito ma terial à p rova ( m é rito). Ass i m , d i reta ou i n d i retamente, a p rova é te m a q u e se coloca como o bjeto de decisão e m j uízo. I sso fica a i n d a mais pate nte q ua n d o se t rata do ônus de prova "7 q u e, por defi­ n i ção, é uma regra de j u lgame nto, que po rta um c ritério d e deci d i r o d i reito m aterial e m j ogo para as causas e m que n ão h aja sufici ê n cia p ro bató ria. As únicas normas que se podem dizer processuais, p o r defi n i re m c ritério d e p roceder, são aq u e las q u e se refe re m a o procedimento d e p rodução da p rova e m

Pontes de M i randa é possível extra i r-se q u e : ( . . . ) se a p rova do b e m q ue s e reclama n o p rocesso é ligada à norma q u e assegura tal bem, parece evidente q ue a norma s o b re p rova é da mesma natu reza q u e a n o r m a q u e assegu ra os bens" ( REGO, H e r m e n e g i l d o de Souza. N atu reza das normas sobre prova. S ã o Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 1 985, p. 26). 1 1 7 . Cf. sobre a discussão em torno da natu reza das n o rmas sobre ô n u s de p rova, M EL E N DO, Santi ago Sentis. Exis­ tencia y d e l i m itacion dei Derecho Probatorio. I n : Estudios dei Derecho Procesal. T. I. Buenos Aires: EJ EA, 1 967, p . 592 5 5 . "

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E O L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

j uÍZ01 18 e ao poder j udicial de distribuição dinâmica e casuística do ô n us de p rova no cu rso do p roced i m e nt01 19• Fora isso, e já a tít u l o de arre m ate, não pode passar desperce b i d o o fato de que o CPC- 1 97 3 i n ovo u ao falar d e ô n us de p rova, e o Código Civi l ao n ão abo rdá- lo, considera n d o que este é tema trad i c i o n a l m e n te regrado p o r legislação m aterial"0• O CPC-20 1 5 manteve-se n essa l i n h a p rocess ualista, tam bé m i n corporando a disci p l i n a do ô n u s p ro bató rio. 1 3. NORMAS ESTRUTU RANTES DO D I R EITO PROBATÓRIO 1 3. 1 . Poderes instrutórios do juiz. Considerações sobre o garantismo processual

É i m p resci n dível analisar q ual o papel das partes e do j u iz na atividade p ro ba­ tória; q uais são os poderes at ri b uídos a cada um d esses s uj eitos p rocessuais. H i storica m e nte, a d o utri n a cogita dois m od e l o s d e o rga n i zação d o p rocesso: o modelo adversaria l e o modelo inquisitoria l. Co m o visto no v. 1 deste Curso, no capít u l o s o b re n o rmas p rocessuais fu n ­ d a m e ntais, o m o d e l o adversaria l ass u m e a fo r m a d e co m peti ção o u d i s p uta, de­ se nvolve n do-se c o m o u m confl ito e n t re d o i s adve rsários d i ante d e um ó rgão j u ­ ri s d i c i o n a l relativa m e nte passivo, c u j a p ri n c i pal f u n ção é a d e deci d i r1 21 • O m o d e l o inquisitoria l ( n ão adversaria l) o rgan i za-se c o m o u m a pesq u i sa ofi cial, s e n d o o ó rgão j u risdicional o g ra n d e p rotago n i sta do p rocesso. N o p ri m e i ro s i ste m a, a maior parte da ativi dade p rocessual é dese nvo lvida pelas partes; diz-se q u e aí p re p o n d e ra o princípio dispositivo. No seg u n do, cabe ao ó rgão j u d icial esse p rotago n i s m o1 22, p revalece n d o o c h a m ado princípio inquisitivo"3•

1 1 8. Ass i m , AMARAL SANTOS, M oacyr. Prova j u diciária no Civi l e Comercial. V. I . São Pau lo: Max Li m o n ad, s/a, p. 46 e 47; ALM E I D A J U N IOR, J oão Mendes de. D i reito J udiciário Bras i l e i ro . 5' e d . Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1 960, p . 2 1 0; M O N T E I RO, João. Programa do C u rso de Processo Civi l . V. 1 1 . s• ed. São Paulo: Thypogra p h i a Acade m i ca, 1 936, p . 340; CAR N E LUTTI, Francesco. lnstituciones de/ Proceso Civil. Tradução de Santiago Santis M e l e n d o . V. I . Buenos Ai res, EJ EA, 1 973, p . 258. 1 1 9. Process ual é tam bém a n o r m a q u e estabelece o modo de p roceder do j u i z ao estabelecer essa n ova regra s u b· sid iária de j u lgamento em concreto (distri b u i n do-a d i namicamente), mais es pecificamente aquela q u e defi n e o m o m ento e m q u e a distri b u ição deve ocorrer dentro do p rocesso, a poss i b i l idade de se fazê-lo de ofício, a n ecessidade de ouvir p reviamente a o utra parte, o cabim ento de recu rso contra a decisão etc. 1 20. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Regras de p rova no Código Civi l . Revista de Processo, São Pau lo, n. 1 1 6, 2004, p . 1 2. 1 2 1 . J O LOWI CZ, ]. A. "Adve rsarial an i n q u isitorial a p p roaches to civil litigati o n " . On civil procedure. Cam b ridge: Cam­ b ridge U n iversity Press, 2000, p . 1 77 . 1 22 . DAMAS KA, M i rjan R. The faces of justice and State Authority, c i t . , p . 3 . . 1 23 . Princípio, aqui, é t e r m o util izado n ã o n o sentido de "espécie n o r m ativa", m as, s i m , de "fu ndam ento", "orien· tação preponderante" etc. Ass i m , q u an d o o legislador atri b u i às partes as princi pais tarefas relacion adas à condução e i n strução do p rocesso, diz-se q u e se está res peitando o d e n o m i n ado princípio dispositivo; tanto mais poderes forem atri b u ídos ao magistrado, mais cond izente com o princípio inquisitivo o p rocesso será.

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O B ATÓ R I O

Como se v ê , a d i coto m i a princípio inquisitivo-princípio dispositivo está i n ­ t i m a m e nte relacionada à atri b u i ção de poderes a o j ui z : se m p re q ue o legislad o r atri b u i r u m p o d e r a o m agistrado, i n d e p e n dente m e nte da vontade das partes, vê-se m a n ifestação d e " i n q u i sitividade"; se m p re q u e se d eixe ao alve d rio dos litigantes a o pção, aparece a "dis positividade". Do mesmo m odo, a d i st ri b u i ção das fu n ções p ro bató rias entre as partes e o j u iz costu m a tomar por base essa m e s m a co m p reen são dos m odelos d e o rgan iza­ ção do p rocesso. H á, ass i m , dois modelos: a) os sistemas i n fo r m ados pelo p ri n cípio d i s positivo, e m q ue cabe às partes a i n iciativa p ro batória, com a coleta e a p res e n ­ tação d a s p rovas de s u as próprias alegações - q ue é trad i c i o n a l nos países anglo­ -saxô n i cos (common law), o adversarial system; b) e os siste m as i nfo rmados pelo p r i n cípio i n q u i s itivo, e m que são atri b u ídos m a i o res poderes ao j u i z, cabe n d o- l h e u m a postu ra mais ativa n a atividade d e i n strução, q u e deve contar c o m a i n iciativa ofi cial - q u e é característico dos países da E u ro p a Conti n e ntal e da A m é rica Lati na (civil law), o inquisitorial system . 1 24 Perceba-se q u e l i m itar a at uação p robató ria do Estado-j u iz, deixando aos litigantes (e s e u s advogados) a tarefa de re u n i r toda a prova do q uanto alegado, n ão é uma o p ção estrita m e nte téc n ica dos o rd e n a­ m e ntos anglo-saxô n i cos e seu adversarial system . É, n itidam e n te, u m a o p ção político-ideológica decorre nte da p revalê n ci a de um ide­ ária l i beral e i n d iv i d u alista. O p rocesso seria eq u i parado a u m d u elo, uma com petição desportiva e ntre as partes, q u e t ravariam u m em­ bate livre, "com a p rese n ça do Estado red uzida à de m e ro fiscal da observância de c e rtas ' regras do jogo ' " . "5 Entretanto, a legiti m idade deste modelo p ress u põ e a existê ncia de u m eq u i líbrio m ín i m o entre os adve rsári os (litigantes), que devem confrontar-se com paridade de armas, o que n e m s e m p re ocorre. Não raro, enfrentam-se i n d ivíd uos co m capacidade eco n ô m ica e po­ s i ção social tota l m e nte d i sti ntas, pod e n d o a parte mais fo rte contar

1 24. A p ropós ito, dentre outros, M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. "Correntes e contracorrentes n o processo c i v i l c o n ­ tem porâneo". Temas d e Direito Processua l - n o n a série. S ã o Pau l o : Saraiva, 2007, p . 56 e 5 7 . N e s s e contexto, M i c h e l e Taruffo faz severas críticas à ter m i n ologia trad i c i o n a l m e nte utilizada. Para o autor italiano o termo " i n q u isitivo" é e q u ivocado, senão i n út i l . I nvoca o es pírito da Santa I n q uisição e m cujos p rocessos a parte não ti n h a poder de defesa diante do tri b u n a l o n i potente. O termo é i n ad e q u ado (am bíguo/d uvidoso), diz, pois não há e n u nca h ouve n e n h u m ordename nto cujo p rocesso civi l fosse verdadei ramente i n q u i s itivo - isto é, inteirame nte cond uzido pelo j u i z e com partes tota l m ente destituídas de d i reitos e garantias. Ass i m , sem des­ considerar a validade da contraposição entre processo adversaria l e processo inquisitorial, para a com paração de famílias j u rídicas, propõe q u e se aban d o n e o termo " i n q u isitivo" o u " i n q uisitorial" n o p rocesso civil, para l i m itar-se a falar de modelos mistos, em q u e convivem h a r m o n i camente a i n i ciativa pro bató ria oficial e das partes ("Poderes P ro bató rios de las partes y dei j u ez em E u ropa". Revista Ibero-americana de direito proces­ sual. Buenos Aires: Ano IV, n. 1 0, 2007, p. 306). 1 25 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Correntes e contracorrentes no p rocesso civi l contem porâneo", Temas de Direi­ to Processua l - nona série, cit., p. 65-67. S u ge re-se conferir, s o b re o tema, A M E N D O E I RA J R., S i d n e i . Poderes do juiz e Tutela jurisdicional. São Pau l o : Atlas, 2006, p. 54 ss.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

com advogado mais efi c i e n te e habil idoso n a c o n d u ção da atividade p robatória, por exe m p l o . E, d iante da i n é rcia i n stitucional izada d o j u lgad o r, o res u ltado da p rova p o d e restar desvi rtuado. Talvez em razão d i sso, "(... ) j u stam ente lá se vêm m a n ifestando s i ­ nais - m a i s oste n s ivos n a I n glate rra e n o s Estad os U n idos - d e u m deslocamento da ê n fase de h ábito n o papel dos litigantes, o u de s e u s advogados, para o ó rgão j u d icial. A o m e s m o te m po, paradoxa l m e nte, países da E u ro p a conti n e n tal dão a i m p ressão de deixar-se tentar pela ideia de um movi m e nto em sentido o posto " . É o q ue Barbosa M o rei ra c h a m a d e "jogo de correntes e contraco rre ntes", ide ntifi­ cando, aí, s i n to m as de conve rgê n c i a das d u as famílias tradicionais do di reito p rocessual - civil law e common law. E, q u e m sabe, um d i a, "o p rocesso de civil law e o p rocesso de common law ve n h am a caracte rizar-se mais p o r aq u i l o e m que se asse m e l h a m do que p o r aq u i l o em q u e se contrasta m " . 1 26·127 Seria u m típico m ovi m e n to d ialético, e m q u e adversarial e inquisi­ torial systems partem de con cepções opostas, situadas em po ntos extrem os, deslocando-se, gradativa m e n te, para um ponto cent ral, de convergê n cia, de fo rma a estabelecer u m eq u i líbrio maior entre os poderes das partes e do j u iz.

Toda a discussão s o b re a existê n cia e a extensão dos poderes i n strutórios do j u iz no ordenamento j u rídico b ras i l e i ro se m p re gi rou e m torno desses modelos d e o rganização do p rocesso.

1 26. M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. "Correntes e contraco rrentes no p rocesso civil conte m p o râneo", Temas d e Direi· to Processual - nona série, cit., p. 66 e 67. Mas não apenas no campo p ro bató rio observa-se a aproximação das referidas famíl i as j u rídicas. M a u ro Cappelletti identifica q ue, nos últimos decên i os, am bas convergiram, cada vez mais, para a i ntensificação da criatividade j u dicial - e m graus e n atu rezas bem semel hantes. E con c l u i q u e o fen ô m e n o "é análogo, senão idêntico, n a s d u as grandes famílias". Verifica, ain da, a i n stituição de tri b u nais constitucionais - q u e se asse m e l ham às Cortes Su premas do common law - em ordename ntos ti picamente de civil law, como Á ustria, Aleman h a, Itáli a, Espan ha e Fran ça, desde meados do século XX, d i m i n u i ndo-se ainda mais as diferenças entre elas (CAP PE LLETTI, M a u ro. juízes Lesisladores. Porto Alegre: Sérgio Anto n i o Fabris Editor, 1 993, p. 1 2 3 - 1 28). 1 27 . N a I n g l aterra, por exe m plo, a tradição sem p re foi no sentido de que o j u iz n u nca dispusesse de p rovas por sua i n iciativa. E m 1 998, porém, ocorreu uma transformação radical n o siste m a i n glês, para atri b u i r ao j u iz extensos poderes de d i reção do p rocesso, mas, no âm bito p ro batório, as m u d a n ças não foram tão extremas. Não h á n e n h u m a norma q u e perm ita a coleta de p rova de ofício. Mas existem outras q u e permitem q u e o j u lgador dete r m i n e q uais são os fatos probandos, o meio de p rova adeq u ado, o modo como deve ser produzido em j u ízo, n o m e i e experto para colaborar n o esclarecimento dos fatos, dentre outros. Com isso, o j u i z i n glês passa a ter dive rsos pode res p robatórios, que o aproxi mam da figu ra do j u i z i n q u isidor dos sistemas cont i n e ntais (TARU FFO, M i c h e l e . "Poderes Pro batórios de las partes y del juez em E u ropa", cit., p . 321 e 322). Nos Estados U n idos da Amé rica, tam bém se observa esse movime nto de extensão dos poderes p ro batórios do j u iz, valendo reco rdar q u e pode o j u iz, de ofício, dete r m i n a r a produção de p rova teste m u n hal não req uerida pelas partes, bem como i nterrogar teste m u n h as trazidas pelas partes o u de ofício, o u determinar a real ização de consu ltas técn icas, n o m eando o experto (TARUFFO, M i c h e l e . "Poderes Probatórios de las partes y del juez em E u ropa", cit., p . 3 1 9 e 3 20).

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T E O R I A G E R A L OA P R OVA E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O BATÚ R I O

Apesar da con statação e pisódica d e algu m as resistê n ciasns, pode-se d izer q u e o n osso ordename nto, p o r meio do art. 370 do C PC, confe r i u a o Estado-j u i z a m p los poderes i n strutórios'29, q ualq u e r que seja a n atu reza da relação j u rídica d e batida n o p rocesso, segu i n d o o ru m o o b s e rvado nos países lati n o - a m e ricanos, d e adoção do inquisitorial system . Trata-se d e o pção po lítica com raízes h i stóricas antigas. ] osé Ro b e rto dos San­ tos Bedaq ue, por exe m plo, lem b ra que Manoel A u re l i a n o G u s mão, e m 1 922, ao t ratar da poss i b i l idade de p ro d u ção p ro bató ria p o r i n i ciativa do ó rgão j u risdicional, afi rmava que "o j uiz, ó rgão actuante do di reito não póde se r u m a p u ra m ach i n a, u m a figu ra i n e rte e sem i n iciativa próp ria, n a marcha e andamento dos p rocessos, só agi ndo por p rovocação, req u e ri m e nto o u i n sistência das partes" . ' 30

1 28. D ifícil encontrar doutrinador ou j u lgado q u e su prima qualquer i n iciativa pro batória do juiz no d i reito brasi lei­ ro. Mas existem aq ueles q ue, malgrado admitam sua atuação oficiosa, i m põe m - l h e m u itos l i m ites. O juiz do p rocesso civil, q uando diante de d i reitos disponíveis, não poderia ass u m i r post u ra de "J uiz I n strutor", dizem, ordenando produção de p rovas de ofício. Defendem q u e a atividade i n strutória do j u iz, quando admissíve l - como nas ações q u e versam sobre interesses p ú blicos ou coletivos, o u naquelas e m q u e há severa desproporção entre as possibil idades econôm i cas e sócio-culturais das partes -, deve ser com plementar à das partes - u m a vez req uerida a prova pela parte, o j u iz só poderia complementá-la. Dentre eles, com variações, confira-se LOPES, João Baptista de. A prova no direito processual civil. 3' ed. São Paulo: Revista dos Tri bunais, 2007, p. 75 ss.; N E RY ) R., Nelson N e ry; N ERY, Rosa Maria Andrade. Códi3o de Processo Civil Comentado. 7' ed. São Paulo: Revista dos Tri bu nais, 2003, p. 530 e 5 3 1 ; DI NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil. V. 3 . São Pau lo: Malheiros, 2003, p. 5 1 segs. DO RIA, Rogério Dotti. "O direito à p rova e a busca da verdade m aterial" I n : Daniel Amorim Ass u m pção Neves (coord .). Provas: Aspectos atuais do direito probatório. Rio de janeiro: Método, 2009, p. 324· 326. N o contexto j u ri s p rudencial, podemos citar algu n s j u lgados, n este sentido, do S u p e rior Tri b u n a l d e j u stiça: no Recu rso Especial n . 6293 1 2/ D F, Recu rso Especial n . 1 32.065/PR, Recu rso Especial n . 8456 1 /SP e Recu rso Especial n . 1 7 1 .429/RJ . Tam bém assi m, j u l gado da Ape lação Cível n . 7001 3 5 1 1 548, e da Apelação Cível n . 7000581 o296, am bos da Nona Câmara Cível, Tri b u n al de j u stiça do RS. Digno de transcrição, porquanto revele m u ito bem a eventual adoção de postu ras deste viés na j u risprudência brasi leira, trecho da eme nta do Recu rso Especial n . 1 92681 /PR, de relataria d o M i n istro Sálvio de Figueiredo Teixeira: "Te m o j u l gador i n iciativa p robatória q uando p resentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exe m plo, q uando se esteja diante de causa que te n h a por o bjeto d i reito i n d i s ponível (ações de estado), o u q uando, em face das p rovas p rod uzidas, se e n contre e m estado de perplexidade ou, ain da, q uando h aja sign ificativa d e s p roporção eco n ô m ica o u sócio- c u l t u ral entre as partes. (... ) IV - N o cam po p ro bató rio, a grande evolução j u rídica e m nosso século conti n u a sendo, e m termos p rocessuais, a b u sca da verdade real . V - Diante do cada vez maior sentido p u b licista que se tem atribuído ao p rocesso conte m po râneo, o juiz deixou de ser m e ro espectad or i n e rte da batal h a j u d icial, passando a ass u m i r posição ativa, q u e l h e perm ite, d e ntre outras p rerrogativas, dete rmi n ar a produção de p rovas, desde q u e o faça com i m parcialidade e resguardando o p r i n cí­ pio do contraditório. VI - N a fase atual da evo l u ção d o D i reito de Família, não se j u stifica desprezar a produção da p rova genética pelo DNA, q u e a ciência tem p roclamado idônea e eficaz". Existem, ain da, j u lgados e m q u e se recon h ece q u e o j u i z t e m poderes i n strutórios, m a s q u e o nosso si ste ma n ã o l h e i m põe q u a l q u e r dever de investigação probató ria - até porq ue o ô n u s de p rovar é das partes (assim, aresto no Recu rso Especial n . 4 7 1 857/ ES, cujo relator foi o Min. H u m berto Gomes de Barros). É o que defende, por exem plo, Eduardo Cam bi. Para o autor o juiz seria m u n ido de poder pro batório, q u e não corresponde a q ualquer dever. Sua atuação p robatória serve, tão some nte, para com plementar a atividade das partes, a q uem com petiria, de fato, exercê-la (CAMBI, Ed uardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância . São Paulo: RT, 2006, p. 2 1 ) . 1 29. Nos tri b u n ais, n ão são raros os j u lgados nesse sentido, tais c o m o alguns dados n o Su perior Tri b u n a l de J u s­ tiça: no Recu rso Especial n. 6 5 1 294/GO, no Agravo Regi m ental no Recu rsal Especial n. 738576 / D F, no Recu rso Es pecial n. 964649/RS. 1 30. BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutórios do juiz. 3 ed. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 75-76.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Antes mesmo d i sso, e m 1 9 1 6, comentando o Código d e P rocesso do Estad o da Bah ia, E d u a rdo Espínola j á afi rmava q u e " o j u iz, q u e não é , n a p rocessualística mode rna, u m s i m ples autô m a­ to, d i rige todo o p rocesso i nt e l l igente m e n te, como u m h o m e m q u e vive n o meio social e m q u e a q u estão s e agita, exige, não somente d o q u eixoso, c o m o tam bem do q u eixado e até de tercei ros, o s e l e m e n ­ t o s p ro bato rios q u e, de accordo com a discu ssão e com a s p rovas já fo rnecidas, lhe pareçam n e cessarios à decisão da causa. Os clássicos p ri n c i p i as - o j u iz deve j u lgar pelo a l legado e p rovado - e - com pete p rovar àq u e l l e q u e al lega - já foram banidos da rece nte d o utri n a e i ntei ramente d e s p rezados pelos Códigos mais modernos" . ' 3 '

Atual m e nte, porém, o ass u nto tem m e recido u m n ovo o l har'l2• A valo rização do modelo inquisitorial term i n o u por i nflar exage radame nte a fu n ção do j u i z no p rocesso . As partes e a auto n o m ia p rivada tiveram seus papéis d i m i n uídos - e m algu n s casos, a n i q u i lados m e s m o -, a b ri n d o marge m a uma espé­ cie de p rotago n i s m o j u dicial. Convém l e m b rar, como se d i sse no v. 1 d este Curso, q u e o p ri n cípio de res peito ao exe rcício do poder de autorregrame nto da vontade n o p rocesso é um p i l a r do d i reito p rocess ual civi l b ras i l e i ro . Nesse contexto, s u rgiu u m a doutrina d e n o m i nada de garan tismo processual, q u e tem por o bjetivo proteger o cidadão dos abusos do Estado - caracte rizados, no caso, pelo a u m ento dos poderes do j u iz. Esse pensamento fun da-se na doutri na do filósofo italiano Luigi Ferraj o l i ' 33, q u e esboçou u m a teoria do garantis m o para o Di reito. Há ardorosos defensores desta conce pção, destacando-se j uan Mo ntero Aroca (Espa­ n h a), Luis Correia de Mendonça (Portugal), Franco Ci p rian i (ltália)'34 e H ugo Cavero ( Pe ru)'35• o garantis m o já foi d e n o m i nado no B ras i l de "neop rivatismo p rocessual" ' 36•

1 3 1 . ESP Í N O LA, Eduardo. Códi!JO do processo do Estado da Bahia annotado. Salvador: Ro m ualdo dos Santos Livrei ro Editor, 1 9 1 6, v. 1, p. 4 1 2-41 3 . 1 32 . B e m percebeu o ponto Robson Re nault God i n h o : " O s poderes i n strutórios do j u iz, portanto, ass u m e m peculiar i m portância no de bate cultural do processo atual, com nítidas postu ras ideológicas q u e não raro o b n u b i lam o ente n d i m ento, com d i s c u rsos m a n i q u eístas que não contri b u e m para a co m p reensão do tema. Trata-se, na verdade, como já a n u n ciado, de discussão q u e d o m i n o u boa parte do século passado, mas, i n egave l mente, é renovada com to rça n ova a part i r da própria mod ifi cação sócio-cultural q ue, fo rçosamente, afeta o modelo de p rocesso compatível com o Estado Constitucional" (GO D I N H O, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes i n strutórios do j u iz: o p rocesso não cabe do " Leito de Procusto". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 201 4, n . 2 3 5 . p . 86-87 ). 1 33 . FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão - teoria !Jera l d o !Jaran tismo penal. Fauzi C h o u k r (trad .). São Pau lo: RT, 2002, p . 683-]66. 1 34. Sobre essa conce pção, a m p l a m e nte, c o n s u ltar a coletânea AROCA, ] uan M . (org.). Proceso e ideolo!JÍa. Vale n cia: Tirantloblanch, 2006. 1 3 5 . CAVERO, H ugo. " E I garantis model proteso r ]ames Goldsch m idt: vigencia de u m pensamiento viejo y bueno, o vigência dei pensamiento de um viejo b u e n o " . Revista Peruana de Decrecho Procesa/. Lima: Co m m u n itas, 2009, n. 1 4, p . 1 8-20. 1 36. M O R E I RA, ]osé Carlos Barbosa. "O neo p rivatismo no p rocesso civi l " . Leituras complemen tares de Processo civil. 7 ed. Salvador: Editora J u s Podivm, 2009, p. 309-320.

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T E O R I A G E R A L OA P R OVA E PA R T E G E R A L

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D I R E I TO P R O B ATÓ R I O

Segu n d o Adolfo Alvarado Vel l oso, "o 3aran tismo processual n ã o to­ l e ra te rgiversação da n o r m a f u n da m e n tal; ao contrário, conte n ta-se m o d estamente q u e os j u ízes - mais u m a vez: co m p ro m etidos ape­ n as com a Lei - declare m a certeza das relações jurídicas conflitivas através da o utorga do d i reito de defesa a todos os i nteressados, resguardando a igu aldade p rocessual com u m a clara i m parcialidade funcional para, ass i m , fazer p l e n ame nte efetiva a tutela legal de to­ dos os d i reitos" m .

E m paral e l o , ve m - s e co n s o l i d a n d o o e n te n d i m e nto d e q u e, ao lado dos d o i s m od e l os j á c o n sagrad os d e est rutu ração d o p rocesso - o a dversaria l e o inqui­ sitorial , existe u m tercei ro m o d e l o - o coopera tivo baseado n o p r i n cípio d a coope ração, q u e, co m o vi sto n o v. 1 deste Curso, caracte riza-se p e l o red i m e n si o ­ n a m e nto d o p ri n cí p i o d o contrad itório, com a i n c l u são d o ó rgão j u ri s d i c i o nal n o ro l dos s ujeitos d o d i álogo p rocess u a l , e n ã o m ai s c o m o u m m e ro e s p e ctad o r do duelo das partes ' 38• O c o n t raditório é revalorizado c o m o i n st r u m ento i n d i s p e n sáve l ao a p ri m o ra m e nto da deci são j u d i cial, e não ape n as co m o u m a reg ra fo r m a l q u e d eve ria s e r o b s e rvada para q u e a deci são fosse vál i da' 39• -

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A co n d u ção do p rocesso d eixa d e ser determ inada pela vontade das partes (marca do p rocesso l i b e ral d i s positivo). Tam bé m não se pode afi rmar q u e h á u m a co n d u ção i n q u i sitorial do p rocesso p e l o ó rgão j u ri s d i ci o n al, e m posi ção assimétrica em relação às partes. B usca-se u m a c o n d u ção coopera tiva do p rocesso, s e m des­ taq u e para q ualq u e r dos s uj eitos p rocessuais - o u com destaq u e para todos eles.

Esses p i l ares - garantis m o p rocess ual, valorização da auto n o m i a p rivada n o p rocesso e o modelo coope rativo d e estrutu ração do p rocesso - exigem u m a revis i ­ tação do tema re lativo a o s poderes i n strutórios do m agistrado'40•

1 37 . VELLOSO, Ado lfo Alvarado . "O garantismo p rocessual". Ativismo judicial e 3aran tismo processual. Fredie D i d i e r ] r., J o s é Renato N a l i n i, Glauco G u m e rato R a m o s e W i l s o n Levy (coord .). Salvad or: Ed itora j u s Podivm, 20 1 3, p . 29. 1 38. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. "Garantia do Contraditó rio". Garan tias Constitucionais d o Processo Civil. São Pau l o : RT, 1 999, p . 1 39-1 40. 1 39. S o b re esse papel do princípio do contraditório, n este contexto h i stórico, m u ito o p o rtuna a leitura de M ITI D I ERO, Daniel. Co laboração no processo civil, cit., p . 89-90. 1 40. N ote-se que deve ser objeto de preocupação o não uso dos poderes i n strutórios, o que pode ser revelador de outra face desse com plexo tema: "Outro ponto a ser registrado cons iste n a o m i ssão no exercício dos poderes i n strutórios do juiz e, com isso, a i nfluência n o resu ltado do j u lgamento, o ap rofu ndamento de desigualdades materiais e o descontrole d o arbítrio judicial. Com efeito, pode haver abuso n a ação e na o m issão, com a peculiar nota de q ue, em matéria de poderes i n strutórios, difici l mente poderá h aver controle das partes. A ausência de padrões decisórios, por exem p lo, q u e tanto ato rme ntam a construção de u m a teoria dos p rece­ dentes j u d iciais, também se faz p resente n esta temática, n a medida em que a i n iciativa i n strutória é enten d i ­ da ou exercida como ativi dade d i scricionária. A p reoc u p ação s o b re e s s a q u estão está m e n o s n o desi nteresse ge n é rico do juiz ace rca da i n stru ção da causa, ainda que h aja a m p l a autorização n o rmativa para que participe efetivamente da i n strução do p rocesso, do q u e n o não exe rcício desse poder casuisticamente. O u seja: a utilização eletiva e arbitrária da i n strução oficial pode configurar u m g rave problema, como se a i n i ciativa p ro batória fosse uma roleta p rocessual. [ ... ] Se está c o m p rovado que o método menos eficiente de se desco b r i r

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Com base nessas p re m i ssas, podemos d i sti n g u i r bas i came nte t rês formas de análise do a rt. 370 do CPC'4' : a) h á q u e m conti n u e afi rmando a existê ncia de a m p los poderes i n strutórios ao j u iz'42, com base n o art. 370 do C PC; b) há q u e m entenda que o d i s posto no a rt. 370 do CPC é i n co n stitucional'43; c) e h á quem adm ita essa i n i ciativa ofi cial, mas lhe i m po n h a l i m ites.

a verdade dos fatos discutidos n o p rocesso está na o uto rga excl usiva às partes da atividade i n strutória, n ão menos co rreto é afi rmar q u e o descontrole dos poderes p ro bató rios do j u i z é claramente u m a ofensa ao devido p rocesso legal" (GODI N H O, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes i n strutórios do j u iz: o p rocesso não cabe d o " Leito de Procusto", cit., p. 1 07 - 1 08 e 1 1 3). 1 4 1 . O panorama o ra apresentado pode ser i l u strado a partir desta i l u stração: " U m exe m p l o s i n gelo, mas do q ual decorrem algumas reflexões relacionadas ao tema: u m acidente auto m o b i lístico envolve n d o três carros, cada qual com um condutor, no cruzamento sem sinalização de deter m i n ada comarca, que conta com juízo ú n ico. Todas as partes são capazes e os d i reitos p l eiteados são d i s p o n íveis ( p l e iteiam-se apenas i n d e n izações em virtude d e danos materiais e leões corporais). Aj uíza-se ação contra u m condutor, não se arrolam teste m u n has e apenas fotografias são anexadas aos autos e as partes p restam os res pectivos depoimentos. Consta n o bo­ letim de registro de acidente de trânsito a i d e ntificação de u m comerciante que estava p róxi m o ao local, além da identificação dos policiais q u e realizaram a ocorrê n cia. o j u iz, apenas com os e l e m e ntos dos autos e com as regras de distri buição do ônus da p rova, j u lga i m p rocedentes os pedidos. Alguns meses de pois, o outro e nvolvido aj uíza ação semel hante contra o mesmo réu daq u e l e p r i m e i ro p rocesso, com as m e s m as circ u n stân­ cias fáticas e os mesmos e l e m e ntos de convicção. Dessa vez, o mesmo juiz resolve ouvir como 'teste m u n has d o j uízo' os pol iciais e o comerciante e tam bém determ i n a a real ização de i n s p eção no local do evento, além de determ i n a r expedição d e ofíci o á secretaria m u nici pal competente para que i nforme s o b re detalhes viários daq uele trecho. Com as p rovas p roduzidas, j u lga os pedidos p rocedentes. Se a i n iciativa p ro bató ria oficial for considerada uma fac u ldade, o descontrole do critério j u d i cial é absoluto e o arbítrio será coon estado; se for considerado u m dever, o u poder-dever, o p rocesso se tornará cada vez mais i n q u isitivo e a o b rigatoriedade da i n stru ção oficial e n s ejará problemas outros; se se e l i m i nar a i n stru ção oficial, será pad ro n i zada a o m i ssão, mas os valo res que fundamentam a partici pação do juiz serão sacrificados; se se l i m itar a atividade i n strutória j u dicial em algu n s casos, como some nte em d i reitos i n d i spo níveis, haverá a adm issão que a d i s p o n i b i l idade e n seja a i n d ifere n ça n o resu ltado do p rocesso, sem contar a dificu ldade i ntrínseca de se defi n i r o q ue deve ser considerado i n d i s ponível, o q u e poderia ser sanado com a i n d i cação taxativa d e dete r m i nadas h i póteses. Es­ sas são algumas i n q u i etações que podem ser extraídas desse i n stigante tema, revelando como o m a n i q u eísmo é prej u d i cial a u m a discu ssão a m p l a, e q u e p recisam ser debatidas e refletidas" (GO D I N H O, Robson Renault. Reflexões sobre os poderes instru tórios do juiz: o processo não cabe do "Leito de Procusto", cit., p . 1 09). 1 42 . Por exe m p l o : BEDAQ U E, josé Ro berto dos Santos. "Juiz, p rocesso e j u stiça". Ativismo judicial e 8arantismo processual. Fred ie D i d i e r j r., josé Renato N a l i n i , Glauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora jus Podivm, 201 3, p . 1 1 1 - 1 46; CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Poderes i n strutórios do juiz e p rocesso civi l democrático". Ativismo judicial e 8aran tismo processual. Fredie Didier j r., José Renato N a l i n i , G lauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 3, p. 65-78; FERREIRA, Wi l l i a m Santos. Princí­ pios fundamen tais da prova cível. São Pau lo: RT, 201 4. No entanto, n e m s e m p re amplitude da atuação j u d i cial é defe n d ida com base nos mesmos fun damentos.Roberto Bedaque, por exem plo, baseia-se na ideia de que a relação j u rídica processual é de natu reza p ú b l ica e, como tal, é i nteresse d o Estado p restar a melhor tutela j u risdicional possível, i n de p e n d e nteme nte da natu reza da relação s u bstancial deduzida e m j u ízo. Alexand re Câmara, por sua vez, diz q u e a norma q u e se extrai do art. 3 7 7 do CPC está de acordo com o p r i n cípio de­ mocrático consagrado na Constituição, de modo que, se a atuação d o Estado b ras i l e i ro há de pautar-se nos fundame ntos i n d i cados n o art. 1 .0 da Constituição Federal e há de persegu i r as metas traçadas no art. 3-0, tam bém o j u iz, como agente do Estado, através do p rocesso, i n stru mento de poder, há de fazer o mesmo - e o art. 3 7 7 do CPC estaria em consonância com essa d i retriz. Este também é o ponto de partida de W i l l iam Ferre i ra ( o b . cit., p . 2 38), q u e a i n d a vai a l é m de d i z q u e a i n i ci ativa p robatória, m a i s q u e um poder, é u m dever do j u i z ( p . 241 ·245). 1 43 . RIBEI RO, Sérgio Luiz de A l m eida. "Por que a p rova d e ofício contraria o devido p rocesso legal? Reflexões na perspectiva do garanti s m o p rocess ual". A tivismo judicia l e 8aran tismo processual. Fredie D i d i e r j r., José Re­ n ato N a l i n i, Glauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora jus Podivm, 20 1 3, p. 639-647 . Diz o autor: "O poder i n strutório oficioso, em bora em nossa legislação seja permitido, não está legitimado

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R D B AT O R I D

Dentre esses ú lti m os, existe m : (i) os q u e e n te n d e m q u e a ativi dade i n strutória oficial some nte pode ser complementar à atividade da parte, jamais substitutiva'44; (ii) os q u e ad m item a i n i ciativa ofi cial, m as a l e rtam q u e e l a afasta a i m parciali da­ d e do j u iz, de m odo q u e seria p ru d e nte criar um p roced i m e n to de com petências f u n ci o n ai s esca l o n adas, segu ndo o q ual, determ i n ada a p rova de ofício pelo magis­ trado (co n d uta q ue não seria p ro i b i da), deve ria e l e afastar-se do caso, re m ete n d o os autos para q u e u m o u t ro j u lgado r ap reciasse o m é rito'45; (iii) o s q u e ad m ite m a i n iciativa oficial, m as afi rmam q u e a s u a am p litude depende da análise da relação j u ríd ica controve rtida - m a i o r a m p litude q uando se t ratar de d i reitos i n d i s p o níveis; m e n o r ou n e n h u m a, q uando se t ratar de d i reitos d i s p o n íveis - e da igualdade s u bstancial das partes - sendo e l as s u bstan cial m e nte iguais, m e n o r a m p l itude; desiguais, m a i o r a m p l itude, e m favor d o h i possufi c i e nte' 46•

É p reciso a p rese ntar o posi c i o n a m e nto deste Curso. N ão nos parece q u e o art. 370 do CPC seja i n co n stituci o n a l . Tê m razão aq ueles q u e d izem q u e esse d i s positivo confere a o j u iz, c o m o age n ­ t e do Estado, i m p o rtante ferrame nta para co n c retização do ideal de c o n strução d e u m a sociedade j u sta (art. 3 .0, I , C F), n a medida e m q ue perm ite q u e o m agistrado, ao deci d i r, esteja o m ai s p róxi m o possível da rea l i d ade dos fatos'47• Isso n ão viola o devido p rocesso legal'48; antes, conforma-se a essa garantia, co m po n do-a. O j u ­ risd icionado já sabe, de antemão, q u e o j u lgad o r d i s põe d e poderes i n strutórios e n ão pode dizer-se su rp ree n d i d o caso eles ve n h am a ser exe rci dos no caso c o n c reto.

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na perspectiva da garantia constitucional do devido processo legal, por i m p o r à parte u m a p rovi d ê n cia j u ris­ dicio nal n ão req u erida, feri n d o - l h e a l i b e rdade i n d ividual d e partici pação n o p rocesso e a sua fac u ldade de d i s posição, ass u m i n d o o ônus da escolha, de parce la de seu d i reito derivado da ação ou d efesa ( p rodução de p rova)" ( p . 643). ALVIM, Arruda. " Q uestões controvertidas sobre os poderes i n strutórios do j u iz, a d i st ri b u i ção do ô n u s probató­ rio e a p rec l u são pro judicato e m matéria de p rova". Ativismo judicial e garan tismo processual. Fredie D i d i e r ) r. , J o s é Renato N a l i n i , G l a u c o G u m e rato R a m o s e W i l s o n Levy (coord .). Salvador: Editora j u s P o d i v m , 201 3, p . 97- 1 1 0. A r r u d a Alvi m defe n d e q ue o j uiz somente p o d e dete r m i nar a realização de p rova e m caso de insufici­ ência da p rova produzida - não, porém, na h i pótese de ausência de p rova por o m issão da parte i nteressada, caso em que deve j u lgar conforme as regras d o ô n u s da p rova (p. 1 04). RAMOS, Glauco G u m e rato. "Repensando a p rova de ofício na perspectiva do garantismo p rocess ual". Ativismo judicial e garan tismo processual. Fredie D i d i e r )r., )osé Renato N a l i n i , Glauco G u m e rato Ramos e Wilson Levy (coord.). Salvador: Editora j u s Podivm, 201 3, p. 255-272, especial me nte a p. 26 1 . YARSHE LL, Flávio Luiz. " B reves considerações ace rca dos poderes d o j u iz e m matéria p ro batória (exame à l u z de p roposta i n s e rta no p rojeto de Código Comercial)". Ativismo judicial e garan tismo processual. Fredie D i d i e r ) r., ) osé Renato N a l i n i , Glauco G u m e rato R a m o s e Wilson Levy (coord .). Salvador: Ed itora J u s P o d i v m , 20 1 3, p . 1 99·206. Por exe m p lo : CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Poderes i n strutórios do j u i z e p rocesso civil democrático". A tivismo judicial e garan tismo processual, cit., p. 76; F E R R E I RA, William Santos. Princípios fundamentais da prova cível, cit., p. 238. E m sentido contrário, R I B E I RO, Sérgio Luiz de A l m eida. "Por que a p rova de ofício contraria o devido processo legal ? Reflexões n a perspectiva do garantismo p rocessual" . A tivismo judicia l e garan tismo processual, cit., p. 639-647 -

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Mas tam bém não nos parece que a auto n o m i a p rivada e o modelo coope rativo do p rocesso d evam ser esq uecidos n a análise da exten são do poder atri b uído pelo art. 370 do CPC. O j u iz n ão é o p rotago n i sta do p rocesso; ao m e n os, n ão é o ú n ico. É p reciso reco n h ecer às partes o papel que l h es cabe dese m p e n h a r - é d isso q u e t rata a valo rização da auto n o m i a p rivada n o p rocesso'49• N ã o s e q u e r u m p rocesso e m q u e o j u iz seja m e ro fiscal da o b s e rvância das regras do e m bate' 50, m as tam bé m n ã o se q u e r u m p rocesso e m q u e se neglige n c i e o p a p e l d a s partes . Se o modelo d e p rocesso está baseado na coo pe ração, n ão deve h ave r p rotago n i s m o d u rante a t ram itação do p rocesso. A m e l h o r i nte rp retação q u e se pode dar ao art. 370 do CPC, segu n d o nos pa­ rece, é aq u e l a q ue p rivilegia o m e i o termo: a atividade p ro bató ria é atri buída, em l i n h a d e p ri n cípio, às partes; ao j u i z cabe, se fo r o caso, apenas u m a a tividade com­ p lemen tar - u m a vez p rod uzidas as p rovas req u e ri das pe las partes, se a i n d a s u bsis­ ti r dúvida q u anto a dete rm i n ada q u estão d e fato re levante para o j u lgam e n to, o j u i z estaria auto rizado a to mar i n iciativa p ro batória para saná-la. N ã o se p o d e esq uecer q u e, e m b o ra não seja fi n a l i dade do p rocesso reve lar a verdade, constitu i i m posição ética b u scá- la, a fi m d e q u e a deci são sej a a mais j usta possíve l . As regras de ô n u s da p rova t ê m a p l i cação s u bsidiária: esgotadas a s ativi dades p robató rias - i n c l u sive, se fo r o caso, a oficial -, aí sim e las te rão l ugar. A ativi dade i n strutória ofi cial s o m e nte poderia ser substitutiva da atividade das partes e m caso de v u l n e ra b i l i dade (eco n ô m ica ou téc n i ca) . Esses seriam os casos em q u e, segu n d o p e n samos, a i n i ciativa ofi cial poderia deixar de ser s i m p lesme nte complemen tar. Em p rocessos societários (e nvo lve n d o sociedades e m p resárias), por exe m p lo, é p raticam ente n e n h u m o poder i n st rutó rio do j u iz. Uma situação, contudo, h á d e s e r ressalvada. A parte pode exp ressam ente d i s po r do seu d i reito d e p rod uzi r dete r m i n ada p rova, seja u n i lateral m e nte, seja mediante acordo fi rmado com a parte adve rsária (pode s e r q ue as partes resolvam fi rmar um acordo de, p o r exem p lo, n ão realização de p e rícia; elas pod e m i m aginar q u e n ão vale a p e n a aguardar pela p rod u ção dessa modali dade d e p rova para que o litígio alcance um desfecho). Pode s e r, ainda, q u e

1 49 . " H á q u e s e trabalhar com a auto n o m i a das partes não mais n o sentido p rivatístico clássico, mas, sim, de ntro de u m a pers pectiva constitucional e de u m a teoria dos d i reitos fundame ntais q u e autoriza e ao mesmo tempo i m põe l i m ites às man ifestações de vontade" (GODI N H O, Robson Re n a u lt. Convenções sobre o ônus da prova - estudo sobre a divisão de tra b a lho entre as partes e os juízes no processo civil brasileiro . Tese de doutora­ m e n to São Pau l o : P o n t ifíc i a U n ivers i d a d e Cat ó l i ca d e São Pa u l o , 201 3. p. 2). 1 50. Com razão Wi l l i a m Ferrei ra, q uando faz uma feliz comparação: "O j u iz, d iferentemente do árbitro de fute bol, como represe ntante do Estado, do Poder j u d iciário, tem, não s o m ente o dever com o fair p lay p rocessual, mas tam bém com a q u al idade do resu ltado. O p rocesso não é u m jogo, mas u m a técnica e m p regada a serviço do melhor j u lgam e n to possível do caso concreto, voltado ao alcance de u m a decisão j u sta" (FERREIRA, Wi lliam Santos. Princípios fundamentais d a prova cível, cit., p . 246-247). .

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u m a d a s partes, sozi n h a, reso lva exp ressam ente a b r i r m ão da perícia, o u d e q ual­ q u e r o ut ro m e i o d e p rova. Não h á inércia, m as von tade manifestada : não se quer a p ro d u ção d e dete r m i n ad o m e i o de p rova. N esses casos, poderia o j u iz, com base no art. 370 do CPC, dete rm i na r, ai n d a ass i m , a p rod u ção da p rova? Parece- n o s q u e não. Te m-se aí típico exe m p l o de ne3ócio jurídico processual - u n i l ateral, q uando a man ifestação d e vontade vem de apenas u m a das partes; b i l ate ral, q uando de a m ­ b o s os p o l o s . Se válido, o j u iz não p o d e i3norar e s s e ato de vontade. Se o fizesse, isso seria o mesmo q u e n egar às partes o p rotago n i s m o da cena processual, assu ­ m i ndo-o s o m e nte para s i . E m tal h i pótese, persist i n d o d úvida q u anto à ocorrência de dete r m i n ado fato, caberia ao j uiz resolve r o ass u nto pelas regras de ônus da p rova. I sso deco rre da a p l icação do a rt. 1 90 do CPC, q u e con sagra a ati picidade da n egociação p rocessual c e l e b rada pelas partes. É possível a existência d e n egócios p ro batórios atípicos. Uma vez observados os pressupostos do art. 1 90 e sendo váli­ do o ne3ócio jurídico processual, o j u i z fica a e l e vi n c u lado. Algu n s exe m p los - rele m b re-se: é p reciso que n egócio p rocess ual seja vál i d o : a ) se a s partes aco rdare m n o s e n t i d o d e não s e r p roduzida p rova pericial, o j u i z n ã o pode dete r m i nar a p ro d u ção d e s s e m e i o de p rova; b) se a parte re n u nciar a ce rto teste m u n h o, o j u i z não pode dete rm i n ar a s u a p rod u ção; c) se ho uve r co nven ção s o b re o ô n u s da p rova (art. 3 7 3, §§3o e 4°), o j u i z não pode deci d i r contra o q u e foi conve n ci o n ad o . o pode r i n strutório do j u iz tem essa l i m itação, enfi m .

1 3.2. Aq u isição processu a l d a prova 151

1 3.2. 1 . Generalidades. A homogeneidade da eficácia probatória

O CPC p revê exp ressame nte o c h a m ado p ri n cípio da aq u i s ição p rocessual da p rova o u p ri n cípio da com u n hão da p rova. O art. 3 7 1 determ i n a q u e o j u i z exam i n e a p rova p rod uzida " i n d e p e n de nte­ m e nte do s ujeito que a tive r p ro m ovi do". A p rova, uma vez p roduzida, d esgarra-s e daq u e l e q u e a p roduziu e é i ncorporada a o p rocesso - não podendo s e r dele ex­ t raída o u desentran hada, salvo exceções legais. A prova adere ao processo, sendo

1 5 1 . C h i ove nda t raz u m a abordagem m u ito m a i s a m p l a dessa n o r m a, a p l i cando-a a toda e q ua l q u e r atividade p ro­ cessual das partes. Para o autor, o resultado das atividades processuais é co m u m para as partes. De u m dado ato p rocessual p raticado por uma parte pode ser extraída vantage m pela o utra - ex.: o d o c u m e nto produzido por u m a pode b e n eficiar a outra (Principii di Diritto Processuale Civile. Napoli: Dott. Euge n i o jovene, 1 96 5, p . 7 4 8 e 749).

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i rre l evante, e m l i n h a d e p ri n cípio, saber q u e m a trouxe. O que i m po rta é sua exis­ tência e, n ão, sua p rove n i ê ncia (orige m ) . Q u a n d o t razi da a o s autos, a p rova s a i da esfe ra d e d i s posição daq u e l e q u e a p rovi d e n c i o u (parte, M i n isté rio P ú b l ico, te rcei ro o u j u i z), to r n a n d o - s e p ú b l i ca, co m u m e parte i ntegrante do conj u nto p ro bató rio, para favo rece r ou d esfavo rece r q u e m q u e r q u e seja. P rod uzida p e l a parte pode s e rvi r até m e s m o aos s e u s l itis­ c o n s o rtes ( u n itário o u si m p l es) o u ao seu adve rsário. A p rova o btida p o r confissão, q u e é c o n d uta previsíve l e i n evitave l­ m e nte determinante e desfavoráve l, segue regra d i sti nta. A confi ssão de um litisco n s o rte não p rej u d ica o o u t ro (art. 391 do CPC).

Ass i m , cabe ao j u i z considerar e valo rar todo o m aterial p ro bató rio con stante nos autos sem ate n ção especial à sua fo nte o u o rige m , desde que lícita. " E basta pen sar n o segui nte: se a p rova fo r feita, p o u co i m po rta s u a orige m . N e n h u m j u i z rej eita a p rova do fato con stitutivo, p e l a s i m p l es c i rc u n stância de ter sido ela trazida pelo ré u . N e m rej eita a p rova de u m fato ext i n tivo pela c i rc u n stância de, porventu ra, ter sido ela t ra­ zida pelo auto r. A p rova do fato não a u m e nta nem d i m i n u i de val o r segu ndo h aja sido trazida por aq u e l e a q u e m c a b i a o ô n us, o u p e l o seu adversário. A i s s o se c h a m a o ' p r i n cípio da co m u n hão da p ro­ va' : a prova, depois de feita, é co m u m , não perte nce a q ue m a faz, p e rt e n ce ao p rocesso; pouco i m po rta s u a fonte, p o u co i m p o rta s u a p rove n i ê n cia. E q uando digo q u e p o u c o i m po rta s u a p rove n i ê n ci a, n ão m e refi ro apenas à possi b i l idade de q u e u m a das partes traga a p rova q u e e m p r i n cípio com petiria à o u t ra, senão tam bém q u e i n c l u o a í a p rova trazida a o s autos p e l a i n iciativa do j u iz"'5'.

Em razão desse p ri n cípio, o res pon sável pela p rova, após sua p rod u ção, não pode ret i rá-la do p rocesso ou i m pe d i r que o j u iz a considere na fo rm ação do seu conve n c i m e nto, sob o arg u m e nto d e que o res u ltado lhe é (ao seu res pon sáve l) p rej u dicial o u por estar arre p e n d i d o d e tê- la req uerido e p roduzido. Não é e l e (o res pon sável pela sua p rod u ção) o d o n o da p rova. Seria como eq u i pará- lo ao m e n i n o " d o n o da bo la", q ue, d iante de u m g o l d o adve rsário, t i ra a b o l a de cam po'53 o u exi­ ge q u e o árbitro não co m p ute o gol com ela real izado - o q u e pode até se coad u n ar com u m j ogo amador d e futebol, m as é i n co m patível o modelo p rocessual b ras i l e i ro . Co nsolida-se, ass i m , a homoseneidade d a eficácia probatória, p o i s deve ser atri­ b uído um só valor à p rova q u e, como tal, re percuti rá na esfe ra do seu p rodutor e

1 52 . M O R E I RA, ]osé Carlos Barbosa. "O juiz e a p rova". Revista de Processo. São Pau l o : Revista dos Tri b u nais, 1 984, n. 35, p. 1 8 1 . 1 5 3 . N EVES, Daniel Amorim Ass u m pção. "O princípio da com u n hão da p rova". Revista Dialética de Direito Processu­ al. São Paulo: Dialética, 2005, n. 3 1 , p . 2 2 .

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L D O D I R E I T O P R O BATO R I O

todos os outros s ujeitos do p rocesso: o u b e m a p rova d e m o n st ra a veracidade d a alegação de fato, ou bem demonstra sua i nveracidade, afi nal n ã o há m eia-verdade'54•

7 3.2.2. Relevância de saber quem promoveu a produção da prova

Diz-se q u e é i rre levante, em linha de princípio, saber q ue m p rod u z i u a p rova, p o rq ue, de fato, u m a vez i n s e rida no p rocesso, o j u lgad o r d eve rá a p reciar a p rova d e nt ro de todo o contexto p ro bató rio, p o u co i m po rtando se a parte q u e a p rod u z i u o u a p e d i d o d e q ue m ela f o i p roduzida ap roveitará, o u n ão, o seu val o r. Casos h á e m q u e a p rova é p rej u d i cial ao sujeito q u e a tro uxe aos autos; m as n e m por isso a p rova d eixará d e ser considerada pelo m agistrad o . S u cede q ue, como lem b ra Flávio Luiz Yars h e l l , " n ão é de hoje q ue a c red i b i l idade pessoal de cada q ual dos l itigantes, associada à veross i m i l h a n ça das res pectivas alegações, é reco n h ecida c o m o dado re l evante n a fo rmação do conve n c i m e n to do j u iz " ' 55• Essa c red i b i l i dade pessoal, p o r s u a

vez,

pode ser afe ri d a a parti r d o grau d e

e m p e n h o e d e co m p ro m eti m e nto d o sujeito com o p rocesso, e a atividade p ro bató­ ria pode ser um bom cenário para, sob esse as pecto, avaliar a cond uta das partes . Desse modo, s e o juiz verifica q u e uma parte esforçou-se em trazer aos autos determi nada p rova, a despeito de não ser seu o ô n u s de fazê-lo, ou q u e deixou de p rod uzir uma p rova, mesmo que p udesse tê-la p roduzido com m u ito mais facilidade q u e o adversário, pode ser que essas cond utas sejam relevantes para a formação do seu convencimento. Segu ndo Yarshell, " n ão parece i n correto extrai r do com po rtame nto das partes - inclui ndo-se, aí, a atividade p robatória - verdadeiro ar3umento de prova"'56•

1 3.3. Atipicidade dos meios de prova. As provas atípicas

As afi rmações de fato podem ser p rovadas por q ualq u e r meio de p rova, a i n d a q u e não p revisto n a lei, desde q u e se t rate de u m m e i o lícito e m o ral m e nte l egíti m o (art. 369, C PC) - o u seja, desde q u e o m e i o d e p rova seja lícito. Ass i m , a o lado dos m e i os de p rova típicos, que contam com exp ressa p revisão e m lei, ad m ite m -se os m e i os de p rova atípicos, q u e n ão e n co n t ram sede legal . São meios d e p rova típicos a p rova pericial, a p rova d o c u m e ntal, a p rova teste m u n hal, o d e poi m e nto pessoal, a i n speção j u d icial, a p rova e m p restada e a co nfissão.

1 54. N EVES, D a n i e l A m o r i m Ass u m pção. "O princípio da c o m u n hão da p rova", c i t . , p . 2 1 e 2 2 . 1 5 5 . YARSHELL, Flávio L u i z . An tecipação d a prova s e m o requisita d a ur3ência e direito autônomo à prova . São Pau l o : M a l h e i ros, 2009, p . 6 1 . 1 56 . YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisita da ur3ência e direito autônomo à prova, cit., p . 63.

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O a r t . 2 1 2 do Código C i v i l , re pet i n d o form u l ação t rad i c i o n a l (art. 1 36, CC- 1 9 1 6), ti pifica e e n u m e ra os meios de q u e se pode valer o i n ­ te ressado para a p rova d o s fatos j u ríd icos, adotan d o u m a redação mais sim ples: a) exames, visto rias e arbitram e n to foram re u n idos n o gê n e ro " p e rícia"; b ) "atos p rocessados e m j u ízo" e os "doc u m e ntos p ú b l icos o u parti cu lares" foram todos re u n idos n o gê n e ro "docu m e n ­ to", m u ito m a i s s i m ples e co rreto ( o s atos p rocessados e m j u ízo transformam-se em termos o u autos - p l u ral de auto, docu m e nto de ato p rocess ual p raticado fo ra da sede do j u ízo -, q u e n ada mais são do q u e doc u m e ntos). Não está i m u n e a c ríti cas, n o e ntanto, o d i s positivo, ao e n u m e rar os meios de p rova. D e um lado, sem q ualq u e r critério, o legislador estabelece um rol de i n stitutos de n at u rezas j u rídi cas d iversas: fonte de p rova (teste m u ­ n h a e doc u m e nto), m e i o de p rova (confi ssão e p e rícia) e p res u n ção ( q u e não é u m a coisa n e m o u t ra: co n c l u são de raciocí n i o) . ' 57 De outro, diante do comando do art. 369 do CPC, q u e d e m o n stra a evo l u ção do nosso D i reito em tema de produção de p rovas em j u ízo, é p l e n am e n te possível a utilização de o ut ros m eios de prova, além daq u e les p revistos n o Código Civi l, para a e l u c i dação dos fatos e m j uízo. Ad m item-se a s c h a m adas p rovas atípicas. N ã o se cogita, p o r isso, n en h u m a re percu ssão, n o parti c u l a r, do Código Civil n a legis la­ ção p roces s u a l . Adem ais, e m b o ra o texto do caput do a r t . 2 1 2 do Código Civi l fale e m p rova dos "fatos j u ríd icos", é p l e n a m e nte ad m issíve l a prova de fa tos simples.

São meios de p rova atípicos, p o r exe m p lo, a p rova estatísti ca, a p rova por amost rage m ' 58 (so b re o tema, ve r s u b item abaixo, n o item sobre p res u n ções j u d i ­ ciai s), a p rova cibernética e a reco n stitui ção d e fatos . São p rovas atípi cas (i n o m i ­ n adas), pois, c o m elas, se b u sca "a obte n ção d e co n h eci m entos s o b re fatos p o r fo rmas d iversas daq u e l a p revista n a l e i para a s p rovas chamadas típicas " . ' 59 E a ausência d e d i sci p l i n a legislativa exige q u e o j u i z ate nte, n o m o m e nto da s u a p ro­ d u ção, para os p ri n cípios q ue n o rteiam o d i reito p ro bató rio, so b retu d o o p ri n cípio d o contraditó rio. Tam bém é possível cogitar u m a p rova atípica deco rrente de negócio processual celebrado pelas partes, com base na autorização genérica p revista no art. 1 90 do CPC:

1 57 . Tam bé m nesse sentido, M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o 'Da Prova' do Novo Código Civi l", cit., p . 2 1 6. 1 58. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de; M IT I D I ERO, Dan ie l . Curso de processo civil. São Pau l o : Atlas, 201 2, v. 2, p. 69. 1 59. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " P rovas atípi cas", cit., p . 1 1 7 .

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O B AT Ó R I O

u m a p rova atípica de o rigem n egociai. Assim, p o r exe m p lo, podem a s partes aceitar q u e o teste m u n h o seja apresentado p o r escrito, c o m isso acelerando a col heita da p rova.

É i m po rtante dizer q u e " u m a p rova q u e não pode s e r uti l i zada c o m o típ i ca p o r­ q u e n a s u a form ação vio l o u u m a n o r m a (ou p o rq u e na s u a p ro d u ção vai violá-la), certa m e nte n ão pode ser ad m itida como p rova atíp ica, sob p e n a de estar s e rvi n d o para e n co b r i r a desco n s i d e ração d e u m a regra"'60 - e, n esse assi m, u m a fraude à lei (art. 1 42 do C PC). 1 3.4. Proibição de prova ilícita 1 3.4. 1. Generalidades

O art. so, LVI , da Co n stitu i ção Fed e ral veda a p ro d u ção, n o p rocesso, da p rova o btida i l i cita m e nte. Trata-se de d i reito f u n d a m e ntal do j u risd icionad o : o d i reito d e n ã o ve r p roduzida contra si u m a p rova i lícita o u o btida i l i citamente. Esta é u m a d a s regras f u n dam entais q u e concretizam o devido p rocesso legal - n ão se t rata d e p ri n cípio c o n stitucional, m as de re3ra ' 6' . H á q ue m d i stinga e n t re p rova i lícita e p rova o btida i l i citamente. Aq u e l a seria a p rova com conteúdo i lícito; esta, a p rova cuja co l h eita o u m étodo d e i n s e rção no p rocesso é i lícito. Co n s i d e ra-se, p o ré m , que am bas estão a b ra n gidas pela vedação do art. so, LVI , da Constit u i ção. O con ceito d e p rova i lícita é am plo, alcançan do aq u e l a p rova q u e co ntraria q ualq u e r n o r m a do o rd e n a m e nto j u ríd ico. Ass i m , são exe m plos de p rovas i l ícitas a confissão o btida sob tortu ra, o depoi m e nto d e teste m u n h a s o b coação m o ral, a i n ­ terceptação telefôn ica clandesti n a, a o bte n ção d e p rova docu m e ntal mediante fu rto, a o bte n ção d e p rova m ediante i nvasão de d o m i cíl i o etc. São tam bém exe m plos d e p rovas i lícitas aq uela c o l h i d a sem o b s e rvân cia da partici pação e m contraditório, o docu m e nto m aterial o u ideologica m e nte falso, o u q ualq u e r o utra p rova q u e se m os­ t re e m desconfo r m i dade com o o rd e n a m e nto j u rídico, p o u co i m portando a n atu reza j u rídica da n o r m a violada.

1 3.4.2. Prova moralmente ilegítima

P rova m o ra l m e nte i legít i m a é p rova q u e contraria a boa-fé o bj etiva (a p ró­ pria n oção d e p ri n cípio m o ralidade ad m i n i st rativa tam b é m se re laci o n a à boa-fé

1 60. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 2• e d . São Pau l o : RT, 2005, V . 5, t. 1 , p. 354. 1 6 1 . ÁVI LA, H u m b e rto. "'Neoconstitucionalismo': entre a 'ciência do d i reito' e o ' d i reito da ciência"' . Rede- Revista Eletrônica de Direito do Estado, n. 1 7, jan-fev-mar de 2009, p . 05-06.

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o bj etiva). A boa-fé o bj etiva é uma n o rma j u ríd ica - especificame nte, um p ri n cípio. Vi olar a boa-fé o bj etiva é, portanto, violar uma n o rma j u rídica. Ao violar u m a n o r m a j u ríd ica, a p rova to rna-se i lícita. Ass i m , não há razão para a exp ressão " m o ra l m e nte l egítim os", q u e se e n c o n ­ t r a n o e n u n ciado do a rt. 3 6 9 . Trata-se de texto exp l etivo. Parece resq uício de u m te m po e m q u e p ri n cípios n ão poss uíam fo rça n o r m ativa o u , possive l m ente, d e u m tem po e m q u e o legislad o r cost u m a valer-se d e jargões j u s n atu ral i stas n a redação dos e n u n ciados normativos.

7 3.4.3. Prova ilícita e prova ilegítima

É com u m na do utri na fazer-se u m a contraposição e n t re p rovas i lícitas e p rovas i legíti m as, afi rmando-se q u e prova ilícita é aq u e l a o btida com violação de algu m a regra d e d i reito material, e n q uanto q u e a prova ile3ítima é aq uela o btida com vio­ lação d e algu m a regra de d i reito p rocessual. A classifi cação, contu do, é artifi cial, p o rq u e não considera que a i l icitude é catego ria ge ral do D i reito, não se refe ri ndo apenas à violação de regras de d i reito m aterial, m as à violação d e regras j u ríd icas d e u m a fo rma ge ral . Não bastasse isso, a classifi cação parece - n o s i n útil, porq u e p o u co i m po rta q ual a n atu reza j u ríd ica da norma violada: a p rova, de todo j eito, s e rá p roibida no p rocesso.

7 3.4.4. Critérios para aferição da ilicitude

H á vários c ritérios para a afe rição da i l i citude da p rova. Esses critérios pod e m recai r (i) sobre o o bj eto da p rova (p. ex., se a al egação de fato q ue se p rete n d e p rovar n ão é controve rtida), (ii) s o b re os m e i os pelos q uais os dados dela deco rrentes são i nseridos n o p rocesso (p. ex., uti l i zação de teste m u n h as para a d e m o n st ração d e alegação d e fato que exige co n h eci m e nto técn ico-especial izado), (iii) s o b re os p roce d i m e ntos p e rti n e ntes à coleta do material p ro bató rio ( p . ex., p rod u ção d e p rova pericial sem partici pação das partes o u dos seus assi stentes téc n i cos), (iv) b e m como, e m algu ns casos, s o b re o valo r da p rova produzida ( p . ex., teste m u n h a q u e n ão p rese n c i o u os fatos s o b re o q ual é chamada a falar, o u que tem i nteresse n a s o l u ção do litígio)'62• Tai s l i m itações do d i reito à p rova podem ter razões extraprocessuais (po líti­ cas, m o rais, éti cas, re ligiosas), o u p rocess uais (episte m o l ógi cas), q uando se vedam

1 62. G O M ES FI LHO, A n t o n i o Magal hães. Direito à prova no processo penal. S ã o Pau l o : RT, 1 997, p . 92·93 -

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T E O R I A G E R A l DA P R O V A E PA R T E G E R A l D O D I R E I TO P R O B A TÓ R I O

p rovas i rre levantes e i m pe rt i n e n tes, q u e o u re p resentariam u m d i s p ê n d i o d e e n e r­ gia desn ecessário para a m áq u i n a j u d i ciária e para as partes o u seriam capazes d e cond uzi r o m agistrado a u m a falsa percepção da reali dad e .

1 3.4.5. Provas ilícitas por derivação

H á as c h a m adas p rovas i l ícitas p o r derivação - a p l i cação da teoria dos frutos da árvo re ve n e n osa (fruits of the poisonous tree). A doutri n a e os t ri b u nais tam bém n ão aceitam as chamadas provas i l ícitas p o r de rivação, q u e s ã o aq u elas e m si m e s m as lícitas, m as p roduzi das a parti r d e outra i l i citamente o btida: doc u m e nto e n co n t rado após i nvasão d e d o m i cílio, i nterce pta­ ção telefô n ica auto rizada p e l o j u iz com base em d o c u m e n to falso etc. A teoria dos frutos da árvo re enve n e n ada p rega que o vício da p l anta se t ra n s m ite a todos os s e u s frutos (te m o rige m n a j u ri s p ru d ê n cia a m e ricana) . O STF j á se posi c i o n a n o s e n t i d o d a i n ad m i s s i b i l i d ade d a s provas i lícitas po r d e rivação h á m u itos anos (j u lgam e n to d o H C 69.9 1 2 - RS, rei . M i n . Se p ú lveda Perte n ­ ce, e m 1 6. 1 2 . 1 993).

1 3.4.6. Exceções à proibição da prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de Processo Penal

H á algu m as exceções à p roi b i ção de p rova i lícita por d e rivação As d uas mais co n h ecidas são: a) d e rivação mediata (i n existê n cia de n exo de causalidade): "a contam i n ação s o m e n te se refe re às p rovas q u e efetiva m e nte deri­ vare m da p rova i lícita. Aq u e las outras p rovas que são i n d e p e n d e ntes da p rova i lícita não se tornam i l ícitas pela sua s i m p les p rese n ça no p rocesso em q u e está a ' p rova i l ícita"'63; b) p rova q u e s e ria o btida de toda fo rma (desco b e rta i n evitáve l, inevitab le discovery excep tion): segu n d o Mari n o n i e Are n h a rt, "co m o tam bé m reco n h ece a j u ri s p ru d ê n cia n o rte-am e ricana, a p rova, ainda q u e d e rivada d e outra i l ícita, não se torna i m p restável se for e l a, i n exo rave l m e nte, ati n gida p o r m eios lícitos"'64• O s §§ 1 o e 2° do art. 1 5 7 do Código d e Processo Penal consagram expressam e n ­ te essas exceções - o d i s positivo d eve s e r a p l i cado por an alogia a o p rocesso civi l : " § 1 ° São tam bé m i n ad m i s síveis a s p rovas d e rivadas das i lícitas, salvo q uando não evid e n ciado o n exo d e causalidade e n t re u m as e o u t ras, o u q uando as d e rivadas p u d e re m ser o bti das por u m a fonte i n d e pe n d e nte das p ri m e i ras . § 2° Considera-se

1 63 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Manual d o processo d e conhecimen to. S ã o Pau lo: RT, 200 1 , p . 307 . 1 64. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme e ARE N HART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 308.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

fonte i n de p e n dente aq u e l a q u e por s i só, seg u i n d o os t râm ites típicos e de p raxe, próprios da i nvestigação ou i n stru ção cri m i nal, s e ria capaz de c o n d u zi r ao fato o b ­ j eto da p rova" . N e s s e s e n tido, e n u n ciado n . 301 do Fó ru m Permanente d e P rocessu­ ali stas Civi s : "Apl icam-se ao p rocesso civi l, por an alogia, as exceções p revistas nos §§ 1 o e 2° do art. 1 5 7 do Código d e P rocesso Penal, afastan d o a i l i citude da p rova" . 7 3.4.7. Prova ilícita negocia/

A p rova i lícita é a q u e contraria norma j u ríd i ca. A n o rm a contrariada pode s e r u m negócio j u ríd ico. É possíve l q u e as partes n egoc i e m , valen do-se da permissão decorrente do art. 1 90 do C PC, q u e d ete rm i n ado meio d e p rova não s e rá ad m itido n o p rocesso e m que d i s p utare m s e u s i nteresses. O bs e rvados os p ressu postos do art. 1 90 e n ão h ave n d o si m u lação ou fraude, não h á razão para o j u iz desco n s i d e rar a n o rm a deco rre nte desse n egócio j u rídico p roces s u a l . A h i pótese não é n ova. O art. 1 09 do Código Civi l p resc reve q u e, " n o negócio j u rídico c e l e b rado com a cláus u l a de n ão val e r s e m i n stru m e nto p ú b l i co, este é da s u bstância do ato". N ada i m pede que as partes façam n egócio sem e l h ante, exigi n d o p rova escrita, n ão necessariame nte por i n st ru m e nto p ú b l i co - o p o d e r d e autorre­ gra m e nto da vontade auto riza isso'65• Assi m , com esta c l á u s u la, as partes decidem que dete r m i n ado n egócio j u ríd ico som ente pode ser p rovado por esse o u por aq u e l e m e i o d e p rova, to rnando i lícito q ualq uer outro m e i o d e p rova. 7 3.4.8. Direito fundamental à produção de prova e direito fundamental a não ter contra si uma prova produzida ilicitamente

Do m e s m o modo q u e se pode falar na existê ncia de u m d i reito f u n d a m e ntal à vedação da p rova i l ícita, é i n d uvidosa a existê ncia do d i reito f u n d a m e n tal à p rova. Trata-se d e d i reitos q u e n ão se contrad ize m; antes, eles se co m p l e m e ntam : o d i reito à p rova é l i m itado pela legiti m i dade dos m e i o s uti l izados para o btê-la. O p ro b l e m a é q u e, n o caso c o n c reto, é possível que esses d i reitos f u n d a m e n ­ tai s entre m e m rota d e col isão.

É o que se dá, por exe m plo, n o s casos e m que o único meio de p rova de que a p a rte d i s põe foi obtido i l i citamente. H á, e m re lação a esses casos, posições d o utri­ n árias as mais variadas : h á quem não ad m ita, e m h i pótese algu m a, a p rova i lícita; h á q u e m a ad m ita se m p re; h á q u e m a ad m ita a p e nas n o p rocesso p e n a l , e desde

1 65 . OLIVEI RA, Eduardo Ribeiro de. Comentários ao Códiso Civil. R i o de Janeiro: Forense, 2008, v . 2, p. 228.

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T E O R I A G E R A l DA P R OVA E PA R T E G E R A l DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

q u e e m favo r do acusado; e h á, p o r fi m , q u e m d efe nda a a p l i cação da m áxi m a da p ro po rcional idade para a s o l u ção do confl ito. Esta ú lti m a é a posição que p revalece e parece, rea l m e nte, a mais co rreta. Q u a n d o se está d iante de um conflito d e n o rmas j u sfu n da m e n tais (di reito à p rova versus vedação da p rova i l ícita), a s o l u ção deve ser dada s e m p re cas u i s ­ ticam e nte, à l u z da p o n d e ração c o n c reta d o s i nteresses e m j ogo, i s t o é, à l u z da p ro p o rcionalidade. Os que ad m item s e m p re a p rova i l ícita, o u n ão a ad m item n u n ca, pecam por considerar d e modo absoluto e apriorístico os d i reitos f u n d a m e ntais e m jogo. Aq u e l es q u e entendem q u e a p rova i lícita s o m e n te é ad m i ssível exce pcional m ente, e apenas n o processo penal, pecam p o r dois m otivos: p ri m e i ro, por entender q u e s e m p re, n o p rocesso penal, há d i s c u ssão e m torno d o d i reito à l i b e rdade, o q u e é falso, pois n e m todas a s penas e nvolvem p rivação da l i be rdade; seg u n do, p o r entender q u e n e n h u m o u t ro d i reito f u n da m e n tal, a n ão s e r o d i reito à l i be rdade, pode ser mais re levante q u e o d i reito f u n d a m e ntal à vedação da p rova i l ícita, o q u e tam bém é i n d efen sável à l uz d a teoria d o s d i reitos f u n d a m e ntais. A ad m i ssi b i l i dad e da p rova i lícita n o p rocesso deve s e r vi sta, porém, co m o algo exce p c i o n a l . Para q u e seja ad m itida, é n ecessário q u e sej a m ate n d idos alg u n s critérios: (i) imprescindibilidade: s o m e nte p o d e s e r aceita q uando se verificar, n o caso co n c reto, q u e n ã o h avia outro m o d o de d e m o n strar a alegação d e fato o bj eto da p rova i l ícita, o u ainda q uando o o u t ro modo existente se m ostrar extre m a m ente gravoso/c u stoso para a parte, a ponto de i nvia b i l izar, n a p rática, o s e u d i reito à p rova; (ii) proporciona lidade: o b e m da vida o bj eto d e tutela pela p rova i lícita d eve m ostrar-se, n o caso c o n c reto, mais d i g n o de p roteção q u e o bem da vida violado pela i l i citude da p rova; (iii) punibilidade: se a cond uta da parte que se vale da p rova i lícita é antij u ríd i ca/i lícita, o j u iz deve tomar as p rovidên cias n ecessárias para q u e seja e l a p u n i da n o s termos d a l e i d e regê ncia (penal, ad m i n istrativa, civi l etc.); (iv) u t i l i zação pro reo : no processo penal, e apenas n e le, tem-se entendido q u e a p rova i lícita s o m e nte pode ser aceita se fo r para b e n eficiar o ré u/acusado, jamais para p rej u d i cá- l o .

1 3.4.9. Proibição de prova ilícita e proteção da intimidade e da privacidade

U m dos p r i n c i pais po ntos d e confl ito está n a relação e n t re a p rova i lícita e o d i reito fu n d a m e ntal à i nt i m idade e à p rivacidade, q u e é tutelado e m n ívei s consti­ t u c i o n al e i nfraconstitucional, e m vários dis positivos (ve r, p o r exe m p lo, o art. s .o, i n cisos X, X I e X I I , da C o n stitu ição, e o art. 2 1 , do Cód igo Civi l). O d i reito f u n d a m e ntal à inti m i dade e à p rivacidade resguarda a vida ínti m a e a vida p rivada da pessoa. P o r vida íntima se entende a esfera q u e diz res peito 99

F R E D I E D I D I E R ) R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

ao re laci o n a m e nto da pessoa c o n sigo m e s m a; p o r vida p rivada, a esfera que d i z respeito a o re laci o n a m e nto da p e s s o a com u m n ú m e ro rest rito d e pessoas (família, am igos etc.). I sso, p o r s i só, é s uficiente para que se concl ua, p o r exe m p l o, que se a p rova foi o btida s e m i nvasão das vi das ínti ma e p rivada da pessoa, não h ave rá, a p ri n ­ cípio, q ualq u e r vi o l ação d o s d i reitos f u n d a m e ntais à i nt i m i dade e p rivacidade. Por exe m p lo : não é i lícita a utilização d e i m age n s captadas p o r d etetive particu lar q ue flagra o cônj uge do s e u c l i e nte, e m via p ú b l i ca, com a amante. J á se a captação d e i m age n s é feita d e nt ro d o q u arto d e u m m otel, o u d e n t ro d o apartam e nto do amante, o u e m q ualq u e r outro local resguardado à p rivaci dade do casal, poderá s e r i n ad m itida, porq u e i lícita. Considera-se lícita tam bém a util ização d e i m agens captadas por câmeras esco n ­ didas e m estabeleci m entos co m e rciais e n a s áreas co m u n s d o s co ndomínios. Tam bé m por conta d i sso, não se co nsidera i lícita a p rova o btida através de escuta ambiental, q uando os i n terlocutores falam e m voz alta, permitindo a captação do diálogo.

1 3.4. 1 O. Proibição de prova ilícita e sigilo telefônico

Ai n d a n o q u e diz res peito ao d i reito f u n d a m e ntal à i nti m idade e à p rivacidade e o seu ponto de ten são com o d i reito à p rova, há uma q uestão bastante i nte­ ressante e corri q u e i ra, q u e é aq u e l a que se re lac i o n a ao sigi lo das co m u n i cações telefô n i cas. H á, basicamente, d u as situações bastante exp ressivas : (i) q ua n d o a conversa e n t re d uas pessoas é i nterce ptada/gravada p o r uma d e l as, sem o co n h eci m e n to/ consenti m e nto da outra, caso em q u e se está d i ante da c h a m ada escuta telefônica; (ii) q u ando a co nve rsa entre d u as pessoas é i nterce ptada/gravada por um tercei ro, sem o co n h e c i m e nto/co n s e nti m e n to dos i nterlocutores, caso e m q ue se está d iante da chamada in tercep tação telefônica. N o p ri m e i ro caso, da esc uta telefô n i ca, tem-se ad m itido a p rova como lícita, s o b retudo nos casos e m q u e a divulgação d o s e u conte ú d o ocorre r p o r m otivo j usti­ ficado (co mo, por exe m plo, a d efesa de legíti mos i nteresses e m j uízo). N o segu n d o caso, da i nterce ptação telefô n i ca, tem -se entendido q u e a p rova é i lícita, salvo s e tiver s i d o p reced ida d e auto rização j u d i cial. 1 3.4. 1 1 . Interceptação telefônica para instrução processual civil

N ão se ad m ite, a part i r d e u m a i nterpretação literal da Lei n . 9. 296/1 996, a au­ torização j u d i cial para a i nterce ptação telefô n ica para a p ro d u ção da p rova no j uízo cível. 1 00

T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O B A TÚ R I O

O art. 5 ° , X I I , da CF/1 988 a auto riza apenas para a i n vestigação cri m i nal ou i n s ­ trução p rocess ual p e n a l . Ed uardo Cam bi, i nvestigando o ass u nto, chama ate n ção d e q u e o texto ap rovado pela Asse m b leia N acional C o n stit u i n te, q uando da p ro m u l ­ gação da C o n stituição d e 1 988, e ra d iferente daq u e l e q u e h oj e se a p resenta. Dizia o texto o riginário: "é i nviolável o sigi lo da co rres p o n d ê n cia e das co m u n i cações telegráficas, d e dados e das com u n i cações telefô n i cas, salvo, por o rd e m j u d icial, nas h i póteses e n a fo rma que a lei estabelecer para fi n s d e i n vestigação c ri m i n a l o u i n stru ção p rocess u a l " . A Comi ssão d e Redação acrescentou no texto ap rovado as exp ressões " n o ú lti m o caso" e, ao final, " i n stru ção p rocessual penal". Com isso, restri ngiu a poss i b i lidade d e i nterce ptação apenas às co m u n icações telefô n i cas e tão some nte para fins d e i n stru ção e m p rocesso pena /'66• Para Cam bi, h á, aí, é u m a n o rm a i n co n stitucional, seja por vício d e com petê n ­ cia, seja p o r violação do devido p rocesso legislativo. Desse m odo, seria perfeita­ m e nte possível a q ue b ra d e sigi lo telefô n ico para o u t ras modali dades p rocessuais, c o m o o p rocesso civi l, bastando q u e o magistrado, no exe rcício do s e u controle difuso de c o n stitucio n a l i dade, i nterp rete e a p l i q u e adeq uadame nte o i n ciso XII do art. s.o da C o n stitu ição. A Lei n .o 9 . 2 96/96 reg u l a m e nta a i nterce ptação telefô n ica ape n as para fi n s de i n vestigação cri m i n al e d e i n stru ção p rocessual p e n a l . Caso se entenda possível a i nte rce ptação telefô n i ca n o â m b ito cíve l, poderia ela s e r a p l i cada p o r analogia. A auto rização j u d icial para a q u e b ra do sigilo d eve s e r p révia, e m bora se ve n h a ad m i ­ t i n do, exce pcional m e nte, a auto rização poste ri o r (convali dação). H á p recedente do STJ autoriza n d o, exce pci o n a l m e nte, a i nterce ptação telefô n i ­ c a para a i n strução de u m p rocesso cíve l de com petência da vara da i nfância e da j uve ntude, s o b o f u n d a m e nto de que a cond uta i nvestigada tam bém e ra c ri m i n osa (STJ , 3a T., HC n. 203.405/MS, rei . M i n . S i d n e i B e n eti, j . e m 28.06.201 1 ) . A do utri n a, e m sentido maj o ritário, n ão ad m ite a i n te rce ptação telefô n ica para a i n strução p rocessual civi l . D e todo m odo, e q uanto a isso n ão há m ai s m u ita d i s ­ c u ssão, é possível uti lizar, como p rova e m p restada, no j u ízo cível, a i nte rce ptação telefô n ica auto rizada no âm b ito penal - s o b re o tema, ve r item sobre a p rova e m ­ p restada, n este capít u l o . 7 3.4. 7 2. Decisão baseada e m prova ilícita: nulidade e rescindibilidade

A p rova i lícita é defeitu osa e acarreta a n u l i dade da decisão q u e a toma p o r base, d e s d e q u e o faça c o m o ú n ico o u p ri n ci pal f u n damento. N ã o se trata d e p rova falsa - p rova q u e não co rres p o n d e à ve rdade. Trata-se de p rova n u la. A d i sti n ção é

1 66. CAM B I , Ed uardo. A prova civil: admissibilidade e relevância. São Paulo: RT, 2006,

p. 9 5 -

1 01

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

sutil, m as i m po rtante; a ação rescisó ria, p o r exe m p lo, d eve fundar-se n o art. 966, VI, CPC'67. A decisão some nte será n u la o u resc i n díve l se f u n dada exc l u sivame nte n a p rova i lícita; se h o uve r outro f u n d a m e nto q u e, p o r si, s u ste nte a deci são, n ão h á razão para i nval idar o u resci n d i r o j u l gado'68. 1 3.5. Sistema de valoração da prova pelo juiz: convencimento motivado ou persuasão racional 1 3.5. 1 . Generalidades

O CPC con sagra, segu i ndo a trad i ção b ras i l e i ra, o s i ste ma q u e perm ite q u e o ó rgão j u lgad o r atri b u a às p rovas p rod uzidas o val o r q u e entender q u e elas m e re­ çam , d e acordo com as c i rc u n stâncias do caso co n c reto . As p rovas, por isso, não poss u e m u m val o r a priori, dete r m i nado por u m a algu ma n o rm a geral. o D i reito b ras i l e i ro não adota, como regra, o siste m a da " prova l egal", n o q ual cabia ao legislador a atri b u i ção d e val o r a cada p rova, c u m p ri n d o ao ó rgão j u lgad o r apenas a tarefa de con statar q u e p rova fo ra p rod uzida e m dete rm i n ado caso e re­ co n h ecer- l h e o valo r q u e a lei l h e atri b u i u .

M as o convenci m e nto do j u iz t e m d e s e r m otivado - o conve n c i m e n to n ão é l ivre, n e m pode ser ínti mo, como aco ntece n o Tri b u nal do J ú ri . o ó rgão j u lgad o r deve a p resentar as razões pelas q u ais entendeu q u e a p rova m e rece o val o r q u e l h e foi atri b uído. Por isso, dá-se a esse siste ma o n o m e d e "conve n c i m ento m otivado" ou " p e rsuasão raci onal". Trata-se de exigê ncia que se j u stifica como fo rma d e evitar "j uízos discricio­ n ários", " p u rame nte s u bjetivos", "so l i ps i stas" do ó rgão j u lgad o r; a l é m di sso, a exigência serve para permitir e fac i l itar o controle da decisão.

13.5.2. "Livre" convencimento motivado

O C P C- 1 97 3 e n u n ciava q u e o j u i z "ap reciará livre m e nte a p rova". O CPC atual não mais se vale do advé rbio " l ivre m e nte". N ão é por acaso. A valo ração da p rova p e l o j u i z não é l ivre : há u m a série de l i m itações, confo r m e exam i n ad o . Além d i sso,

1 67 . D I D I E R j r., Fredie; CUN HA, Leonardo Carn e i ro da. Curso d e direito processual civil. 1 2• ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 4, v . 3, p . 400-402. 1 68 . M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. "A Constituição e as p rovas i l icitamente obtidas". Temas de direito processual: sexta série. São Pau l o : Saraiva, 1 997, p . 1 1 4.

1 02

T E O R I A G E R A L DA P R OVA E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O B A T Ú R I O

o adjetivo " l ivre" e ra mal co m p re e n d ido, como se o j u i z p udesse val o rar a p rova c o m o bem e n t e n d esse. Todas as refe rê ncias ao " l ivre conve n c i m e nto m otivad o" fo ram extirpadas do texto do Código. O s i l ê n cio é eloq u e nte. O conve n c i m e nto do j u lgad o r d eve ser ra­ cional m e nte m otivado: isso é q uanto basta para a defi n i ção do s i stema de valo ração da p rova pelo j u iz adotado pelo CPC-20 1 5 . N ão é m a i s correta, e n tão, a refe rê ncia a o " l ivre conve n c i m e nto m otivado", como p ri n cípio fundame ntal do p rocesso civi l b ras i l e i ro; não é dogmaticam ente aceitáve l, do m e s m o m odo, val e r-se desse jargão para f u n d a m e ntar as decisões j u ­ d i ciais. A m u dança, u m a das mais i m po rtantes do ponto d e vista s i m b ó l ico d o n ovo C P C,

n ão p o d e passar des p e rce b i d a - ela foi c l a ra m e nte i n s p i rada nas p rovocações

d e Lê n i o Streck. 1 3.5.3. Limites à valoração da prova pelo juiz 1 3.5.3. 1 . Prova constan te dos autos, corolário do princípio do con traditório

O CPC-20 1 5 i n ovou ao d eixar clara a necessidade d e a p rova valo rada co n star dos autos do p rocesso (art. 3 7 1 , CPC). Some nte se adm ite a valo ração d e p rova q u e te n h a sido p roduzida e q u e con ste d o s autos do p rocesso . P rova q u e n ã o esteja n o s a u t o s n ã o pode s e rvi r co m o f u n d a m e nto da decisão. I sso é corolário do contrad itóri o : se estiver nos autos, a prova passou pelo contraditório; se n ão estiver, isso sign ifica que ao menos uma das partes não pôde partici par da s u a prod u ção, m u ito m e n os m a n ifestar-se s o b re a p rova p roduzida. Para fi m d e valo ração da p rova, vale a máxi m a antiga, ago ra con sagrada exp ressa­ m e nte: "Quod non est in actis non est in m u n d o " (o que não se encontra n os autos do p rocesso, não está n o m u ndo). 1 3.5.3.2. Motivação racional

Não é q ualquer motivação q u e serve para atender ao comando do art. 3 7 1 do CPC. A m otivação deve s e r raci o n a l : d eve part i r d e cân o n e s raci o n ai s co m u m e n te aceitos e reco n h ecidos n o contexto da cu ltu ra m é d i a daq u e l e t e m p o e daq u e l e l u ­ g a r e m q u e atua o órgão j u lgado r. N ã o se confu n d e c o m u m a ciência exata o u c o m a lógica absol uta d a m atemática p u ra. o q u e se espera é q u e aten d a à s regras d e validade da argu m e n tação e do raciocí n i o j u ríd ico. O seu p ri n c i pal o bjetivo é j u stificar rac i o n a l m ente a decisão, d e m odo q u e seja possível controlar tam bém a racional idade dessa j u stificativa. O j u iz não d eve p rod u z i r u m d i s c u rso s u perficial, m e ra m e nte retó rico, vazio d e conteúdo, ao q ual 1 03

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

se ade re p o r emoção, gerando um consenso i r raci o n a l . A decisão n ão d eve ser e n carada como res u ltado de adivi n h ação, de um j ogo d e dados o u da i ntepretação do "voo dos pássaros", d e acordo com o sugestivo exe m p l o de M i c h e l l e Taruffo' 69• N este siste m a, veda-se, n a ap reciação dos fatos, j u ízo d e e q u idade: o m agistrado " n ão pode c o n s i derar p rovados os fatos só porq u e lhe pareça j u sto aco l h e r o pedido i n icial, d eve n d o isso s i m basear-se e m j uízos de veross i m i l han ça, f u n dados n a experi ê n c i a geral"'70•

Por isso, n ão se ad m ite d ecisão fun dada e m critérios d e fé, baseada e m con­ cepções re ligiosas o u místicas. Não se ad m ite, ass i m , deci são que reco n h eça fo rça p ro bató ria a u m a carta psicografada, por exe m p l o - n esse sentido, a j u ntada de carta psicografada é u m a p rova i lícita' 7' . 1 3.5.3.3. Motivação con trolável

A m otivação, além d e raci o n al, deve ser controláve l . Rep uta-se controláve l a m otivação q u e seja clara e p ú b l ica. O j u lgad o r d eve ser claro e m s u a f u n dam e n ­ tação, q u e n ã o s e d i rige apenas à s partes, m as tam bém a toda co m u n idade d e j u ri sdici o n ados i nteressados n a form ação daq u e l e p reced ente. Além d i sso, tem d e s e r p ú b l ica: n ão se ad m ite, no B ras i l, motivação secreta o u ínti ma, c o n f o r m e visto (salvo p revisão do art. 1 45, § 1 o, CPC).

7 3.5.3.4. Regras episódicas d e prova legal

Há regras específi cas de " p rova l egal" q u e permanecem e m nosso o rdenam e n ­ t o j u ríd ico. N esses casos, o legislador atri b u i à dete rm i n ada p rova u m valo r - por vezes, o legislad o r reti ra d e dete rm i n ada p rova q u alq u e r val o r, p roi b i n d o q u e o ó rgão j u lgad o r decida com base nela. N esses casos, há um claro l i m ite à val o ração da p rova pelo j u iz . o j u iz s o m e nte pod e rá s u p e ra r essa regra legal se d e m o n st rar a s u a i n co n stitucio n a l i dade o u a falta d e razoabi l idade, n o caso concreto. As n o rmas que regu lame ntam lega l m e nte o (des)va l o r d e dete rm i n adas p róvas s e rvem como téc n i cas d esenvo lvidas para evitar arbitrariedades j u d iciais - deci­ sõ e s l astreadas e m n e n h u m a o u q u alq u e r p rova, m e s m o q u a n d o m a n ifesta m e n t e

1 69 . TAR U F FO, M i c h e l e . L a semplice verità. 1 1 3iudice e l a costruzione dei fa tti. Bari : Late rza, 2009, p . 1 94. 1 70. OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. Do forma lismo no processo civil. São Pau l o : Saraiva, 1 997, p . 1 63 . 1 7 1 . D I D I E R j r., Fredie; BRAGA, Paula Sarno. "Carta psicografada c o m o fonte de p rova no p rocesso civi l " . Revis ta d e Processo. S ã o Pau lo: RT, 201 4, v . 2 3 4 . Tam b é m p u blicado e m Liberdade reli3iosa no Estado Democrático d e Di­ reito - questões históricas, filosóficas, políticas e jurídicas. (coorg. Rafael josé Nadim de Lazari; Renato Bernardi; Bruno Blanco Leal). Rio de janeiro: Lumen j u ris, 20 1 4.

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E P A R T E G E R A L D O D I R E I T O P R O B A TÓ R I O

i n i d ô n eas. Essas normas estão espal h adas pela legislação m aterial e p rocess ual, e n o rmal m e nte t ratam d e q u estões relacionadas à ad m issi b i l i dade o u à valo ração da p rova. São resq uícios'72 do siste m a da p rova legal, q u e i m p u n h a aq u i l o q u e se conve n c i o n o u chamar de tarifame nto das p rovas1 73• São algu n s exem plos de p rova l egal, que ainda permanecem e m vigor: a) art. 55, §3o, da Lei n. 8. 2 1 3/7 99 1 : "§ 3° A co m p rovação do te m po de serviço para os efeitos desta lei, i n c l usive mediante j u stificação ad m i n istrativa o u j u dicial, conforme o d i s posto n o a rt. 1 08, só p rod uzi rá efeito q uando baseada e m i níci o de p rova material, n ão s e n d o adm itida p rova exc l usivam e n te teste m u n hal, salvo n a ocorrência de m otivo de fo rça maior o u caso fo rtu ito, confo r m e d i s posto n o regu ­ l a m ento"; b) a p rova da emanci pação extraj ud i cial s o m e nte pode ser feita p o r i n st ru m e n ­ t o p ú b l ico (art. so, par. ú n ., I , Cód igo Civi l); c) se o n egócio j u ríd ico contiver cláu s u l a de s o m e nte val e r p o r i n st r u m e nto p ú b l i co, ele s o m e nte poderá ser p rovado por i n stru m ento p ú b l i co (art. 1 09, Código Civi l ); d) doação de i m óvel s o m ente se p rova p o r i n stru m e nto (art. 54 1 , Código Civil); e) p ro m essa de co m p ra e ve n d a de i m óvel s o m e nte se c o m p rova p o r i n stru­ m e nto (art. 1 .4 1 7 do Cód igo Civi l); f) o pen h o r ru ral s o m e nte se co m p rova por i n st ru m e nto (art. 1 .438 do Código Civil); g) o pen h o r i nd u strial o u m e rcanti l some nte se co m p rova por i n st r u m ento (art. 1 .448 do Código Civi l).

A existên c i a de dispositivos l egais relac i o n ados à p rova n ão i m pede a a p recia­ ção do m aterial p ro batório pelo j u lgador; apenas a d i reciona, estabelecendo parâ­ m etros q u e devem ser observados e, se fo r o caso, afastados'74•

1 72 . "Seq uelas", na expressão de Ovídio Baptista da Si lva. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. São Pau l o : RT, 200 1 , V. 1 , p . 348. 1 7 3 . Sobre o sistema da prova legal, ver, amplamente SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial, v. 1, p . 354 e segs. 1 74. Considera n do-as l i mitad oras e i n j u stificáveis, Mariuzla Franco: "Tais regras constituem resq uícios da p rova legal, q u e n ão mais se j u stificam em face das garantias constitucionais de i n d e pendência e auton o m i a do j u iz, as q uais, j u nto ao dever de motivação, asseguram a i m parcialidade com q u e deve atuar no p rocesso". (FRANCO, Mariu lza. "Máxi mas de Expe riência: Legiti mação pela Fu n d a m entação" . In: Luiz G u i l h e rme Mari n o n i . Estudos d e Direito Processual Civil. São Pau l o : RT, 2005, p . 396). Já Francisco Rosito (Direito Probatório: A s máximas d e experiência e m juízo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p . 43-44) e Ped ro L u i z Pozza ("Sis· temas d e a p reciação da p rova". In: Danilo Knij n i k. Prova judiciária: Estudos sobre o novo Direito Probatório. Po rto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 2 2 1 -222) reco n hecem, de alguma forma, a coexistência de am bos os sistemas.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Pen sar d e modo contrário seria exu m a r um s i stema de valo ração q u e, e m sua ve rsão rigo rosa, já h á m u ito te m po fo ra banido das legi s l ações modernas . ' 75 Te m os, portanto, u m sistem a d e valo ração das provas de acordo com o conve n ­ c i mento do j u lgador, balizado e m algu ns m o m e ntos p e l o legislador, ' 76 c o m o fo rma de evitar decisões arbitrárias, baseadas em i nterpretações bem pessoais do material p ro bató rio formado, bem como, e por isso mesmo, resguardar a segu ran ça j u rídica'n. 7 3.5.3.5. Respeito às regras da experiência

O j u lgador não pode valorar as p rovas contra as regras (máxi mas) da experi ê n cia. Não pode, por exe m p lo: não aceitar a lei da gravidade; dizer q u e a m istu ra das cores am arela e azu l não res u lta n a cor verde; afi rmar q u e, e m zona e m q u e h á e n garrafa m e ntos diários e m h o rários de pico, o m oto rista di rigia em alta ve loci dade; q u e, nas zo n as tro pi cais b rasi l e i ras, em água parada não h á chance d e mosq u itos se re p rod uzi re m etc. As m áx i m as da exp e ri ê n c i a s e rve m como fo rma d e controlar a val o ração j u d i ­ c i a l da p rova. Sobre a s m áximas da experi ê n cia, ve r i t e m n este capít u l o do Curso. 1 3.6. Ônus da prova 7 3.6. 7. Conceito. Dimensões (funções) objetiva e subjetiva

Ô n us é o e n cargo cuja i n o bservância pode colocar o sujeito n u m a situação d e d esvantage m . N ão é um dever e, por isso m e s m o, n ão se pode exigi r o seu

1 7 5 . E q uando dizemos " h á m u ito tem po" n ã o n o s valemos de força de exp ressão . Veja-se o q u e dizia Eduardo Espínola, n o i nício do século XX: " Não é o q u e ixoso que esco l h e os meios de p rova e guia o j u iz cegamente pelo cam i n h o que melhor l h e aprouver. Não ha d uvida que e l l e offerece as p rovas q u e l h e ap roveitam; mas o j u iz, q u e não é, na process ualistica mode rna, um sim ples autômato, di rige todo o p rocesso intell igenteme nte, como um h o m e m que vive n o meio social em que a q uestão se agita, exige, não somente do q ueixoso, como tambem do q ueixado e até de terceiros, os e l e m e ntos p ro bató rios q u e, de accordo com a discussão e com as p rovas j á fornecidas, lhe pareçam necessários á decisão da causa. Os clássicos princípios - o j u i z deve j u lgar pelo alegado e p rovado - e - com pete p rovar áq u e l l e que al lega - já foram banidos da rece nte doutrina e i ntei­ ramente d e s p rezados pelos Códigos mais modernos". (ESPI N O LA, Eduardo. Códiso de processo civil do Estado da Bahia anotado. Salvado r, 1 9 1 6, v. 1 , p. 4 1 2-4 1 3). 1 76. Eis l ição q u e parece ter sido escrita o n t e m : " ... não obstante, porém, os princípios absol utos, q u e as leis te em estabelecido como regras i nvariaveis d e certeza n a colisão de p rovas, e em certos casos, elles pódem apre­ ciai-as l ivre e m o ralmente; e tal é o nosso syste m a de p rovas legaes, que nem é o p u ro system a da convicção l ivre e natu ral dos j u izes, e nem o syste ma de p rovas positivas e o b rigatorias com as exage rações e erros q u e e n s i n avam os falsos i nterpretes de m e i a idade". (BAPTI STA, Francisco de Paula. Compendio d e theoria e pra tica do processo civil comparado com o comercia l e de hermeneu tica jurídica. 8• ed. São Pau l o : Livraria Acadê m i ca, 1 935. p . 1 02). 1 77 . Tam b é m vendo razões para determ i n adas valorações abstratas da p rova pelo legislador: OLIVEIRA, G l eydson Kleber Lopes d e . Recurso especial. São Pau l o : RT, 2002, p . 282-288; G O M ES FI LHO, Antô n i o M aga l h ães. Direito à prova no processo penal, cit., p. 91 e segs., com ampla fundame ntação; AGU IAR, José Pestana de. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 1 977. v. 4, p. 1 76.

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O B A TÓ R I O

c u m p ri m e nto. N o rmal m e nte, o sujeito a q u e m se i m põe o ô n u s tem in teresse e m observá- lo, j u stam ente para evitar essa situação d e d esvantage m q u e pode advi r da s u a i n o bservância. Ô nus da prova é, pois, o e n cargo que se atri b u i a um s uj eito para d e m o n s ­ tração de determ i n adas alegações d e fato. E s s e e n cargo pode ser atri b uído (i) pelo legislador, (ii) p e l o j u i z o u (iii) por conve n ção das partes.

A atri b u i ção feita pelo legislador é p révia e estática ( i n variável d e acordo com as peculiaridades da cau sa); a distri b u i ção feita pelo j u iz o u p elas partes é conside­ rada dinâmica, p o rq u e feita à l uz d e uma situação concreta. O legislad o r, confo r m e será visto adiante, estabelece abstratame nte quem arca com a fa lta de prova; são as chamadas rewas sobre ônus da prova . M as essas re­ gras podem ser alteradas, em dete rm i n adas c i rc u n stâncias, pelo j u i z ou, ate ndidos certos req u isitos, por conve n ção das partes. As regras d e ô n u s da p rova d eve m ser anali sadas a part i r d e d u as p e rs pectivas (d i m e n sões ou fu n ções). N u m a p ri m e i ra p e rs pe ctiva, e las são regras d i rigidas aos sujeitos parciais, o ri e ntando, co m o u m faro l , a s u a atividade p ro b ató ria. Tai s regras p redeterm i n a m os e n cargos p ro bató rios, estabelece n d o p révia e a bst ratam e nte a q uem c a b e o ô n u s d e p rovar determ i n adas al egações de fato. Fala-se aí e m ônus subjetivo (ô n u s form a l, segu n d o Barbosa M o re i ra) o u função subjetiva das regras d o ô n u s d a p ro ­ va, q u e p e r m ite "dar co n h eci m e nto a cada parte d e s u a parce l a de res p o n s a b i l i d a­ d e n a fo rm ação do m aterial p ro b atório d esti nado à c o n st r u ção do j u ízo d e fato"'78• "O desejo d e o bter a vitó ria cria para a l itigante a n ecessidade, antes d e mais nada, de pesar os meios de q u e se poderá vale r no traba l h o de persuasão, e de esforçar-se, depois, para q u e tais m e i o s sejam efetivam e nte util izados n a i n stru ção da causa. Fala-se, ao propós ito, d e ô n u s da p rova, n u m p r i m e i ro sentido (ônus subjetivo ou forma/) " . ' 79

Sucede q u e é possíve l q u e as p rovas p roduzidas sejam i n sufi c i e n tes para re­ velar a verdade dos fatos. M e s m o sem p rova, p o ré m , i m põe-se ao j u iz o dever de j u lgar - afi nal, é vedado é o non liquet. É aí q u e e n t ra a sesunda p e rspectiva pela q ual se podem enxe rgar as regras s o b re ônus da p rova: t rata-se de regra m e nto d i ri ­ gido a o j u i z ( u m a resra d e julsamento), q u e i n d ica q ual d a s partes d eve rá s u p o rtar as conseq u ê n cias negativas eventual m e nte advi n das da ausên cia, ao cabo da ativi ­ dade i n st rutó ria, de u m dete rm i n ado e l e m e nto d e p rova. S o b esse ângulo, fala-se e m ônus objetivo (ou ma teria l, seg u n do Barbosa M o re i ra) .

1 78. CARPES, Art u r. Ô nus dinâmico da prova. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 201 0, p. 5 2 . 1 79 . M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. "ju lgamento e ô n u s da P rova". Temas d e Direito Processual Civil - segunda série. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p . 74- 7 5 .

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"A c i rc u n stância de q u e, a i n d a ass i m , o l i tígio d eva ser d e c i d i d o t o r n a i m perioso q u e alg u m a d a s partes s u p o rte o r i s c o i n e re n t e a o m a u êxito da p rova. C u i d a e n tão a l e i , e m g e r a l , d e p roceder a u m a d i s t ri b u i ção d e riscos: t raça c ritérios desti n ados a i n d i car, c o n fo r m e o caso, q u al dos l itigantes te rá de s u po rtá- los, arcando c o m a s c o n s e q ü ê n cias d esfavo ráve i s de n ão se h aver p rovado o fato q u e l h e a p roveitava. Aq u i ta m bé m se a l u d e ao ô n u s da p rova, m a s n u m segu ndo s e n t i d o (ônus objetivo o u ma teria/) " ' 80 • Flávio Luiz Yars hell, a des peito de util izar essa term i n ologia, critica a q ual ificação do ô n u s da p rova em subjetivo e objetivo. Em sua o p i n ião, "sob o prisma p u ramente lógico, desvi n c u lar essa posição j u ríd ica dos s ujeitos parciais i m po rtaria descaracterizá- la como um autêntico ô n us, que a toda evidência não pode ser de titularidade do j u iz (que, no p rocesso, exerce esse ncial m e nte poderes e se sujeita a deveres)"'8' . Sucede q u e, n o n osso e n te n d i m ento, as q u alificações subjetivo e ob­ jetivo não têm por escopo determ i n ar se o ônus é at rib uído, res pec­ tiva m e nte, às partes o u ao j u iz. Falar e m ô n u s sob uma perspectiva objetiva não i m p l i ca at ri buí-lo ao j u iz. O j u iz, nat u ra l m e nte, não tem ônus de p rovar n ada. O ônus de p rovar, nos moldes descritos pelo legislador, é das partes. O que se quer dizer é que as m e s m as regras q u e d i sci p l i n a m a distri b u i ção do ô n u s (q u e as partes têm) de p rovar devem servir de parâm etro objetivo para q u e o j u iz, ao deci d i r, possa i m p utar as conseq u ê n cias n egativas de eve ntual ausência de p rova de u m a alegação de fato à parte q u e, desde o p r i n cípio, t i n h a o e n ­ cargo de p rová- la.

E m síntese, as regras processuais que disci p l i nam a distri b u i ção do ô n u s da p rova tanto são regras d i rigi das às partes, n a m e d i da e m que as o ri e ntam s o b re o q u e p recisam p rovar (ônus subjetivo), como tam bé m são regras de j u lgamento d i ri ­ gidas a o ó rgão j u risdicional, te n d o e m vista q u e o o rientam s o b re como decid i r e m caso de i n s uficiência d a s p rovas p rod uzi das (ônus objetivo) '8,-,83 - o ú lt i m o refúgio para evitar o non liquet.

1 80. M O R E I RA, j o s é Carlos Barbosa. " J u l game nto e ô n u s da Prova" . Temas d e Direito Processual Civil - segunda série. São Pau l o : Saraiva, 1 988, p. 74- 7 5 . 1 8 1 . YARSH ELL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova sem o requisito d a urgência e direito autônomo à prova, cit., p. 6 5 . 1 82 . Conferi r, s o b re a distinção, CARPES, Art u r T h o m p s e n . "Apontamentos sobre a inversão d o ô n u s d a prova e a ga­ rantia do con traditório" . In: Prova judiciária. Estudos sobre o novo Direito Proba tório. Dan i l o Knij n i k (Coord .). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 34; G Ó ES, Gisele. Teoria Geral d a Prova - apontamen tos. Coleção temas de p rocesso civi l . Estudos em h o m e nagem a Ed uardo Espínola. Coord. Fredie D i d i e r J u n ior. Salvad or: Editora jus Podivm, 2005, p . 5 3 · 1 83 . I nteressante a correlação do ô n u s su bjetivo e objetivo c o m os p r i n cípios i n q u isitivo e d i s positivo: "Em sentido o bjetivo, ônus da prova é regra de j u lgam ento, tendo por desti n atário o j u iz. Ass i m , no p rocesso penal, é regra, fun dada na p re s u n ção de i n ocência, q u e o j u iz deve absolver o réu, não h avendo, nos autos, p rova da mate rialidade do crime e da autoria. Nesse sentido, a regra s o b re o ô n u s da p rova, nada i m po rtando q u e se t rate de p rocesso i n q u isitorial o u dis positivo. (. . . ) E m sentido s u bjetivo, a ideia de ônus da p rova liga-se mais

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O B A TÓ R I O

"O val o r n o r m ativo d a s dis posições perti n e ntes à distri b u i ção do onus probandi ass u m e real i m po rtância na ausência de prova: em seme­ l h ante h i pótese é q u e o j u iz h á de i n d agar a q u al dos litigantes co m ­ petia o ôn us, para i m putar- l h e a s conseq u ê n cias desfavo rávei s d a lac u n a existe nte n o m aterial p ro bató rio" . '84

A análise e eventual a p l i cação das regras do ô n u s da p rova sob essa p e rs pecti­ va objetiva s e rá feita a p e n as após o e n cerra m e nto da fase i n strutória, n o m o m e nto do j u lga m e n to . Somente e n tão o m agistrado vai verificar se as alegações d e fato es­ tão, o u n ão, p rovadas. Q u anto àq u e las q u e estão p rovadas, tem-se entend ido, co m o visto no i t e m dedicado a o estudo do p ri ncíp i o da aq u i s i ção p rocessual d a p rova, q u e não é dete rm i n ante, no m o m e nto da análise j u dicial do m ate rial p ro bató rio, d i scern i r q u e m p rod u z i u a p rova t razida aos autos'85• N ão se d eve, porém, m i n i m izar a importância da função subjetiva das regras s o b re ô n u s da p rova, seja q u anto à d eterm i n ação do co m po rtam e n to da parte n a c o n d u ção do p rocesso, seja q uanto à eventual i nf l u ê n c i a q u e, s o b essa óti ca, a análise das p rovas possa ge rar n a convicção do m agistrado. Como se ve rá ad iante, exata m e nte porq u e as regras d e ônus da p rova criam expectativas para as partes q uanto a u m a possíve l futu ra decisão é que eventual red i stri b u i ção desse ônus (co m a p l i cação da i nversão do ônus da p rova) d eve s e r feita e m m o m e nto anteri o r a o da deci são, de modo a p e r m i t i r q u e a parte red i m e n ­ s i o n e a s u a partici pação n o p rocesso. Co rreta, portanto, a l i ção de Art u r Carpes: "se a re partição do ônus da p rova poss u i i nf l u ê n cia n a participação das partes - n a medida e m q u e vai servi r à estrutu ração da sua res pectiva atividade p robató ria -, e tal partici pação constitui e l e m e nto f u n da m e ntal para a constru­ ção da decisão j u sta, não se pode mais m i n i m izar a i m p o rtân cia da f u n ção s u bj etiva". '86

fortemente aos p rocessos de tipo d i s positivo. O ô n u s da p rova é repartido e n t re as partes, s u c u m b i n d o a q u e l a q ue dele não se d e s i n c u m b e . Assim como o d i reito su bjetivo se vi n c u l a a u m a regra de d i reito o bj etivo, assi m o ô n u s da p rova, e m sentido s u bjetivo, vi n c u l a-se a u m a regra de j u lgamento (ô n u s da p rova e m sentido obje­ tivo). (TESH E I N E R, J osé Maria Rosa. "So b re o ônus da prova (em h o m e n agem a Egas D i rceu M o n iz de Aragão)". In: Luiz G u i l herme Mari n o n i . Es tudos de Direito Processual Civil. São Pau l o : RT, 2005, p. 355). 1 84. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "As Pres u n ções e a Prova", cit., p. 6 1 . 1 85 . Ass i m , Barbosa M o re i ra: " E m ú lt i m a análise, não é o c o m p o rtamento d a parte o n e rada q u e está e m causa. O s resu ltados d a ativi dade i n strutória são a p reciados pelo ó rgão j u d i c i a l s e m q u a l q u e r valo ração, pos itiva o u negativa, desse co m p o rtamento. Se persisti u a obscu ridade, em nada a p roveita à parte o n e rada alegar que fez, para d i s s i pá-la, tudo que estava ao seu alcance, e p o rtanto n e n h u m a culpa se lhe pode i m p utar. I nversam e nte, se a obscu ridade cessou para dar l ugar à certeza da ocorrência do fato, em nada prej u d i ca a parte o n e rada a c i rc u n stância de q u e e l a própria não te n h a contri b uído, s e q u e r com parcel a m í n i ma, e a i n ­ da q u e p u d esse fazê-lo, p a r a a formação d o convenci m e nto j u d i cial, d eve ndo-se o êxito, com exc l u s ividade, a outros fatores (... )". ( M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. "As P res u n ções e a P rova", cit., p . 75). 1 86. CARPES, Art u r. Ô nus dinâmico da prova, cit., p . 54. O autor criticou elegante me nte o nosso posicionamento anterior, que de fato poderia dar a i m p ressão de que m i n i m izávamos a i m po rtância da d i m e n são su bjetiva, q uando, em verdade, desde sem pre defe n d e m os a necessidade de proteção das expectativas p rocessuais das

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Mesmo, porém, n o m o m e nto do ju lgamen to, o c h a m ado ônus subjetivo da prova p o d e, eve n t u a l m e n te, c o n t ri b u i r para i nf l u e n ciar o conve n c i m e n to d o ma­ gistrad o .

À l u z da p rese n ça o u da a u s ê n cia d e p rova q u anto a dete rm i n ada alegação d e fato, pode n ão ser de todo i rre l evante saber q u e m , em p ri n cípio, deveria tê-la p ro d u z i d o . F l ávio L u i z Yars h e l l l e m b ra, correta m e nte, que " n a m e s m a m e d i d a em que as declarações da teste m u n h a q u e favo reçam a parte q u e a arro l o u possam eve nt u a l m e n te ser vi stas com algu m cepti c i s m o decorrente da m e n ci o n ada o ri ­ g e m , d e c l a rações p restadas e m d esfavo r da parte q u e arro l o u p o d e m ser tidas como m a i s rigo rosam e n te i s e n tas e, portanto, d i g n as d e m a i o r co n s i d e ração" ' 87 • Ass i m , pode ser q u e h aja, s i m , re l evância e m a n a l i s a r se u m a p rova q u e está nos autos efetivame nte foi carreada por q u e m , efetiva m e n te, ti n h a o ô n u s de trazê­ - la, ou se u m a p rova faltante poderia ter sido trazida, com i n d i scutível faci lidade, por uma das partes, ai n d a que deso n e rada de fazê- l o . Essa análise pode contri b u i r para u m a leit u ra do com p o rtame nto das partes e para u m a avali ação do seu grau d e e m ­ p e n h o e co m p ro m eti m e nto c o m o p rocesso, o q u e, somado a outros e l e m e ntos co l h i ­ d o s n o s autos, pode s e r determ i n ante para o aco l h i m e nto o u rej eição da s u a tese'88•

7 3.6.2. ônus da prova como regra de julgamento e de aplicação subsidiária

As regras do ô n u s da p rova, e m s u a dimensão objetiva, n ão são regras de p ro­ ced i m e nto, não são regras que estru t u ram o p rocesso. São regras d e j u ízo, i sto é, regras de julgamento: conforme se viu, o rie ntam o j u iz q uando há u m non liquet em m atéria d e fato - val e o b s e rvar que o s i stema não dete r m i n a q u e m d eve p rod uzi r a p rova, m as s i m q u e m ass u m e o risco caso ela não se p rod uza. Mas essas regras só deve m ser a p l i cadas s u bsidi ari a m e nte. Po r essa razão, diz-se q u e : a) com o juízo de verossimilhança, deixa d e exi sti r o m otivo para a a p l i cação de q ualq u e r regra d e distri b u i ção do ô n u s da p rova - pois está o juiz auto rizado a j u lgar com base em p rova prima facie o u p rova d e ve rossi­ m i l h an ça; b) da mes m a fo rma, q uando as partes se te n h am desi n c u m bido do ô n u s da p rova, n ã o h ave rá poss i b i l i dade de non liquet e, p o rtanto, o j u i z j u lgará d e acordo c o m a s p rovas e s e u conve n c i m e nto'89• -

partes sobre o tema, e m conformidade com o pri ncípio da boa-fé, q u e orie nta t o d o o Curso; aclaramos a s n ossas ideias e agradecemos a crítica construtiva q u e nos f o i feita. 1 87 . YARSH ELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, cit., p. 64. 1 88. YARSH ELL, Flávio Luiz. Anteci pação da p rova sem o req u i s ito da u rgência e d i reito autô n o m o à prova, cit., p. 62-63. 1 89 . WATANABE, Kazu o . Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do an teprojeto. 5 ed. São Pau l o : Forense U n iversitária, 1 998, p . 6 1 9.

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

1 3.6.3. Distribuição legal do ônus da prova 7 3.6.3. 7 . Generalidades

Como d ito anteri o r m e nte, o ô n u s da prova pode ser atri b u ído pelo legislador, p e l o j u iz o u p o r conve n ção das partes. o legislador distri b u i estática e abstrata­ m e nte esse e n cargo (art. 3 7 3 , CPC). Segu ndo a distri b u ição legislativa, com pete, em regra, a cada u m a das partes o ô n u s de fo rnecer os e l e m e ntos d e p rova das alegações d e fato q u e fizer. A parte q u e alega d eve b u scar os meios n ecessários para conve n c e r o j u iz da ve racidade do fato deduzido como base da s u a p reten são/exceção, afi n a l é a maior i nteressada n o s e u reco n h ec i m e nto e aco l h i m e nto. O CPC, ao d istri b u i r o ô n u s da p rova, levou e m co n s i d e ração três fatores: a) a posi ção da parte na causa (se autor, se réu); b) a n atu reza dos fatos e m q u e fu n d a s u a p reten s ão/exceção (co n stitutivo, exti ntivo, i m ped itivo o u mod ifi cativo do d i reito d e d uzido); c) e o i nteresse e m p rovar o fato . Assi m , ao autor cabe o ô n u s da p rova do fato con stitutivo do s e u d i reito e ao ré u a p rova do fato ext i n tivo, i m ped itivo o u m odificativo deste m e s m o d i reito (art. 3 7 3 , CPC). Dessa fo rma, é possível classificar os fatos ded uzidos, q uanto à s u a n at u reza e ao efeito j u rídico q u e podem p rod u z i r, e m con stitutivos, m od ificativos, i m peditivos o u exti ntivos . o fa to constitu tivo é o fato gerad o r do d i reito afi rmado p e l o autor e m j u ízo.

C o m põe o s u p o rte fático q u e, e n q u ad rado e m dada h i p ótese n o r m ativa, co n stit u i u m a dete r m i nada situação j u ríd i ca, d e q u e o a u t o r afi r m a s e r tit u la r. C o m o é o autor q u e p rete n d e o reco n h ec i m e nto d este s e u d i reito, cabe a e l e p rovar o fato q u e d eterm i n o u seu n asci m e nto. Por exem p l o : um c o n t rato de l o cação e seu i n a­ d i m p l e m e nto são fatos c o n stitutivos d o d i reito d e restit u i ção da coisa l o cada; u m testa m e nto e o fal ec i m e nto d o testad o r geram d i reito à s u cessão; u m ato i lícito e c u l poso, causad o r d e d a n o , faz nascer d i reito d e i n d e n i zação etc. o ré u pode defe n d e r-se s i m p le s m e nte n egan d o os fatos trazidos pelo autor, q uando s o b re e l e, a p r i n cípio, não pesa q ua l q u e r ô n u s d e fazer p rova - s e m exc l u i r a poss i b i l i dade d e contrap rova abaixo m e n c i o n ada. Trata-se d a c h a m ada defesa d i reta, exa m i nada no v. 1 deste Curso. M as se tro uxe r fa tos novos (defesa indireta), aptos a m o d ificar o d i reito do autor, exti ngu i - l o o u i m ped i r q u e ele n asça, cabe- l h e o e n cargo legal d e p rová- los, afi nal d e contas é s e u i nteresse q u e esse d i reito não seja reco n hecido.

A posição d o r é u é, n esse sentido, até cômoda, d e nt ro d o p rocesso, vez q u e sobre e l e só recai rá o ô n u s de p rovar, q u a n d o d e m o n st rado o 111

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fato constitutivo do di reito pelo auto r'90• Sem prova do fato ge rad o r d e s e u d i reito, o autor i n evitave l m e nte s u cu m be - i n d e p e n d entemente de q u alq u e r esfo rço p ro bató rio do ré u . N a verdade, só se exige esfo rço p ro bató ri o d o ré u e m d u as s i t u ­ a ç õ e s : a ) p rovado o fato c o n st i t u tivo d o d i reito d o a u t o r, c a b e ao réu p rovar fato ext i n tivo, m o d ifi cativo ou i m ped itivo d este d i reito, eve n t u a l m e nte al egado; o u b) p rovado o fato c o n stitu tivo do d i re i ­ to d o auto r, s e o réu l i m ito u - s e a n egá- lo, s e m a d u z i r n ada d e n ovo, cab e - l h e faz e r a contraprova, de fo r m a a d e m o n strar o c o n t rá ri o . A c o n t ra p rova p o d e s e rvi r tanto p a r a reve l a r a i l egiti m i dade fo r m a l o u m aterial d a p rova t razida p e l o auto r s o b re o fato, c o m o para afastar a o c o r rê n c i a d o p ró p ri o fato ' 9 ' .

O ré u pode deduzir três ti pos d e fatos n ovos : exti ntivo, i m peditivo o u m odifi­ cativo do d i reito afi rmado'92• A p rova de todos esses fa tos novos, q u e, de algu m a fo rma, abalam o d i reito afi rmado pelo auto r, é e n cargo do ré u . O fa to extin tivo é aq uele q u e reti ra a efi cácia d o fato con stitutivo, f u l m i n a n d o o d i reito do a u t o r e a p reten são de vê- lo satisfeito - tal como o paga m e nto, a c o m ­ pen sação e a decadê ncia l egal . Pode s e r cona tura l ao d i reito, já nasce n d o com e l e - ex. : confere-se o d i reito o u seu exe rcício até certo termo (dete rm i n ado por p razo p rescricional o u decad e n ­ cial), c u j a ocorrência ge ra ext i n ção do d i reito - o u sucessivo, poste ri o r a o seu nasci­ m e nto (ex . : pagam e nto o u co m pe n sação) . M as o fato ext i ntivo conat u ral ao d i reito pode ser n e ut ralizado tem porariame nte com a s u pe rve n i ê n cia de um fato n ovo q u e refo rce o fato constitutivo, tal c o m o a i nterru pção da p rescri ção'93• O fa to impeditivo é aq uele cuja exi stê n cia o bsta q u e o fato con stitutivo p rod u ­ za efeitos e o d i reito, d a l i , nasça - t a l como a i n capacidade, o erro, o deseq u i líbrio contrat u a l . P o d e ser conatura l a o fato ge rado r - como, p o r exe m plo, o deseq u i líbrio co n ­ t ratual o u a ausência d e boa-fé n a concl usão de u m n egóci o - o u a e l e an teceden te, anterior - tal como a i n capaci dade. M as, jamais, será s u cessivo ou poste ri o r. Isso p o rq u e está s e m p re l i gado à ausên cia de u m req u i sito de val i dade do ato ge rad o r. C h i ove n da'94, e m clássica exp l i cação do fato i m ped itivo, asseve ra q u e, para o nasci m e nto d e u m d i reito, é necessária a p resença de: a) causas eficien tes, q u e são

1 90. C H I OVEN DA, G i useppe. Instituições de Direito Processual Civil. São Pau l o : Saraiva, 1 969, v. 2, p. 3 79; CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit., p . 3 2 4 . 1 9 1 . C H I OVEN DA, G i useppe. Instituições d e Direito Processual Civil, v. 2, cit., p. 380; MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARE· N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi80 d e Processo Civil, v. s. cit., p. 393· 1 92. Conceitos baseados nas lições de C H I OVEN DA, G i useppe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1 , cit., p. 07 ss. 1 93 . C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1 , cit., p . o8. 1 94. C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processual Civil, v. 1, cit., p . o8 e 09.

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T E O R I A G E R A L OA P R OVA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

c i rc u n stâncias q u e têm p o r fu n ção e s pecífica dar nasci m e nto ao d i reito - com põem o p ró p rio fato con stitutivo do d i reito; e b) causas concorren tes, q u e são c i rc u n stân­ cias que devem conco rre r para que o fato co n stitutivo (causa efi ciente) p ro d u za s e u efeito reg u l a r ( d a r nasci m e nto a o d i reito) e cuja ausência o bsta sua p ro d u ção - i sto é, são fatos i m ped itivos do d i reito. O fato impeditivo é um fato d e n at u reza negativa; é a falta de uma c i rc u n stân­ cia (causa c o n co rrente) que deve ria c o n corre r para que o fato constitutivo p rod u ­ zisse seus efeitos normais. P o r isso, e m q u a l q u e r caso, tanto a p resença d e fatos con stitutivos (causa eficiente), como a ausência d e fatos i m ped itivos ( p resença d e c a u s a conco rre nte) " s ã o igual m e nte n ecessárias à existê ncia do di reito"'95• É o q u e s e observa n ão só n o contexto d o s fe n ô m e n os j u rídicos, c o m o tam b é m d o s fe nô­ m e n o s n at u rais, como d e m o n stra o autor ital i a n o j á citad o: Con stata-se q u e, n o â m b ito dos fe n ô m e n o s j u ríd i cos, e n q uad ra-se co m o fato i m ped itivo do n asci m e nto de um d i reito, em regra, a ausên cia dos req u i s itos d e validade do fato gerado r (se m p re ato j u ríd ico) e c o m o fato con stitutivo do d i reito a p resença dos s e u s p ressu postos d e existê ncia. O fa to modifica tivo, a s e u t u rno, é aq u e l e q u e, tendo p o r certa a exi stência do d i reito, b u s ca, tão so m e nte, alte rá- lo - tal como a m o rató ria concedida ao deve d o r. Essa é, porém, a p e n as a regra geral q u e estrutu ra o p rocesso. A d i stri b u i ção do ô n u s da p rova pode s e r feita dinamicamen te, à luz das c i r­ c u n stâncias do caso, o ra pelo j u iz, o ra pe las p ró p ri as partes. 1 3 .6.3.2. A "i nversão ope /egis" d o ô n u s d a p rova

Há casos em q u e o legislad o r altera a regra geral e cria h i póteses excepcionais d e d i stri b u i ção do ônus da p rova - ao auto r não caberia o ônus da p rova do fato con stitutivo, p o r exe m p l o . Há q u e m d e n o m i n e esses casos de i nve rsão ope le3is do ô n u s da p rova. É u m a técn ica de red i m e nsioname nto das regras do ô n u s da prova, em h o m e n age m ao p ri n cípio da adeq uação. A i nve rsão ope le3is é a dete rm i n ada pela lei, aprioristicamen te, i sto é, i n de­ p e n d e n t e m e nte do caso c o n c reto e da atuação do j u iz. A lei determ i n a q ue, n u m a dada situação, h ave rá u m a d istri b u i ção d o ô n us da p rova d iferente do regrame nto com u m p revisto no art. 373 do CPC. Rigo rosam e n te, não h á aí q ualq u e r inversão'96; há, tão some nte, uma exceção legal à regra ge n é rica do ô n u s da p rova. É, pois, igual m e nte, u m a n o rm a q ue t rata

1 95 . C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processua l Civil, v. 1, cit., p . 1 0. 1 96. " I nversão do ô n u s da p rova é técnica p rocessual, e parte do p ressu posto de q u e o ô n u s pertence ria, à data da proposit u ra da demanda, àq uele contra q u e m foi feita a i nversão. Não devem ser tom adas como i n ve rsão

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d o ônus da prova, exce pcionando a regra contida n o art. 373 do CPC. Por conta d isso, é tam b é m uma regra de j u lga m e nto: ao fi m do l itígio, o j u iz o bs e rvará se as partes se desi n c u m b i ram dos s e u s res pectivos ô n u s p rocess uais, só q u e, e m vez de a p l i car o art. 373 do CPC, a p l i cará o d i s positivo l egal específi co. A i nve rsão ope le3is do ô n u s d a p rova é um caso d e presunção le8al rela tiva . A parte q u e alega o fato está d i s p e n sada d e p rová-la. Cabe a outra parte o ô n u s da p rova d e que o fato não ocorre u Bom exe m plo d e i nve rsão o p e le3is é o da p rova d e p ro paganda e n gan osa, e m causas d e co n s u mo. O art. 38 do CDC d ete r m i n a que o ônus da p rova da veracidade e da correção da i nfo rmação o u com u n i cação p u b l i citárias cabe a q u e m as patroc i n a . A regra do ô n u s da p rova para d eterm i n ar a correção o u ve raci dade da i nform ação p u b l i citária é a d e q u e cabe ao fo rnecedor - o patroci nador d a p u b l i ci d ad e, o a n u n ciante, q u e é q u e m contrata a cam pan ha das agê n cias e d o s veíc u los e q u e m se b e n eficia d a m e n sagem p u b l i citária - fazer a p rova.

7 3.6.3.3. Prova diabólica. Prova duplamente diabólica

A p rova d iabó l i ca197 é aq u e l a cuja p rod u ção é co n s i d e rada como i m possíve l o u m u ito d ifíc i l . Trata-se d e "expressão q u e se encontra n a doutri n a para fazer refe rê ncia àq u e l es casos e m que a p rova da veracidade da alegação a res peito d e u m fato é extre m a m e nte d ifícil, n e n h u m m e i o d e p rova s e n d o capaz d e perm iti r tal d e m o n st ração" 19 8 • U m b o m exe m p l o d e p rova d i a b ó l i ca é a d o autor da ação d e u s u capião espe­ cial, que teria d e fazer p rova do fato d e não ser p ro p ri etário d e n e n h u m outro i m ó­ ve l ( p ressu posto para essa espécie d e usucapião). É p rova i m possível d e ser feita, pois o autor teria de j u ntar certidões negativas d e todos os cartó rios de registro d e i m óvel d o m u n d o . O ut ro exe m p l o d e p rova d i a b ó l i ca s ã o os "factos q u e ocorrem e m am b i e nte fechado o u d e acesso restrito" 199.

do ô n u s da p rova, senão como s i m ples distri b u i ção do e n cargo pro bató rio, as regras de d i reito material q u e abstratamente p revêe m q u e e m determi nados casos especificados na lei o en cargo sobre dete r m i nados fatos é desta o u daquela parte no p rocesso. É o q u e acontece no art. 38 do CDC. o n d e não se tem, a rigor, i nversão do ô n u s de p rovar, já q u e a regra da distri b u i ção é esta q u e o legislador determ i n o u . Inve rsão há q u a n d o se i n icia com u m encargo e se o altera n o c u rso do p rocesso". (ROD R I G U ES, Marcelo Abelha. Ação civil púb lica e meio ambien te, cit., p. 208). 1 97 . Tam b é m chamada " p rova d ifíc i l " (Cf. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova difíc i l : da proba tio levior à i nversão do ó n u s da p rova". Revis ta de Processo . São Pau lo: RT, ano 38, v. 222, agosto/20 1 3, p. 1 49- 1 7 1 ). 1 98. CÂMARA, Alexa n d re Freitas. " D o e n ças Preexistentes e ô n u s da Prova: o Pro b l e m a da Prova Diabólica e u m a Possível Solução". Revista Dialética d e Direito Processual. São Pau l o : Dialética, 2005, n . 3 1 , p . 1 2 . 1 99. SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova d ifíci l : da proba tio levior à i nversão do ó n u s da p rova". Revista de Processo, cit., p. 1 57 .

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H á q u e m use a exp ressão para designar a p rova de algo q u e n ã o ocorreu, o u seja, a p rova d e fato n egativo. '00 S u cede q u e nem toda prova diabólica se refere a fa to nesativo - basta pensar, p o r exe m p lo, q ue n e m s e m p re o autor terá acesso à docu m e n tação q u e corro b o ra a existê n c i a de u m vín c u l o contratual (fato positivo), e m sede de u m a ação revi­ s i o n a l . E nem todo fato negativo é i m possíve l d e s e r p rovado, demandando p rova d i a b ó l i ca, confo r m e se ve rá no p róxi m o item (ex . : certidões negativas e m iti das p o r auto ridade fiscal) . Q uando se está d iante de u m a p rova d i a b ó l i ca, algu m as s o l u ções podem s e r adotadas . D e n t re essas s o l u ções, p o d e - s e uti l i zar a p rova i n d i ciária, a p rova p o r am ostrage m o u ai n da a c h a m ada proba tio levior, m u ito s e m e l h ante à p rova prima facie de q u e falamos l i n h as atrás . "Outro i n stru m e nto de reacção à prova d ifíc i l é trazido pela degra­ dação o u abaixa m e nto d o grau de convi cção necessário acerca da corres p o n d ê n c i a e n t re o re lato e a reali dade de u m facto para que a decisão o possa aceitar c o m o verificado para, com base n esta c o n ­ c l u são, deci d i r. Estamos, e m c h e io, no d o m ín i o da proba tio /evior" '0' . Em o u t ras palavras, esse "abaixamento do grau de convicção" de que fala o exc e rto t ranscrito q u e r dizer que o m agistrado estaria auto rizado a, diante de certos fatos cuja p rova é d i fíci l, re p utá- los ocorridos com base num j u ízo de aparê n ci a, calcado n as máxi m as de experiên cia.

Pode s e r, n o e ntanto, q u e a p rova seja i n s u scetível d e ser p rod uzida por aq u e l e q u e d eve ria fazê-lo, d e acordo com a lei, m a s apta a ser real izada p e l o o utro. N essa h i pótese, caso as p ró p rias partes não t e n h a m conve n c i o n ado val idamente a d i stri­ b u i ção do ô n u s da p rova d e modo d iverso ao estabelecido pelo legi s lad o r, poderá o j u i z d i stri buí-lo d i n a m i ca m e nte, caso a caso, n a fase de san eam e n to o u i n strutória - e m tem po de o o n e rado dele desi n c u m b i r-se -, como se verá n o item a seg u i r.

É o caso da p rova unila tera lmente diabólica, i sto é, i m possíve l (ou extre m a­ m e nte difíc i l ) para u m a das partes, m as viáve l para a outra. N o e n tanto, existem situações e m que a p rova do fato é i m possíve l o u m u ito difíc i l para am bas as partes - é bilatera lmente diabólica . É o q u e Mari n o n i'0' chama d e "situação d e i n esclarec i b i l idad e " . E m tais casos, n ão cabe ao j u i z manter o ô n u s

200. 20 1 . 202.

CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Doenças Preexistentes e ô n u s d a Prova: o Pro b l e m a d a Prova Diaból ica e u m a Possível Solução", cit., p . 1 2 . SI LVA, Pau l a Costa e; REIS, N u n o Trigo dos. "A p rova d ifíc i l : da proba tio levior à i n versão do ô n u s da p rova". Revista de Processo, cit., p. 1 59 . MAR I N O N I , Luiz G u i l herme. Formação d a Convicção e Inversão d o ô nus d a Prova segundo as peculiaridades do caso concreto, cit., p. 7-8.

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da p rova com aq uele que alegou o fato, tam p o u co i nve rtê-lo, n a fase d e saneam e n ­ t o ( o u p robatória), para atri buí- l o a o s e u adve rsário (art. 3 7 3 , §2o, CPC). E m razão d isso, ao fi m da i n strução, o j u iz pode não ch egar a um grau mín i m o d e convicção, e u m a das partes d everá arcar c o m a s conseq u ê n cias gravosas deste seu estado d e d úvida - afi nal, é vedado o non liquet. Para defi n i r q ual s e rá sua regra de j u lga m e n to ( ô n u s o bj etivo), cabe ao j u i z verificar, a o fi m da i n stru ção, q u al d a s partes ass u m i u o " risco de i n esclareci b i l i da­ de", s u b m etendo-se à possi b i l i dade d e u m a deci são desfavo ráve l . Ass i m , s e o fato i n s u s ce ptível d e p rova fo r c o n stitutivo do d i reito d o autor: a) e o autor ass u m i u o risco d e i nviab i l idade p ro bató ria ("i n esclarec i b i l i dade"), o j u iz, n a s e n t e n ça, d eve a p l i car a regra legal ( 3 7 3 , CPC) d o ô n u s da p rova ( regra d e j u lgame nto) e dar pela i m p roce d ê n c i a; b ) mas se foi o ré u q u e ass u m i u o d ito risco, o j u i z d eve, d e pois da i n stru ção e antes da s e n t e n ça, i nve rter o ô n u s da p rova e i nti má-lo (o ré u) para q u e se m a n ifeste, para, só e n tão, dar pela p rocedên cia'03 • To m e - s e o seg u i nte exe m p l o , extraíd o da d o u t ri n a d e G e r h a rd Wal ­ te r'04. U m n adador i n icia nte faleceu n a p i s c i n a d e u m c l u b e social (de n adado res), d e gra n d e p rofu n d i dade, que j a m a i s fo ra i d e ntifica­ da o u s i n al izada c o m o i m p ró p ria p a ra os n eófitos - como dete r m i ­ n a m as l e i s . S e u s fam i l i ares aj u izaram ação i n d e n izató ria e m face d o c l u be social sob o arg u m e n to d e q u e a vít i m a m o rreu afogada. O c l u b e social, e m sua d efesa, s u stenta q u e o fal eci m e n to d e u - s e p o r u m c o l a p s o cardíaco o u c i r c u l atório, o q u e é fato n at u ral exc l u ­ de nte de n exo d e causalidade. A o l o n go do p rocesso, c o n stato u - s e q u e n e n h u m dos fatos (afoga m e nto o u c o l a p s o ) e ra passível d e p rova - seq u e r p o r i n dício -, i m pera n d o a d úvida, u m a "situ ação d e i n es c l a reci b i l i d ade". Perceba-se, contudo, que o c l u be social, ao f u rtar-se de c u m p r i r s e u deve r legal de defi n i r a pisci n a co m o i m p ró p ria para uso de i n i ci a n ­ t e s , aceito u o r i s c o de c a u s a r acide ntes deste v i é s e p rod uzi r d a n o , b e m como o r i s c o de não d e t e r meio de p rova a p t o a excl u i r o n exo de causalidade e ntre o desc u m p ri m e nto do seu deve r de p roteção/ p reven ção (com s i n alização devi da) e o acide nte fatal. Ass u m i u , pois, o risco da " i n esclareci b i l i dade", devendo o j u lgad o r i nverter o ô n u s da p rova, antes da sentença - e m te m po d e exe rce r o contraditóri o -, para, e m pós, c o n d e ná- l o a i n d e n izar a víti ma.

2 0 3 . MARI N O N I , L u i z G u i l herme. Formação d a Convicção e Inversão d o Ô nus d a Prova se3undo as peculiaridades do caso concreto, cit., p. 7 e 8. Para o autor, porém, a i nversão do ô n u s da p rova deve se dar na própria sentença, posicionamento q ue, atu a l m ente, é con tra le3em (art. 373, § 1 o, CPC). 204. WALTER, Gerhard. Libre apreciación de la prueba. Bogotá: Tem is, 1 985, p . 2 7 7 e 278.

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÚ R I O

Parece q u e, n estes casos, estaria o j u i z val e n do-se de p rova prima fa­ cie: pauta-se no q u e u s u a l m ente oco rre ( m áxi m a de experi ê n cia) para p resu m i r o afoga m e nto. Calca-se nas regras d e exp e ri ê n c i a, para se conve n c e r da ocorrência do fato n ão p rovado . Talvez aq u i se en caixe, com p e rfeição, a visão d e Kaz u o Watanabe exposta l i n has atrás de q u e a i nversão do ô n u s da p rova nada mais é do q u e um j u lgam ento por verossi m i l h a n ça - que é aq u e l e promovido pela p rova de p ri m e i ra aparê n c i a ou p o r ve rossi m i l h a n ça (p rova prima facie).

7 3.6.3.4. ônus da prova de fato negativo

Fa to ne3a tivo pode s e r o bj eto de p rova.

Atual m e nte, a ideia de q u e os fa tos ne3 a tivos não p reci sam s e r p rovados decorrente do b rocardo ne3 a tiva non sun t probanda - h á m u ito já não tem valo r205• Todo fato n egativo corre s p o n d e a um fato positivo (afi rmativo) e vice-versa. Se não é possível p rovar a n egativa, n ada i m pede q u e se p rove a afi rmativa co rres pondente. l m pe n d e d i sti ngu i r, e n t retanto, as n egativas absolutas das rela tivas. A ne3a tiva absoluta é a afi rm ação p u ra d e u m não-fato, i n defi n i d a n o te m po e/o u n o es paço (ex. : jamais usou u m " b i q uí n i d e laci n h o"). J á a ne3ativa relativa é afi rm ação d e um n ão-fato, defi n ida no t e m p o e/o u no espaço, j u stifi cada pela ocorrência d e um fato positivo - fác i l de perceb e r q uando l e m b ramos dos "álibis" (ex . : na n oite do reve i l l o n , n ão c o m eteu ad u ltério n o aparta­ m e nto 50 1 , do H otel Co pacabana, pois estava h o s pedada com amigas no Eco Reso rt, na P raia do Fo rte, Bah ia) . Por isso, d iz-se, atu a l m e nte, q u e somente os fatos absolutamen te negativos ( n egativas absol utas/i n d efi n i das) são i n s usce ptívei s de p rova - e n ão pela sua n e ­ gatividade, m as, s i m , pela s u a i n d efi n i ção206• O ra, ao t ratarmos das características do fato p robando, já foi d ito q u e é i n ­ d i s p e n sável q u e seja e l e determ inado, isto é , i d e n tificado n o tem po e n o es paço . É dessa regra q u e res u lta não s e r o fato i n determ i n ado o u i n defi n ido passível d e p rova. N ão é possível, p o r exe m p lo, p rovar q u e a parte n u n ca esteve n o M u n icípio

2 0 5 . " E m p r i m e i ro l ugar, em m u itíssimos casos, n ã o se saberia como aplicá-lo. Qual é o fato positivo, q ual é o fato negativo? Qual é a afirmativa, q ual é a n egativa? Via de regra, toda afi rmação é, ao m e s m o tem po, u m a n egação: q uando se atri b u i a u m a coisa u m predi cado, negam-se todos os p redi cados contrários o u diversos dessa coisa". ( C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de Direito Processual Civil. São Pau lo: Saraiva, 1 969, v. 2, p. 377). S o b re o tema, ALV I M , Arruda. Manual de Direito Processual Civil. 8• e d . São Paul o : RT, 2003, v. 2, p . 495; G Ó ES, Gisele. Teoria sera l da prova . Salvador: Editora j u s Podivm, 2005, p. 70. 206. LOPES, J oão Baptista de. A prova no direito processual civil. 3' ed. São Pau l o : Revista dos Tri b u n ais, 2007, p . 32 e 33; G Ó ES, Gisele. Teoria sera l da prova . Salvador: Editora jus Podivm, 2005, p . 70.

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d e Candeias. N esses casos, o ô n u s p ro bató rio é d e q u e m alegou o fato positivo d e q u e ela (a parte) esteve l á . E m algu n s casos, a n egativa absol uta e i n defi n i da p o d e ser p rovada - ou, ao m e n os, p res u m i da -, a part i r do uso de mecanismos espe­ cífi cos.

É possível p rovar, por exe m plo, a i n existê n cia d e contas ban cárias e m nome de d ete rm i n ada pessoa, com uma declaração do Banco Central . Um m e i o de p rova d e q u e " n ão h á d é bitos fiscais pende ntes" é a c h amada "certi dão negativa", expedida pelas autoridades fiscai s . C a b e p res u m i r, o u t ross i m , q u e u m i n d ivíd u o n ã o é i n ad i m plente, n o âm bito m e rcanti l/co n s u m e rista, co m u m a certidão n egativa do SPC e da S E RASA. A viabi lidade de d e m o n stração de negativas i n defi n i das deve-se, so­ b retudo, ao fato d e exi stirem certos ó rgãos central izado res de dados, i nfo r m ações e registros, aptos a atestar fatos deste viés - m u itos de­ les estatais (ex . : Receita Federal, D ETRAN, Cartó rios de I m óveis etc.). N o mais, i n egável é a possi b i l i dade de p rova de n egativa absoluta por confi ssão extraída e m depoi m e nto pessoal.

Já os fatos re lativa m e nte n egativos ( n egativas defi n i d as/relativas) são aptos a s e re m p rovados. Se alguém afi r m a, por exe m plo, q u e, e m 09 de deze m bro, não com pareceu à acad e m i a pela m a n h ã, porq u e foi ao médico, é possíve l p rovar i n d i ­ retame nte a não-ida à acad e m i a ( n ão-fato), se h o uver co m p rovação d e q u e esteve toda a m a n h ã no co n s u ltório m é d i co . N as Ordenações Filipinas, Livro 1 1 1 , Tít u l o Ll l l , § 1 0, e n c o n t rava-se c u rio­ sa regra nesse sentido: " Posto q ue seja regra que a n egativa não se pode p rovar, e p o r co nseguinte se não pode arti c u l a r, essa regra não é s e m p re ve rdad ei ra, p o rq u e bem se pode p rovar se é coarctada a certo tem po e certo l u gar, e b e m ass i m se pode p rovar se é n egativa q u e se reso lve e m afi r m ativa e pode-se a i n d a p rovar por confi ssão da parte feita em d e p o i m ento".

Para Arruda Alvi m , n este caso (das negativas re lativas), o ônus da p rova será b i lateral (de am bas as partes)207, o q ue n ão parece adeq u ado, pois esse t i p o de ô n us "com parti l h ado" não f u n c i o n a co m o regra d e j u lga m e nto. O ra, c o m o d eve o j u i z j u lgar a causa se n e n h u m a das partes desi n c u m b i u -se do seu ô n u s ( i m posto a am bas)?208 Tod o ô n u s d e p rova d eve ser u n i lateral. Ass i m , n este part i c u l a r, é p reciso disti n g u i r d u as d iferentes h i póteses.

207 . A R R U D A ALVI M . Manual d e Direito Processual Civil, 8 ed., v . 2, c i t . , p. 208. Reflexão s uscitada pelo advogado e p rofessor Valton Pessoa.

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495.

T E O R I A G E R A L DA P R OVA E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

Q uando a parte deduz u m a nesa tiva relativa como não-fa to constitutivo d o seu direito, cabe a ela o ô n u s d e d e m o n strar i n d i reta m e nte sua n ão-ocorrê n cia, com a p rova do fato positivo co rrelato . Por exe m p lo, se u m i n d ivíd u o p rete n d e afastar j u d i ci a l m e nte u m a m u lta de t rânsito (di reito potestativo), sob o arg u m e nto de q u e n ã o conversava a o cel u lar, n a co n d u ção do s e u veíc u lo, n o d i a 1 2 d e nove m b ro d e 2007, à s oghoo, n a Ave n i d a Otávio M a n gabei ra (fato n egativo), porq u e estava com s e u veíc u l o estacionado, n este mesmo m o m e nto, n a Zo n a Azu l, e m fre n te à Casa do C o m é rcio (fato positivo), cabe- l h e o e n cargo d e p rovar, d e fo rma i n d i reta, o fato n egativo, com a d e m o n stração do fato positivo q u e a e l e corres ponde. Mas é possíve l que a parte ded uza n egativa re lativa, e m s u a defesa, para des­ men tir fa to constitutivo do direito do seu adversário; n ega o fato trazido pela c o n ­ traparte, fazendo, s i m u ltan eam e n te, u m a afi rm ação d e fato positivo q u e d e m o n st ra a s u a não-ocorrê n cia. O ô n u s é u n i lateral e pode o j u iz agi r d e d uas d iferentes fo rmas: a) o u m a n ­ tém a r e g ra l e ga l d e ô n u s d e p rova, q u e i m põe ao a u t o r o e n cargo d e p rovar o fato

con stitutivo do s e u d i reito (art. 3 7 3 , I, C PC) - s e n d o q u e, feita a p rova pelo autor, só resta ao ré u a possi b i l i dade de contrap rova; b) o u , perce bendo q u e o adve rsário (réu) tem m e l h o res c o n d i ções de ate n d e r ao e n cargo p ro bató rio, i nverte o ô n u s da p rova (na fase d e san eam e nto o u i n strução) - distri b u i n d o d i n amicamente o ô n u s da p rova, c o m o s e rá visto e m ite m a segu i r -, para q ue e l e ( ré u ) p rove o contrário, a i n d a que d e fo rma i n d i reta, com a d e m o n st ração d o fato positivo (e n ovo) por ele aduzido. I m agine-se q u e o autor afi r m o u que o ré u co n d uzia s e u veíc u l o e m alta ve­ loci dade n a Ave n ida An ita Gari baldi, n a man h ã do d i a 02 d e j u n h o d e 2007, e o atro p e l o u (fato pos itivo c o n stitutivo do seu d i reito). O ré u, e m s u a d efesa, asseve ra q u e não estava na co n d u ção do seu carro no d i a e na h o ra apo ntados (fato n ega­ tivo), p o i s já o t i n h a t ran sfe rido, n esta data, a tercei ro (fato positivo co rre lato)209• A p l i ca-se, c o m o d ito, a regra ge ral (art. 3 7 3, I, CPC), cabe n d o ao auto r p rovar o fato con stitutivo do seu d i reito - o q u e não exc l u i a possi b i l i dade de o j u iz distri b u i r d i n am icame nte o ô n u s da p rova, p o r considerar q u e a o u t ra parte t e m m e l h o res c o n d i ções d e p rovar o contrário.

209.

Para L e o Rose n b e rg, a p rova d e n ão-fato n ão é tão d ifíc i l q uanto se afi rma em nossa doutrina. Basta s e c o m p rovar a ocorrência o u n ã o d a s c i rc u n stâncias q u e falam e m favor do fato positivo correlato: "Pe ro s e e m a l g ú n caso la com probación de la n o existen c i a de u m h e c h o resu ltara especialme nte d ifíc i l , y, en cam­ bio, muy fác i l la com pro bación de su existê n cia, e l tri b u n a l podrá y d e b e rá tomar la c i rc u n stancia d e que e l adversario n o s u m i n istra la prueba de la i n existencia y n i s i q u i e ra t rata d e s u m i n i strarla, c o m o motivo para declarar l ê i n existê ncia dei h e c h o gracias a s u l i b re apreciación d e la prueba". Mas em n e n h u m caso, co n c l u i , a dificuldade de fornecer a p rova p o d e levar a u m a mod ificação d a s regras d e ô n u s de p rova, c o n c l u são c o m a q u al n ã o se concorda, como se verá adiante. ( L a car3a d e l a prueba . 2 e d . B u e n o s A i res: j u l i o César Faria Editor, 2002, p . 378).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R NO B R A G A

1 3.6.4. Distribuição convencional do ônus da prova

O §3o do a rt. 3 7 3 do CPC perm ite q u e as p ró p rias partes distri b u a m o ô n u s da p rova med iante co nve n ção2'0, que pode ser fi rmada antes o u m e s m o n o c u rso do p rocesso (art. 3 7 3, §4o ). Te m -se aí típico ne3ócio jurídico processual. A conve n ção pode recai r s o b re o ô n u s da p rova d e q ualq u e r fato. Pode t ratar­ -se de fato s i m p les ou de fato j u ríd i co; fato relativo a n egócio j u rídico ou a vín c u l o extraco ntratual; fato lícito o u i lícito etc. N ã o h á razão para restri n g i r e s s a conve n ção a fatos do p ró p rio n egócio em q u e a co nve n ção po rven t u ra esteja i n serida. A conve n ção s o b re o ônus da p rova pode s e r, aliás, um n egócio j u rídico autô­ n o m o, sem q ualq u e r relação com um negócio anteri o r - e a poss i b i l idade d e essa conven ção real i zar-se n a pendência de u m p rocesso refo rça essa co n c l u são.

É passível de i nval i d ação, entretanto, a conve n ção s o b re ô n u s da p rova q ua n ­ d o : a ) recai r sobre d i reito i n d i s p o nível da parte (art. 3 7 3 , § 3o, I ) ; b ) t o r n a r exces­ siva m e nte d ifíc i l a uma parte o exe rcício do d i reito (art. 373, §3o, 1 1 ) . Esse n egócio j u rídico, e n tão, pode s e r real izado tanto extraj udicial m e nte, co m o j u d i cial m e nte, após o i nício d o processo. Bem anali sadas essas situações, parece - n os q ue bastaria ao legislador t ratar da segu n d a h i pótese: é vedada a conven ção s o b re ô n u s da p rova q u e torne exces­ sivame nte d ifíc i l o exe rcício de um d i reito - o q u e val e para os d i reitos disponíveis o u indisponíveis. S i m , p o rq u e se a co nve n ção fi rmada recai sobre fatos l igados a d i reito i n d i s p o nível tornando mais fácil para a parte a co m p rovação desses fatos, o bviam e nte q u e ela n ão poderia ser i nval idada. O q u e o i n ciso I p rete n d e é evitar q u e um d i reito i nd i s p o nível deixe d e ser exe rci d o por difi c u ldades q u anto à p rova dos fatos q u e l h e são s u bjacentes - caso em q u e a conve n ção s o b re o ô n u s da p rova poderia representar, por via o b líq ua, a p ró p ria d i s po n i bi l idade do d i reito21 1 • Exe m p l o d e conve n ção q u e recai sobre fato l igado a d i reito i n d i s p o nível e é, nada obstante, vál ida: e m termo d e aj usta m e nto d e co n d uta, dete rm i n ada e m p resa se co m p ro m ete a adeq uar o seu p rocesso p rodutivo às d i retrizes d e p roteção ao m e i o a m b i e nte, ass u m i n d o o ô n u s de, na h i pótese d e ser deman dada, p rovar q u e a s p rovid ê n cias adotadas e materiais uti l i zados n ão agri d e m o eq u i líbrio d o m e i o a m b i e nte.

2 1 0. Sobre o tema, conferi r o excelente traba l h o de Robson Renault God i n h o : G O D I N HO, Robson Renault. Conven­ ções sobre o ônus da prova - estudo sobre a divisão de trabalho en tre as partes e os juízes no processo civil brasileiro . Tese de doutoramento. São Pau l o : Pontifícia U n iversidade Católica de São Paulo, 201 3 . 2 1 1 . N o m e s m o sentido, MACÊDO, Lu cas B u r i l d e ; PE IXOTO, Ravi M e d e i ros. Ô nus d a prova e s u a dinamização . Salva­ dor: jus Podivm, 201 4, p . 1 2 5 .

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L D O D I R E I T O P R O BATÓ R I O

Perce be-se q u e, n o contexto, d i s c ute-se d i reito i n dispo n ível (di reito f u n d a m e n ­ t a l a o meio a m b i e nte eq u i l i b rado) e a conven ção recai s o b re fato a e l e vi n c u lado (atos de degradação do meio a m b i e nte), m as não com p ro m ete o seu exercício antes o fac i l ita. A conve n ção sobre ô n us da p rova é útil exatam e nte nos mesmos casos em q u e se perm ite a d istri b u i ção feita pelo j u iz, confo r m e será visto adiante. o art. 5 1 , VI, c o e, cuida da n u l i dade de conve n ção q ua n d o i m p o n h a ao co n s u ­ m id o r o ô n u s da p rova d a s suas alegações. Trata-se de n o r m a q u e c o m p l e m e nta o d i s posto n o CPC. É co m o se h o uvesse u m tercei ro i n ciso n o §3o do a rt. 3 7 3 do CPC. Esse dispositivo " n ão p roíbe a conve n ção s o b re o ônus da p rova, m as, sim, tac h a de n u la a conven ção, se t ro uxer p rej uízo a o co n s u m i d o r" 2 1 2•

U m a vez fi rmada a conven ção, e d esde q u e satisfeitos os req u i s itos de val i ­ dade, e l a é i m ediatame nte efi caz2'3• A p l i ca-se aq u i o d i s posto n o art. 200 do C P C : é desn ecessária a h o m o logação pelo j u iz para q ue o n egócio seja i m ediata e p l e n a­ m e nte eficaz.

É relevante destacar q u e as conven ções s o b re o ô n u s da p rova não i m pedem a util ização da i n iciativa p ro bató ria do m agist rado . 214 Realizado o n egócio p ro bató rio, permanece a possi b i l idade de atuação do m agistrado, que pode realizar atividade p ro batória, desde que e m seus l i m ites, tendo tal conven ção p rocessual i nfl u ê n cia apenas n a a p l i cação do ônus o bj etivo da p rova, se fo r o caso. Te n d o e m vista essa situação, ce rta do utri n a defe n d e a i n o pe rância da i nve r­ são n egociai, pois os poderes i n strutórios do m agistrado p revaleceriam s o b re essa conve n ção, sendo possíve l ao m agistrado dete r m i n a r a p rod u ção das p rovas a i n d a q ue as partes h o uvessem pact u ado d iversa m e nte.21 5 Oco rre q u e e s s e posiciona­ m e nto do utri nário encontra-se e m desaco rdo com a lógica p ro bató ria: a d i s posição refe re-se ao ô n us o bj etivo e n ão ao sujeito q u e d eve rá p rod u z i r a p rova - q u e, como ced i ço, p o r conta do p r i n cípio da co m u n h ão da p rova, é q u estão i rrel evante q ua n d o h á sufici ê n c i a p ro bató ria21 6• N a verdade, ass u m i n d o o refe rido posicioname nto, q ualq u e r m odalida­ de de i nve rsão o u d i n a m ização p ro bató ria torn ar-se- ia i n úti l . E m n e n h u m a das

2 1 2 . N E RY J R., N e l s o n . Códi3o de Defesa do consumidor comentado pelos autores do an teprojeto. s• ed. São Pau l o : Forense U n iversitária, 1 998, p . 4 1 6 . 2 1 3 . G O D I N H O, R o b s o n Renault. Convenções sobre o ônus d a p rova. c i t . . p. 1 78. 2 1 4. D O N OSO. Denis. "A prova n o p rocesso civi l . Considerações s o b re o ônus da p rova. sua i n ve rsão e a aplicação do art. 3 3 3 do CPC d i ante da n ova leitura do p ri n cípio d i s positivo " . Revista Dialética de Direito Processual. São Paulo: Dialética. 2007, n. 5 1 , p . 6 1 . 2 1 5 . SANTOS. Sandra Aparecida S á dos. A inversão d o ônus d a prova : como garantia constitucional d o devi do p ro· cesso legal . São Paulo: RT. 2002, p . 70·7 1 . 2 1 6. MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO. Ravi. " N egócio p rocessual acerca da d i stri b u i ção do ô n u s d a p rova". Revista de Processo, no prelo.

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poss i b i l idades de d i n am ização é i m pedida a atividade p ro bató ria do ó rgão j u lgad o r. " 7 Acontece q u e, h ave n d o e s s a i nversão, há n at u ral modificação na atuação p robatória das partes - ô n u s s u bjetivo - como tam bém a m o d ifi cação d e q u e m arcará com os riscos de não se des i n c u m bi r do ô n us p ro bató rio - ô n u s o bj etivo -, mas nada d i s põe s o b re os poderes p ro bató rios do m agistrado2'8• A d o u t ri n a n ão p restigia a d i stri b u i ção conve n c i o n al do ô n u s d a p rova, e m b o ra se e m p o l g u e com a d i stri b u ição j u d i c i a l do ô n u s da p rova, co m o s e verá adiante. Te m razão Robson Re n a u lt Go d i n h o q u a n d o m a n ifesta o s e u estran h a m ente q u anto a o fato de q u e " p ra­ t i ca m e nte n ão se vê a refe rê n c i a à part i c i p ação das p a rtes n a fixa­ ção da d i s c i p l i n a co n c reta de seus e n cargos""9• O autor enxerga aí um s i n t o m a da n eg l i gê n c i a c o m q u e s e vem t ratan d o a q u estão da auto n o m i a p rivada no p rocesso, e s p e c i a l m e n te em m atéria p ro ba­ tó ria, e m cujo reg u l a m e nto se pode ver um d i s positivo que expres­ s a m e n te p revê a poss i b i l idade d e as partes, c o n ve n c i o n a l m ente, p r o m overe m uma d i s t ri b u i ção do ô n u s da p rova d e modo disti n to daq u e l e p revisto n a l e i . E l e c o n ti n u a : " Real m e nte, é s i n t o m ético q u e se i d e ntifi q u e a i n s ufici ê n c i a das regras abstratas d e d i s t ri b u i ção d o ô n u s d a p rova, escreva m - s e l a u d as s o b re a n ecessidade de u m a 'teoria d i n â m i ca' da carga p ro bató ria, p revej a m - s e m o d ificações le­ g i s l ativas n esse s e n t i d o , decisões s ufrag u e m a teoria e p rossiga um s i l ê n c i o - que e m certo m o d o é e l o q u e n te - s o b re a auto n o m i a das partes para reg u l ação da m atéria, i n c l u s ive e m c o n j u nto com o j u iz e, se for o caso, o m e m b ro do M i n i stério P ú b l i c o . Afi g u ra-se s i nto­ m ático que s e p l eiteie a d i n a m i zação d o ô n u s da p rova e se i g n o re a p o s s i b i lidade d e as partes d i s c i p l i n arem os res pectivos e n cargos ""0•

1 3.6.5. Distribuição do ônus da prova feita pelo juiz 7 3.6.5. 1 . Generalidades

O legislador b ras i l e i ro auto riza o j u i z a, p ree n c h idos certos p ressu postos, re­ distri b u i r o ô n u s da p rova, diante d e pec u l i aridades do caso co n c reto . A red istri­ b u i ção é feita caso a cas o . É c h a m ada, por isso, d e distribuição dinâmica do ônus da prova - e m bora, como já se viu, tam bém s e r d i n â m ica a d i stri b u i ção feita por conve n ção das partes. A redistri b u i ção j u d i cial do ônus da p rova pode ser feita d e ofíci o e é i m p ugnável p o r agravo d e i n stru m e nto (art. 1 .0 1 5, X I , C P C ) . A deci são q u e

2 1 7 . Nesse exato sentido. j á afi rmou o STJ q u e " A i nversão d o ô n u s d a p rova não é incom patível com a atividade i n strutória do juiz recon h ecida n o artigo 1 30 do Código de Processo Civi l " . (STJ, REsp 696.81 6/RJ, 3' T., Rei. M i n . S i d n e i Beneti, j . e m 06. 1 0. 2009, p u bl i cado D ] e de 29. 1 0.2009) . 2 1 8. Macêdo, Lucas B u ri l de; PE IXOTO, Ravi M e d e i ros. ô nus da prova e sua dinamização, cit., p. 1 26- 1 27 . 2 1 9. G O D I N HO, Robson Renault. Convenções sobre o ônus d a prova, cit., p. 30. no. G O D I N HO, Robson Ren a u lt. Convenções sobre o ônus da prova, cit., p. 8.

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O BATÓ R I O

não red istri b u i o ô n u s da p rova não p o d e ser i m p u g n ada p o r agravo d e i n stru m e n ­ to; se fo r o caso, o i nteressado deverá i m pugná-la p o r ocasião da apelação o u das contrarrazões d e apelação (art. 1 .009, § 1 °, CPC).

É p reciso destacar q u e a regra é a d i stri b u i ção legal d o ô n us da p rova; a d i na­ m ização d e p e n d e de decisão do m agistrado, sej a d e ofício, seja a req u e ri m e nto d e u m a d a s partes. O u seja, a d i nam ização é exce pcional e d e p e n d e do reco n h e ci m e n ­ to d o s p ress u postos do § 1 o do art. 3 7 3221 • A téc n i ca é consag ração do p ri n cípio da igualdade e do p r i n cípio da adeq uação. Vi sa-se ao e q u i líbrio das partes (art. 7°, CPC): o ô n u s da p rova d eve ficar com aq u e l e q u e, n o caso c o n c reto, tem c o n d i ções d e s u po rtá- lo222• O p rocesso d eve, ai n da, ser ade q u ado às p ec u l iaridades do caso, s e m p re q u e a regra geral revelar-se c o m elas i n co m patíve l . O C P C p revê a possi b i l idade d e distri b u i ção do ô n u s da p rova p e l o j u iz. O CDC tam bém o faz, para as causas d e co n s u m o - e s e m p re e m favo r do co n s u m i d o r; a p revisão do CPC n ão faz d i sti n ção e m relação ao b e n efi ciário da i nversão, q u e pode s e r o auto r o u a parte. A regra do CPC é, p o r isso, regra geral. Esse item exa m i n ará as d uas. D e todo m odo, am bas devem o b s e rvar p ressu postos forma is. Assi m , p ri m e i ra­ m e nte se rão exa m i nados os p ress u postos fo rmais para a d i stri b u i ção d i n â m ica do ô n us da p rova feita p e l o j u iz e, em seguida, os p ressu postos m ateriais, e s pecíficos d e cada uma das h i póteses.

É i m po rtante registrar, fi n a l m e n te, q u e a norma j u rídica que auto riza a red istri­ b u i ção do ô n u s da p rova p e l o juiz não se confu n d e com a norma j u ríd i ca que atri b u i ô n u s d a p rova a u m a das partes. A segu nda é , c o m o se vi u, u m a n o r m a d e j u lga­ m e nto, q u e s e rve para q u e o j u iz possa deci d i r a causa em situações d e ausência d e p rova; a p ri m e i ra é uma regra que autoriza o ó rgão j u lgad o r a alterar as regras de ô n us da p rova. Não se pode confu n d i r a re3ra que se inverte com a re3ra que a u toriza a inversão. A regra que auto riza a distri b u i ção j u d i cial do ô n u s da p rova é regra de p roced i m e nto, e n ão de j u lga m e nto223• 2 2 1 . MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO, Ravi. Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p . 232-234. De forma seme­ l hante, S I LVA, Ricardo Alexa n d re da. Dinamização do ônus da prova n o Projeto do Código de Processo Civil. D I D I ER J R., Fred ie et ali (orgs .). Novas tendências do processo civil: estudos sobre o Projeto do N ovo Código de Processo Civi l . Salvador: j u s Podivm, 201 4, v. 3, p. 5 5 2 . 2 2 2 . N este particular, M a n u e l Domínguez chama ate n ção p a r a a n ecessidade de cautela ao se considerar a faci­ l idade/dificuldade p robatória como critério de distri b u i ção. Fac i l idade e dificuldade são termos q u e podem p restar-se a a b usos, alerta. Suste nta, ainda, q u e a d i stri b u ição j u d i cial deve c o m p l e mentar a d i stri b u i ção legal, só podendo ser util izada em casos extre mos - em q u e as regras objetivas sejam i naplicáveis o u cond uzam a resu ltados man ifestamente i n j u stos (DOM Í N G U EZ, M a n u e l Serra. Estudios de Derecho Probatorio. Lima: L i b reria Com m u n itas E I RL, 2009, p. 1 22 e 1 23). 223. Neste sentido, CÂMARA, Alexandre Freitas. "Doenças Preexistentes e ô n u s da Prova: o Problema da Prova Diabóli­ ca e uma Possível Solução", cit., p. 1 1 ; MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Formação da Convicção e Inversão do ô nus da

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7 3.6.5.2. Pressupostos formais gerais

A red i stri b u ição do ô n u s da p rova pelo j u iz d e p e n d e da observância de três p ressu postos fo rmai s . 1 3.6.5 .2 . 1 . Decisão motiva d a

A red i stri b u ição d eve ser feita e m decisão m otivada (art. 373, § 1 °, CPC). E m ­ bora p revi sta expressame nte n o CPC, a exigê n cia de m otivação para a decisão q u e red i stri b u a o ô n us da p rova é u m i m pe rativo do art . 9 3 , IX, da Constit u i ção Federa l .

É p reciso ate ntar, ai n da, para u m as pecto m u ito i m po rtante: a s h i póteses n o r­ m ativas q u e autorizam a d i stri b u ição do ô n u s da p rova pelo j u iz são rech eadas d e con ceitos j u ríd i cos i n dete r m i nados. O i n ciso 1 1 do § 1 o do art. 4 8 9 do CPC re p uta como não f u n d a m e n tada a decisão que " e m p regar con ceitos j u rídicos i n dete r m i n ados, s e m exp l i car o motivo c o n c reto d e s u a i n cidência n o caso". I n te ressante, a i n da, o posicionam ento de E d u a rdo Cam b i q ue, e m b o ra se refi ra à red i stri b u i ção feita em causas de co n s u m o, s e rve co m o orientação ge ra l : o j u iz, ao i nve rter o ô n u s da p rova, d eve fazê-lo s o b re fato ou fatos e s pecífi cos, refe ri ndo-se a eles exp ressa m e n te; d eve evitar a i nversão do onus probandi para todos os fatos q u e b e n eficiam ao co n s u m i dor, d e fo rma am p la e i n dete rm i n ada, pois acabaria co­ locando s o b re o fo rnecedor o e n cargo de p rovar n egativa absol uta o u i n defi n i da, o q u e é i m posição diabólica"4• Para além de apo ntar as p re m i ssas fáti cas da d i n a m i zação, a exe m p l o do p re­ d o m í n i o das téc n i cas n ecessárias, o j u lgad o r d everá sem p re discri m i nar s o b re q u e fatos se a p l i cará a mod ificação p ro batória. Se a regra geral é a distri b u i ção legal, os fatos n ão referidos exp ressam e nte na decisão do j u iz n ão te rão seus e n cargos p ro bató rios alterados"5• 1 3 .6.5.2.2. M o m e nto d a red i str i b u ição

O j u i z d eve red i stri b u i r o ô n u s da prova an tes de proferir a decisão, de modo que a parte possa se desi n c u m b i r do n ovo ô n us que lhe foi atri buído. Essa exigê ncia está exp ressam e nte p revi sta n a parte final do § 1 o do art. 3 7 3 do CPC, mas é aplicá­ vel a qualquer hipótese de redistribuição judicia l do ônus da prova, inclusive nas causas de consumo.

Prova sesundo as peculiaridades do caso concreto, cit., p . 05 a 07; KNIJ N I K, Dan ilo. A Prova nos juízos Cível, Penal e Tributário, cit., p. 1 82 e 1 83; CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p. 343. 224. CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p. 420. 225. MACÊDO, Lu cas B u ril de; PEIXOTO, Ravi . Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p. 202.

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L D O D I R E I T O P R O B A TÚ R I O

Trata-se d e exigê ncia q u e p restigia a dimensão subjetiva do ô n u s da p rova e , com i sso, c o n c retiza o p ri n cípio do contraditó rio. O m o m e nto da red i stri b u ição pode ser q u alq u e r um, desde que se perm ita à parte se desi n c u m bi r do ô n u s q u e acaba de l h e s e r atri b uíd o. N o e ntanto, parece ser m ais o p o rt u n a a red i stri b u ição feita por ocasião da deci são d e saneam e nto e o rga n i zação do p rocesso, como, aliás, exp ressam e nte i n d i ca o art. 3 5 7 , 1 1 1, CPC.

É bom que fiq u e claro: n ão é possíve l a inversão judicial do ônus da prova feita na sentença. "Se fosse lícito ao m agistrado o p e rar a i nversão do ô n u s da p rova n o exato m o m e nto da sente n ça, ocorreria a pec u l iar situação d e , s i m u ltaneame nte, s e atri b u i r u m ô n u s a o ré u , e n egar- l h e a poss i b i l idade de desi n c u m b i r-se do e n cargo q u e a ntes i n existia".226 O p rocesso cooperativo exige q u e a m od ificação do ô n u s da p rova res peite a n ecessidade da p révia i nfo rmação às partes dos n ovos e n cargos p ro bató rios e permitir a atuação da parte para desi n c u m b i r-se do n ovo ô n u s a ela i m posto.227 Po r o utro lado, exigi r q u e a parte, apenas p o r visl u m b rar u m a possível i nversão j u d icial do ô n us da p rova e m seu desfavo r, faça p rova tanto dos fatos i m ped itivos, ext i ntivos ou m od ificativos q u e eve n t u a l m e nte alegar, c o m o da i n existê ncia do fato c o n stitutivo do d i reito do autor, é tran sfo rmar em regra ge ral aq u i lo q u e foi pen sado para ser a p l i cado caso a caso; o u seja, é co n s i d e rar que a poss i b i l idade d e i nve rsão feita pelo j u iz e q u ival e à d i st ri b u ição do ô n u s da p rova feita pelo legislad o r. Se i s s o acontecer, a deci são é n u la, p o r violação a o contraditó rio. A p revisão da parte final d o § 1 o do art. 3 7 3 do CPC e n c e r ra, ass i m , l o n ga discu ssão d o u t r i n ária e j u ri s p r u d e n cial a res peito d o ass u nto. N o STJ , o tema já h avia resolvi do, n o s e n t i d o a p o n tado no texto e defe n d i d o p o r esse Curso desde a s u a p r i m ei ra edição: regra d e i n ve rsão j u d icial d o ô n u s da p rova é regra de p roced i m e nto e, p o r i s s o , deve s e r a p l icada an tes da decisão (STJ, 2• S . , E R E s p n . 4 2 2 . 7 78/ S P, re i . M i n i st ro j oão Otávio de N o ro n h a, re i . p/ Acó rdão M i n ist ra Ma­ ria Isabel Gal lotti, j . e m 29.02 . 20 1 2, p u b l icado n o Dj e d e 2 1 .06 . 20 1 2).

2 2 6 . G I D I , Antô n i o . "Aspectos da I nversão d o ô n u s da prova n o C ó d i g o do C o n s u m idor". Revista de Direito do Consumidor. São Pau lo: Revista dos Tri b u n ais, 1 995, n. 1 3, p. 38. No m e s m o sentido, q uanto ao m o m e nto da i nversão j u d icial, CAM B I , E d uardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p . 418 segs.; CARPES, Art u r T h o m p s e n . Apontamen tos sobre a inversão do ônus da prova e a garan tia do con traditório, cit., p. 40 segs.; A LVES, Maristela d a Si lva. " Es boço s o b re o sign ificado do ô n u s da p rova n o Processo Civ i l " , p. 2 1 2 · 2 1 3; M I RA N D A N ETTO, Fe r n a n d o Gama d e . Ô n u s da P rova: N o D i reito Processual P ú b l ico. R i o d e J a n e i ro : Editora L u m e n ] u ris, 2009, p . 2 1 7 · 2 1 8; M E N D E S ] r., M a n o e l d e S o u z a . "O m o m e nto para a i nversão do ô n u s da p rova com f u n damento n o Código d e Defesa d o Co n s u m i d o r " . Revis ta d e processo . S ã o Pau l o : Revista dos Tri b u nais, n. 1 1 4, 2004, p . 89. 227. MACÊDO, Lucas B u ri l de; PEIXOTO, Ravi. A d i n a m ização do ônus da p rova sob a óptica d o n ovo Código d e Processo Civi l, c i t . , p. 2 1 4; YARSH ELL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova s e m o requisito d a urgência e direito autônom à prova . São Pau l o : M a l h e i ros, 2009, p. 9 3 .

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A l e i t u ra desse acó rdão é i m p resci n díve l p a r a a co m p reen são h i stó­ rica da discu ssão"8• 1 3 .6.5.2.3. Proi bição d e a red istri b u i ção i m p l ica r p rova d i a bó l ica reve rsa

A redistribuição judicial do ônus da prova não é permitida se implicar prova diabólica para a parte que asora passa a ter o ônus (art. 3 7 3 , §2°, CPC). Trata-se de um pressu posto negativo para a s u a a p l i cação p rática. Exatam e nte p o rq u e a existê ncia de p rova diabólica é m u ita vez o seu princi pal f u n d a m e nto, a red istri b u i ção j u d icial do ô n us da p rova não pode i m p l i car uma situ­ ação que torne i m possíve l ou excessivam e n te o n e roso à parte arcar com o e n cargo q u e acabou de rece b e r.229 Por exe m plo, o Tri b u nal de j u stiça do Rio G rande do S u l, em ação em q ue a par­ te p l eiteava a condenação de e m p resa telefô n ica à i n den ização por danos m o rais pela real ização de l i gações i n d evidas de c o b ran ça, recusou a i nversão do ô n u s da p rova, s o b o prisma do CDC. Para tanto, argu m e ntou que "seria i m possíve l para o Banco fazer p rova da a u s ê n cia de coação o u am eaça ao d e m andante". '30 E m outras palavras, a mod ificação do ô n u s da p rova não poderia ser feita na h i pótese em q u e tornaria i m possível q u e a outra parte dele se desi n c u m bisse. Nas h i póteses e m que identificada h i pótese de p rova diabó l i ca para am bas as partes, não deve h aver a utilização da d i nam ização p ro batória. Em tal situação, deve ser uti l i zada a regra da i n esclarec i b i l idade, de fo rma a analisar q ual das par­ tes ass u m i u o risco da situação de d úvida i n s o l úvel, deve n d o esta ser s u b m etida à deci são desfavo ráve l' l ' . 7 3.6.5.3. A regra geral de distribuição do ônus da prova feita pelo juiz

O § 1 o do art. 3 7 3 do CPC con sagra u m a regra geral de inversão judicial do ônus da prova o u distribuição dinâm ica do ônus da prova pelo juiz.

É i m portante deixar registrado um rol de algu n s autores q u e defendiam q u e a inversão judicial do ônus da prova p udesse ser feita na sentença - posicio namento q ue, atu a l m e nte, co ntraria expresso d i s positivo de l e i : WATANABE, Kaz u o . Código de Defesa d o Consumidor comentado pelos autores do an teprojeto. 5' ed. S ã o Paulo: Forense U n iversitária, 1 998, p. 7 3 5 ; D I N AMARCO, Cân d i d o Range i . Instituições de Direito Processual Civil. V. 1 1 1 . 3 ' e d . São Pau l o : M a l h e i ros, 2003, p. 82-84; LOPES, João Baptista. A prova n o direito processual civil. 3. e d . São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 2007, p. 50-5 1 .; N E RY J R., N e l s o n . "Aspectos do p rocesso civi l no Código de Defesa do C o n s u m i d o r" . Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, v. 1, p . 2 1 7 . 229. M I RANDA N ETTO, Fernando Gama de M i randa. Ô n us da Prova: No Direito Processual Público. Rio de j a n e i ro: L u m e n j u ris, 2009, p. 1 84 - 1 86. 230. TJ RS, Ape lação Cível No 700 3 7 3 397 5 1 , 1 4' Câm . Cív. Rei. Des. D o rval Bráu l i o Marques, j . 26/o8 j 2 0 1 0 . 2 3 1 . MACÊDO, Lu cas B u ri l d e ; PEIXOTO, Ravi. A d i n a m ização d o ô n u s da prova s o b a óptica do n ovo Cód igo de Pro­ 228.

cesso Civil, cit., p. 2 1 2- 2 1 3 .

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L D O D I R E I T O P R O BATÓ R I O

Trata-s e de regra q u e p o d e ser a p l i cada ex officio, e m b e n efício d e q ualq u e r d a s partes . M a s n ã o p o d e ser a p l i cada " para s i m p l e s m e nte com pensar a i n é rcia o u i n atividade p rocessual do l itigante i n i ci a l m e nte o n e rado"'3' Com essa a m p litude, é regra sem p recede ntes n o D i reito b ras i l e i ro . O C P C con sagro u, legislativa m e nte e c o m aperfeiçoam e ntos, a teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova ( n a Arge nti n a, o n d e foi bem desenvolvida, c h a m ada de teoria das car&as probatórias dinâ­ micas233). No B rasil, a teoria foi bastante desenvolvida e d i scuti da'34, a ponto de h aver p recedentes j u d i ciais'35 que a a p l icavam , i n d e p e n denteme nte da existê ncia d e texto n o r m ativo que a e m basasse expressamente. Ago ra, há trata m e nto n o r m ativo expresso.

Além dos p ress u postos formais, j á exa m i n ados, o j u iz deverá verificar a oco r­ rê ncia de ao m e n os u m p ressu posto ma terial.

2 3 2 . K N IJ N I K, D a n i l o . A Prova nos juízos Cível, Pena l e Tributário, cit., p. 1 8 1 ; K N I J N I K, Danilo. "As (perigosíssimas) doutri n as d o ' ô n u s dinâm ico da p rova' e da 'situação de senso c o m u m ' como i n strume ntos para assegurar o acesso à j u stiça e su perar a p ro batio diaból ica", cit., p. 947. 233. Sobre a visão argenti na, l o n gamente, PEYRANO, J o rge w (org.). Carsas Probatórias Dinâmicas. Santa Fé: R u b i n ­ zalculzoni, 2004. M a n u e l D o m i n guez cita farta doutrina italiana e espan hola n e s s e sentido, a d m i t i n d o a d i stri­ bu ição j u dicial e casuística d o ônus de p rova, tendo em conta a n o rmalidade (o que parece se ap roxi mar da o rd i n ariedade e veross i m i l hança afe ridas com máxi mas de experiência) e a fac i l idade p ro bató ria. ( D O M Í N G U EZ, M a n u e l Serra. Estudios de Derecho Proba torio. Lima: Li b reria Com m u n itas. 2009, p . 1 1 8- 1 1 9.) 234. Sobre o tema, SOUZA, Wilson Alves. "Ô n u s da p rova - conside rações sobre a d outri n a das cargas pro bató­ rias d i n âm icas " . Revista jurídica dos Formandos em Direito da UFBA. Salvador: U FBA, 1 999, n . 6; DALL'AG­ N O L J U N I O R, Anto n i o )anyr. " D i stri b u ição d i n â m i ca do ô n u s p ro bató rio". Revista dos Tribunais. São Pau l o : RT, 200 1 , n . 7 8 8 ; CARPES, Art u r Thompse n . Apon tamentos sobre a inversão do ô n u s d a prova e a saran tia do contraditório, cit., p. 36 e 37; MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Formação da Convicção e Inversão do Ô nus da Prova sesundo as peculiaridades do caso concreto. Disponível e m : . Acesso em: 1 3 dez 2007, p . 07; LOPES, J oão Baptista de. A prova no direito processual civil, cit., 51 e 52; ALVES, Maristela da Si lva. "Esboço s o b re o sign ificado do ô n u s da p rova no Pro­ cesso Civil", cit., K N I J N I K, Dan il o. A Prova nos juízos Cível, Pena l e Tribu tário . Rio de j a n e i ro: Forense, 2007, p. 1 7 5 - 1 79; K N IJ N I K, Danilo. "As (perigosíssimas) do utri nas do ' ô n u s d i nâmico da p rova' e da 'situação de senso com u m ' como i n strume ntos para assegurar o acesso à j u stiça e s u perar a p ro batio diabólica". In: Processo de Constituição: estudos em homenasem ao professor josé Carlos Barbosa Moreira . Luiz Fux, Nelson N e ry J u n i o r e Teresa Arruda Alvi m (coord . ) . S ã o Pau l o : Revista d o s Tri b u n ais, 2006; CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Doenças Preexiste ntes e ô n u s da Prova: o Problema da P rova Diabólica e uma Possível Sol ução", Revista Dialética de Direito Processual. São Pau l o : D ialéti ca, 2005, n . 3 1 ; CAM BI, Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit, p. 344-346; G O D I N H O, Robson Renault. "A distri b u ição d o ô n u s da prova n a pers pectiva dos d i reitos f u nda­ m e ntai s " . Leituras complemen tares de constitucional: direitos fundamen tais. M arcelo Novel i n o Camargo (org.). Salvador: Editora jus Podivm, 2006; D I D I E R ) r., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexand ria; BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 4, v. 2; CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova. Rio de j a n e i ro: GZ. 2009; MACÊDO, Lucas B u ri l de; PEIXOTO, Ravi . Ô nus da prova e sua dinamização, cit.. 235. STJ. 4 a T., REsp n . 69. 309/SC. re i . M i n . Ruy Rosado de Aguiar, j . e m 1 8.06. 1 996, p u b l icado n o DJ d e 26.08 . 1 996, p . 29.688; STJ. 1' T., RMS n . 38.02 5/BA, re i . M i n . Sérgio K u k i n a, j . em 2 3 .09.201 4; STJ, 3'· T., REsp n. 1 .286.704/SP, rei . M i na. N a n cy A n d righi, j. em 2 2 . 1 0. 20 1 3, p u b l i cado no D)e de 28. 1 0. 20 1 3 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Primeiro pressuposto ma teria l - prova diabó lica. O § 1 o do art. 373 do CPC au­ to riza a d i stri b u i ção do ônus da p rova nos casos em que h á " i m possi b i l idade" o u " excessiva dificu ldade de c u m p ri r o e n cargo" . E s s a é a h i pótese clássica de inversão judicia l do ônus da prova, reivi n d i cada há m u itos anos pela do utri na'36 e aceita pe­ los tri b u n ai s . Sobre a p rova d i a b ó l i ca, ver item p recedente. Se3undo pressuposto ma teria l - maior facilidade de ob tenção da prova do fa to contrário. Tam bém é possível a red i stri b u i ção j u d icial do ô n u s da p rova q uando, à l uz do caso concreto, reve lar-se que a o bte n ção da p rova do fato contrário pode ser mais faci l m e nte o btida por uma parte e m re lação a outra. N este caso, a red is­ tri b u ição do ô n us da p rova feita pelo j u iz visa à concretização da ideia de q u em o ô n u s deve recai r s o b re aq uele q u e, n o caso concreto, possa mais fac i l m e nte dele se des i n c u m b i r.

U m a situ ação clássica em q ue h á maior fac i l i dade p robatória é n as ações de res p o n s a b i l i d ade civi l contra m é d i cos em ci ru rgias e trata m e ntos m é d i cos. N essas situações, especial m e nte q uando h á n ecessidade da discu ssão ace rca da c u l pa na ciru rgia ou n o tratam e nto, em geral, o médico te rá maiores condições de d e m o n s ­ t r a r a regu laridade o u não de s u a atuação p rofi ssio nal'37• A m e l h o r c o n d i ção de p rod u z i r provas é fa to a ser o bj eto de p rova. Trata-se, porém, de fato q u e pode ser p res u m i do pela n at u reza da causa (p rova prima facie) o u aferido a part i r de declarações e docu­ m e ntos constantes nos autos. Entretanto, existe m situações e m q u e tal fato terá d e s e r d e m o n strado p e l a parte cuja carga p robató ria s e reduzi rá'38•

A p ro posta de Dan i l o K n ij n i k'39, pen sada para o CPC- 1 97 3, q u e não poss uía d i s positivo exp resso s o b re o te m a, aj uda m u ito a co m p reender o § 1 o do art. 3 7 3 do CPC e pode ser u m ponto de partida doutri nário - e m bora a redação d o d i s positivo seja mais elásti ca do q u e o pos i c i o n a m ento p o r e l e defe n d i d o . Para o autor, a red i stri b u i ção j u d i cial do ô n u s da p rova some nte deveria s e r cabíve l n o s casos de: a ) hipossuficiência probatória, q uando o adve rsário da parte goza de posição privi legiada, por d i s p o r de co n h ec i m e nto técnico es pecial o u por ter em seu poder i m po rtantes fontes de p rova (ex . : médico q u e deté m o p ront uário

236. Para Alexa n d re Câmara, e s s a deveria ser a ú n ica h i pótese : CÂMARA, Alexa n d re Freitas. "Doenças Preexistentes e ô n u s da Prova: o Pro b l e m a da Prova Diabólica e uma Possível Sol ução", cit., p . 1 4- 1 5 . 2 3 7 . CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova, cit., p. 1 03; MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO, Ravi. Ô nus da prova e sua din amização, cit., p. 1 8 1 . 238. BARBERIO, Sérgio )osé. Carsas Probatórias Dinámicas. I n : "Cargas Pro batórias Di nám icas". PEYRANO, J o rge W. (Org.). Santa Fé: Rubi nzalculzoni, 2004, p. 1 02 - 1 04. 239. A Prova nos juízos Cível, Penal e Tributário, cit., p . 1 80 ss. Confi ra-se, também, K N IJ N I K, Danilo. "As (perigo­ síssimas) doutrinas do ' ô n u s d i nâm ico da p rova' e da 'situação de senso c o m u m ' como i n st r u m e ntos para assegu rar o acesso à j u stiça e su perar a p ro batio diabólica", cit., p. 946 ss.

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L D O D I R E I TO P R O B A TÚ R I O

e os exames do paci e n te); b ) inacessibilidade da prova, deco rrente de cond uta c u l posa o u desleal (por falta de coo p e ração/co labo ração) do seu adve rsário, sendo que a co n d uta desleal q u e dificulta o acesso à p rova deve ser p u nida e só aq uela que inviabiliza o acesso à p rova deve c o n d u z i r à d i nam ização do ônus p ro bató rio. Uma situação que pode ser i m ag i n ada é a poss i b i l i dade de alte ração da situa­ ção fática n o deco rre r do p rocesso p rovocar u m a n ova red i stri b u i ção dos e n cargos p ro bató ri os. Ou seja, pode ser q u e, após real i zada a d i n a m i zação, a parte q u e, i n i­ cial m ente, não deti n h a c o n d i ção de arcar co m o ô n u s d e p rovar dete r m i n ado fato ve n h a a adq u i ri - l o e a situação contrária, em q u e a outra parte deixa de poss u i r a h i p e r-suficiência p robató ria q u e legiti m o u a d i n a m ização . Nas d u as situações, seria viáve l uma n ova red istri b u i ção dos e n cargos p ro bató rios, desde que h aj a decisão m otivada e a o p o rt u n i zação da parte se desi n c u m b i r desse n ovo ô n uS .240 O dis positivo apl ica-se ao p rocesso do trabalho. Nesse se ntido, e n u n ­ ciado n . 302 do Fórum Permanente de P rocess ual istas Civis: "Aplica-se o art. 373. §§1o e 2°, ao p rocesso do trabal ho, autorizando a distri b u i ção d i n âm ica do ô n u s da prova diante de pecu liaridades da causa relacio­ n adas à i m possi bilidade o u à excessiva dificuldade da parte de c u m prir o seu e n cargo p ro bató rio, ou, ain da, à maior facilidade de o bten ção da p rova do fato contrário. O juiz poderá, ass i m , atri b u i r o ô n u s da p rova de modo dive rso, desde q u e de forma fundame ntada, p referencial m e n ­ te antes da i n strução e necessariamente antes da sentença, perm iti ndo à parte se desi n c u m b i r do ônus que l h e foi atri buído".

1 3.6.5.4. A inversão do ônus da prova feita pelo juiz em causas de consumo

O Código de Defesa do Co n s u m i d o r auto riza a i nve rsão j u dicial (ope judieis; " p o r o b ra do j u iz") do ô n u s da p rova. Este é u m dos "casos p revistos em lei" a q u e se refe re a p ri m e i ra parte do § 1 o do art. 3 7 3 , CPC. O art. 6o, VI I I , perm ite, em duas hi póteses, q ue o magistrado i nverta o ô n u s da p ro­ va nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) q uando verossím i l a alegação do con s u m idor, segu ndo as regras ord i nárias de experiência; b) q uando o con s u m idor for h i possuficiente. A redistri bu ição deve sem p re ser feita em favor do consumidor. a) C o n statada a veross i m i l h a n ça das alegações do co n s u m idor, com base nas regras de experiên cia, o m agistrado deve p res u m i - las ve rdad ei ras, para, red istri­ b u i n d o o ô n us da p rova, i m po r ao fo rnecedor o e n cargo de p rova co n t rária24' .

240. CREMASCO, Suzana. A distribuição dinâmica do ônus da prova. cit., p. 9 1 -93; MACÊDO, Lucas B u r i l de; PEIXOTO, Ravi . Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p. 1 98-200. 241 . N ote que Kazuo Watanabe entende que não é propriamente caso de i nversão do ô n u s da p rova: "O que oco rre, como bem observa Leo Rose n b e rg, é que o m agistrado, com a aj uda das m áx i m as da experiência e das regras da vida, considera p rod uzida a p rova q u e i n cu m be a u m a das partes. Exa m i n a n d o as cond ições de fato com

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b) Ve rificando que o co n s u m id o r se e n co ntra e m situ ação de frag i l idade e h i possufi c i ê n c i a p ro bató ria - sem d i s p o r de co n d i ções m ateriais, técn i cas, sociais o u fi nanceiras de p rod uzi r a p rova do q uanto al egado'4' -, o j u iz deve s u p o r que as alegações do co n s u m i d o r sejam verdadei ras, d ete r m i n a n d o q u e a contraparte passe a ter o ô n us da prova contrária.

E m am bos os casos, a i nversão é sem p re u m a decisão do j u iz, q ue d everá considerar as pecu l i aridades de cada caso c o n c reto . Basta q u e u m dos p ress u postos esteja p resente, tendo em vista q u e o p ró p ri o legislad o r colocou e n t re e l e s a conj u n ção alte rnativa " o u " . N ão s ã o p ressu postos conco rre n tes o u cu m u lativos, m as, s i m , alte r n ativos'43• A do utri n a, q u e exige sem p re a presença da veross i m i l hança, l e m b ra q u e a tese de q u e os p ressu postos sejam alte rnativos não i m p l i ca a i nversão baseada e m alegações absu rdas. As alegações n ã o se d i v i d e m e m a b s u rdas e verossím eis. E n t re esses dois extre mos, h á as q u e geram d úvidas, m as e m q u e se e n c o ntra p resente uma situação de i n s uficiência p ro bató ria, sendo j u stificada a i nversão do ô n u s da p rova. Caso a al egação seja absu rda, o magistrado fo rmará a convi cção da i n exis­ tência da ocorrência do fato, seq u e r h avendo a necessidade de i nversão do ônus da p rova, q u e depende de um estado de d úvida.'44 1 4. PROVA EMPRESTA DA 1 4. 1 . Generalidades "A p rova e m p restada c o n s i ste n o t ran s p o rte de p ro d u ção p ro bató ria d e um p rocesso para o utro. É o ap roveitam e nto da ativi dade p ro ba­ tória anteriorme nte dese nvolvida, através do tras lado dos e l e m e ntos q u e a doc u m e ntaram "'4s.

242. 243.

244. 245.

base nas máxi mas da experi ê n cia, o magistrado parte do cu rso n o rmal dos aconte c i mentos e, porq u e o fato é ord i n ariamente a conseq uência ou pressu posto de um outro fato, em caso de existência deste, admite tam­ bém aq u e l e como existente, a menos que a outra parte d e m o n stre o contrário. Assi m , não se trata d e u m a autêntica h i pótese de i nversão do ô n u s da p rova". O autor parece eq u i parar o i n stituto à prova prima facie, o u prova d e p ri m e i ra aparência o u p o r verossi m i l hança. (WATANABE, Kaz u o . Códi80 de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 5• ed. São Pau lo: Fore n s e U n iversitária, 1 998, p . 6 1 7 . ) Para fazer e s s a análise o j u i z deve p o n d e rar fatores como a s dificu ldades d e acesso a i nformações, dados o u documentação, o grau de escolaridade, sua posi ção social, seu p o d e r aq u i s itivo etc. R O D R I G U ES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual Civil. 3' ed. São Pau l o : RT, 2003, v. 1, p . 326 e 327; CAM B I , Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit., p . 4 1 3 . Assi m , também, STJ, AgRg n o REsp n. 906.708/RO, 3• T., Rei . Min. Pau l o de Tarso San severi no, j . e m 1 9.05.201 1 , p u b l icado n o Dje de 30.05.20 1 1 . E m sentido diverso, Antô n i o Gidi, defendendo q u e a i nversão só é autorizada q ua n d o presentes a m b o s os press u ­ postos - afi nal, afi rma, é s e m p re i m p rescin dível q u e a alegação do co n s u m i dor seja verossí m i l ( G I D I , Antô n i o . "Aspectos da I nve rsão d o Ô n u s da p rova n o Código do C o n s u m idor". Gênesis: Revista de Direito Processual Civil. Cu ritiba: G ê n esis, 1 996, n . 03, p. 584). MACÊDO, Lucas B u ri l de; P E IXOTO, Ravi. Ô nus da prova e sua dinamização, cit., p . 1 29 - 1 30. TALAM I N I , E d uardo. "A p rova e m p restada n o p rocesso civil o u penal". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 1 998, n. 9 1 , p . 9 3 ·

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T E O R I A G E R A L DA P R O VA E PA R T E G E R A L DO D I R E I T O P R O B A TÚ R I O

A p rova e m p restada i n gressa n o outro p rocesso sob a fo rma docu m e ntal . A p rova e m p restada é i n stituto q u e se relaciona ao p ri n cípio da efi ciência (eco n o m i a p rocessual), s o b retudo p o rq ue, pelo ap roveita m e nto de u m a p rova já p rod uzida, evita-se a s u a re p rodu ção, com eco n o m i a de te m po e d i n h e i ro . O art. 3 7 2 do C P C p revê, expressam e n te, a p rova e m p restada - diferentem ente do CPC- 1 97 3 . A p rova e m p restada e ra am p lame nte aceita pela do utri n a e pelos tri­ b u n ais, poré m . E ra, à época, exe m p l o de p rova atípica. Q u al q u e r meio de p rova pode ser tomado d e e m p résti m o : d e po i m e nto, exa m e p e ricial, confissão e i n s peção j udicial. Não há sentido na i m po rtação da p rova docu­ m e n tal, pois bastará a j u ntada da cópia do doc u m e nto.

É possíve l i m portar a p rova p ro d u z i da e m q ual q u e r es pécie de p rocesso: pe­ nal'46, cíve l, t raba l h i sta, arbitral e ad m i n istrativo'47 (o q ue i n c l u i o i n q u é rito civi l p ú b l i co). O p rocesso de o rigem pode ser estrangei ro, i nc l u s ive. A p rova e m p restada pode ser dete r m i nada ex officio pelo j u iz, tendo e m vi sta o seu poder i n strutório'48. 1 4.2. Respeito ao contraditório

O CPC exige q ue o e m p résti m o da p rova observe o p ri n cípio do contraditó rio. Não poderia ser d iferente. O co ntraditório deve ter sido observado n o p rocesso de onde se i m porta a p rova e deve ser observado n o p rocesso para o n d e a p rova é trasladada. S o m e nte é lícita a i m po rtação de uma p rova para ser uti l izada contra q u e m te n h a partici pado do p rocesso em q u e f o i produzida - a p rova n ão p o d e s e r u sada contra q ue m não parti c i p o u da sua p ro d u ção. Essa i m po rtação não p recisa ser req uerida por q u e m te n h a sido parte - u m tercei ro pode ped i r o e m p résti mo d a p rova; o q u e é p reciso é q u e aq u e l e contra q u e m se p rete n d e uti l izar a p rova te n h a partici pado da s u a p rodução. Se aq u e l e q u e r req u e r a i m portação da p rova e aq uele contra q u e m a p rova p rete n d e ser p rod uzida forem tercei ros e m relação ao processo o n de a p rova se p rod u z i u , n ão h á p ro b l e m a na s u a i m portação: como n e n h u m a das partes parti c i p o u da form ação da p rova, q ualq u e r delas pode ped i r a i m po rtação; o contraditório será garantido

246. STJ. 1 ' . T., AgRg n o Agravo em Recu rso Especial n . 24.940, rei . M i n . Napoleão N u nes Maia, j . em 1 8.02.20 1 4 . 247 . STJ, 2.• T., RMS 33628/PE, re i . M i n . H u m berto Martins, Seg u n d a Tu rma, j . em 02 .04.20 1 3, p u bl i cado no D ] e d e 1 2 .04.201 3 · 248. TALA M I N I , Ed uardo. "A prova e m p restada n o p rocesso civil o u p e n a l " . Revista de Processo. S ã o Pau l o : RT, 1 998, n. 9 1 , p. 1 07 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

n o p rocesso para onde a p rova foi tras ladada (para essa ú lt i m a situação, STJ, Corte Es pecial, E R E s p n . 6 1 7 -428-SP, rei . M i na. N a n cy A n d righi, j. e m 4.6.201 4)249• 1 4.3. Critérios de valoração da prova emprestada

A d o utri n a identifica algu n s critérios para a valo ração da p rova e m p restada pelo j u iz. a) A p rova e m p restada guarda a eficácia do p rocesso e m que foi colh ida, n a confo r m idade do p o d e r d e conve n c i m e nto q u e tro uxe r c o n sigo: se s e to m a d e e m ­ p résti m o u m a perícia, a eficácia da p rova e m p restada s e rá a de u m a perícia etc . . b ) A eficácia e a a p roveita b i l i dade da p rova e m p restada estão n a razão i nversa da poss i b i l i dade de sua re p ro d u ção : se a p rova pode ser re p roduzi da, sem maiores c ustos, a p rova e m p restada tem d i m i n uído o s e u val o r p ro bante. 1 4.4. Prova emprestada produzida em segredo de justiça

E d u ardo Tala m i n i exam i n a a q u estão da p rova e m p restada q u e te n h a sido p roduzida e m segredo d e j u stiça: a) o te rce i ro n ão pode p ed i r o e m p résti m o da p rova p roduzida em p rocesso e m que h o uve segredo d e j usti ça;

b) "as partes do p rocesso q u e tram ita s o b segredo da j ustiça não poderão p reten d e r o e m p résti m o da p rova n e l e prod uzida para o utro e m q u e q ualq u e r d e l as litigue - q uando m e n os, p o rq u e isso afro ntaria a garantia do contrad itório"250

É possível, porém, a i m po rtação da p rova, em tais casos, para u m p rocesso q u e e nvo lva as m e s m as partes - n ão poderá, p o r exe m p lo, se n o p rocesso i m p o r­ tad o r h o uve r assistente o u litisco n s o rte estra n h o ao p rocesso de o n d e se i m po rta a p rova. 1 4.5. Prova produzida por juízo incompetente

Não há p ro b l e m a na i m po rtação de p rova q u e te n h a sido p roduzida por j uízo i n co m pete nte. Os atos de p rod u ção de prova não se i nvalidam pelo reco n h eci m e nto

249. Sobre a concretização do p r i n cípio do contraditório na util ização da p rova e m prestada, conferir o e n u n ciado n . 5 2 do Fórum Permanente de P rocessualistas Civis: " Para a utilização da p rova e m p restada, faz-se necessária a observância do co ntrad itório no p rocesso de origem, ass i m como n o p rocesso de desti no, considerando-se q ue, neste último, a p rova mante n h a a sua natu reza originária" . 250. TALAM I N I , Eduardo. "A p rova e m p restada no p rocesso civil o u penal". Revista de Processo . São Pau l o : RT, 1 998, n. 9 1 , p . 1 07 .

1 32

T E O R I A G E R A L DA P R O V A E P A R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

da i n co m petê ncia - s o m e nte os atos decisórios é q ue podem ser i nval i d ados - e m e s m o ass i m n ão necessariame nte o s e rão. Caberá ao j u i z do p rocesso q u e i m porta a p rova dar à p rova e m p restada o val o r q ue entender q u e ela m e reça. 1 4.6. I nterceptação telefônica autorizada no processo penal como prova em­ prestada no juízo cível

Existem p recedentes do S u p re m o Tri bu nal Fede ral, ad m iti n do t raslado de i n ­ te rce ptação telefô n ica devidame nte auto rizada n o j u ízo o u i n q u é rito c ri m i nal, co m o p rova e m p restada para o âm b ito estritam ente ad m i n i strativo . N o I nfo r m ativo d o S u p re m o Tri b u n a l Fed e ral d e n . 464 de 2007, notici o u -se deci são dada e m q u estão d e ordem n o s autos d o I n q u é rito n . 2424 que auto riza transferê n c i a d e dados o btidos por i n terce ptação e l et rô n i ca e m i n q u é rito/p rocesso penal para o u t ras esfe ras j u d i ci a i s o u ad m i n i st rativas .

N este j u lgado, " co n s i d e ro u -se não afro ntar à C o n stit u i ção Fed e ral o u à l e i o e n te n d i m e nto d e q u e a p rova deco rrente d e i nterce ptação lícita, auto rizada e real i zada e m p roced i m e n to c ri m i n a l , i n q u é rito o u p ro cesso-cri m e, c o n t ra certa pessoa, na co n d i ção de s u s peito, i n d i ciado ou ré u , possa s e r- l h e o posta, na esfera p ró p ri a, pelo m e s m o Estado, e n carnado por ó rgão ad m i n i st rativo ou j u d iciário a q u e esteja o age nte s u b m i sso, c o m o p rova do m e s m o ato vi sto sob a q u al ifi cação j u ríd i ca d e i lícito ad m i n i st rativo ou d i s c i p l i n a r ( . .. ) eq u iva l e ri a a i m ped i r q u e o m e s m o Estado, q u e j á co n h ece o fato n a s u a exp ressão h i stó rica co rres p o n dente à figu ra c ri m i n osa e, c o m o tal, j á l i citamente a p u rado n a esfe ra p e n al , i nvocasse s u a p rova o ri u n d a d a i nte rce ptação para, s o b as garantias do devi d o p rocesso legal, n o p roced i m ento p ró p rio, a p l i ca r ao age nte a san ção cabíve l à g ravidade d o eve ntual i lícito ad m i n i st rativo" . Afi rmam q u e o i lícito p e n a l tam b é m re p e rcute n a esfe ra ad m i n i st rativa, e n ­ q u ad ra-se c o m o i lícito d esta n at u reza, q u e d eve s e r a p u rado e san c i o n ado n a fo r m a da l e i . E n ã o se deve p rivar, d i z e m , e s s a i nvestigação de p rova essencial, e m nome da p reservação d e uma i n t i m i d ade que j á fora d evassada. Foi ve n ci d o o M i n . M arco A u ré l i o alega n d o ofe n sa o a rt . 5o, X I I , d a C F/ 1 988. N o m e s m o sentido, STJ , RMS n . 1 6.429-SC, re i . M i n . Maria T h e reza de Ass i s M o u ra, j . em 3 . 6 . 2008) . Tam bé m ass i m , observa-se o posicioname nto da 3a Seção do STJ ( M S n . 1 4405 D F, j . em 26.05 .201 0), n o s e n t i d o de ad m it i r p rova e m p restada de p rocesso c ri m i n a l para o â m b ito d i s c i p l i n a r - mais es pecifi came nte para o PAD - Processo Ad m i n i s­ t rativo Disci p l i n ar. Conferir, ai n da, STJ, 3a S., M S n . 1 4. 1 40/ D F, Re i . M i n . Lau rita Vaz, j . em 26.09 . 20 1 2, p u b l i cado no Dj e de 08. 1 1 . 20 1 2; STJ, P S., MS n. 1 6. 1 46- D F, Re i . M i n . E l i a n a Cal m o n , j . e m 2 2 . 5 . 20 1 3, p u b l i cado n o i nfo rmativo 5 2 3; STF, 2 a T. , H C n . 1 33

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E O l i V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

1 02 . 293, Rei . M i n . Ayres B ritto, j . e m 24.05 . 20 1 1 , D] e-239. Se é possíve l e m p restar a p rova para u m p rocesso ad m i n ist rativo, tanto mais para u m p rocesso j u risdicional - pen se-se, p o r exe m p lo, n o uso dessa p rova e m p rocesso de i m p ro b i dade ad m i ­ n istrativa25' . 1 S. PRECLUSÃO PARA O J U I Z EM MATÉRIA DE PROVA

O j u iz, n a decisão d e saneame nto e o rga n i zação do p rocesso, d everá d el i m itar as q u estões de fato s o b re as q uais recai rá a atividade p ro bató ria a ser real i zada e m a u d i ê n c i a d e i n strução e j u lga m ento (art. 3 5 7 , 1 1 , CPC) o u antes de la, c o m o n o caso de p rova pericial. A existê ncia de uma decisão d e o rgan i zação da atividade i n strutória t raz d úvi­ das q uanto ao regi m e da p re c l u são das decisões j u d i ciais e m tema d e p rova. S u rgem ao m e n o s c i n co q u estões: a) p rofe rida a deci são d e o rgan ização da ativi dade i n st rutó ria, c o m a defi n i ção das p rovas a s e re m p roduzidas, p recl u i a poss i b i l i dade d e d ete rm i n a r a coleta de o u t ras p rovas? b) p rofe rida a deci são d e o rga n i zação da ativi dade i n st rutó ria, em que se de­ fe re a p ro d u ção de dete r m i nada p rova, pode o juiz retrocede r, rejeitando-a? c) p roferida a decisão de o rga n i zação da ativi dade i n strutó ria, e m que se i n ­ d efe re a p ro d u ção d e dete r m i n ada p rova, pode o j u i z arre p e n d e r-se e determ i na r s u a rea l ização ? d) dete r m i nada a p ro d u ção da p rova d e ofício, pode o j u iz dela desistir? e) dete r m i nada a p rod u ção d a p rova a req u e r i m e nto da parte, pode a p ró p ri a parte req u e rente desisti r dessa p rod u ção ?

A res posta às pergu ntas d e p e n d e q u e se registre u m a prem issa: ti rando a decisão q u e redistri b u i o ô n u s da p rova (art. 1 .0 1 5, C P C), as decisões s o b re p rova, p roferi das pelo j u iz, não são i m p u g n áveis p o r agravo de i n stru m e nto - ou seja, n ão são reco rrívei s i m ediatame nte; se o i nteressado q u i s e r, d eve rá i m p ugná- l as p o r ocasião d o rec u rso contra a sente n ça, a apelação . Assi m , como n ão c a b e recu rso i m e d i ato, a p re c l u são em re lação a essas decisões s o m e nte pode ser cogitada após

o p razo para a apelação o u para as contrarrazões d e apelação .

2 5 1 . Na doutrina, a favor, M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. "A Constit u i ção e as p rovas i l i citam ente obtidas " . Temas de direito processua l - sexta série. São Pau l o : Saraiva, 1 996, p . 1 20- 1 2 1 ; N ERY J r., Nelso n . Princípios do processo civil n a Constituição Federal. 8• ed. São Pau lo: RT, 2004, p . 203; con tra, TALAM I N I , Eduardo. "A p rova e m p restada n o processo civil ou penal", cit., p . 1 o8.

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T E O R I A G E R A L DA P R O V A E PA R T E G E R A L DO D I R E I TO P R O BATÓ R I O

O sistema da recorri b i l i dade das i nterlocutórias, no CPC, é b e m confu­ so. De aco rdo com o parágrafo ú n i co do art. 1 .0 1 5, cabe agravo de i ns­ trumento de decisões i nterlocutó rias proferidas e m liq u idação, proces­ so de i nventário e partilha, execução e c u m p ri m e nto de sentença. Não há q ua l q u e r restrição q uanto ao cabi mento do agravo de i n stru m e n to n esses casos. Assi m , pode aco ntecer de, em liq u idação, por exem plo, o juiz i n d efe ri r a p rod u ção de uma prova. De aco rdo com o art. 1 .0 1 5, CPC, caberá agravo de i n strum ento - isso porq u e não cabe apelação em l i q u i dação . O mesmo ocorre se a decisão de i n deferi m e nto se ho uver dado e m processo de i nventário e part i l h a - q u e é um p rocesso de co n h ecim ento. Se essa mesma decisão h o uvesse sido p roferida na fase de co n h ecime nto, e m outros p rocessos, porém, não caberá agravo de i n stru m e n to. H á um claro nonsense no sistema: decisões sobre p rod u­ ção de p rova n o p rocesso cujo propósito é exatam ente p rod uzir certeza j u rídica não são i m p ugnadas i m ediatam e n te; m as e m execução, cujo p ro pósito é efetivar o d i reito a uma prestação, elas são agraváveis . Os tri b u n ais e a doutri n a te rão uma tarefa árd ua pela frente: dar coerência e razoabi l idade a esse siste ma.

Assi m , vam o s às respostas. Para a p ri m e i ra q uestão, a res posta é s i m p les: deco rre d e exp resso texto de l e i . N ão h á p reclusão para q u e o j u i z exe rça o seu poder i n st rutório, à luz d o art. 3 70, CPC. M e s m o p rofe rido a decisão d e o rga n ização da atividade p ro bató ria, o j u i z pode, m a i s tarde, dete r m i n a r real ização d e outras p rovas, caso ente n d a q u e essa p rovi d ê n c i a é n ecessária à i n st rução d o feito252 - o b s e rvados, o bviam e n te, os l i m ites ao exe rcíci o d o poder i n strutó rio, tal como exa m i nado no item res pectivo . Al iás, é j u stamente aí q ue tem a p l i ca b i l idade o referido art. 3 70: co m p l e m entar a atividade p robatória realizada a req u e r i m e nto das partes, caso essa se mostre i n s uficie nte a ponto de o j u lgador perman ecer e m d úvida acerca de algu m a q uestão de fato. N ão é à toa q u e a d o utri n a ad m ite tran q u i la m e nte q u e o j u iz, ao fi m da i n stru ção, em vez de sentenciar, converta o j u lga m e nto e m d i ligê n c i a p ro bató ria, reto rnando à fase i n strutória. Além d isso, a possi b i l idade de alegação de fatos s u p e rve n i e n tes (arts. 493 e 1 .0 1 4, p . ex.) tam bé m j ustifi ca a p rod u ção d e p rova i n i ci a l m ente não determ i n ada na decisão de o rganização da atividade i n strutória. Ainda s o b re o te m a, é p reciso l e m b rar a poss i b i l idade d e p ro d u ção d e p rova em i n stân c i a rec u rsal, aceita com certa tran q u i l idade em relação a alg u n s meios de p rova (do c u m e ntal, i n s peção j ud i cial e i n terrogató rio, confo r m e será vi sto n o s capí­ t u los respectivos), mas q u e pode ser este n d i d a a q ualq u e r o utro meio d e p rova, e m

2 5 2 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil brasileiro, 2002, cit., p . 54; MARCATO, Anto n i o Carlos. Códiso de Processo Civil in terpretado. Antô n i o Carlos M arcato (coord.), 2004, cit., p . 989; D I NAMARCO, Cân d i d o Rangei. Instituições d e Direito Processual Civil, v . 3, cit., p . 645 .

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FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

razão do p e n same nto aq u i defe n d i d o, que perm ite a a p l i cação do art. 370 do CPC a q ualq u e r ó rgão j u risdicional. O §3o do art. 938 do CPC ratifica essa poss i b i l idade. A p ro pósito, ver o v. 3 deste C u rso, q u e tem item dedicado exc l usiva m ente à p ro d u ção de p rovas em tri b u n a l . J á para a segu n d a e a tercei ra q u estões, a resposta não é tão s i m ples. A resposta à segu n d a q u estão é negativa; o j u iz n ão pode retroceder. Ao a u ­ to rizar a p ro d u ção d a s p rovas s o l i citadas, atri b u i -se à parte u m d i reito à p rod u ção daq u e l a p rova (art. 5°, IV, C F) q u e n ão pode ser s u btraído pode decisão do j u lgad o r. O p e rou-se p recl usão co n s u m ativa. Até porq ue, b e m se sabe, se o j u i z d e p ri m e i ra i n stância ficou sati sfeito com as p rovas j á p roduzi das, fo rmando seu convenci m e n ­ to, o m e s m o talvez n ão se possa d i z e r do t ri b u n a l q u e revisará o j u lgame nto e m grau d e rec u rso: s e rão aq u e l as p rovas para e l e s uficientes? Afi nal, a decisão f i n a l e d efi n itiva será a dos ó rgãos da i n stância recu rsal . 253 A s o l u ção, poré m , pode ser outra se, n o caso co n c reto, o m agistrado c o n c l u i r q u e a p rod u ção d a p rova reve la-se desn ecessária o u excessiva, e m razão d e fa to supervenien te à decisão q u e a d efe ri u - como, por exe m plo, n o caso d e a o utra parte confessar q u e os fatos afi rmados pelo autor são verdad e i ros. E m relação à decisão que indefere a p ro d u ção da p rova, a situação é difere nte: como não cabe agravo de i n stru m e nto, rec u rso i m ediato, n ão se pode falar e m p re­ c l u são n esse m o m ento - a p re c l u são somente aco ntecerá se o i n te ressado n ão d i s ­ cuti r e s s a decisão n o m o m e nto do rec u rso contra a sente n ça. Como não h á p re c l u são i m ed i ata, parece q u e a m e l h o r s o l u ção é permitir q u e o j u i z reco n s i d e re e autorize a p ro d u ção da p rova. Val e a l i ção d e Dan i e l Ass u m pção : "Se n ecessária a p ro d u ção de d ete r m i n ada p rova para a m e l h o r so l u ção, n ão resta d úvida d e q u e deve s e r p rod uzida. N ão se pode aq u i falar e m perda de d i reito da o utra parte e m n ão ver aq u e l a p rova s e r t raz i d a aos autos, j á que tal d i reito n ão pode p revalecer q ua n d o c o m parado c o m a b u sca pela m e l h o r e mais p e rfeita p restação j u ri s d i c i o n a l " . 254 A res posta às q u estões " d " e "e" variará conforme a p ro d u ção da p rova te n h a sido dete r m i n ada de ofíci o o u a req u e ri m e nto da parte i nte ressada. N o p ri m e i ro caso, o j u i z s o m ente pode refl u i r se h o uver fato n ovo q u e j u stifi q u e essa co n d uta - s u rge para as partes o d i reito à p ro d u ção da p rova. N o segu n d o caso, está-se d i ante d e n egócio p rocessual p ro b atório u n i l ate ral q u e, s e n d o vál i do, deve ser res peitad o : a p rova n ão s e rá p rod uzida.

2 5 3 . N EVES, Daniel Amorim Ass u m p ção. Preclusões para o juiz, cit., p . 2 6 6 e s s . Seg u n d o m e s m o autor, h á q u e m defe n d a o contrário, f u n dados todos n a m áxi m a d a eco n o m i a p rocess u a l , evita n do d i s p ê n d i o d e s n ecessário de tempo e d i n h e i ro. E, e m sentido o posto, E d uardo Cam bi, sob o argu m e nto de que, na audiência pre l i m i nar,

o j u i z só tem u m a visão s u p e rficial dos pontos controvertidos e das provas necessárias, razão por q u e s u a decisão sobre as provas p o d e ser revista d e p o i s . N ã o h á prec l u são, d i z , pois a p rova é q u estão de ordem pública (CA M B I , Eduardo. A Prova Civil. Admissibilidade e Relevância, cit., p . 434 e 435). 254. N EVES, Daniel Amorim Assu m pção. Preclusões para o juiz, cit., p . 270.

1 36

CAPÍT U LO 3

Produção antecipada da prova Sumário 1 . Generalidades - 2. Natureza jurídica •

-

3. Funda mentos do pedido de produção antecipada

de prova e petição inicial - 4. O processo de justificação - 5. Competência - 6. Tutela provisória liminar do direito à produção da prova - 7. Citação dos interessados - 8. Despacho inicial e esboço do procedimento -

9. Defesa e recursos - 1 0. Pedido contraposto de produção antecipada de prova - 1 1 . 1ntervenção de terceiro atípica: ampliação do polo passivo - 1 2. Sentença e entrega dos autos.

1 . G E N E RA L I DADES

O d i reito à p rova é um d i reito fu n damental d e conteúdo co m p l exo. O tema foi exa m i nado n o capít u l o s o b re a Teo ria G e ral da P rova, neste vo l u m e do Curso. o di reito à produção da p rova é um dos q u e com põem o com p l exo d e situa·

ções j u ríd i cas q u e se chama d i reito à p rova. O d i reito à p rodução da p rova tem gan hado cada vez m ais re l evância; s u a auto n o m i a tem sido tão d estacada, q u e o C P C resolveu c r i a r u m a ação p ro bató ria autô n o m a gen éri ca, cujo conteúdo é exatam ente a afi r mação do d i reito à produção da p rova. A ação de produção a n tecipada de prova é a demanda pela q ual se afi rma o d i reito à p ro d u ção de u m a dete rm i n ada p rova e se pede q u e essa p rova seja p ro d u ­ zida antes da fase i n strutória do p rocesso para o q ual ela s e rvi ria. É, p o i s , ação q u e se b usca o reco n h ec i m e nto do direito a utônomo à prova', direito este q u e s e realiza com a coleta da prova em típico procedimento de jurisdição volun tária2•

É ação que se esgota n a p rod u ção da p rova - tão so m e nte. Não se p reten d e q u e o j ui z reco n h eça q u e os fatos fo ram p rovados, o u q u e o j u iz certifiq u e situações j u rídi cas deco rrentes d e fatos j u ríd icos. O que se b u s ca, s i m p lesmente, é u m a de· cisão q u e reco n h eça q u e a p rova foi p rod uzida regu larmente. A valo ração da p rova

1. 2.

YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova . São Pau lo: M a l h e i ros, 2009, p . 4 1 9 . Leonardo G reco enxerga p roce d i m entos p ro bató rios de j u risdição volu ntária, e m q u e a atividade d o j u iz é de s i m ples aq u i s i ção da prova, tal como n a j u stificação. Já n o q u e se refere à produção anteci pada de p rovas e a exi bição de documentos, concorda com Tes h e i n e r (TESH E I N E R, ]osé Maria Rosa. jurisdição volun tária. Rio de J a n e i ro: A I D E, 1 992, p . 1 56 ss.) "terão natu reza contenciosa o u volu ntária conforme o processo princi pal a q u e s i rvam ten h a u m a natu reza o u o utra nat u reza" ( G RECO, Leonardo. jurisdição vo luntária. São Pau l o : Atlas, 2003, p . 28).

1 37

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

será feita e m o utro m o m e nto; isso se h o uver n ecessidade, pois o req u e rente pode n ão aj u izar futura d e m a n da. Pode-se req u e re r a antec i p ação da p rod u ção de qua/quer3 p rova, ressalvada a p rova docu m e ntal, cuja p ro d u ção anteci pada se pede por meio da ação de exibição . Diferente m e nte do CPC- 1 973, q u e p revia a p rod u ção anteci pada de p rova o ral o u pericial, o CPC n ã o faz essa restrição: é possível ped i r a p rodução antecipada de q ualq u e r p rova. O CPC- 1 97 3 p revia três espécies de ações pro bató rias: a p rod u ção anteci pada de p rova, q u e se f u n d ava em u rgê n c i a e se restri ngia às p rovas o ral e pericial; a j u stifi cação, q u e d i s p e n sava a u rgência e se restri ngia à p rova teste m u n hal; a ação de exi bição de doc u m e nto ( q u e era p revista no ro l dos meios de p rova e como "ação cautelar"). O CPC atual fu n d i u ( u n ificou) a pro d u ção anteci pada de prova e a j u s­ tificação, em u m ú n ico p roced i m e nto, e m q u e se perm ite a p ro d u ção de q u alq u e r p rova, i n de p e n d e nte m e nte da d e m o n stração de u rgê n ­ c i a . A l é m d isso, o C P C atual p revi u a ação de exi bição de doc u m e nto o u coisa apenas n o ro l dos m eios de p rova - e não mais como ação cautelar, n o q u e agi u m u ito b e m .

Este capít u lo é dedicado ao estudo da ação de produção an tecipada de prova, tal co m o regu l ada pelos arts. 3 8 1 - 384 do CPC. A p ro d u ção anteci pada de p rova pode ser req u e rida co mo u m i n cidente p ro­ cessual, n o bojo de u m p rocesso já em c u rso. O s art. 38 1 - 384 do CPC regulam a ação autô n o m a de p rod u ção anteci pada de p rova, proposta antes da c h amada ação p ri n ci pa l . N a d a o b stante o s i l êncio n o r m ativo, é possível , s o b retudo e m situações de u rgên cia, req u e rer a p ro d u ção anteci pada de p rova i n cidentalme nte, val endo o re­ grame nto da p rod u ção anteci pada autô n o m a como modelo. 2. NATU REZA J U RÍDICA o p rocesso autô n o m o de p rod u ção anteci pada de p rova é de j u risdição vo l u n ­ tária. N ã o é p rocesso cautelar - n ã o h á seq u e r a necessidade d e al egar u rgê ncia4• A

3·

4.

1 38

Na l i n h a do q u e já pugnava a doutrina: M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p. 1 90; YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova cit., p. 4 2 1 e 442-445; D I D I E R j r., Fredie; OLIVEIRA, Rafae l Alexandria de; B RAGA, Pau la Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2, p. 254. A poss i b i l idade de u m a ação p ro bató ria sem o pressu posto da u rgê ncia era reivi ndicada h á tem pos pela dou­ tri n a b rasi l e i ra: YARSHE LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova, cit.; N EVES, Daniel Assu m pção. Ações probatórias autônomas, cit.; O LIVEI RA, Rafael Alexa n d ria de; BRAGA, Pau l a Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2 .

P R O D U Ç Ã O A N T E C I PA D A DA P R O VA

c i rc u n stân c i a d e poder h ave r confl ito q uanto à existência d o d i reito à p rova n ão o desnat u ra: é da essê n c i a da j u risdição vo l u ntária a existê n c i a d e u m a liti3iosidade potencial. É j u ri sdição vo l u ntária p e l o fato de q u e n ão há necessidade de afirma ção do conflito em torno da produção da prova. A auto n o m i a do p rocesso d e p rod u ção anteci pada de p rova d i s p e n sa, i n c l u s i ­ v e , a p roposit u ra de futu ra demanda c o m base n a p rova q u e se p rod uzi u . A p ro d u ­ ção da p rova p o d e servi r, aliás, exatam e nte c o m o con tra-estím ulo a o aj u izame nto d e o ut ra ação; o s ujeito p e rcebe q u e não tem lastro p ro bató rio mín i m o para isso; n esse sentido, a p ro d u ção anteci pada d e p rova pode servi r como freio à p ro posit u ra d e deman das i nfu ndadas. Segu n d o Yars h e l l , t rata-se d e ação q ue se reveste d e dup/icidade peculiar. I sso p o rq ue, ao i nvés de am bas as partes adotare m si m u ltan eam e nte a d u p l a face de autor e ré u , o que se o b s e rva é que a posição ocu pada p e l as partes não é m u ito relevante. A p rocedência da demanda tem o m e s m o sign ificado para am bas, pois a p rova será p rod uzida e ati n gi rá, para b e n eficiar o u p rej u d i ca r, todas as partes5• Este é o f u n d a m e nto, al iás, do §3o do art. 382, ad iante exa m i n ad o . 3. F U N DA M ENTOS DO P E D I DO D E PRODUÇÃO ANTEC I PA DA DE P ROVA E P E ­ TIÇÃO I N ICIAL

N a petição i n icial, o req u e rente a p rese nta rá as razões que j ustificam a neces­ sidade de anteci pação da p rova (causa d e p ed i r); além d i sso, deve rá i n d icar, com p recisão, os fatos s o b re os q uais a p rova há d e recai r (art. 382, capu t C PC), o q u e é i n d is p e n sáve l para q u e o pedido seja d ete r m i n ad o . E m b o ra n ã o h aj a m e n ção n o CPC, caso p rete n d a a p rod u ção de p rova teste m u n hal, o req u e rente já tem de a p resentar, na petição i n icial, o ro l d e teste m u n h as; se p reten d e r a p rod u ção de p rova pericial, a i n d i cação do assiste nte técn i co e a fo rm u lação dos q uesitos periciais, s e fo r este o desejo do req u e re nte, tam bé m se i m põe. Essa exigê n c i a deco rre da s i m p l i cidade d o p roce d i m e nto d e p rod u ção anteci pada de p rova, q u e p raticame nte s e red u z à p rod u ção da p rova.

O art. 381 t raz as situações q u e j u stificam o pedido d e p ro d u ção anteci pada d e p rova: I haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível o u m uito difícil a verificação de certos fa tos na pendência da ação . Esta é a t rad i c i o n al situação q u e j u stifi ca a p rod u ção anteci pada d e p rova: o risco d e a p rova n ão mais poder s e r -

s.

YARSHELL, Flávio Luiz. A n tecipação da prova sem o requisito da ursência e direito autônomo à prova, cit., p . 3 30-33 1 .

1 39

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

p rod uzida. Bu sca-se, e n tão, a p rod u ção de uma p rova que " perpetue a m e m ó ria da coi sa" ( p rova ad perpetuam rei memoriam). Uma teste m u n h a está para m o rrer; o o bjeto da perícia está para perecer; o dano am biental está, aos poucos, sendo absorvido pela n atu reza etc. A p ro d u ção anteci pada de p rova tem, n este caso, o p ro pósito de evitar a lesão ao d i reito à p ro­ d u ção da p rova e, p o r isso, tem caráter i n i b itório. 11 a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou ou tro meio adequado de solução de conflito. Eis aq u i uma n ovidade do CPC atual. O d i reito à p ro d u ção da p rova nasce do fato de, com a p rova p roduzi da, s u rg i r c h a n ce para a s o l u ção do caso por autoco m posição. -

N ão se p ress u põe u rgê ncia, m u ito menos risco de que a p rova não possa ser p roduzida futu ram ente. Esti m u la-se a p roposit u ra da ação p robató ria autô n o m a, n a esperança de q u e a p rova p rod uzida esti m u le as partes a reso lve r o p ro b l e m a c o n se n s u a l m e n te. Essa p revisão refo rça a ideia de q u e o desti n atário da p rova n ão é apenas o j u iz. A p rova tam bém se d i rige às partes; a p rova tam bém serve para q u e as partes fo rmem o seu conve n c i m ento s o b re a causa e, a part i r daí, trace m as s u as estra­ tégias. 111

o prévio conhecimento dos fa tos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Mais u ma n ovidade do CPC. Tam b é m aq u i h á o refo rço à ideia de q ue as p rovas tam bé m poss u e m as partes como dest i n atárias. B u sca-se a p rod u ção ante­ ci pada da p rova para q u e se possa o bter um lastro p ro bató rio mín i m o para o aj u i ­ zame nto de u m a d e m a n d a futu ra o u a certeza de q u e e s s a d e m a n d a s e r i a i nviáve l . -

O § 1 o do art. 3 8 1 p revê u m a q uarta h i pótese de p rod u ção anteci pada de p rova. Há casos e m q u e se b u sca apenas a i nfo rmação s o b re os b e n s q u e com põem u m a u n iversalidade ( u m a b i b l i oteca, u m re ban ho, u m a h e ran ça, u m patri m ô n i o etc.). Não se p rete n d e a o bten ção de q ua l q u e r medida constritiva (tutela cautelar). N esse caso, temos o arrolamento de bens com fina lidade exclusivamente probatória6, sem q ualq u e r con otação con stritiva. Trata-se de ação p ro bató ria m u ito úti l como p re pa­ ratória de u m a ação d ivisó ria ou ação em q u e h ave rá parti l h a . H á, ain da, o u t ras situações e m q u e é cabível a p rod u ção anteci pada de p rova. Pode-se b u scar a p ro d u ção da p rova para viabilizar a ad m i s s i b i l i ­ d a d e de u m a de manda. É o q u e oco rre q uando se v i s a p e r m i t i r a form u lação de u m ped ido líq u i do, m e d iante q uantifi cação real i zada

6.

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o legislador acol h e u pro posta de YAR S H E LL, Flávio Luiz. An tecipação d a prova s e m o req uisito da ur!Jência e direito autônomo à prova cit., p. 442-445.

P R O D U Ç Ã O A N T E C I PA D A DA P R O VA

em p e rícia anteci pada7; ou c o n stitu i r docu m e nto i n d i s p e n sáve l para o aj u izamento de ação m o n itória (art. 700, § 1 o, CPC). É, rea l m e nte, um excelente aperfeiçoa m e nto da legi s l ação, q u e tende a ser m u ito utilizado na p rática. Esses são casos e m q u e se pode conside rar, i n c l u sive, q u e a p rod ução da p rova poderá "justificar ou evitar o ajuizamento de ação " (art. 38 1 , 1 1 1 , CPC).

É possível util izá- l a, tam b é m , para p re parar o lastro p ro bató rio de futu ro pedido d e tutela p rovi sória. A possi b i l idade d e uma "justifi ca­ ção p révia" e m caso de tutela p rovi sória de u rgência s i n al iza nesse sentido (art. 300, § 2 .o, CPC). 4. O PROCESSO DE J U STI F ICAÇÃO

A j ustificação é a coleta e registro escrito de p rova teste m u n hal, seja para ser­ v i r como s i m p l e s doc u m e nto, sem n at u reza contenciosa8, seja para servi r de p rova em p rocesso regular, até m e s m o de n at u reza ad m i n i st rativa. Seu obj etivo p ri m o rdial é, pois, j u stificar u m fato - q ualq u e r fato p ro bando9 - o u relação j u rídica que deve m ser exp ressam e n te ide ntificados n a peti ção i n i cial.

É o que se dá co m o req u e ri m e nto de j u stifi cação de fatos re levantes para fi n s p reviden ciários, util izada para i n stru i r pedidos res pectivos, b e m co m o c o m a j u sti­ fi cação p ro m ovida por servid o r p ú b l ico q u e p rete n d e evi d e n ciar fato relativo à sua vida f u n c i o n al, visando i n tegrar o u corrigi r registros da re partição ad m i n ist rativa e m q u e atua'0• A ação de j u stificação perman ece p revi sta n o C P C, n o §so do art. 3 8 1 : "§ so A p l i ­ ca-se o d i s posto n esta Seção àq u e l e q u e prete n d e r j u stificar a existê ncia de algu m fato o u relação j u ríd i ca, para s i m p les docu m en to e sem caráter conte n c i oso, q u e expo rá, e m petição ci rcu n stanciada, a s u a i nte n ção". Confo r m e visto n o item i ntrodutório, o CPC u n ificou a ação pro bató ria autô n o ­ m a, f u n d i n d o a produção an tecipada d e prova e a ação d e justificação, t a l co m o h aviam s i d o reg u l adas p e l o CPC- 1 9 7 3 . A doutri n a post u l ava essa fusão, e m razão da s u pe rposi ção que havia entre os p roced i m e ntos - a p rod u ção anteci pada de p rova

N EVES, D a n i e l Ass u m pção. Ações Probatórias Autônomas, cit., p. 3 - 5 . A ausência de litigiosidade deixa-a p róx i m a a u m a coleta extraj u dicial de p rova testem u n h al, a n u nciada como tendência em outros países como a França (YARSHELL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da ur3ência e direito autônomo à prova cit., p . 424). 9. Q u e pode ser u m fato j u rídico o u fato a i n d a não j u rídico; u m fato lícito o u ilícito; u m fato positivo o u negativo. E m sendo fato j u rídi co, pode ser j u rídico em sentido estrito, ato-fato, ato j u rídico, negócio j u rídico (OLIVEI RA, Carlos A l b e rto Alvaro de; LACERDA, Galena. Comentários ao Códi3o de Processo Civil_ cit., p. 3 1 2- 3 1 3; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil. 2• ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, t. 1 2, p . 224. 1 0. THEODORO ]R., H u m berto. Processo Cautelar. 22• ed. São Pau lo: LEUD, 2005, p. 350.

78.

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(CPC- 1 973) servia à p rova testem u n hal, m as p ress u p u n h a u rgê n c i a; a j u stificação apenas servia à prova teste m u n hal, e dispensava a u rgê n cia" . S i m p l ifi cação p roce­ d i m e ntal m u ito bem -vi nda12• 5. COM PETÊNCIA

H avia m u itas d úvidas, ao tem po do CPC- 1 97 3 , s o b re a com petê n cia para p rocessar a ação p robató ria autô n o m a . O CPC atual p rete n d e u resolve r a s p ri n ci pais contrové rsias s o b re o tema. Os §§ 2°, 3o e 4° do art. 381 do CPC traze m as respectivas sol uções. O §2o cria h i pótese de foros conco rre ntes para a p ro d u ção anteci pada da p rova: do j uízo do fo ro onde esta deva ser p rod uzida'3 ou do j uízo do fo ro de d o m i cílio do ré u . O §2o p revê a poss i b i l idade forum shoppin3, e ntão . Por ser regra de com petên ­ cia territorial, e não h aver q ua l q u e r ressalva legal, o caso é de co m petê ncia re lativa. Conforme visto n o v. 1 deste Curso, no capít u l o s o b re com petê n c i a, u m a vez exi stente, o d i reito d e esco l h a do j uízo com petente deve ser exe rci do conforme os p ri n cípios da com petê n c i a adeq u ada e da boa-fé p rocessual. A observação é i m p o r­ tante, pois não há sentido algu m , p o r exe m plo, n a p ropositura de u m a p rod u ção anteci pada de p rova p e ricial s o b re u m i m óvel em fo ro d i sti nto do local do i m óvel, onde a p rova será p roduzida - se ass i m fosse, seria uma ação para ped i r ao j uízo a expedi ção de u m a carta p recató ria, o q u e s o b q ualq u e r ponto de vi sta, i n c l u sive a part i r do p ri n cípio da efi c i ê n cia (art. 8°, C PC), não faz sentido'4• O fo ro do d o m i cílio do ré u d eve ser e n carado, n o caso, como foro excepcional, cabíve l, por exe m p lo, n o caso de p rodução anteci pada de depoi m e nto da parte, h i pótese em q u e o d o m i cílio do ré u é real m e nte o mais adeq uado. O §3o reso lve antiga contrové rsia sobre se a p rod u ção anteci pada de p rova gera o u n ão p reve n ção do j uízo para a ação q u e ve n h a a ser p ro posta. E n cam pando a o ri e ntação con sagrada h á m u itos anos pelo antigo Tri b u nal Federal de Rec u rsos ( n .

1 1 . Yars h e l l reco n h ecia não h ave r distin ção s u bstancial e ntre elas (YARS H E LL, Flávio Luiz. An tecipação da prova sem o requisito da urgência e direito autônomo à prova cit., p. 422). Já Daniel Ass um pção N eves concl uía pela i n util idade da prod ução anteci pada de p rova testem u n h al, em razão da existência da j u stifi cação autô n o m a i n de p e n d e nte de u rgência, e q u e só exige a demon stração de sua utilidade (Ações probatórias autônomas, cit., p . 353). 1 2. Encampou-se sugestão defe n d i d a há algu n s anos por este Curso (DIDIER ) r., Fredie; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de; BRAGA, Pau l a Sarno. Curso de Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2, p. 265). 1 3. Dispositivo claramente i n s p i rado no art. 83 , 1, "d", do CPC português: "d) As d i l igências anteci padas de p ro­ d u ção de p rova serão req u e ridas no tri b u nal do l ugar em que hajam de efetuar-se". 1 4. " N ão teria n e n h u m sentido p rete nder i n stau rar a medida em uma cidade, para deprecar a oitiva de teste m u ­ n h a para outro local, q uando esta é a ú n ica finalidade da ação" (MARI N O N I , L u i z G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Processo Cautelar. São Pau lo: RT, 2008, p . 270- 2 7 1 ) . •

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P R O D U Ç Ã O A N T E C I PA D A DA P R O V A

263 da s ú m u la do antigo TFR), o CPC d i s põe q u e a p rod u ção anteci pada da p rova não previne a competência do juízo para a ação que venha a ser proposta. A ação poste rior seg u i rá as regras gerais s o b re com petê n cia. A contrové rsi a, ago ra, tem uti l idade m e ra m e nte h i stóri ca' s . O art. 1 5, 1 1 , da Lei n . 5 .o 1 0/ 1 966, atri b uía ao j uízo estad ual a com petê ncia para p rocessar ação de justificação em face de ente federal, caso n a loca l idade n ão h aj a vara fede ra l . Como h o uve a unificação d a s ações p ro bató rias, o legislador h o uve p o r b e m 3enera lizar a regra, q ue antes e ra p revi sta a p e n as para a j u stificação . O §4o do art. 3 8 1 atri b u i ao j uízo estad ual a com petência para p rod u ção antecipada de p rova req u e rida em face da U n ião, entidade autárq u i ca ou e m p resa p ú b l i ca fed e ral se, n a locali d ade, n ão h o uver vara fed e ra l . 6 . TUTELA PROVISÓRIA L I M I NAR DO DIREITO À PRODUÇÃO D A P ROVA

O fato d e ser p rocesso de j u risdição vo l u ntária não sign ifica q u e, e m situações exce p c i o n ais, n ão se possa b u scar u m a tutela p rovi sória d o d i reito à p ro d u ção da

p rova. Seria u m a tutela p rovi só ria de u rgê n cia l i m i n ar, sem citação p révia e partici pa­ ção dos d e m ai s i nteressados, em casos de extre m a u rgência (ex . : risco d e vida para a teste m u n h a, p o r exe m p lo) - ressalvando a possi b i l i dade d e o req u e rido, poste rior­ m e nte, req u e re r a co m p l e m e ntação da medida, n o q u e fo r possível'6• Ass i m , a l i m i nar n a medida de antec i pação da p rova - o u seja, uma tutela p rovisória satisfativa do d i reito à p rod u ção da p rova anteci pada, por mais estra n h o q ue pareça - se j u stificaria q uando fosse tam a n h a a u rgê n c i a, a ponto d e n ã o h ave r te m po para citação do req u e rido. Seria u m a espécie d e tutela provisória fundada exclusivam en te na ur3ência. Tam bé m se ad m ite essa medida l i m i nar q ua n d o o ré u , u m a vez citado, p udes­ se frustrar a medida e m s u a uti l i dade, j u stifican do-se a poste rgação d o contraditó­ rio para o m o m e n to seg u i nte ao da realização da d i l igência. Nesses casos, aco l h ida a defesa do req u e rido, só resta ao j u i z n ão h o m o l ogar a p rova, s u btrai n d o- l h e eficácia' 7•

1 5. Sobre a controvérsia, D I D I E R ) r., Fredie; O LIVEI RA, Rafael Alexa n d ri a d e ; BRAGA, Paula Sarno. Curso d e Direito Processual Civil. 9' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, v. 2, p. 255-256. 1 6. THEODORO J R . , H u m berto . Processo Cautelar, cit., p . 319. Tam b é m admitindo a medida "inaudita altera parte" S I LVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar, cit., p. 399. Pontes de M i ra n d a adm ite a possi b i l idade de n ão h aver t e m p o a esperar, i n t i m a ndo-se de i mediato as partes e/ou teste m u n has a ser i n q u i ridas a aco m pa n h ar a i n q uirição, q u e pode ser realizada de p ronto ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Código de Processo Civil, cit., p. 1 98). 1 7. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cau telar, cit., p . 267-268.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

I m po rtante esclarecer, no e ntanto, que se não fo r aco l h ida a defesa e a p rova fo r t ras ladada para eve ntual e fut u ro p rocesso de certifi cação, poderá ter seu val o r e efi cácia ali co m p ro m etidos, a o m e n o s no q u e se refere àq u e l e q u e n ão part i c i p o u de s u a p ro d u ção.

7. CITAÇÃO DOS I NTE RESSADOS

Co m o e m q ualq u e r p roced i m e nto de j u ri s d i ção vo l u ntária, os i nteressados de­ vem ser citados; neste caso, os i nteressados na p ro d u ção da p rova devem ser cita­ dos para aco m pan há-la (art. 382, § 1 °, CPC). A citação exerce papel i m po rtantís s i m o, pois é a c o n d i ção de efi cácia da p rova perante aq ueles contra q u e m se p rete n d e q u e a p rova s e j a util izada'8• A pec u l iaridade é q u e, n este p roced i m e nto, o j u iz dete rm i n ará, a té mesmo de ofício, a citação dos in teressados n a p rodução da p rova. O u seja: caso o j u iz entenda que h á alg u m i n teressado na p rova do fato o u n a p rod u ção da p rova, cuja citação não te n h a sido req u e rida, pod e rá determ i ná-la ex officio . É u m a h i pótese típica de i nterven ção iussu iudicis'9• Pode h aver prod u ção anteci pada de p rova unila tera l o req u e re n te q u e r a p rova apenas para formar o seu conve n ci m e nto, a p ri n cípio sem finali dade conte n ­ ciosa. E s s a medida cabe q u ando os fatos só forem pert i n e ntes à pessoa do j u stifi­ cante, como, p o r exe m p lo, a ação p ro m ovida para d e m o n strar a p ró p ria i d o n e i dade fi n ancei ra20• Isso é possíve l, pois o fato diz res p eito exc l usivam ente à pessoa do req u e rente; não serve para p rova d e re lação j u ríd ica, e m que sem p re h ave rá mais pessoas e nvolvidas que deverão s e r n ecessari a m e nte citadas . -

Há q u em defe n d a q u e, n a j u stificação unila tera l de fato, aval ie-se a conven i ê n ci a de u m a citação por ed ital de eve ntuais i nteressados i n c e rtos, por p recaução " .

N esse caso, d i s p e n sa-se a citação de i n te ressados fi nal do § 1 o do art. 382 do CPC.

-

é o q u e d i s põe a parte

1 8. Pontes de M i randa d i z s e r a citação condição de eficácia da j ustifi cação para s e u s dest i n atários ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, cit., p . 224). 1 9. A a m p l itude da d i s posi ção n o r m ativa rem ete, claramente, ao dis posto n o art. 91 do CPC- 1 9 39, que consagrava a i nterve n ção iussu iudicis genérica: "Art. 9 1 . O j u iz, q uando n ecessário, ordenará a citação de terceiros, para i ntegrarem a contestação. se a parte i nteressada não promover a citação n o p razo m arcado, o j u i z abso lverá o réu da i n stância". 20. S I LVA, Ovídio Bapti sta da. Do Processo Cautelar, cit., p . 479; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen­ tários ao Códi3o de Processo Civil, cit., p . 224. 2 1 . SI LVA, Ovíd io Baptista da. Do Processo Cautelar, cit., p . 479 -

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P R O D U Ç Ã O A N T E C I PA D A DA P R O V A

8. DESPACHO I N ICIAL E ESBOÇO DO PROCED I M E NTO

Ao rece ber a petição i n i cial, o j u i z p rocede rá ao j uízo de ad m issi b i l i dade, q ue, como vi sto, é b e m s i n ge l o . E m seg u ida, dete r m i n ará a citação d o s i nteressados. Após a man ifestação dos i nteressados, o ó rgão j u ri s d i c i o n al, m antido o j uízo de ad m issi b i l i dade positivo do p rocesso: a) design a rá audiência de i n strução e j u l ­ gam e nto e fixará p razo para a p resentação de ro l de teste m u n h as (se p o r acaso j á n ã o co n star n a peti ção i n i cial), caso seja d ete rm i n ada p rova o ral; b ) n o m eará perito, form u l ará q u esitos, fixará os h o n o rários periciais e o p razo para a e n t rega do lau­ do, dete r m i nan do, enfi m , que as partes i nd i q u e m seu assistente e fo rm u le m s e u s q u esitos (se j á n ão o tiverem feito n a peti ção i n icial), caso seja dete rm i n ada p rova p e ricial; c) design ará d i a e h o ra da realização de i n s peção j u d i cial, se fo r o caso. Caso se busque a p rod u ção de uma perícia, n ada i m pede q ue as partes se val h a m do d i reito p revisto n o art. 47 1 do CPC e esco l h a m c o n s e n s ual m ente o perito. 9. D E F ESA E RECURSOS

O § 4o do art. 382 do CPC dis põe q u e, no p roced i m ento da p rodução anteci pada de p rova, não se ad m iti rão defesa e recu rso (salvo contra a decisão q u e i n defe ri r tota l m e nte a p rodução da p rova p l e iteada pelo req u e rente o rigi n ário).

É certo que o p rocesso de p rod u ção anteci pada de p rova, por restri n g i r-se à p rod u ção da p rova, é b e m s i m ples e, e m razão dessa si m p l i cidade, o contraditó rio rea l m e nte não poderia ter a exten são q u e cost u m a ter n o p roced i m e nto com u m . M as daí a d i zer, co m o o faz o §4o do art. 382, q u e n este p roce d i m e nto não h averá defesa nem recu rso é u m salto q u e o legislador i nfraco n stitucional n ão po­ deria dar. A l é m de reve lar i n coerê n cia; afi nal, n o mesmo art. 382 h á dete r m i n ação de citação de todos os i nteressados, até m e s m o de ofício. Citação para ser m e ro expectad o r do p rocesso é i n co n ce bíve l; cita-se para q ue o i nteressado participe d o p rocesso; e a partici pação n o p rocesso dá-se pelo exercício do contrad itório, c o m o se sabe. Parece mais razoável co m p re e n d e r o d i s positivo de modo não l itera l . Há, s i m , contrad itó rio red uzido, m as não zerado : d i s cute-se o d i reito à p rod u ­ ção da p rova22, a com petê n c i a do ó rgão j u ri s d i c i o n al (se h á regras de com petê ncia, h á possi b i l i dade de o ré u discutir a a p l i cação delas, o bviame nte; a alegação de

2 2 . P o r exem plo, i n aceitável é req u e rer anteci pação d e prova o ral n o s casos e m q u e l e i exige p rova documental (MARI N O N I, Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cau telar, cit., p . 266).

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i n com petê ncia é m atéria d e d efesa), a legiti m i dade, o i nteresse, o m o d o d e p rod u ­ ção da p e rícia ( n o m eação de assiste nte técn i co, possi b i l i dade de i m p ugnação do pe rito etc.) etc. 23 Não se ad m ite discussão e m torno da valo ração da p rova e dos efeitos j u ríd icos dos fatos p ro bandos - isso será o bjeto do contraditório e m outro p rocesso24• Não há p razo l egal d e ofe reci m e nto da contestação . Cabe ao j u i z fixá- lo, l evan ­ do e m c o n s i d e ração a co m p lexidade do ato a s e r p rati cado (art. 2 1 8, § 1 °, CPC). Se o j u i z não o fixar, o p razo s e rá d e ci n co dias (art. 2 1 8, § 3o, CPC). Q uanto ao rec u rso, cabe um esclareci m e nto. Se a decisão rejeitar total m e nte a p ro d u ção da p rova, o caso é d e se ntença apelável - daí a exp ressa p revisão lega l . S e , p o ré m , o req u e re nte c u m u lar pedidos - p rod u ção d e m ais de u m a p rova - e o j u iz não ad m itir, p o r decisão i nte rlocutó ria, a p rod u ção d e apenas u m a de las, o caso é d e agravo d e i n st r u m e nto - está-se d iante d e u m a decisão i n te rlocutó ria d e m é rito (art. 1 .0 1 5, 11, C P C ) . 1 0. P E D I DO CONTRAPOSTO DE PRODUÇÃO ANTEC I PADA DE P ROVA

O C P C pe rmite q u e os i nteressados possam req u e re r, n o p roced i m e nto d e p ro d u ção anteci pada de p rova, a produção de qualquer prova no mesmo proce­ dimen to, desde que relacionada ao mesmo fa to probando (art. 382, § 3o, C PC)25• H á a m p l i ação do m é rito do p rocesso, co m a fo rm u lação d e demanda d e p rod u ção anteci pada d e p rova p e l o req u e rido, sem n ecessidade d e i n stau ração d e n ovo p ro­ cesso. O s i nteressados poderão fo rm u lar esse req u e ri m ento, n o p razo que têm para m a n ifestar-se (art. 382, § .o, CPC), res p eitados os l i m ites te m po rais da regra da esta­ b i l ização o bjetiva d o p rocesso e a n ecessi dade d e " p ro d u ção conj u nta" das p rovas s e m "acarretar excessiva d e m o ra" (art. 382, § 3 .0, CPC). Como h á c lara restri ção co3nitiva - a p rova deve restri ngir-se ao m e s m o fato p robando -, essa perm issão e n caixa-se bem no tipo " pedido contraposto": d e m a n ­ da form u lada pelo ré u, n o m e s m o p rocesso e m q u e está s e n d o deman dado, restrita aos fatos d i scutidos n a causa. E m bo ra o texto n o rm ativo fal e apenas e m " m es m o fato", co m o a p ro d u ção anteci pada d e p rova tam b é m pode dizer res peito a u m a " relação j u ríd i ca" (art. 38 1 , §so ), é p reciso q u e se entenda a possi b i l i dade d e pedido contraposto d e p ro d u ção anteci pada de p rova tam bé m para essa h i pótese.

2 3 - MARI N O N I , Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio C r u z . Processo Cau telar, c i t . , p . 2 6 7 ; T H E O D O RO ] r., H u m berto. Processo Cautelar, cit., p . 320; S I LVA, Ovíd io Bapti sta da. Do Processo Cautelar, cit., p. 402·403; OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de; LACE R DA, Galena. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, cit., p. 249. 24. MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Processo Cau telar, cit., p . 267. 2 5 . N a linha do q u e já sugeria a doutrina, i n c l usive este curso ( D I D I E R ] r., Fredie; O LIVEI RA, Rafael Alexa n d ria de; B RAGA, Paula Sarna. Curso de Direito Processual Civil. 9• e d . Salvador: Ed itora jus Podivm, 20 1 4, v. 2, p . 259).

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P R O D U Ç Ã O A N T E C I PA D A DA P R OVA

Trata-se, co mo se vê, de regra de s i m p l e s co m p reen são e a p l i cação : se u m dos s ujeitos parciais d o p rocesso poss u i i nteresse n a p rod u ção de outro meio d e p rova s o b re o m e s m o fato, é bem razoável permitir q u e essa p rova seja p roduzida n o mesmo p rocesso. H á evidente c o n exão p ro bató ria, a j u stificar a re u n ião das de­ m a n das e p rocesso s i m u ltâneo. O CPC perm ite, p o ré m , q ue o juiz i n defi ra o pedido contraposto, caso i m p l i q u e excess iva d e m o ra - é u m a salvaguarda a o p ri n cípio da d u ração razoável do p rocesso. 1 1 . I NTERVENÇÃO D E TERC E I RO ATÍPICA: AMPLIAÇÃO DO POLO PASSIVO

Vam o s i m aginar u m a situação : o req uerido, na p ro d u ção anteci pada de p rova, pode vi r a ser ré u em futu ro p rocesso de co n h eci m e n to - u m a ação de i n d e n ização, por exe m p lo; n este fut u ro p rocesso, o req uerido poderá d e n u n ciar a l i d e a tercei ro; a p rova q u e será uti l i zada contra o req u e rido é exatame nte a p rova cuja p ro d u ção se p rete n d e anteci par; o req u e rido certame nte desejará uti l izar a p rova e m face do futu ro den u n ciado a l i d e . Para casos ass i m , Cân dido D i namarco'6 cogito u a possi b i l i dade de o req u e rido, ainda na p ro d u ção anteci pada de p rova, trazer ao p rocesso o fut u ro denunciado a lide, com o p ro pósito de i n c l u i - l o n o â m b ito de eficácia da p rova q u e se p rete n d e p roduzir. E s s a atípica i ntervenção de te rcei ro a m p l iaria o polo passivo do p rocesso de p rodução anteci pada da p rova; com i sso, o utra pessoa tam bém ficaria s u b m etida à p rova p roduzi da, q u e, n a futu ra d e n u n ciação da l i de, poderia ser util izada. As regras q u e perm item a i nterve n ção iussu iudicis e a fo rmu lação de pedido con traposto de produção de prova sobre o m esmo fa to i n d i cam q ue a i nterven ção atípica p ro posta por D i n am arco não a p e n as é perm itida, ela é reco m e n dada. De u m lado, h á o i n d i cativo d e q u e é p reciso i n c l u i r n o p rocesso d e p ro d u ção d a p rova todos q uantos possam i nteressar-se pela p ro d u ção da p rova'7; de outro, ad m ite-se clarame nte o alargam e n to do p rocesso d e prod u ção antecipada de p rova, desde q u e o p rocesso permaneça restrito aos m e u s fatos .

1 2. S E NTENÇA E ENTREGA DOS AUTOS

Encerrada a p ro d u ção da p rova, será p rofe rida sente n ça constitutiva'8 e h o m o ­ logató ria da p rova. N esta senten ça, o j u iz não valo rará a p rova n e m se d e b ru çará

26. D I NAMARCO, Cândido Ran gel. In tervenção de terceiros. São Pau l o : M a l h e i ros, 1 997. 2 7 . O q u e auto riza q u e tam bém sejam citados, n a c o n d i ção de i nteressados, todos aqueles q u e possam ser futu­ ramente c h amados para o p rocesso o u q ue i ram i n g ressar como assiste ntes. 28. S I LVA, Ovíd io Bapti sta da. Do Processo Cau telar, p . 472; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códiso de Processo Civil, cit., p . 2 1 6 e 228.

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s o b re eve ntual d i reito m aterial co rres p o n d e nte à alegação d e fato que se b u scava p rovar (art. 382, §2o, C P C)29. A valo ração da p rova será feita, se fo r o caso, n a decisão q u e exa m i nar o d i ­ reito q u e se fu n da n o s fatos c u j a p rova se p rete n d e u p rod u z i r n a ação p ro bató ria autô n o m a; o u seja: ela s o m e nte s e rá valorada pelo j u iz se i) a parte vier a p ro m over outra ação, e m que afi rma outro d i reito, cujo s u po rte fático será p rovad o com a p rova p roduzida anteci padam e n te; ii) o j u iz j u lgar a d e m a n da, já e m c u rso, q u e se f u n d a e m d i reito cujo s u po rte fático foi p rovado com a p rova p roduzida anteci pa­ damente. A sentença deve rá, a i n da, conter u m capít u l o c o n d e n atório relativo às des­ pesas p rocessuais. As des pesas p rocessuais, a p ri n cípio, correm p o r conta do re­ q u e rente da medida30• É p reciso l e m b rar q u e, d e acordo com o §3o d o art. 382, é possíve l q u e os i nteressados peçam a p ro d u ção d e outras p rovas s o b re os m e s m o s fatos - f i c a m , por i s s o , res p o n sávei s pe las des pesas. Ago ra, se existi re m outros i n ­ teressados n a d i ligência p ro bató ria, q u e o p u serem algu m t i p o de res i stê ncia à s u a realização, aq u e l e q u e fo r, ao fi nal, ve n cido, s e rá c o n d e n ado n as des pesas ad ianta­ das pelo req u e re nte, i n c l usive nos h o n o rários do seu advogado3' . E, e n fi m , h aven d o o utros i nteressados q u e parti c i p e m s e m res i sti r, as des pesas serão rateadas e n t re todos eles (art. 88, C PC), o q u e d eve constar n a sente n ça fi n a l . P u b l i cada a sente n ça, ficarão os autos e m cartó rio p o r u m m ês, para extração d e cópias ou d e certidões pelos i nteressados, s e n do, ao fi m , entregues ao req ue­ re nte da m e d i d a (art. 383, CPC) .

29. Encampou-se exp ressamente sol ução doutrin ária antiga M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentá­ rios ao Código de Processo Civil, cit., p . 227; D I D I ER j r Fredie; OLIVEI RA. Rafael Alexandria de; B RAGA, Pau l a Sarno. Curso d e Direito Processual Civil. 9 ' ed. Salvador: Editora j u s Podivm. 201 4, v . 2, p. 259. 30. N o e ntanto. se a p rova ali produzida for util izada em futuro p rocesso de certificação do d i reito material. suas .•

d e s pesas se s o m arão às d e s pesas d o p rocesso c o g n i t ivo e d everão s e r d e se m b o l sados, ao f i n a l . p e l o ve n c i d o

(TH EODORO J R. H u m be rto. Processo Cautelar. c i t . . p. 322). 3 1 . OLIVEI RA. Carlos Al berto Alvaro d e . LACE RDA, Galeno. Comentários ao Código de Processo Civil, cit., p . 256. N este sentido, STJ. 4' T.. AgRg nos EDcl no Ag n. 1 .042. 580/MG, Rei. M i n . Aldir Passari n h o. j . em 1 6. 1 1 . 20 1 0, p u b l i cado n o DJe de 29. 1 1 . 2 0 1 0.

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CAPÍT U LO 4

Depoimento pessoal Sumário · 1 . Noções gerais - 2. Espécies: o depoimento por provocação e o interrogatório - 3. Depoimento do presentante e do representante - 4. Recusa de depor: 4.1 . Noção; 4.2. Escusa de depor: 4.2.1 . Noção; 4.2.2. Direito ou dever de silêncio; 4.2.3. Direito ao silêncio em relação a fatos criminosos ou torpes; 4.2.4. Direito ao silêncio sobre fatos relacionados à vida familiar ou à atividade profissional; 4.2.5. Regra geral de escusa - S . Procedimento do depoimento.

1 . N OÇÕES G E RAIS

O depoimento pessoa l o u depoimento da parte é "o conj u nto d e com u n i ca­ ções (j u lgam e nto de fato) da parte, autor ou ré u , para dizer o que sabe a res peito do pedido, o u da defesa, o u das p rovas prod uzi das o u a serem p roduzidas, c o m o esclareci m e ntos de q u e se s i rva o j u iz para seu conve n ci m e nto"' . Trata-se de meio de p rova q u e se vale da parte c o m o fon te de p rova. Parte, aq u i , é termo q ue deve ser com p re e n d i d o em sentido estrita m e nte p rocessual: autor, réu, ass i stente, de­ n u n ciado, s u bstituto p rocessual, o poente etc. Como l e m b ra M a u ro Cap p e l l etti, a parte pode ser q ual ifi cada como a m e l h o r fon te d e prova, q uando n ã o a ú n i ca, e m razão d a s i nfo rmações q u e possui, não o b stante, e m razão dos seus i nteresses pessoais, possa ser considerada a fon te de prova m e n o s confiáve/2. O depoimen to da parte j ustifica-se como m eio de p rova q ue efetiva a téc n i ca da o ralidade n a colh eita das p rovas, colocan do as partes e m contato i m ed iato com o j u iz que m u ito possive l m e nte j u lgará a causa3• O j u iz " poderá das atitudes deste (sujeito da p rova), da m a n e i ra pela q ual res p o n de, da natu reza e das c i rc u n stân cias dos fatos n arrados, o u da j u stifi cação da negativa dos fatos arg u i dos, e n contrar manancial p recioso para a fo rm ação de sua convicção" 4• É mais correta a designação depoimento da parte, e m vez de depoi­ mento pessoal, o p ção do CPC, " po rq u e são pessoais os depoi m e ntos das teste m u n h as e a confi ssão e m depoi m e nto da parte pode ser por p rocu rado r" 5•

1. 2. 3. 4.

s.

M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários a o Códi!JO de Processo Civil. 3 ed. Rio d e J a n e i ro: Fore n · se, 1 999, t. 4, p. 3 0 3 . E / testimonio d e parte e n e/ sistema d e l a oralidad. To más A. Banzhaf (trad .). L a Plata: Libreria Editora Plate nse, 2002, V . 1, p. 4. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!JO de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p. 302; MARQU ES, José F rederico. Instituições de Direito Processual Civil. Rio de J a n e i ro: Forense, 1 959, v. 3, p. 448·449. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial. São Pau lo: Max Li m o n ad, s/a, v. 2, p. 1 4 1 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários a o Códi!Jo d e Processo Civil, 3 ed., t. 4 , cit., p. 303. MAuRo CAPPELLETn, e m sua m o n u m ental o b ra a respeito do assu n to, também d e n o m i n a o i n stituto de teste m u n h o

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O com parec i m e nto da parte para d e p o r é um dever que decorre d o art. 3 7 9, I , CPC: " I - com parecer e m j uízo, res p o n d e n d o a o q u e l h e fo r perguntado". 2. ESPÉCIES: O DEPO I M E NTO POR PROVOCAÇÃO E O I NTERROGATÓRIO

O s i ste m a b ras i l e i ro segu i u o modelo ital i a n o : há d uas es pécies d e depoi m e nto da parte, o depoimen to por provocação e o in terrogatório. Há o depoimen to da parte por provocação, req u e rido pela parte adve rsária, real izado n a audiência d e i n strução e j u lga m ento e dete r m i n ado s o b p e n a d e co n ­ fissão ficta, caso a parte s e recuse6 o u não compareça para depor (art. 385, § 1 °, CPC): tom ar-se-ão p o r co nfessados os fatos afi rmados e m desfavo r da parte q u e deveria ter-se a p resentado para d e p o r. A confissão ficta, n este caso, e m b o ra te n h a n at u reza j u ríd ica de sanção, s e rá val o rada p e l o m agistrado como se confissão rea l fosse (so b re a poss i b i l idade d e valo ração j u d i cial da confissão, v e r o p róxi m o ca­ pít u lo, q u e é dedicado excl usivam ente a esse m e i o d e p rova), i n cl u s ive podendo afastá- la, acaso os fatos fictamen te confessados sejam inverossímeis.7 A parte d e v e ser i nti m ad a pessoalmen te, com expressa m e n ção, n o m a n dado, à p e n a de confissão ficta, sob p e n a de n u l i d ade do ato q u e a p l i car essa san ção8 (art. 3 8 5 , § 1 °, CPC).

A parte n ão pode req uerer o seu próprio d e p o i m ento. As declarações de u m a parte, contu do, podem servi r co m o m e i o d e p rova e m s e u favor, na m ed i d a e m q u e refo rcem a convi cção do j u lgador9• O in terro3a tório, n o p rocesso penal, é e n carado c o m o u m m e i o de defesa do acusado'0, o que refo rça a arg u m e n tação de que as decla­ rações do depoente podem b e n eficiar- l h e . N o p rocesso penal, porém, h á o direito ao silêncio, com todo o conteúdo d a cláusula d o nemo tenetur se dete3ere ( n i n gu é m é ob rigado a man ifestar-se), c o n d uta q u e lá não pode i m p l i car p rej uízo ao ré u " . N o d i reito p rocess ual civil

(depoime nto) da parte ( E / testimonio de parte en e/ sistema d e la oralidad. To más A. Banzhaf (trad .). La Plata: Libreria Editora P late nse, 2002, 2v). 6. "A recusa d e depor tanto pode caracterizar-se pela negativa d i reta e frontal, como pela s i m ples o m i ssão em res p o n d e r ou pelo rec u rso a evasivas, sem m otivo j u stificado". ( M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. O novo proces­ so civil Brasileiro. 23 ed. Rio de janeiro : Forense, 2005, p . 58.) 7 · M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!JO de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p. 3 1 0. M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 23 ed., cit., p. 58. 8. 9. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comen tários ao Códi!Jo de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p. 304. 10. Ve r, por exem plo, dentre outros, LOPES j r. , Au ry. In trodução crítica ao processo penal (fundamen tos da ins­ trumentalidade !Jaran tista). Rio d e j a n e i ro : L u m e n j u ris, 2004, p . 2 3 1 ; OLIVEIRA, Eugê n i o Pacel l i de. Curso de processo penal. 3 ed. Belo H o rizonte: Del Rey, 2004, p . 379 e segs; D U C LERC, E l m i r. Curso Básico de Direito Processual Penal. Rio d e j a n e i ro : Lumen j u ris, 2006, v. 2, p . 252 e segs. 1 1 . Art. 1 86 d o Código de Processo Penal: "Depois d e devi damente q ual ificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será i nformado pelo j u iz, antes d e i n iciar o i nterrogatório, do seu d i reito de permanecer

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D E P O I M E N TO P E S S O A L

tam bé m há o d i reito a o s i l ê n cio, q u e torna lícita a r e c u s a de d e p o r, e m h i póteses adiante exam i n adas.

H á, tam bé m , o in terro3a tório, determ i n ado ex officio pelo j u iz, e m q ualq u e r es­ tágio do p rocesso, i n c l u sive e m i n stância rec u rsal", não sendo possível, n este caso, entretanto, co m i nar a p e n a de confissão ficta para o caso de não-comparecimento o u recusa (art. 385, capu t, fine, co m b i n ada com o art. 1 39, VI I I, CPC). A do utri n a cost u m a não co n s i d e rar o in terrogatório como u m meio de p rova p ro p riame nte d ito, mas, na verdade, u m i n stituto cujo o bj etivo é o de esclarece r o m agistrado s o b re fatos da causa. Poré m , convém apontar, "é sem p re possível q ue dele extraia o j u iz algu m e l e m e nto de p rova, a ser usado para formar s u a convi cção s o b re os fatos arti cu lados n o p rocesso"13. O i n ciso VI I I do art. 1 39 do CPC resolve antiga discu ssão sobre se a p e n a de confesso poderia ser a p l icada n a h i pótese de não com pa­ reci m e nto ao i nterrogató rio. Ago ra, está claro q u e não é possíve l . A discu ssão, e ntão, passa a ter i n te resse h i stórico'4•

Ad m ite-se mais de uma convocação da parte ao i nterrogató rio, b e m como, p o r não visar à confi ssão, se perm ite a convocação de i n capaz para d e p o r. C o m o o in terrogatório v i s a a o esclarec i m e nto dos fatos, a p ri n cípio n ã o h á uti l i dade n a o uvida, n esta cond ição, de re p resentantes o u p resentantes d e pessoa j u rídi ca, " q u e não te n h am con h eci m e nto d o s fatos " 1 5 • E m am bos os casos, a confissão provocada p o d e s u rgi r, e é sem p re e s s a a razão de ser ú lti ma de q ualq u e r d e po i m e nto da parte. A d ifere n ça é q u e, n o in terro­ gatório, a confissão não pode ser p revista c o m o san ção ao n ão com pareci m e nto o u à rec u sa a d e p o r, co n d utas q u e p o d e m ser avaliadas co m o abusivas, ficando a parte s u scetível de p u n i ção por litigân cia de m á-fé (art. 8o do CPC) e, para algu n s autores, até m e s m o a pena por c ri m e de deso bediên cia (desrespeito ao art. 3 79, I , CPC)16•

1 2. 1 3. 1 4.

1 5. 1 6.

calado e d e n ã o responder pergu ntas q ue l h e forem fo r m u ladas. Parágrafo único. O silêncio, q u e n ã o i m p o rtará em confissão, não poderá ser i nterpretado em p rej uízo da defesa". M I RAN DA, F rancisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Código de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p . 304. S o b re a p rodução de p rovas em tri b u nal, ver item específico s o b re o tema no v. 3 deste Curso. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 35· Segui u -se, ass i m , pensame nto defendido por vários doutri n adores (e por este Curso): M O R E I RA, José Carlos Barbosa. O n ovo processo civil Brasileiro. 2 3 ed., cit., p . 58; LOPES, João Batista. "O d e p o i m e nto pessoal e o i nterrogatório livre no p rocesso civil b rasi l e i ro e estrangeiro". Revis ta de Processo. São Pau lo: RT, 1 979, n . 1 3, p. 97-98; MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARE N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p . 36. Em sentido contrário, adm iti n d o a fixação da pena de confesso n o in terrogató­ rio, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, 3 ed., t. 4, cit., p . 305. Sobre todas essas questões, MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 40-4 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 37·

151

FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

3. DEPO I M E NTO DO PRESENTANTE E DO REPRESENTANTE

Discute-se, bastante, se o depoimen to da parte é ato perso n alís s i m o o u s e pode s e r p rati cado p o r represen tan te. N ão é possível o depoimento pessoa l do re p resentante do i n capaz, q ue, se d e p u se r, o fará na c o n d i ção de teste m u n h a'7. Já e m relação às pessoas j u ríd i cas, o p ro b l e m a gan h a maior vu lto.

É p reciso d i sti n g u i r o represen tante d a pessoa j u ríd ica (o p re p o sto, p . ex.), d o seu presen tan te, q u e é ó rgão d a pessoa j u rídica q u e a torna p re s e n te, i n d i ca­ d o n o s e u estat uto social O presen tante é , para todos os efeitos, a pessoa j u ríd i ca, q ue, se fo r convoca­ da a d e p o r pessoal m e n te, será presen tada por e l e . O p ro b l e m a é q u e o presen tante age de acordo "com os l i m ites do ato con stitutivo da pessoa j u rídica (ou e m s u as posteri o res d e l i berações). E n ão se concebe p reveja o ato constitutivo d e e m p resa poderes ao ' p resentante' legal para depor s o b re tais o u q u ais fatos. Não tem, p o r i s s o , o ' p resentante legal' da pessoa j u ríd ica poderes d e ' p resentação' d e la, n o q u e d i z res peito à declaração sobre fatos p o r e l e ( ' p rese ntante') observados"'8• Já o depoimen to da pessoa j u ríd i ca p e l o seu representan te, e m b o ra não seja efetivamente um depoi m e nto da pessoa jurídica, ve m sendo aceito pela j u ri s p r u ­ d ê n cia, c o m o u ma fo rma d e perm iti r a ocorrê n c i a da confissão p rovocada, desde que o rep rese ntante te n h a poder especial para confessar. Po n d e ram M a ri n o n i e A re n h art: "Oco rre, porém, que b e m anali sada a situação, o b s e rva-se q u e a confissão ocorrida n esses casos não d e riva do d e p o i m e nto d e parte. A parti c i p ação do re p resentante no p rocesso t raz o ú n ico o bj etivo de a p rese ntar a confissão, que já ela é desejada pela pessoa j u rídica. O re p resentante j u d i cial (ou m e s m o o p reposto) d a e m p resa a p e n as v e m a j u ízo, p restar o 'dep o im e n to pessoal', c o m o veíc u l o para a p resentar a confi ssão, pois para tanto o bteve mandato com poderes específi cos"'9•

De todo m odo, m e s m o ad m itido o depoimen to pessoa l por representan te, é p reciso q u e este ten h a co n h eci m e nto dos fatos, s o b p e n a d e tornar o p roced i m e nto p ro bató rio i n út i l ou i rrazoável/d e s p ro p o rcional a a p l i cação da pena d e confissão fi cta em razão do seu s i l ê n cio.

1 7 · " O ra, se o represe ntante n ã o é parte, parece claro q u e n ã o pode e l e s e r sujeito do d e p o i mento pessoal. Isso se j u stifica, n a medida em que não se pode confu n d i r a condição d e representante com a d e parte - pena d e ad m i t i r-se o depoi m e nto pessoal tam b é m do pai d o m e n o r, do cu rado r do e nfermo, d o m a ndatário etc." (MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 e d . São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p. 30.). 1 8. MARINONI, Luiz G u i lherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 32. 1 9 . MARI NONI, Luiz Guilherme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 3 1 .

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D E P O I M E N TO P E S S O A L

4 . RECUSA D E D E POR 4.1 . Noção

A recusa de depor tanto pode caracte rizar-se pela negativa d i reta e frontal, como pela s i m ples o m i ssão e m res p o n d e r o u pelo recu rso a evasivas (art. 386, CPC). N estes casos, cabe ao ó rgão j u lgad o r verificar se a atitu d e da parte h á de s e r co n s i d e rada co m o recusa, deve n d o esclarece r n a sentença as s uas razões (art. 3 8 6 do C PC) e, ass i m , a p l i ca r a san ção da confissão ficta. 4.2. Escusa de depor

4.2. 7 . Noção

H á, co ntudo, situações e m q u e é lícita a recusa d e d e por: são h i póteses e m q u e se ad m ite a escusa d e depor. o siste m a p revê as h i póteses q u e legit i m a m a recusa de d uas m a n e i ras: h á u m a regra geral d e ati picidade da escusa de d e p o r (art. 386), exigi n d o c o m o p res­ s u posto apenas a j ustiça do m otivo, e h á situações específi cas, já q ual ificadas pelo legislador c o m o j u stas para autorizar o si lêncio (art. 388, CPC).

Cabe ao m agist rado o contro l e da l i citude da recusa, que exa m i n ará o p reen ­ c h i m e nto d o s p ressu postos legais q u e a auto rizam .

4.2.2. Direito ou dever de silêncio o d i reito ao s i l ê n c i o (di reito d e recusar-se a depor s o b re dete rm i n ados fatos e d i reito de n ão ser i nterrogado s o b re e l es) é, em ce rtas situações, u m dever: n as h i póteses e m q u e o d i reito ao s i l ê n c i o decorre da p roteção constitucional e penal ao sigilo p rofissio nal, o depoente não tem a p e n as o d i reito d e recu sar-se a d e por: tem o dever d e fazê- lo.

Nos d e m ai s casos (relações d e família e a m i zade), o depoe nte pode abrir m ão d o s e u d i reito d e escusa20•

É p reciso an otar, p o ré m , q ue, a b ri n d o mão d o seu d i reito d e calar, n ão pode o depoe nte m e n t i r, co n d uta desleal i nad m i ssível 2 1 • O dever d e d izer a verdade (arts .

20. LOTU FO, Renan. Códi30 Civil Comen tado. São Pau l o : Saraiva, 2003, v. 1 , p. 5 9 1 ; MARINONI, Luiz G u i l h e rme, ARE· NHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 96-97. 2 1 . No processo penal, há quem recon h eça o d i reito d e o d epoente (acusado) m e n t i r, como conteúdo da cláus u l a n e m o tenetur se dete3ere (FERRAJ OLI, Luigi. Direito e razão - teoria d o 3aran tismo penal. S ã o Pau l o : RT, 2002, p . 486; LOPES j r., Au ry. In trodução crítica ao processo penal (fundamentos da instrumen talidade 3arantista). Rio de janeiro : Lumen j u ris, 2004, p . 233).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

7 7, I , e 8o, 11, C PC) co nvive com o d i reito de calar, m as é i n co m patível, o bviame nte, com o d i reito de menti r. A parte tem o d i reito de calar, m as não tem o di reito de m e nti r. A m e nti ra e m j uízo é u m i lícito p rocessual civi l (titi3ância d e má-fé, art . 8o, 1 1, C P C ) . Trata-se de cond uta vedada, que pode ser p u n i d a com m u lta, conforme o art. 8 1 do CPC. Não é, p o ré m , cond uta criminosa, pois i n existe o c ri m e de perj ú rio, salvo se afetar tercei ro, o q u e configu raria o u t ro c ri m e, como a denunciação ca luniosa (art. 3 3 9 do Código Penal). Não se pode confu n d i r essa cond uta com a do c ri m e de falso testem u n h o (art. 342 do Código Penal), q u e não pode s e r c o m etido pela parte.

4.2.3. Direito ao silêncio em relação a fatos criminosos ou torpes

A parte não é o b rigada a d e p o r: a) s o b re fatos cri m i n osos o u torpes q u e l h e fo re m i m p utados; b ) a c u j o res peito, por estado o u p rofissão, deva guardar sigi lo; c) q u e n ão possa res p o n d e r sem deso n ra pró p ria, de seu cônj uge, de seu com pan h e i ­ r o o u de parente em grau s u cessíve l; d) sobre fatos q u e coloq u e m em pe rigo a vida do de poente o u de seu cônj uge, co m pa n h e i ro o u pare nte e m grau s u cessíve l (art. 388, CPC). Trata-se de regras q u e p restigiam o d i reito à autop reservação . N ote q u e, à se m e l h a n ça do q ue aco ntece n o âm bito penal, é d i reito da parte s i l e n ciar s o b re fatos tidos por cri m i n osos q u e l h e sejam i m p utados (direito ao silên ­ cio) n o â m b ito cíve l . Trata-se do con hecido di reito contra a auto- i n c ri m i n ação (nemo tenetur se ipsum accusare, n i n g u é m é o b rigado a acusar a s i mesmo; nemo con tra se edere tenetur, ni n g u é m é ob rigado a se d e n u n ciar; nemo testis con tra se ipsum, n i nguém teste m u n h e contra si m e s m o) . o d i reito à n ão auto- i n cri m i n ação tam bém foi exp ressame nte p revisto no CPC n o caput do art. 379. " ... o p r i n cípio n e m o tenetur se ipsum accusare passou a ter sign ifi­ cados disti ntos, relaci o n ados e n t re si: a) um d i reito g e n é rico a n ão se auto- i n c ri m i n a r (privile3e a3ainst self-incrimina tion); b) u m d i reito de n ão ser i nte rrogado pelo j u iz (ri3ht not to be questioned); e c) um di reito de, q u ando i nte rrogado, se manter e m s i l ê n cio (ri3ht to sifence)" ". Luigi Ferraj o l i , q u ando exam i n a o ass u nto no d i reito p rocessual p e n al, i d e ntifica c o m o conteúdo d esta garantia (q u e ele p refere d e n o m i n ar de nemo tenetur se dete3ere, n i n g u é m é o b rigado a se man ifestar, mais abrangente q u e as outras design ações) os segu i n tes d i reitos, d e nt re outros q u e n este m o m e nto n ão i nteressam, pois mais afeitos ao p rocesso p e n a l : a) d i reito ao s i l ê n cio; b) proib ição de tort u ra e de utilização de téc n i cas de m an i p u lação da psi q ue (d rogas o u h i p n ose)

2 2 . COUCEI RO, J oão Cláudio. A garan tia constitucional do direito ao silêncio. São Pau l o : RT, 2004, p . 262.

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DEPOIMENTO PESSOAL

p a ra a obten ção d a confissão; c) d i reito a s e r aco m pa n h ad o p o r u m advogado d u ra n t e o d e p o i m e nto23•

No p rocesso civi l, garante-se, pois, tam b é m o d i reito ao silêncio e m relação a fatos tidos p o r c ri m i n osos (art. 388, I , C P C) . o d i reito ao s i l ê n ci o s o b re fatos c ri m i n osos tem n at u reza de d i reito f u n da­

m ental (art. so, LXI I I, C F/88). Está p revisto, tam b é m , n a Conve n ção A m e ricana s o b re D i reitos H u m an o s (Pacto d e São josé da Costa Ri ca) : Art. 8°. Garantias j u d i ciais, § 2°, "g": " d i reito d e não s e r o b rigada a d e p o r contra s i m e s m a, n e m a confessar-se c u l pada". H á q u e m vej a n a an t i ga regra h e b raica d o s d o i s teste m u n h o s ( testis unus, testis nullus, 24 m ín i m o exi g i d o p a ra f u n d a m e n ta r u m a d e c i são c o n d e n at ó r i a) a o r i g e m rem ota d este d i reito2s-26•

2 3 - FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão - teoria do 3aran tismo penal. São Pau l o : RT, 2002, p . 486. 24. Livro de Deutero n ô m io, 1 9, 1 5 : " U m a ú n ica teste m u n ha não é s uficiente contra alguém, e m q ua l q u e r caso de i n i q uidade o u de pecado que h aja cometido. A causa será estabelecida pelo depoimento pessoal d e duas ou três teste m u n has". 2 5 . Sobre esta percepção, sem concordar ao q u e parece com ela, traze ndo a m plas referências, C O U C E I RO, J oão Cláudio. A 3arantia constitucional do direito ao silêncio. São Pau lo : RT, 2004, p . 30-32. Entendia-se q u e n e m t o d o teste m u n h o e r a apto a servir c o m o p rova para condenar a l g u é m ; pro i b i a-se o teste m u n h o de parentes. Dizia-se, então, que o acusado era seu próprio parente, e q ue, por tal razão, s u a confissão não poderia ser aceita. Afi rmava-se, ai nda, q ue, como a vida d e u m homem pertence a Deus, "confessar u m cri me seria o equi­ valente a d i s p o r d e u m a p ro p riedade - o corpo - que não pertence ao acusado, e, n o caso d e crimes capitais, o h a b i l itaria a cometer uma forma de su icíd io". (COUCEI RO, J oão Cláudio. A 3aran tia constitucional do direito ao silêncio, cit., p. 30, nota 4.) j ustifi cava-se também a regra, segu n d o alguns, como fo rma de desesti m u lar a tortu ra (WEI NTRA U B, Mel issa. "The Bar aga i n st Self- l ncri m i n ation as a Protection against To rtu re in ]ewish and Am erican Law", d i s ponível e m http://www. rhr-na.org/tortu re/a i n adammesi m_s h o rt . p df, p . 2-3, com am plas referências, consu ltado e m 1 9. 1 1 . 2006, às 1 4h 4 1 ), tendo sido esta a principal razão, ao que parece, de seu aco l h i m e nto pela doutrinas l i berais q u e propagavam as garantias processuais i n d ividuais a partir d o século XVI I I . De acordo com o panorama h i stórico traçado por J oão Couceiro, tendo por base a l ição d e Leonard Levy, a evol u ção do d i reito ao s i l ê n c i o na Inglaterra, país em q u e teria sido consagrado pri m e i ra m e nte esse ri3ht, está relacionada à proteção das l i be rdades religiosa e de expressão, visto que era exercido nas acusações de h e resia, cisma o u traição, fazen d o parte d o contexto de l uta pelo reco n h ec i m e nto de l i m itações ao poder Real e da Igreja (COUCEI RO, João Cláudio. A 3aran tia constitucional do direito ao silêncio, cit., p . 67-68, n ota 87). 26. Há u m a explicação "eco n ô m ica" para a p ro i b i ção ao suicídio n o catolicismo: evitar a d i m i n u i ção do reba n h o . E d u ardo G i a n n etti enfrenta a q uestão; a l i ção m e rece transcrição literal: para as principais religiões, "a v i d a tal como a c o n h ecemos não passa de um p re l ú d i o o u rito de passagem rumo a formas de existê ncia que trans­ cendem o m u n d o dos sentidos e o corpo m o rtal. À ren ú n cia e virtude nesta vida correspondem recom p e n sas e d elícias n a outra. Os bons c o l h e rão os frutos (j u ros auferidos) ao passo q ue os maus arcarão com o ô n u s (j u ros devidos) d e s e u s atos, pen samentos e o m issões. (.. .) Q u a n d o o q u e está e m jogo é n a d a m e nos q u e a b e m-ave n t u rança ou to rmentos eternos, descontar o fut u ro - p referir u m a vida em pecado agora à salvação no porvir - e q u ivaleria a u m a rematada falta de senso. (... ) E mais: dependendo dos termos d e troca e ntre p resente e futuro (os j u ros da transação), a própria existência terre n a deixa de ter q ualq u e r valor relevante, a n ão ser como m e i o ou i n stru m ento do q u e vi rá. A n atu reza essencialmente econôm ica do contrato ' re n ú n ci a agora, paraíso d e p o i s ' não passou desperceb i d a dos pri m e i ros teólogos cristãos. (.. .) Quando a recom pensa futura esperada é infinita, não h á sacrifício o u ren ú ncia que não pague a pena. Ao se com parar tudo o que a vida terre n a promete a q u e m nela transita, de u m lado, e o paraíso beatífico por toda a eternidade, de o utro, como h esitar? A m o rte antecipada - desde q u e 'santa' - se torna a sol ução racional da e q u ação i ntertem poral. (... ) A prolife ração d o martírio e a p rática d o s u icíd i o coletivo se tornaram uma am eaça de tal ordem ao reba­ nho que as autoridades rel igiosas se viram c o m p e l i das a i ntervir. Somente a partir daí, no século IV d . C., é q ue

1 55

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E l A l E X A N D R I A D E O l i V E I R A E PA U l A S A R N O B R A G A

S u cede que essas p revisões restri nge m - s e ao âm bito do p rocesso penal. N o d i reito b ras i l e i ro, o di reito ao silêncio s o b re fatos cri m i nosos n o âm bito civi l está p revisto apenas n o nível i nfraco n stit u c i o n al'7• Essa con statação, p o ré m , não d i m i n u i s u a i m portâ n cia: este n dê-lo ao âm bito cível parece coro lári o i n evitável da garantia c o n stituci o n al, pois, de fato, n ão faria m u ito sentido perm iti r q u e, n o cíve l, o s ujeito fosse o b rigado a depor s o b re fatos h avidos co m o c ri m i nosos, cond uta q ue certame nte teria algu m a i nfl u ê n cia n a form ação do conve n c i m ento do j uízo pen al'8•

É i m po rtante frisar, a i n da, q u e o di reito ao s i l ê n c i o s o b re fatos cri m i n osos a b range n ão só os fatos constitutivos da d e m an da, mas tam bém fatos s i m ples o u secun dári o s . É o q u e acontece q uando a pessoa, i n q u i rida s o b re u m fato q ua l q u e r, para dizer a verdade p recisa afi rmar a existê ncia de u m fato c ri m i noso, como aco n ­ tece q uando alguém, pergu ntado s o b re a s u a p rofissão, d eva declarar, por s e r a verdade, q u e lida com trabal ho i lícito (agiotage m , rufian i s m o etc.)'9• H á, ai n da, o d i reito ao si l ê n cio s o b re fatos torpes (nemo tenetur dete3ere pro ­ priam turpitudinem, n i nguém é o b rigado a m a n ifestar-se s o b re a p ró p ria torpeza), q u e, à s e m e l h a n ça do p ri m e i ro, tem o rigem re m ota, podendo ser e n co n t rado n as O rdenações M a n u e l i n as e F i l i p i n as (Liv. 1 1 1 , Tít. Ll l l , 1 1 ), b e m co mo n o Regu lame nto n. 7 37/1 850 (art. 208, § 1 °) . 4.2.4. Direito a o silêncio sobre fatos relacionados à vida familiar ou à atividade profissional

Co m o n o j uízo cíve l é possível a discussão de u m se m - n ú m e ro de fatos, m u i ­ t o s deles não-cri m i n osos, f o i p reciso regrar o d i reito ao si l ê n cio e m relação a esses ú lt i m o s . o legislador entendeu por b e m reco n h ecer o d i reito ao s i l ê n cio, n o âm b ito cíve l, apenas e m certas situações, re laci o n adas, ou à p roteção da i nt i m idade, da vida e do patri m ô n i o do d e poe nte, o u à n atu reza da sua p rofissão.

se declarou o s u i cídio u m ' pecado mortal', capaz de condenar à danação e t e r n a q uem o p ratica. (.. . ) A viole nta s u bida nos j u ros - nesse caso 'as labaredas do i nferno' - foi a saída encontrada para esfri ar a i m paciência e o ardor dos fiéis. o paraíso req u e r paci ência". (GIAN N ETTI, E d u ardo. O valor do amanhã. São Pau l o : Co m pa n h i a d a s Letras, 2006, p . 1 1 8- 1 20). 2 7 . COUCEl RO, João Cláudio. A 3aran tia constitucional do direito ao silêncio. São Pau lo: RT, 2004, p . 262." 28.

" T h e p rivi l ege aga i n st s e l f- i n c ri m i n at i o n m ay be i nvoked by a n y o n e i n a n y p roceed i n g w h e n c o n f r o n t e d by a

q uestion t h e answer to which m ight expose h i m to cri m i nal sanctions". ("O p rivilégio contra a auto-i n c r i m i na­ ção pode ser i n vocado por q ualquer u m em q ualquer p roce d i m e nto, q uando lhe for di rigida uma pergunta cuja resposta pode expor o de poente a sanções cri m i nais", t rad u ção livre; SMIT, H . "Constitucional guarantees in civil litigatio n i n the U n ited States of A m e rica". F u n dame ntal guarantees of t h e parties i n civil l itigat i o n . M a u ro Cap pelletti e D e n i s Tal l o n (coord .). M i lão: G i uffre, 1 97 3 , p. 462.) 29. MARI N O N I , Luiz G u i lherme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 90. Arre m atam os autores: " N este caso, não se i m p uta à pessoa a p rática de fato i lícito - não h aven d o, portanto, a i n c i d ê n cia da regra do art. 347, I - mas a resposta a ser dada (em função do dever de veracidade e c o m pletude) certamente i n d icará a p rática, pelo depoe nte, de atividade i lícita e sujeita a san ção cri m i nal". (cit., p . 90, n ota 1 1 4).

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D E P O I M ENTO PESSOAL

Rep uta-se legíti m a a recusa d e depor q uando se tratar d e fato que d i ga res pei­ to ao siBilo profissional, o u que e nvo lva situação relacionada a o estado da pessoa (salvo em ações d e estado e de família). E m b o ra a ressalva e m relação às ações d e família esteja n o parágrafo ú n ico do art. 388, o que poderia conduzir à i nterp retação d e que se refe re à totali dade do ar­ tigo, a m e l h o r i nterpretação é aq u e l a q u e o re laci o n a apenas aos fatos relacio n ados ao estado d a pessoa, mais es pecificame nte às ações de família. O segredo p rofissional é bem j u rídico d e alta rel evância (i n c l usive p e n a l : a rt. 1 54 do Código Penal). A p roteção do sigilo é, a i n d a, di reito f u n da m e n tal (art. so, XIV, C F/88)30• Essa proteção visa resguardar o e q u i líbrio das relações sociais, n ota­ dame nte o val o r confiança, i n d i s p e n sáve l à ética d essas m e s m as re lações. É o caso do m é d i co, advogado (art. 7° da Lei n. 8.906/ 1 994), j o rn a l i sta, pad re, j u iz, m e m b ro do M i n i stério P ú b l i co, e n fe r m e i ro, psicólogo etc.3' Bem exa m i n ado o proble ma, a recusa de d e p o r, n este caso, antes d e u m d i reito é u m dever d o depoente32• Trata-se d e tutela civil d e u m bem j u rídico penal e de um d i reito fu n damental. Convém anotar que é c ri m e de responsabil idade " revel a r negócios políticos ou m i l itares, que d evam ser mantidos secretos a bem da d efesa da segu rança exte r n a o u dos i nteresses da N ação" (art. s o , n. 4, Lei n . 1 .079/ 1 950). Trata-se d e h i pótese e m que tam bé m é legít i m a a recusa de d e p o r, q u e n o caso tam b é m se a p resenta c o m o u m d eve r do depoente.

Como todo d i reito f u n d a m e ntal, o d i reito à p roteção do sigi l o p rofissional pode, e m ce rtas situações, ceder a outro d i reito f u n d a m e ntal, a p l i cada a p ro p o r­ cional idade. Ad m ite-se, p o r exe m p lo, a q ue b ra do sigilo m é d i co para revelação d e maus-tratos a m e n o res ( p rotegidos c o n stituci o n a l m e nte: art. 2 2 7 da C F/88) o u para favo rece r o p ró p ri o pacie nte (entrega d o seu p rontuário para q u e se t o m e m p rovi­ d ê n ci as com o o bj etivo d e salvar- l h e a vida)33• Aliás, o p ró p rio texto do Código Penal perm ite a revel ação do sigilo h ave n d o justa causa, q u e será exa m i n ada pelo m agistrado n o caso c o n c reto . D i s p e n sa-se o sigilo, tam bém, q uando o b e n eficiário do segredo l i b e ra o p ro ­ fis s i o n al d e s e u d eve r, permitindo a s u a revel ação34•

30. "XIV é assegu rado a todos o acesso à i nformação e resguardado o sigilo da fonte, q uando n ecessário ao exe rcício p rofissional". 3 1 . Assim, TEPEO I N O, G ustavo, BARBOZA, H eloísa H e l e n a, M O RAES, Maria Cel i n a Bod i n de (coord . ) . Códi30 Civil In terpretado conforme a Constituição da República. Rio de j a n e i ro: Ren ovar, 2004, v. 1, p. 480. 32. Assi m , TEPEDINO, G u stavo, BARBOZA, H eloísa H e l e n a, M O RAES, Maria C e l i n a Bod i n de (coord . ) . Códi3o Civil Interpretado conforme a Constituição da República, v. 1 , cit., p. 481 . 3 3 · Para os exem plos, TEPE D I N O, G ustavo, BARBOZA, H e loísa H e l e n a, M O RAES, Maria Cel i n a Bodin de (coord.). Códi3o Civil In terpretado conforme a Constituição da República, v. 1, cit., p . 483. 34. THEODORO ) r., H u m berto. Comen tários ao Códi3o Civil. Rio d e j a n e i ro: Fore nse, 2003, v. 3, t. 2, p . 5 5 5 . -

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

No i n ciso 1 1 1 do art. 388 do CPC, o legi s lad o r, considerando a p roteção da h o n ra do depoente, o u de pessoas q u e l h e são p róxi m as, perm ite a escusa d e depor. Pe r­ ceba q u e o i n ciso I perm ite a recusa de depor em relação a fatos torpes i m p utados ao depoen te; o i n ciso 1 1 1 é mais a b rangente por refe ri r-se a "deson ra", que tem sentido mais a m p l o do q u e "to rpe", q u e pode ser p ró p ria o u de tercei ros (cônj uge/ com pan h e i ro ou pare n te s u cessíve l). " É para evitar uma autêntica des u m a n i dade - quer por reve lar u m a m azela m o ral, q u e r p o r i n d uz i r a teste m u n h a a n ã o desvendar a verdade - é q u e, q u ando está em jogo a h o n ra do de poente ou das pessoas q u e l h e são caras, a lei o d i s p e n sa de teste m u n har" 35•

O i n ciso IV do art. 388 do CPC perm ite a recusa de depor so b re fatos q u e coloq u e m em perigo a vida do de poe nte o u do cônj uge/co m pa n h e i ro o u parente s u cessíve l . Se o i n ciso I visa protege r o di reito de n ão i n c ri m i nar-se, o i n ciso IV visa à tutela de d i reito ai n d a mais re levante: o di reito à vida. De todo m odo, é p reciso an otar q u e as regras q u e perm item a recusa de d e p o r estão i m b uídas de fo rte con otação éti ca, p o rq u e v i s a m t u t e l a r a confian ça, i n e re nte em d iversas relações p rofissionai s e n as re lações de família. São, ai n da, regras q u e com põem a p roteção da d i g n i dade da pessoa h u m ana36. O art. 229 do Cód igo Civi l p revia h i póteses em q u e se permitia a escusa de d e p o r. O artigo foi revogado pelo CPC (art. 1 .072, 1 1 , CPC). Algu m as das h i póteses ali p revistas foram i n corporadas ao art. 388 do CPC.

4.2.5. Regra geral de escusa

O art. 386 do CPC p revê u m a regra geral de escusa de depor, ao perm 1t 1 r, a contrario sensu, q u e a parte possa n egar-se a d e p o r por m otivo j u sto, a ser aval iado pelo j u iz. Trata-se, como se vê, de um con ceito j u rídico i n determ i n ado, cuja co n c re­ tização será i nvestigada pelo m agistrado no caso concreto . Ass i m , além das exp ressas h i póteses e m q u e é garantido (defi n i das a priori co m o auto rizantes da recusa pelo art. 388 do CPC), o s i l ê n cio tam b é m é perm iti­ do e m q ualq u e r situação co n s i d e rada pelo m agistrado como legíti m a, como, por exe m p lo, em re lação a fatos i m pert i n e ntes/i rrelevantes (q u e n ão pod e m s e r o bj eto de p rova)37. Cria-se u m a regra de ati p i cidade das razões da recusa, q u e deve m ser

3 5 · THEODORO j r., H u m berto. Comen tários ao Código Civil, v. 3, t . 2, cit., p . 556. 36. Ass i m , TEPE D I N O, Gustavo, BARBOZA, He loísa Helena, M O RAES, Maria C e l i n a Bodin de (coord .). Código Civil In terpretado conforme a Constituição da Repúb lica. Rio de j a n e i ro : Renovar, 2004, v. 1 , p. 479; LOTU FO, Renan. Código Civil Comentado. São Pau l o : Saraiva, 2003, v. 1, p. 590-59 1 . 3 7 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 90.

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DEPOIMENTO PESSOAL

i d e n tificadas a posteriori p e l o magistrado . o p ress u p osto geral para a recusa é o d e q u e e l a sej a considerada justa pelo ó rgão j u ri s d i c i o n a l . "Confrontando o t e o r deste artigo c o m o dos dois i n cisos do art. 347 co n c l u i-se q u e m otivos j u stificados n ão são apenas os i nd i cados n este ú ltimo, m as tam bém o ut ros, a e l e estra n h o s . Se o i ntérprete d essas n o rmas fizer de u m a (345) conseq u ê n cia da o u t ra (347), a p r i m e i ra fi cará i n óc u a, o q u e n ão se pode ad m itir n o corpo da l e i . Q u a l q u e r motivo q u e a o j u iz se afig u re j u stificado, afora os refe ridos n o o u t ro dis positivo, poderá auto rizar o l itigante a calar-se"38• O art. 347 d o CPC- 1 9 7 3 co rres p o n d e ao art. 388 do CPC-20 1 5 .

S . P ROCE D I M ENTO D O DEPOI M ENTO

O modelo d e i n q u i rição da parte é, basicame nte, o d a i n q u i ri ção das teste­ m u n h as, com algu mas adaptações. Não tendo sentido, por exe m plo, a q ual ificação do d e poente, q ue, como parte, já foi q ualificado nos autos39• Do m e s m o m odo, o advogado d o d e p oente não pode form u lar p e rgu ntas, cabe n d o ape n as fiscalizar a i n q u i ri ção40. O l itisco n s o rte unitário n ão pode fo rm u lar pergu ntas ao seu litisco n ­ s o rte-depoe nte4' . I nteressante q u estão é a q u e d i z res peito à p rese n ça da parte q u e advoga e m causa p ró p ria: d e u m lado, a p ro i b i ção d e q u e u m a parte aco m pan h e o d e p o i m e nto d o seu adve rsário, de o u t ro, o di reito da parte d e fiscalizar a c o l h e ita da p rova. A s o l u ção mais adeq uada é a de Mari n o n i e Are n h a rt: "As s i m , deverá o j u iz p rovi d e n ciar para q u e à parte que advogu e e m c a u s a própria, se esta ass i m o desejar, seja d a d o d efe n s o r n o m eado (ou se esta p refe ri r, poderá c o n stit u i r defe n s o r para o ato). Em n ão aceitando, fi cará e l a sem re p resentação n a a u d i ê n c i a - ao menos até o m o m e nto em q u e deva d e p o r. I sto p o rq u e a defesa da parte (ao m e n o s e m regra no p rocesso civil) é direito seu, n ão se pod e n d o co m pe l i r n i n g u é m a se defe n d e r n o processo; se n ã o p rete n de, e n tão, c o n stit u i r defe n s o r, nem aceita defensor dativo, e esta n d o a parte i nvia b i l izada de faze r-se p resente ao ato ( p o r exp ressa determ i n ação

38. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : AI D E, s/a, v. 4, t. 1, p . 1 52 . As re m i ssões são ao CPC- 1 97 3 ; o a rt. 345 do CPC- 1 97 3 co rresp o n d e ao atual art. 386; o art. 347 do CPC- 1 97 3 cor­ responde ao atual a rt . 388. No m e s m o sentido, MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p. 74-7 5 . 39. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio C r u z . Comentários ao Código d e Processo Civil. 2 ed., v . 5, t. 2, cit., p . 66. 40. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 66. 4 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 68.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

l egal), re n u n ci a, i m p l i citame nte, à s u a defesa, pelo q u e deve ass u m i r o ô n u s desta o pção"4'.

O s §§2o e 3° do art. 385 do CPC t raze m d uas i m po rtantes regras, autoex p l i cativas, s o b re o p roced i m e n to do depoi m e nto da parte: "§ 2° É vedado a q ue m ai n d a n ão de pôs assist i r ao i nte rrogató rio da o u t ra parte" . '§ 3 o o depoi m e nto pessoal da parte q u e res i d i r e m com arca, seção o u s u bseção j u d i ciária diversa daq u e l a o n d e tramita o p rocesso pode­ rá s e r co l h i d o por meio de videoconferê n ci a o u o u t ro rec u rso tec n o l ó ­ g i c o de tran s m i ssão de sons e i m age n s e m tempo real, o q u e poderá ocorrer, i n c l u sive, d u rante a realização da a u d i ê n c i a de i n stru ção e j u lgam ento " .

O art. 387 do CPC, fi n a l m e nte, d i s põe que "a parte res ponderá pessoal m e nte so b re os fatos artic u lados, n ão podendo servi r-se de escritos anteri o r m e nte p re pa­ rados, perm iti ndo- l h e o j u iz, todavia, a co n s u lta a notas b reves, desde q ue o bjeti­ ve m co m p letar esclarec i m e ntos" .

42. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários a o Códi3o de Processo Civil. 2 ed., v. 5 , t . 2 , cit., p . 72. Em o utro sentido, Moniz de Aragão, para q uem, não aceitando a parte a nom eação de defensor dativo, não poderia o magistrado tomar o depoimento pessoal, em razão do p r i n cípio da igualdade (Exe3ese do Códi3o de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : AIDE, s/a, v. 4, t. 1, p. 1 50- 1 5 1 ) .

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CAPÍTU LO 5

Confissão Sumário 1 . Generalidades - 2. Natureza jurídica - 3. Distinções: 3 . 1 . Confissão e reconhecimento do pe­ dido; 3.2. Confissão e admissão - 4. Espécies de confissão - 5. Eficácia da confissão - 6. Ineficácia da con­ fissão de quem não pode dispor dos direitos relacionados aos fatos confessados - 7. A eficácia da confissão por representante - 8. lrrevogabilidade da confissão - 9. I nvalidação da confissão: 9 . 1 . Generalidades; 9.2. Impossibilidade de invalidação da confissão por dolo; 9.3. O erro de fato como causa de invalidação - 1 0. Indivisibilidade da confissão. •

1 . G E N E RA L I DADES

H á co nfissão q uando alguém reco n h ece a existê ncia de u m fato contrário ao seu i n teresse e favo rável ao do seu adve rsário (art. 389 do CPC) ' . Trata-se d e u m a declaração vo l u ntária de c i ê n cia de fato; não se t rata de declaração de vontade para a p ro d u ção de determ i n ado efeito j u ríd i co ( n ão é, pois, u m ato negociai). "Q u e m co nfessa reve l a algo a a lguém . N o éti m o de confitere há e s p e l ­ ta (trigo i nferior), aveia, cevada, o q u e nos perm ite l igar a confessio ao contacto no m o m e nto da co m i da, e l e m e nto n ecessário à com u n i ­ cação íntima e s i n ce ra. Q u e m confessa fala j u nto, c o n c o rda"'.

A declaração pode ter por o bj eto q ualq u e r fato, simples ou jurídico3 (convém l e m b rar o que se disse n o capít u l o so b re a teoria da p rova: o o bjeto da p rova pode reca i r s o b re fatos j u ríd icos o u fatos s i m p l es). A parti r deste co n ceito, é possível extrai r os e l e m entos da confissão: a) s uj e ito declarante (el e m e nto s u bjetivo); b) vo ntade para declarar um fato (animus confi­ tendi, e l e m e nto i nte n c i o n a l); c) fato contrário ao co nfitente (eleme nto o bj etivo) . O sujeito declarante é a parte. A confissão da parte, porém, pode ser t razida ao p rocesso por um p rocu rad o r com poderes especiais (ve r item abaixo) .

1.

2. 3.

Como b e m aponta H u m berto Theodoro ] r., convém frisar q u e a co nfissão tem por objeto u m fato, não u m a relação j u rídica. "É i m p o rtante a d i st i n ção entre o reco n h e c i m e nto de u m fato e o reco n h e c i m ento de u m a relação j u rídica. O primeiro se passa no terre n o da p rova s i m plesmente, o n d e o q ue se a p u ra é tão somente uma declaração de ciência (isto é, do co n hecim ento de um deter m i n ado fato); e n q uanto o segu ndo se dá n o plano n egociai, já que representa uma declaração de vontade, tendente a produzir d i retamente u m efeito j u rídico m ate rial". (Comentários ao Código Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, v 3, t. 2, p . 4 1 7 . ) M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários ao Código d e Processo Civil. 3 ed. R i o de j a n e i ro: Fore n ­ s e , 1 996, t. 4 , p. 3 1 6 . E m sentido dive rso, ente n d e n d o q u e a confi ssão apenas recai s o b re fato jurídico, SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciário no Cível e Comercial. São Pau l o : Max Li m o n ad, s/ a, v. 2, p . 1 3; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 4, cit., p . 3 1 9.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Não é q ua l q u e r fato q u e pode ser o bjeto de confissão. Para q ue a confissão exista, é p reciso que se trate de fato desfavo rável ao co nfitente e favo rável ao ad­ versário; além disso, é p ress u p osto da confi ssão q u e o fato seja p ró p rio e pessoal do confite nte, e não de tercei ro, q uando então h averia teste m u n h o e n ão confissão4• Para q ue a confissão seja eficaz, é p reciso que o fato diga respeito a d i reito disponível (art. 392, CPC) e q u e n ão exija fo rma especial (art. 394, CPC) para ser provado (instrume nto p ú b l i co o u particular)5• Perce­ ba q u e, aq ui, essas exigências dizem res peito à eficácia da confissão, e não à sua existência6• Declaração de ciência sobre tais fatos não pode ter a eficácia da confissão, m as poderá ser valorada pelo magistrado, de acordo com as pecu l iaridades do caso (art. 371 do CPC).

2. NATUREZA J U RÍDICA

A co nfissão é u m ato j u ríd ico e m sentido estrito: ato vo l u ntário de efeitos n ecessários7 ex vi le3iS8• N essa q uali dade, não é possível confi ssão sob c o n d i ção ou termo9• A confissão não é um n egócio j u ríd ico1 0• É possíve l, porém, q u e h aja u m acordo em q u e as partes reco n h e c e m a existê ncia o u i n existê n c i a de dete r m i n ados fatos. H á, aq ui, u m n e ­ g ó c i o p rocess ual para a d e l i m itação do thema probandum. É o u t ro ato j u ríd ico, até por ser b i l ateral. Está p revisto no §2o do art. 357 do CPC.

A esta con statação é fác i l c h egar a part i r do exa m e do art. 2 1 3 do Código Ci­ vil, que trata da i n eficácia - e, n ão, i nval i dade - da co nfissão feita p o r q u em não

4-

FREITAS, Augusto Teixeira de. Ano tações às Primeiras Linhas sobre o Processo Civil de Joaquim José Caetano Pereira e Souza. Rio d e j a n e i ro: H . Garn ier Livre i ro Editor, 1 907, n ota 473, p . 1 67 . 5 - FREITAS, José Lebre. A confissão no direito proba tório, cit., p. 1 50 - 1 52; LIMA, P i res de, VARELA, Antunes. Código Civil Ano tado. 4' ed. Coi m b ra: C o i m b ra Editora, 1 987, v. 1, p. 3 1 5; MARI N O N I, Luiz G u i l h e rme e A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2• ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 42; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 4, cit., p . 3 1 6- 3 1 7 . 6 . Ve r a s característi cas do fato q u e pode s e r confessado e m SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciário no Cível e Comercia l. São Paulo: Max Li m o n ad, s/a, v. 2, p. 45-49. 7 - "A s u a eficácia é independente da vontade do q u e confessa, porque não se trata de negócio j u rídico; pode ocorrer ainda que não lhe tenha q uerido os efeitos o confitente ... " ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil, t. 4, cit., p . 324. ) Tam bém assi m, GOM ES, Orlando. In trodução ao Direito Civil. 1 7• ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 200 1 , p. 257; GAG LIANO, Pablo Stolze, e PAM PLONA FI LHO, Rodo lfo. Novo Curso de Direito Civil. São Pau lo: Saraiva, 2002, v. 1, p . 3 1 0; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado. 4' ed. São Pau l o : RT, 1 983, t. 3, p . 427; FREITAS, José Le bre. A confissão no direito probatório. Coi m b ra: Coi m b ra Edito ra, 1 99 1 , p. 579-595; ECHAND ÍA, Hernando Devis. Teoria genera l de la prueba judicial. 5' ed. Buenos Aires: Victor P. de Zavalía, 1 98 1 , t. 1, p. 663-665; ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro, s/a, v. 4, t. 1 , p. 1 64; ROSE N BERG, Leo. Tra tado de Derecho Procesal Civil. Ângela Romera Vera (trad.). Buenos A i res: EJ EA, 1 95 5 , t. 2, p . 2 1 7; MARI N O N I , Luiz G u i l herme e AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2• ed., v. 5, t. 2, cit., p . 1 32, nota 50. 8. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código d e Processo Civil. 3' ed., t. 4. cit., p . 323. 9 - M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado, t. 3, cit., p. 428. 1 0. Sobre o tema, a m p lamente, FREITAS, José Lebre. A confissão no direito probatório, cit., p . 501 - 5 9 5 . Consideram, poré m , a confissão u m n egócio j u rídico u n i l ateral, por exe m p lo, N E RY ] r., Nelson, N ERY, Rosa Maria. Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante. 9' ed. São Paulo: RT, 2006, p . 542.

1 62

CON FISSÃO

poderia d i s p o r dos di reitos a ela relaci o n ados. Se a co nfissão fosse n egócio j u ríd i co, estaríamos d i ante de uma causa d e i nval idad e . O d i s positivo foi re p roduzido pelo CPC n o § 1 o do art. 392. O q ue i m po rta n a confi ssão não é a vo ntade do confitente de p rod uzi r os efe i ­ t o s j u ríd icos dela decorrentes, mas s i m a exata p e rce pção dos fatos confessados (os efeitos j u rídicos da confissão advêm d i reta e i n exo rave l m e nte da lei): a vo ntade do co nfitente d i rige-se à declaração d e u m fato e não à p ro d u ção d e u m efeito j u ríd ico. A confi ssão é, e n fi m , tam bém, u m meio de prova. 3. D I STI N ÇÕES 3. 1 . Confissão e reconhecimento do pedido

Exatam e nte porq u e a confissão tem por o bj eto um fato, disti ngue-se ela do reco n heci m e nto da p roced ê n cia do pedido. N este ú lt i m o, o deman dado aceita a p reten são (o efeito j u ríd i co) q u e l h e foi d i rigida pelo d e m a n dante, cond uta q u e i m p l icará reso l u ção do m é rito p o r autocom posição (art. 487, 1 1 1 , "a", CPC). A confissão recai, como visto, sobre o fato contrário ao i nteresse do confitente" . O reco n heci m ento j u rídico do pedido é u m n egócio j u rídico ' 2 u n i lateral dis positivo.

É possíve l confessar um fato e n egar as c o n se q u ê n ci as j u rídicas q u e a outra parte p rete n d e reti rar do fato confessado. Por exe m p lo: o ré u co nfessa q u e i n s c re­ veu o nome do d evedor e m cadastro d e proteção d e créd ito, mas n ega que essa s u a cond uta te n h a aptidão para p rod uzi r q ua l q u e r conseq u ê n cia j u rídica e m favo r da parte adve rsária. Nem s e m p re q u e confessa, a parte está abdican do, com isso, da poss i b i l i dade d e vitória n o p rocesso; a confissão não v i n c u l a o j u iz a p rofe ri r u m " p ro n u nciam e n ­ t o e m favo r da parte ben eficiada com a confissão " ' 3 • Val e m aq u i a s c o n s i d e rações feitas no vo l u m e 1 deste Curso, s o b re a poss i b i l i dade d e o reve l, a des peito da p res u n ção d e ve racidade dos fatos afi rmados contra ele, poder sai r do p rocesso co m o o ve ncedor. A confu são é antiga e contam i n o u a nossa legislação e m dete r m i ­ n ados m o m e ntos (ve r, por exe m p lo, o i n ciso VI I I do a r t . 4 8 5 do CPC1 97 3 ) . O CPC- 1 939 n ão fazia a d i sti n ção expressa m e n te, o que ge rava d úvidas'4• Francisco Augu sto das N eves e Castro, p o r exe m p lo, concei-

1 1.

Sobre a distinção, c o m a m p las refe rências, M O R E I RA, ) o sé Carlos Barbosa. "Reco n h ecimento do pedido". Direi· to processual civil - ensaios e pareceres. Rio de jane iro: Borsoi, 1 9 7 1 , p. 95, especialmente a n ota 2. 1 2. CAR N ELUTTI, Francesco. Sistema d e Direito Processual Civil. Cam pinas : Bookseller, 2ooo, v. 2, p. n . 3 1 1 , "f", p. 595 1 3 . COSTA, M oacyr Lobo da. Confissão e reconhecimento do pedido. São Pau lo: Saraiva, 1 983, p . 4. 1 4. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. " Reco n h ec i m e nto do pedido", cit., p . 1 00 e segs.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

t u ava confissão como "o reco n h eci m ento exp resso q u e a parte faz do d i reito da parte contrária, o u da verdade do fato por esta al egad o " . ' 5

A origem do baral h a m e nto c o n ceitual re m o nta ao d i reito ro m a n o, e m que se d i s t i n g u i a m a confessio in iure (fe ita perante o pretor, antes da i n stau ração d o p rocesso para j u lgar a actio) e a confessio i n iudicio (fe ita p e rante o iudex, j á n o dese nvolvi m e nto p ro bató rio para j u lgar a actio). " A p ri m e i ra co rres p o n d e n d o ao reco n h e c i m ento pelo ré u da p rete n são (A nspruch) do autor, e a segu n da, d i z e n d o res peito, a p e n as, a o s fatos so b re q u e se f u n d a a p rete nsão. Am bas as confissões são i rrevogáve i s e têm a n atu reza d e atos d i s positivos, a p ri m e i ra, c o m o c o n d e n a­ ção p ro n u n ciada contra s i m e s m o , a segu n d a c o m o re n ú n c i a à p rova. (. .. ) o legis­ lad o r da o rd e n ação p rocessual civi l a l e m ã, Z P O d e 1 87 7 , aco l h e u as d u as espécies d e c o n fissão ... . , dando à confessio in iure, que tem p o r o bj eto a p rete n s ão d o autor, u m a n ova d e n o m i n ação: c h a m o u -a d e reco n h e c i m e nto (A nerkenn tnis)" ' 6 •

É possível s i ntetizar essas d ifere n ças da segui nte fo rma: Confissão Natureza

Reconhecimento da procedência do pedido

Ato j u rídico em sentido estrito

N egócio j u rídico u n i lateral

Objeto

Fato

Ped i d o

Efeitos

D i s p e n s a p rova do fato; gera p res u n ção de veracidade do fato e p rec l u são lógica do d i reito de p rovar o contrário.

Resolve o m é rito da causa

jurídica

3.2. Confissão e admissão

C u m p re difere n ciar a confissão da admissão . Essa d i sti n ção tem assento, basicame nte, n a ideia de q u e a co nfissão é co n ­ d uta positiva (co m i s siva) da parte, e n q uanto a ad m i ssão deco rre de o m i ssão sua. " Efetiva m e nte, o que se observa e m te rmos difere n ciais entre a ad m i s são e a confissão é exatame nte a cond uta ativa do confitente - q u e p rati ca atos, declara a ciência d e u m fato - e passiva da ad m issão - o n d e s i m p l e s m e nte o q u e oco rre é q ue a parte deixa de, e m m o m e nto o p o rt u n o, contestar a verdade d e fato afi rmado pela parte adversária"'7.

1 5 . CASTRO, Francisco Augusto d a s N eves. Teoria das provas e suas ap licações a o s atos civis. 2 ed. Cam pi nas: Servanda, 2ooo, p . 1 2 1 . 1 6. COSTA, M oacyr Lobo da. Confissão e recon hecimento do pedido, cit., p . 3 . 1 7 . Mari n o n i , Luiz G u i l herme, e Are n h a rt, Sérgio Cruz. Manual d o processo de conhecimen to. São Pau l o : RT, 200 1 , p . 347·

1 64

CoNFISSÃO

O p roc u rador j u d i ci a l da parte n ão pode a p resentar a c o n fissão da parte s e m p o d e r e s p ecial para tanto, m as pode admitir. " E m verdade, a d i sti n ção ati n ge e n o r m e re levân cia, tanto q u e vem exp ressa m e s m o p e l o p ró p rio C P C [ 1 9 7 3 ] (art. 3 34, 11 e 1 1 1 ) . A lei at ri b u i a cada u m a d e tais figu ras d ive rsas con seq u ê n cias j u ríd i ­ cas, a i n iciar p e l a s p ró p ri as exceções estatuídas n o parágrafo ú n ico d o art. 3 0 2 do C P C [ 1 9 7 3 ], casos e m que o s i l ê n ci o da defesa n ão i m po rta e m ad m i ssão (causas estas q u e n ão e n co n t ram s i m i lar e m termos d e confissão)"'8•

A confissão é u m ato j u ríd i co; a admissão é um ato-fato j u ríd ico. A p ri m e i ra pode ser i nval i dada e a segu n da, n ão, p o rtanto. Parti n d o de prem i ssas um tanto d iversas, pois c o n s i d e ra possíve l a ad m issão expressa, H e r n a n d o Devis Echan día t raz as segui ntes carac­ te rísticas distintivas e ntre a confissão e a admissão, q u e podem auxi­ liar a co m p reen são do tema: a) o fato ad m itido deve ter sido alegado pela parte contrária, o q u e n ão oco rre com a confi ssão; b) a ad m issão é sem p re espontân ea, e n q uanto a confissão pode ser provocada; c) a a d m i s são s o m e n te p o d e oco rrer n o p rocesso; a confissão pode s e r extrajudicia /'9.

É possíve l s i ntetizar essas d ife re n ças da segui nte fo rma: Confissão Natureza jurídica

Objeto Conduta

Modalidades

Origem

Admissão

Ato j u rídico em sentido estrito

Ato-fato

Fato deduzido por q ua l q u e r sujeito

Fato alegado pela parte contrária

Ativa (ato): reco n h ec i m e nto expresso

Passiva (o m i ssão).

Espontânea o u p rovocada.

Espo ntânea (com a reve l i a, n ão I m ­ p u g n ação e s p e cífi ca d o s fatos, n ã o com parec i m e nto p a r a d e p o r o u recusa a depor) .

j u d i cial ou extraj u d icial

j u d icial

Com poder especial

Sem poder es pecial

Dispensa p rova do fato, vedando p rova em contrário ( p re c l u são lógica).

Confissão ficta. Pre s u n ção re lat iva de ve racidade do fato, que adm ite p rova em contrário.

Por representante/ procurador

Efeitos

18.

Marinoni, Luiz G u i l herme, e Are n hart, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimen to. São Pau lo : RT, 200 1 , p. 347. O texto entre colchetes é nosso. A s re m issões feitas pelos auto res s e referem a o CPC- 1 97 3 ; o art. 334 do CPC- 1 97 3 corresponde ao atual art. 374; o art. 302, par. ú n ., do CPC- 1 97 3 co rresponde ao atual parágrafo ú n ico do art. 341 . 1 9. ECHAND ÍA, Hernando Devis. Teoria 3enera l de la prueba judicial, t. 1 , cit., p. 644-645 .

1 65

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E l A L E X A N D R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

4 . ESPÉCIES DE CO N F I S SÃO

A confi ssão pode s e r judicial ou extrajudicial, confo r m e ten h a s i d o p roduzida e m j uízo, d e acordo os m odos adm itidos e m lei, o u fo ra dele. A co n fi ssão espon tânea é aq u e l a q ue s u rge p o r i n iciativa do p ró p ri o confite nte, pessoa l m e nte o u por re p resentante; a co n fi ssão provocada é a q u e res u lta do de­ poi m e nto pessoal da parte (arts. 385- 386 do CPC). Q u a n d o a confissão espo ntânea é a p resentada p o r peti ção, o servi d o r lavrará o res pectivo termo nos autos. O art. 390 do CPC cuida do tema: "Art. 390. A confissão j u d icial pode ser espo ntânea o u p rovocada. § 1 o A confi ssão espontânea pode ser feita pela própria parte o u por re p rese ntante com poder especial. §2o A confissão p rovocada constará do termo de depoi m e nto pessoal".

A confi ssão pode s e r rea l, q u e é aq uela efetiva m e nte feita pelo confite nte, o ral m e nte o u por escrito, o u ficta, q u e é a q u e se re p uta oco rrida, e m bora se sai ba q u e de fato não ocorreu, e m razão do não com pareci m e nto ao depoi m e n to pessoal o u da recusa a depor e m caso d e a parte, i nt i m ada, ter com parecido à audiência (art. 385, § 1 °, C PC). Perceba que a confissão fi cta se trata d e verdade i ra ficção j u rí­ d i ca: e m bora sai ba q u e n ão ocorreu ( n ão h o uve a confi ssão), o legislador co n s i d e ra o fato co m o ocorrido. A confi ssão, co m o d ito, pode s e r oral; n essa h i pótese, só terá eficácia nos ca­ sos e m q u e a lei não exija p rova l ite ral (art. 394, CPC). É p reciso, e n tão, re lacionar o art. 394 às regras que exigem a p rova escrita20• A confissão é simp les q uando se restri nge à declaração de c i ê n cia do fato contrário ao confite nte; é qualificada, q uando o co nfite nte n ega os efeitos j u rídicos q u e a parte adve rsária p rete nde o bter do fato confessado; é complexa, q uando o confitente t ro uxer ao p rocesso fatos n ovos21 •

Pe rce beu o ponto, ai n d a sob o regime anterior, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários ao Códiso de Processo Civil, t. 4, cit., p. 3 1 6; MAR I N O N I , Luiz G u i l herme e AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2• ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p . 1 68. 2 1 . FREITAS, José Le b re de. A confissão no direito probatório, cit., p . 205- 208; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme e ARE­ N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 70- 1 7 1 ; COMOGLIO, Luigi Paolo, FERRI, Co rrado, TARU FFO, Michele. Lezioni sul processo civile. 2 ed. Bologna: 1 1 M u l i no, 1 998, p . 544. Há variações doutrin árias sobre essa classificação, como, por exe m plo, o posicioname nto de Mo­ n i z de Aragão, q u e considera qua lificada "a confissão a q u e o confitente acrescenta fatos q u e l h e são favorá­ veis e, contrapostos ao fato con stitutivo do pedido, em parte tornam i n eficaz a admissão", e complexa aq uela e m q u e o "confitente acrescenta fatos q u e são por lei considerados i m ped itivos, mod ificativos o u exti ntivos" (Exesese do Códiso de Processo Civil. Rio de J a n e i ro, s/a, v. 4, t. 1, p. 1 85). 20.

1 66

C O N F I SSÃO

5. E F I CÁCIA DA CON F I SSÃO

A confissão é ato j u ríd i co q u e p ro d u z efeitos p rocessuais i m po rtantes. a) A confissão i m p l i ca perd a do d i reito d e a parte p rod uzi r p rova s o b re o fato confessad o . Q u e m confessa não pode, depois, ped i r a p ro d u ção de p rova cujo o b ­ j etivo seja p rovar a ocorrê n ci a o u não ocorrê n c i a d o fato confessado . Trata-se d e efeito j u ríd ico q u e deco rre d o p ri n cípio da boa-fé p rocessual, reve lado n a garantia d e p ro i b i ção d o com portame nto contraditório ( p ro i b i ção d o venire con tra factum proprium) . N ão é n ecessário q u e esse efeito ten h a sido desejado, pois, como visto, a confissão n ão é negócio j u ríd ico e o e rro d e d i reito não perm ite a i nval i d ação da confissão.

A confi ssão é co n d uta d ete rm i n ante, q u e col oca a parte confitente e m pos ição d esfavorável d e n t ro d o p rocesso. Por i sso, n o l itisconsórcio u n itário, a confissão s o m e nte poderá p rod uzi r algum efeito se todos os litisco n s o rtes confessare m ; a confi ssão iso lada de u m deles é i n eficaz e m s i m e s m a. J á n o litisco n s ó rcio s i m p les, a confissão é eficaz e p rej u d i ca o confite nte, m as n ão ati n ge os d e m ai s l itisco n s o r­ tes - o q u e j u stifica o art. 39 1 , C PC; e se a confissão d e u m l itisco n s o rte s i m p les recai r s o b re fato co m u m aos outros, só será efi caz para os d e m ais l itisco n s o rtes n a q uali dade d e u m teste m u n h o d esfavo rável . b ) A parte adve rsária ao confitente f i c a l i b e rada d o ô n us da p rova dos fatos q u e afi rmou, por fo rça d o art. 374, 11, CPC, que d i s pe n sa a p rova do fato confessado . c) A confissão, p o ré m , n ão vi n c u l a o m agistrado, q u e a exa m i n ará co m o q u a l q u e r o ut ro m eio d e p rova, d a n d o - l h e o val o r q u e, n o caso, e n te n d e r adeq ua­ d o (art. 3 7 1 d o C PC). N ão se t rata d e p rova p l e n a, que i m pede a a p reciação in concreto do conj u nto p ro b atório22•

N esse sentido já deci d i u o S u perior Tri b u nal d e j ustiça ao afi rmar que "A co n ­ fissão, e n q u anto m e i o d e p rova, c o n d u z a u m a p res u n ção relativa d a ve racidade dos fatos, d eve n d o ser analisada pelo j uiz d iante d e todo o contexto p ro bató ri o p rod uzido nos autos" (STJ , REsp n . 464.04 1 /SE, 3a T. , Rei . M i n . Castro F i l h o, j . e m 1 6. 1 0. 2003, p u b l i cado n o D J d e 03 . 1 1 . 2003, p . 3 1 6) .

2 2 . N este sentido, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários a o Código d e Processo Civil, t . 4 , cit., p . 3 1 6; ARAG ÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro, s/a, v. 4, t. 1, p. 1 64; MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2• ed., v. 5, t. 2, cit., p. 1 2 1 - 1 22. Em sentido diverso, entendendo que a confissão vi n c u l a o magistrado, SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. 5' ed. Rio de janei ro : Forense, 1 989, v. 4, p . 1 05 - 1 07; S I LVA, Ovíd io Baptista da. Curso de Processo Civil. 5' e d . São Pau l o : RT, 2ooo, v. 1 , p. 368-36; MARQU ES, José F rederico. Manual de Direito Processual Civil. São Pau lo: Saraiva, 1 974, v. 1, p . 200; ROS E N B E RG, Leo. Tra tado de Derecho Procesal Civil. Ângela Ro m e ra Vera (trad .). B u e n o s Aires: EJ EA, 1 955, t. 2, p. 2 1 6.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Ade m ais, o magistrado pode val e r-se da regra do art . 1 42 do CPC, e re p e l i r a si m u lação das partes o u a fraude à lei, q ue m u itas vezes se esco n d e m n o depoi­ m e nto confessó rio'3. Co m o visto, a confissão não é um negócio j u rídico, m as a declaração d e ciência de u m fato. É exatam e nte por isso que o m agistrado pode não dar à confissão a eficácia p ro bató ria q u e l h e é típica. Essa é a i nterp retação co rreta q u e se deve dar ao art. 3 9 1 do CPC: "A confi ssão j u d i cial faz p rova contra o confitente, n ão p rej u d i ­ can d o, todavia, o s l itisco n s o rtes"'4• Há u m célebre exe m p l o de j u lgamento em q u e o j u i z n ão confe r i u à confissão a eficácia de p rova l egal, decidi ndo, i n c l u sive, a favo r da confitente. Trata-se do "j u lgamento de Sal o m ão", q u ando d u as m u ­ l h e res s e afi rmam mãe de u m a crian ça'5, decidi n d o o m agistrado por aq u e l a q u e, tendo ren u n ciado à sua p rete n são, buscou salvar a vida do bebê. O caso n ão escapou à se n s i b i l i dade d e C h i co Bu arq u e : "A m e n t i ra e a verdade I São as d o n as da razão I Brigam n a m ate r n i dade I Quando c h ega Salomão I A razão pela m etade I Vai co rtar com seu facão I Ve n d o q u e a m e n t i ra c h o ra e pede piedade I Dá- l h e a razão" (Ve rdadei ra e m bolada, F rancisco B u a rq u e de H o l landa e Edu Lo bo).

É i n egáve l, poré m , que o m agistrado d eve rá, e m sua fundamentação, exp o r a s razões pelas q uais n ão reco n h eceu efi cácia à co nfissão, d e m o n strando, com os d e m ai s e l e m entos p ro bató rios con stantes dos autos, a n ão oco rrê n cia do fato confessado . Se não é p rova legal, o bstác u l o i nt ransponíve l, ao m e n o s a confi ssão a p resenta-se como u m a bal iza para a val o ração da prova: o j u iz não pode i g n o rá­ - l a, se q u i ser n ão l h e e m p restar a sua efi cácia típica. Exatam e nte e m razão d i sso,

2 3 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código d e Processo Civil, t. 4 , c i t . , p . 3 1 8. 24. Veja, por exem plo, como é dife rente a redação do art. 358, 1 , do Código Civi l Português, em q u e se ressalta a natu reza de prova legal da confissão: "A confissão j u dicial escrita tem força p ro bató ria p l e n a contra o confi· tente". 2 5 . "E ntão vieram d u as m u l h e res p rostitutas ao rei e puseram-se pe rante ele. E disse-lhe uma das m u l heres: Ah, s e n h o r meu, e u e esta mulher m o ramos numa mesma casa; e u tive u m filho, m o rando com ela naquela casa. E sucedeu q ue, ao te rcei ro dia depois de meu parto, tam bém esta m u l h e r teve u m fi l h o . Estávamos j u ntas; estra n h o n e n h u m estava conosco na casa, senão nós d uas naquela casa. E de noite mo rreu o fi l h o desta m u l h e r, porqu anto se deitara s o b re ele. E levantou-se à meia-n oite e t i ro u meu filho de meu lado, dorm i n do, d o rm i n d o a tua serva, e o deitou no seu seio, e a seu fi l h o m o rto deitou n o meu seio. E, levantan do-me pela m a n hã, para d a r de m a m a r a m e u f i l h o , e i s q u e estava m o rto; mas ate n tan do pela m a n h ã para e l e , e i s q u e

n ão e ra o fi l h o q u e e u havia t i d o . Então disse a outra m u l her: " N ão, m a s o vivo é meu fi l h o e t e u fi l h o o m o rto." Porém esta l h e disse: " N ão, por certo; o morto é teu fi l h o e m e u fi l h o o vivo ." Ass i m falaram perante o rei . E ntão disse o re i : " Esta diz: ' Este q u e vive é meu filho, e teu o m o rto'; e esta outra diz: ' N ão, p o r certo; o morto é teu filho e m e u o fi l h o vivo'." Disse mais o rei : "Trazei-me uma espada." E trouxeram uma espada diante do rei. E d i sse o rei : " Dividi e m d u as partes o m e n i n o vivo, e dai m etade a uma e metade a o utra." Mas a m u l h e r cujo fi l h o e ra o vivo fal o u ao rei (porq u e as suas entran h as se lhe entern eceram por seu filho) e disse: "Ah, m e u se n h o r, dai - l h e o menino vivo e por modo algu n s mateis." Porém a outra dizia: " N e m teu, nem m e u seja; dividi-o antes." Então res p o n d e u o rei : "Dai a esta o menino vivo e de m a n e i ra n e n h u m a o mateis, porque esta é sua mãe." E todo o I s rael ouvi u a sentença q u e dera o rei e temeu ao rei; porq u e viram que havia nele a sabedoria de Deus, para fazer j u stiça. (Bíbl i a Sagrada, 1 Reis 3, 1 6-28).

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CONFISSÃO

deve o ó rgão j u risdici o n a l avisar ao adversário do confitente que n egará eficácia à confissão, para que ele possa, ass i m , desi n c u m b i r-se do ô n u s da p rova q u e l h e cabe - afi nal, a confi ssão gerou n a parte co ntrária a expectativa d e q u e já se teria desi n c u m bido do ônus da p rova que lhe cabia. 6. I N EF I CACIA DA CON F I S SÃO DE Q U E M NÃO PODE DI S POR DOS D I REITOS

RELACIONADOS AOS FATOS CO N F ESSADOS

A lei t rato u expressam e nte da eficácia da confissão feita por q ue m n ão po­ deria d i s p o r dos d i reitos re lacio n ados aos fatos confessados; o u seja, da confi ssão feita por i n capaz. Trata-se do caput do art. 2 1 3 do Cód igo Civi l : " N ão tem eficácia a confissão se p rové m de quem n ão é capaz de d i s por do d i reito a que se refe re m os fatos confessad os26" . O d i s positivo foi re p roduzido, com peq uenas alte rações de redação, n o § 1 o do art. 392 do CPC: "§ 1 o A confi ssão será i n eficaz se feita por q u e m n ã o fo r capaz de d i s p o r do d i reito a q u e s e refe re m o s fatos confessados".

É i m po rtante frisar que a lei, exatam ente p o r não se refe ri r à val idade da confi ssão, ape n as i m pede que a declaração de ciên cia do fato adq u i ra o sta tus de confissão, com os efeitos legais dela decorrentes. Não se inva lida a confissão por incapacidade; só se retira desta declaração a eficácia da confissão. Confi ra-se o caso da confissão re lacio nada a d i reitos q u e não podem ser re­ n u nciados. A declaração d e ciência do fato feita por i n capaz, por exe m p lo, não pode ass u m i r a n atu reza d e confissão, m as pode s e r val o rada pelo juiz de acordo com o seu co nve n c i m ento. Apenas não se lhe pode dar eficácia confessó ria; t rata-se d e i m ped i m e nto l egal de eficácia, restrito, portanto e p o r ó bvio, a o plano da eficácia do ato j u ríd ico. Be m o disse Pontes d e M i randa: "A i n d i s po n i b i l i dade pode s e r d iscuti­ da; e discutida, d e ord i n ário, é a re lação j u rídica que s u põe a d i s po n i b i l idade. Se a parte confessa o fato, q u e ati n gi ria tal d i reito, d e modo n e n h u m se há d e aco l h e r a eficácia confessória da com u n icação de con h eci m e nto, q u e fez a parte"27• M u ito a p ro pósito - e excel e nte co mo parâm etro i nterp retativo - o d i s positivo d o art. 361 do Código Civi l português (eis a ru b rica do artigo: "valor do recon h e ­ c i m e nto n ão confessório"): "O reco n h ec i m e nto d e factos d esfavo ráveis, q u e n ão possa val e r co m o confissão, vale co m o e l e m e nto p ro bató rio q u e o tri b u nal a p reciará l ivre m e n te"28• Arre m ata Po n tes d e M i ran da: "Se a parte n ão pode confessar s o b re o

26. "A confissão só é eficaz q uando feita por pessoa com capacidade e poder para dispor do d i reito a q u e o fato confessado se refi ra" (Cód i go Civil português, art. 352, 1 ). 2 7 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, t. 4, cit., p. 328. 28. P i res de Lima e Antu nes Varela dão os segu i n tes exe m p l o s e m que pode ter l u gar a aplicação deste art. 3 6 1 do Código Civil português: a) confi ssão feita por i n capaz o u por quem não te n h a poderes d e dis posição; b) fatos relativos a d i reitos in dispo níveis; c) confissão de l itisco n s o rte. (Códi3o Civil Anotado. 4' ed., cit., p . 320).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

fato, o que e l a disse pode ser a p reciado como co m u n i cação de co n h eci m e nto sem se poder cogitar de confi ssão"'9• Um bom exe m p l o de confissão i n eficaz é a do cô n j u ge, e m re lação a fatos q u e d i gam res p eito a d i reitos reais i m o b i l iários, q u e s o m e nte pode prod u z i r efeitos com o consenti m e nto do outro, salvo se o regi m e do casame nto for o da separação ab­ s o l uta (art. 39 1 , par. ú n ., do CPC). S o b re o regi m e j u ríd ico d a partici pação p rocessual das pessoas casadas, ve r o vo l u m e 1 d este Curso. Não é o caso d e i nval i dar-se a declaração do i n capaz de confessar, mas tão so­ m e nte d e não lhe atri b u i r os efeitos j u rídicos típicos da confissão, re p ita-se30• Essa p ec u l iaridade s e rve co m o mais um arg u m e nto contra a tese de que a confi ssão é n egócio j u ríd ico: se fosse o caso, a declaração s e ria i nvál i da, por fo rça do art. 1 66, I , do Código Civi l .

7 . A E F I CÁCIA DA CON F I SSÃO P O R REPRESENTANTE

Regu l o u o legi s lad o r, p o r fi m , a co n fi ssão feita por re p resentante, d e l i m i ­ tan d o os s e u s efeitos (art. 2 1 3, par. ú n ., d o Códi go Civi l c/c art. 3 9 2 , §2°, CPC). É possíve l a confissão espon tânea feita por re p rese ntante3' . Q u e m confessa é o re­ p re s e n tado; o re presentante a p rese ntará a c o n fi ssão e s p o ntânea ao m agistrad o : o re p re s e n tante é " m e ro co n d ut o r da man ifestação d e vontade declarada p e l o real confitente"3'.

É p reciso que o re p resentante te n ha poder es pecial para tanto (art. 1 05 c/c art. 390, § 1 o, CPC). Na outo rga do poder especial, deve o confitente i n d i car q uais os fatos cuja confi ssão o re p resentante a p rese ntará em j uízo33• O legislador deixa claro que a confissão feita por p rocu rador sem poder espe­ cial é i n eficaz como confi ssão (art. 1 1 6 c/c o art. 2 1 3 do Código Civi l e §2o do art. 392 do CPC), m as pode ser l evada e m co nsideração pelo m agistrado, bem co m o pode s e r ratificada posteri o r m e nte34•

29. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Pro cesso Civil, t. 4, cit., p. 3 1 8. 30. Em sentido contrário, afi rmando q u e " n ão vale a confissão feita pelo absolutamente i n capaz", M I RAN DA, Fran­ cisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi3o de Pro cesso Civil, t. 4. cit., p . 3 2 7 . 3 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e e A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2 , cit., p. 1 28 - 1 29. 3 2 . M A R I N O N I , L u i z G u i l h e r m e e A R E N H ART, Sérgio C r u z . Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, 2 e d . , v. 5 , t . 2, cit., p . 1 28. 3 3 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, t. 4. cit., p . 3 2 2 . 34. "A confissão feita pelo p ro c u rador sem poder especial para confessar é i n eficaz; pode dar-se a ratificação, pós-eficacizando-se". ( M I RANDA. Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, t. 4, cit., p . 327).

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( O N F I SSAO

N ão se t rata - a confi ssão feita por re p rese ntante sem poder especial para tan­ to - de ato n u lo nem a n u lável; é ato j u ríd ico q u e val e e é efi caz apenas e m relação ao re p rese ntante3s. " M as p a ra s e r efi caz, para q u e ass i m o n egócio re p re s e n tativo s u rta efeito c o m o tal, h á - d e c o n co r r e r um o u t ro p re s s u posto, q u e é ter a pessoa q u e age em veste de re p resentante os n ecessários p o d e res d e re p resentação ( l egiti m ação o u auto r i zação re p r e s e n tativa ( ... ) Se exo rb ita dos seus poderes (se p rocede ultra

fines),

faltan d o - l h e po­

d e re s d e re p re s e n tação para o n egócio rea l i zado, m u ito e m bo ra os tivesse para o u t ro o u o u t ros, s e m p re o n egócio e m q u estão res u ltará i n efi caz, re lativa m e n t e ao re p rese ntado" .36

C u m p re l e m b ra r, a i n da, q u e o re presentante l egal de i n ca p az n ão p o d e c o n fessar fato q u e d i ga res p e ito ao rep res e n tad o37, o q u e p e r m ite q u e se c h e g u e às s e g u i ntes c o n c l usões s o b re a co n fi ssão d e re p resentante: i ) confi ssão d e re p re­ s e n ta n te d e i n capaz é se m p re i n efi caz; só pode ser rece b i d a co m o teste m u n h o ; i i ) co n fissão d e re p re s e n tante d e p e s s o a j u ríd i ca, u m p roc u ra d o r (co m o o p re p o s ­ t o , p o r exe m p lo), é efi caz se recai r s o b re fato q u e está c o n t i d o n o p o d e r e s p e c i a l d e c o n fi ssão; se confessar s e m p o d e r especial, é teste m u n h o , a s e r val o rado pelo j u i z . 8. I RR EVOGA B I L I DA D E DA CO N F I SSÃO

A confissão é i rrevogável (art. 2 1 4 do Código Civi l e art. 393, p ri m e i ra parte, CPC). A confissão é i rrevogável exatam ente pela sua n atu reza n ão n egociai . " N ão é dado a q u e m confessa u m fato relevante para a s o l u ção do l itígio, arre p e n d e r-se da i nformação dada, o u reco n s i d e rar a versão fática n e l a contida. Não tem ele o d i reto de co ntestar a p ró p ria confissão"38. "A l i m itação da retratabi l idade é e l e m e n ­ t o conceptual da confissão: não s e r i a m e i o d e p rova se fôsse sem p re possível a retratação" .39

3 5 . "A desco b e rta d o conceito de i n eficácia pelos j u ristas alemães, n o fim do sécu l o passado, tornou evidente e pacífico perante a doutri n a moderna que o contrato celebrado pelo man datário sem poderes não é i n exis­ tente, n u lo, n e m a n u lável : é u m contrato existente e eficaz entre as partes cont ratantes e apenas i n o p o n ível ao mandante". (CARVALHO, Francisco Pere i ra de B u l hões. Fa lhas no An teprojeto de Códiso Civil. 2• ed. Rio de j a n e i ro : s/e, 1 974, p . 1 03, gritos do origi nal.) Percebeu q u e a outorga de poder especial ao re p resentante é u m a q uestão de eficácia da confissão, e não de s u a val idade, ECHAN D ÍA, Hernando Devis. Teoria seneral de la prueba judicial, t. 1 , cit., p. 6 2 3 . 36. A N D RADE, M a n u e l A. Domingues de. Teoria Gera l da Relação jurídica. 8 • . rei m p ressão. Coi m b ra: Livraria Almed i n a, 1 998, v. 2, p . 302. 37. THEODORO )R., H u m berto. Comen tários ao Códiso Civil, v 3, t. 2, cit., p. 425. 38. THEODORO J R . , H u m berto. Comen tários ao Códiso Civil, v 3, t. 2, cit., p. 426. 39. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Tra tado d e direito privado, 4 ed., t. 3, cit., p. 428.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

A confissão pode, porém, s e r invalidada. I nval idação n ão se confu n d e com revogação40• Exam i n e m o s as h i póteses d e i nvali dação da confissão .

9. 1 NVALI DAÇÃO DA CON F I SSÃO 9.1 . Generalidades

A confissão pode ser i nval i dada em razão de erro de fato ou de coação (art. 2 1 4 do Código Civi l; art . 393, CPC). Se ainda n ão h o uve r o trânsito e m j u lgado da decisão j u di cial que n e l a ba­ seia, é possível aj u izar ação a n u l atória da confi ssão, que é ato j u ríd ico como outro q ualq u e r. Apenas o confitente tem legitim idade para propor essa ação a n u l ató ria; caso faleça, após a p ro posit u ra, o espólio o u os h e rd e i ros poderão p rosseg u i r com o p rocesso (art. 393, par. ú n ., CPC). Se já h o uver coisa j u lgada, o caso deverá s u b s u m i r-se a algu ma das h i póteses d e ação resci sória, i n st r u m ento típico para o d esfazi m e nto da coisa j u lgada - na h i pótese do i n ciso VI do a rt . 966 do CPC, p o r exe m p l o, que se re lac i o n a à p rova falsa, ou na do i n ciso 1 1 , q u e se relaci o n a à coação ou ao dolo da parte ve ncedora e m detri m e nto da parte vencida. N este caso, a ação s e rá aj u izada co n t ra a decisão transitada em julsado, e não contra a confi ssão . U m a ação a n u latória aj u izada c o n ­ t ra a confissão, q uando já há c o i s a j u lgada, é i n ócua: m e s m o vitoriosa a parte, a coisa j u l gada perman eceria i n tacta. É p reciso desfazer a coisa j u lgada - e isso tem d e ser feito por ação rescisória. "O p l e ito a n u l ató rio recl a m a a i n stau ração de uma n ova ação . Não pode o interessado p rovocar o exame do vício de c o n s e n t i m e nto em argu i ção avu l s a d e ntro do p rocesso e m q u e a confi ssão se deu. (. .. ) Evi d e n ciado o caráter p rej u d icial da causa a n u l ató ria, cabível s e rá a s u s p e n são do p rocesso anterior, se ai n d a não foi senten ciado (CPC, art. 265, IV, a), o u , confo r m e o estágio das d u as cau sas, a re u n ião dos dois feitos, por con exão, a fim de serem j u lgados por sentença conj u nta (CPC, at. 1 05)"4' .

40.

M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de M i randa. Comen tários ao Código de Processo Civil. 3 ed. Rio de janei· ro: Forense, 1 996, v. 4, p . 323; ASSIS, Araken de. Reso lução do con tra to por inadimplemento. 3 ed. São Paulo: RT, 2000, p . 80. 4 1 . THEODORO J R., H u m berto. Comen tários ao Código Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, v. 3, t. 2, p . 429. AS re mis­ sões feitas pelo autor referem-se ao CPC- 1 97 3 . o art. 265, IV, "a", CPC- 1 97 3 corresponde ao art. 3 1 3, V, "a", do CPC atual; o art. 1 05 do CPC- 1 97 3 corresponde ao art. 58 do CPC atual.

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C o N F I SSÃO

9.2. Impossibilidade de i nvalidação da confissão por dolo

Aco l h e n do sugestões d o utri n árias, bem como e m co n s o n ância com o d i reito estrangei ro42, o legislad o r, n o Código Civi l e n o CPC-20 1 5, eliminou a possibilidade de invalidação da confissão por dolo, que estava p revista n o art. 3 5 2 do CPC- 1 973; no particu lar, está s u pe rada a discu ssão a res peito do ass u n to43• A harmon i zação dos e n u n ciados n o r m ativos s e rvi u exatam e nte para ente rrar essa d i s p uta do utri nária. O legislador agi u co rretame nte. Some nte se j u stifica a i nval i d ação da confissão por e rro de fato (q u e é o ob­ j eto da declaração d e ciên cia) o u p o r coação, que " p rovoca u ma declaração não q ue rida pelo age n te, já que aco ntece u apenas e m razão da grave e i nj u sta am eaça do coato r" .44 A c i rc u n stância d e o confitente declarar o fato por d o l o de outre m s o m e nte tem rel evância j u ríd i ca, para fi n s d e i nvalidação, se o dolo tiver sido apto a ge rar e rro. Se h o uve dolo, m as não h o uve e rro, não se pode i nvalidar a confissão. Eis a razão pela q ual se p refe ri u a exp ressão "e rro de fato", como síntese da h i pótese d e i nval idade: o que i m po rta é a falsa percepção da rea l idade; se o e rro foi e s p o n ­ t â n e o o u p rovocado, p o u co i m po rta. Como afi rma H u m berto Theodoro ] r., "o d o l o q uase se m p re i m portará a astúcia para i nd u z i r a parte a confessar o fato contrário a s e u i nteresse, mas n ão n ecessari a m e nte i nveríd i co"; "por ter enga n ado a parte e ter- l h e p rovocado um p rej uízo, o autor do dolo terá de i n d e n izar a víti m a d e s u a arti m a n h a" .45 Do m e s m o modo, não i m po rta q u e o confitente ten h a confessado por dolo ( i m aginando l u c rar algo com a s u a confi ssão, p o r exe m plo). O motivo é i r relevante para a confissão, o que i m po rta é o fato co nfessado. E, além disso, se o dolo tem p o r fim o e rro, "co m o se poderá dizer i l ud i d o s o b re a ve racidade dos fatos q u e m s o b re s u a falsi dade n ão ti n h a i l u são algum a?"46

42. Art. 2 . 7 3 2 do Código Civil ital iano: "A confissão não pode ser revogada se não se prova q u e foi determ i n ada por erro de fato o u violência" . (La confessione ( 1 324) non pu à essere revocata se non si prova che e stata determinata da errore di fa tto (1 .428 ss.) ou da violenza (1 . 434, 1 . 435)". 43. Desde a p r i m e i ra edição, este Curso entendia q ue o Código Civil t i n h a revogado o CPC- 1 973, neste ponto. Em sentido contrário, admiti n d o a i nvalidação da confissão por dolo, com base no CPC- 1 973, mesmo após a edição do Código Civil de 2002, CÂMARA, Alexa n d re Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 9' ed. Rio de j a n e i ro : Lu men j u ris, 2003, v . 1 , p. 4 1 4-4 1 5; N E RY j r., N e l s o n , N ERY, Rosa. Códiso d e Processo Civil Comentado e lesisla­ ção extravasan te. 9' ed. São Pau l o : RT, 2006, p . 544. A discussão ago ra parece estar s u p e rada, pois os textos legislativos são i d ê nticos. 44- THEODORO j R., H u m be rto . Comen tários ao Códiso Civil, v. 3, t. 2, cit., p. 428. 45- THEODORO jR., H u m berto. Comen tários ao Códiso Civil, v. 3, t. 2, cit., p. 428. 46. Costa, Alfredo de Araúj o Lo pes da. Direito processua l civil. 2 e d . Rio de j a n e i ro: josé Kof i n o editor, 1 947, v. 2, p. 279. Mais recente m e nte, MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2• e d . São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 47 - 1 49.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

9.3. O erro de fato como causa de i nvalidação

M e n ci o n ava o CPC- 1 97 3 a possi b i l i dade de i nval i d ação da confissão por e rro . C o m o não h avia especifi cação q uanto ao t i p o d e e rro, se d e fato ou d e d i reito, es­ peculava-se n a doutri n a a poss i b i l i dade d e a n u l ação d este ato j u rídico p o r am bas as espécies d e e rro, i n c l u sive o d e d i re ito47-48• O art. 2 1 4 d o Código Civi l e o art. 393 d o CPC m e n ci o n a m apenas a poss i b i l ida­ d e d e i nval i d ação da confi ssão p o r erro de fa to; ao re p ro d u z i r o art. 2 . 7 3 2 do Código Civi l italiano, o legi s lad o r pôs fi m à contrové rsi a, con sagrando a posição da maioria ( " q u ase s e m o positores")49: só é possível invalidar-se a confissão se houver erro de fa to. Segu i u -se, ass i m , a l i n ha da tradi ção de n osso D i reito de ad miti r a i nval i d ação da confissão ape nas p o r e rro de fato50• As razões são m u ito s i m ples e vêm s e n d o re petidas pelos auto res desde a é poca e m q u e se fazia a exegese das O rde n ações do Rei n o d e Portuga l : a) a confis­ são é a declaração d e ciência d e um fato, e não um reco n h eci m e nto d e i n cidência d a h i pótese normativa n o s u po rte fático co n c reto; b) o e rro d e d i reito n ão destrói a verdade d o fato, n ão podendo d esfazer a p rova feita pela confissão, pois o fato confessado n ão deixa de s e r exi ste nte porq u e o confitente desco n h ecia as s u as con seq u ê n cias j u ríd i cas5'; c) t ratar-se-ia de verdade i ra con tradictio in adiecto, pois, se d e confissão se t rata, n ão é possível haver e rro d e d i reit052; d) o e rro d e d i reito s o m ente é rel evante para a i nval i d ação do ato j u ríd ico q uando, não i m p l ican d o re­ cusa à a p l i cação da lei, fo r o m otivo ú n ico ou princi pal do n egócio j u rídico (art. 1 39, 1 1 1, Código Civi l);53 ass i m , co mo são i rrel evantes os motivos da co nfissão, confo r m e

4 7 . Sobre a discussão, com a exposição d o s adeptos deste o u daquele posicioname nto, ver a m p l ame nte SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial. São Pau l o : M ax Limo nad, s/ a, v. 2, p. 289-293. 48. "Ocorre e rro de fato q uando o agente i g n o ra o u se engana sobre a realização dos fatos, cuja existência é necessária à form ação da relação de d i reito; ocorre erro de d i reito q uando, sem em bargo da ciência dos fatos, o agente ignora a eficácia q u e a lei lhes atri b u i de produzir um efeito de d i reito". (Amaral Santos, Prova judi­ ciária no Cível e Comercia l, p. 289-290). 49. Expressão de Santos, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercia l, cit., p. 290. Pestana de Aguiar e n ­ tendia possíve l a n u lação de confi ssão por e r r o de d i reito, e a t é mesmo elogiava a redação do CPC- 1 97 3 , pois dava margem a i nterpretações neste sentido: Comentários ao Códi80 de Processo Civil. 2' ed. São Pau l o : RT, 1 977. v. 4, p . 1 5 3 50. Art. 2 3 1 , CPC- 1 939. "A confissão p roduzirá efeitos em relação apenas ao confitente e a seus h e rdei ros e não p rej udicará os litisconsortes, podendo ser retratada por erro de fato até o j u lgamento defi n itivo da causa, o u , em q u a l q u e r tem po, em ação d i reta, q uando obtida por dolo o u violência". Tam bém neste s e n t i d o : a r t . 1 5 7, Regulamento 7 3 7 / 1 850; art. 257, Código d e Processo Civi l de Pernam buco; art. 1 69, Código de Processo Civi l do Estado da Bahia; art. 2 8 1 do Código de São Pau lo; art. 270 do Código de M i nas Gerais. 5 1 . SANTOS, M oacyr Amaral, Prova judiciária no Cível e Comercia l, p. 292. 5 2 . Lição de Diana t razida por SANTOS, Moacyr Amaral . Comentários ao Códi:Jo de Processo Civil. 5 ed. Rio de ja­ n e i ro: Forense, 1 989, v. 4, p. 1 1 2- 1 1 3 . 5 3 . o Código Civi l con sagrou o ente n d i m e nto do utrinário de q u e é possíve l o erro de d i reito levar à a n u lação de n egócio j u rídico, restri ngindo, como já o fazia a do utri n a, a h i pótese de cab i m e nto do pleito i nvalidante. Sobre o t ratame nto do e rro de d i reito no novo Código Civil Bras i l e i ro, ver, com a m p l a fundame ntação, ALVES, josé Carlos Moreira. A parte 3eral do projeto de Códi:Jo Civil Brasileiro. São Pau l o : Saraiva, 1 986, p . 54, nota 1 4.

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CONFISSÃO

visto e m item p recedente, n ão se pode ria i nvalidar este ato j u ríd ico p o r e rro d e d i reito54 - e, ade m ais, a confi ssão n ão é n egócio j u rídico.

1 O. I N DIVI S I B I L I DADE DA CON F I SSÃ055

A confi ssão é i n d ivi síve l, ass i m d i s põ e a p ri m e i ra parte do a rt. 395 do C P C : "A confissão é, e m regra, i n d ivi síve l , n ão p o d e n d o a parte q u e a q u i s e r i nvocar co m o p rova ace itá- la n o tó p i co q u e a b e n eficiar e rej e itá- l a no q u e l h e fo r d esfa­ vo ráve l . .. " Co m o b e m exp l i ca Ovíd io Bapti sta, " n ão se t rata p ro p riame nte d e i n d ivis i bi­ l i d ad e da confi ssão, mas do depoi m e nto o u declaração p restada pela parte q u e conte n h a u m a confissão. A s declarações desfavo ráveis a o adve rsário d o co n fitente, p o r defi n i ção, n ão podem s e r co n s i d e radas confissões"56• Am aral Santos vai alé m : o adve rsário do confite nte, para ap roveitar-se da p rova q u e " l h e é fo rnecida n a parte q u e é desfavo rável ao declarante, d eve rá tam bém ad m iti r c o m o ve rdadei ras as de­ clarações n a parte q u e ao declarante favorece m "57• Será possível ci n d i r o depoi m e n to confessório, porém, q uando o confitente ad u z i r fatos n ovos, s u scetíveis d e con stitu i r f u n dam ento d e d efesa d e d i reito m ate­ rial ou d e reco nven ção (art. 395, fine, C PC) . Trata-se d a chamad a confissão complexa (confissão qualificada é i n ci ndível), e m que o confite nte, a l é m de confessar, agrega fato n ovo ao processo, capaz d e e n sejar defesa d e d i reito m aterial o u a p ropositura d e reco nve n ção. E i s u m exe m p l o trazido p o r Am aral Santos : n a contestação, alega o r é u q u e n ada d eve a o auto r; n o d e p o i m e nto pessoal, confessa o fato co nstitutivo do d i reito do autor, m a s al ega o paga m e nto (fato novo); " n este caso, a confissão é ci ndível, para val e r co m o p rova contra o confitente, d e s p rezada a ci rcu n stância do fato n ovo aditado"58• N a verdade, n este d e p o i m e n to confessório h á dois atos j u ríd icos: a confissão e u m a ale3ação . C i n d i r o d e p o i m e nto confessório é, n a verdade, separar a confissão da a le3ação, atos j u ríd icos d i sti ntos q u e se m i st u raram em u m a m e s m a declaração.

54. M a r i n o n i , Luiz G u i l herme, e Are n h a rt, Sérgio C r u z . Comentários ao Códi30 d e Processo Civil, 1 ed., v . 5, t. 1 , cit., p. 37 1 . 5 5 - Sobre o h istórico d o pro b l e m a, am plamente, FREITAS, José Leb re de. A confissão no direito probatório, cit., p . 1 97-23 1 . 56. Curso de Processo Civil, v. 1 , cit., p . 370. E m sentido semel hante, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, t. 4, cit., p. 336-337. 5 7 - Comentários ao Códi30 de Processo Civil, v. 4, cit., p. 1 1 8. No mesmo sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 70. 58. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, cit., p . 1 1 8. No mesmo sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme e ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. 2• ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 1 70.

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CAPÍT U LO 6

Prova documental, ata notarial e exibicão de documento ou côisa Sumário 1 . Conceito de documento - 2. Documento e prova documental - 3. Prova documental e prova documentada - 4. 1mportância da prova documental - 5. Elementos do documento: 5.1. Autoria do documen­ to: 5.1 . 1 . Autoria material e autoria intelectual; 5.1 .2. Documento autógrafo e heterógrafo; S.1 .3. Documentos públicos e particulares; S.1 .4. Subscrição e identificação da autoria; 5.1 .5. Autenticidade; S.2. Conteúdo; S.3. Suporte - 6. Documento e instrumento - 7. Data do documento - 8. Eficácia probatória do documento: 8.1 . Introdução; 8.2. Força probante dos documentos públicos: 8.2.1 . Fé pública e presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo do documento público; 8.2.2. A caracterização da escritura pública como "prova plena': Crítica à utilização da expressão "prova plena"; 8.2.3. O instrumento público como forma solene do ato jurídi­ co (art. 406, CPC); 8.2.4. O documento público irregular (art. 407, CPC); 8.3. Força probante dos documentos particulares: 8.3 . 1 . Autenticidade e veracidade do conteúdo do documento particular (art. 408, caput, CPC); 8.3.2. Eficácia probatória dos documentos testemunhais (art. 408, p. único, CPC); 8.3.3. Eficácia probatória do telegrama, radiograma, do fac-símile e dos outros meios de transmissão de dados; 8.3.4. Eficácia probatória das cartas, dos registros domésticos e das notas lançadas pelo credor no documento representativo da obrigação; 8.3.S. Eficácia probatória dos livros empresariais e da escrituração contábil; 8.3.6. 1ndivisibilidade do documento particular (art. 412, p. único, CPC) e da escrituração contábil (art. 41 9, CPC); 8.4. Originais, cópias, certidões e traslados - 9. Ata notarial (art. 384, CPC) - 10. Vícios do documento: a irregularidade e a falsidade - 1 1 . Docu­ mento eletrônico: 1 1 . 1 . Noção; 1 1 .2. Segurança e confiabilidade; 1 1 .3. O processo em autos eletrônicos; 1 1 .4. O documento eletrônico no processo em autos de papel - 12. Produção da prova documental: 12.1. Momentos da proposição e da produção da prova; 1 2.2. Juntada posterior de documentos; 1 2.3. Momento para manifes­ tação sobre os documentos (art. 437, CPC); 1 2.4. Possíveis atitudes da parte contra quem a prova documental é produzida (art. 436, CPC) - 1 3 . Meios de obtenção da prova documental: 1 3 . 1 . Requisição de documentos (art. 438, CPC); 1 3.2. Exibição de documento ou coisa (arts. 396 a 404, CPC): 1 3.2. 1 . Generalidades; 1 3 .2.2. Pedido de exibição formulado em face da parte adversária; 1 3 .2.3. Procedimento da exibição promovida em face de tercei­ ro particular - 1 4. Arguição de falsidade: 1 4.1 . Noção; 1 4.2. Natureza jurídica e finalidade; 1 4.3. Legitimidade e interesse; 1 4.4. Procedimento. •

1 . CONCE ITO DE DOC U M E NTO

Doc u m e nto é toda coisa q u e, p o r fo rça d e u m a atividade h u mana, "seja capaz d e re p resentar u m fato"' . N o utras palavras, é toda coisa n a q ual estejam i n seridos sím bolos que ten h am aptidão para t ran s m iti r i d e i as o u d e m o n st rar a ocorrê n ci a de fatos2• A refe rê n ci a que se faz a símbolos é a m p l a, alcan çando " letras, palavras e frases, algari s m o s e n ú m e ros, i m age n s o u s o n s gravados e regi stros magn éticos e m geral"3•

1. 2. 3.

CAR N E L UTTI, Fran cesco. A prova civil. 4 ed. Campi nas: Bookse l l e r, 2005, p . 1 90. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições d e direito processual civil. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003, v. 3, p . 565. D I NAMARCO, Cân dido Rangei. Instituições d e direito processual civil, v . 3, o b . cit., p . 565.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Os e l e m e n tos que i ntegram o conceito d e docu m e nto são os segui ntes: a) Docu m e nto é coisa. Segu n d o co n h ecida l i ção d e Carn e l utti, docu m e nto é u m m e i o d e re p resentação real, o u objetiva, n o q ue se d i sti ngue da re p resentação pessoa l, ou subjetiva . "A p r i m e i ra se o btém m ediante a com posição de u m objeto apto para d e s p e rtar e m q u em o p e rceba a i d e i a q u e vem dete rm i n ada pela p e rce pção do fato re p resentado. A seg u n d a se o btém mediante a com posição d e u m ato capaz d e o bter o m e s m o res u ltado. [ ... ] N a se­ gunda fo r m a, h á u m h o m e m q u e narra; n a p ri m e i ra, permiti n d o - n o s a m etáfora, narra a coisa".4

I m po rtante a p o n d e ração feita por Augu sto Tavares Rosa Marcaci n i , que afi r­ ma q u e "a t radicional d efi n i ção de docu m e nto e n q uanto coisa é j u stifi cada pela i m poss i b i l idade, até e ntão, de regi strar fatos d e o utro m odo, que n ão apegado d e modo i n se parável a a l g o tangível"5• O auto r t rata especifica m e nte dos docu m e ntos eletrô n i cos, q u e são documen tos, e m bo ra não se e n caixem p ro p ri a m e nte na d efi n i ­ ção de coisa re p resentativa de u m fato, n a m e d i d a e m q u e a sua n o ção (seq u ê n cia d e bits) está d issociada da n ecessidade d e u m m e i o físico (s u po rte) e m que esses fatos se façam re p resentar. Marcaci n i p ropõe o segu i nte: "Um con ceito atual de doc u m e nto, para abranger tam bém o docu­ m e nto eletrô n ico, deve p rivi l egiar o p e n s a m e nto o u fato que se q u e r perpetuar e n ã o a coisa e m q u e estes se m ate rializam . I sto porq u e o d o c u m e nto e l etrônico é tota l m e nte d issociado d o m e i o e m q u e fo i o rigi n a l m e nte armazenado. U m texto, gravado i n icial m e nte n o disco rígi do do co m p utad o r do s e u criador, n ão está p reso a e l e . Ass u m i n d o a fo r m a de u m a s e q u ê n c i a de bits, o docu m e nto e l etrô n i co n ã o é o u ­ tra coisa q u e n ã o a seq u ê n ci a m e s m a, i n d e pe n d e n t e m e nte do m e i o o n d e foi gravad o. Ass i m , o arq u ivo eletrô n ico e m q u e está este texto poderá ser transferido para outros m eios, sejam d i s q u etes, CDs, o u d i scos rígi dos de o utros co m p utado res, m as o d o c u m e nto e l et rô n ico

4.

5.

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CAR N E LUTTI, Fran cesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 4 1 . Cândido Rangei D i n amarco, no entanto, chama ate n ção de q ue, e m bora normal m e nte o documento seja uma coisa, é possíve l que também uma pessoa traga em si a re presentação de um fato, como oco rre com aquele que possui tatuage n s que eventual m e nte d e m o n strem a ocorrência de fatos . O autor exe m plifica s u a assertiva rel e m b rando u m fi l m e da década d e c i n q uenta, cujo tít u l o e ra Rose tatoo (Rosa Tatu ada), em que a rosa tatuada no b u sto de uma m u l h e r foi a p rova do adu ltério d e u m m otorista de cam i n hão obcecado por rosas, que tam bém t i n h a o peito tatuado da mesma forma ( D I ­ NAMARCO, C â n d i d o Range i . Instituições d e direito processual civil, v. 3, o b . cit., p . 565 e n ota de rodapé n.• 1 ). Apesar da exce lente i m agem utilizada, ao q u e nos parece, a pessoa aí jamais poderia ser eq u i parada a u m documento - isto é , a u m s u p o rte em q ue se contém a representação material de u m fato. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio d e prova . Obtido e m : < http://www. advogado.com/i ntern et/zi p/tavares .htm>. Acesso e m : 2 1 . 1 2 . 2006.

P R OVA D O C U M E N T A L , ATA N OTA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

conti n uará sendo o m e s m o . [ ... ] Docu m e nto, a s s i m , é o registro de u m fato".6

É p rocedente a adve rt ê n cia feita pelo autor, ass i m co m o tam bé m é co rreta a s u a concl u são n o sentido d e q ue se d eve mod ificar o foco da noção d e docu m e nto, ret i rando-o da coisa para colocá- l o n a ideia de q u e é o re3istro de um fa to. A des­ peito d i sso, parece que n ão é i n co rreto conti n uar a t ratar do con ceito d e docu m e n to (sentido am p lo) como s e n d o u m a coisa. Em bora o doc u m e nto eletrô n ico seja, a rigo r, u m a seq u ê n cia d e bits7, o fato o u ideia n e l e re p resentado p recisará ficar ar­ m azenado e m algu m suporte, sej a e l e o disco rígido de u m com putad o r, tablet o u smartphone, u m a míd i a d e C D ou DVD, u m pen-drive, ou q u alq u e r outro m e i o físico i d ô n eo, e s e m p re se revelará aos sentidos h u manos através d e uma ferra m e nta ( p . ex., o software, o com p utado r etc.). b) Doc u m e nto é coisa representa tiva de um fa to. N ão é q ualq u e r coisa q u e pode s e r co n s i d e rada docu m e nto; e l a t e m q u e revelar algu m a ideia ( u m a declara­ ção de vo n tade, d e a n u ê n ci a etc.) o u d o c u m e ntar a ocorrê n c i a de um fato ( u m a n arração, u m a transcri ção, u m a gravação etc.).

É f u n d a m e ntal d i sti n gu i r entre fa to representa tivo e fa to represen tado . Se­ gundo Carn e l utti, "a re p resentação é um sucedâneo da percepção; s e rve para des­ pertar, mediante u m e q u iva l ente s e n síve l, a ideia que viria p ri m ariamente pela p e rcepção d e um fato"8• E l a se f u n d a m e n ta n a s u bstitu i ção d e u m fato p o r outro, q u e vem para gerar a percepção da m e s m a ideia. A existên cia, por s i só, da co isa já é u m fato d a vida. Q uando essa coisa regis­ t ra a ocorrê n cia d e outro fato, diz-se que ela é um fa to represen ta tivo e que o fato9 p o r ela docu m e ntado é o fa to representado. Por exe m p l o : o i n stru m e nto de u m co ntrato é u m fato re p resentativo do acordo d e vo n tade das partes e dos termos d a ave nça q u e firm aram (fato re p resentado); a p rocu ração outorgada p o r i n stru m e nto p ú b lico é um fato re p resentativo da outorga d e poderes conferida pelo man dante ao mandatário à vi sta do ofi cial p ú b lico. Para que seja co n s i d e rada docu m e n to, a coi sa, além d e satisfazer os demais e l e m e ntos do con ceito, d eve ter aptidão para re p resenta r outro fato. Se ela não re p rese nta fato algu m (fato n ão- re p resentativo), n ão é docu m e nto. c) Doc u m e nto é coisa re p resentativa de um fato por obra da a tividade huma­ na. Ai nda que a ativi dade h u m ana não tenha p o r o bj etivo a d o c u m e n tação do fato

6. 7. 8. 9.

MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Obtido e m : . Acesso e m : 2 1 . 1 2. 2006. Ver, mais adiante, item dedicado ao docume nto eletrônico. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, ob. cit., p . 1 3 3 . Fala-se aq u i em fa to no sentido am plo, abrange n d o as declarações d e fato propriamente d itas e as declarações de vontad e.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

para poste ri o r uti l ização d i sso c o m o meio de p rova num p rocesso j u d icial, é i n e re n ­ t e à n oção d e doc u m e nto q u e e l e d e rive de u m ato h u m a n o . A atividade h u mana (autoria), conforme se ve rá adiante, é p ressu posto d e existência d o docu m e nto10, e m bora h aj a q u em defe n d a a exi stê n cia do docu m e nto m e s m o q ue n ão se possa ide ntificar a sua auto ria, i sto é, m e s m o que e l e não deco rra de atividade h u m a n a" . Carn e l utti com para o doc u m e nto com o d e p o i m e nto de u m a pessoa, afi rmando q u e a m bos decorrem de u m a atividade h u m a n a. A difere n ­ ça, contudo, é q u e, n o d e p o i m ento, a ativi dade h u m a n a co nsiste n o p ró p rio d e p o i m e nto, q u e é o fato re presentativo; já n o docu m e nto, a atividade h u m a n a co n s i ste na fo rm ação do fato re p resentativo, q u e n este caso s e rá u m a coi sa, u m objeto . N o depoi m e nto, portanto, é o agi r h u mano q u e reve la o fato re p rese ntado; n o doc u m ento, o fato re p rese ntado é reve lado por um obj eto, q u e, por s u a vez, foi fo rmado por u m agi r h u mano".

Conforme o conceito apresentado, considera-se docu m e nto, por exe m plo, (i) o i n st r u m e n to escrito e m q u e algu é m man ifesta a sua vo n tade o u declara ter co n h e­ c i m e nto de algo, (ii) o DVD o u o 8/u-ray Disc que contém uma gravação audiovisual, (iii) o CO, o d i sco d e vi n i l o u a fita cassete que contém uma gravação s o n o ra ou fonográfica, (iv) o C D - Ro m , o pen-drive o u HD Externo e m que são co m pi lados ar­ q u ivos e l et rô n i cos d e co m p utad o r, (v) a fotografia i m p ressa, reve lada o u gravada n u m m e i o e l et rôn ico, (vi) o corre i o e l etrô n ico (e- m ai l), (vii) as m e n sage n s trocadas em redes sociais e e m a p l i cativos d e smartphones, dentre tantos outros exe m plos. D i ante d i sso, alg u m as co n c l u sões já podem ser alcan çadas . i) A n oção de docu m e nto não coi n cide n e m se confu n d e com a n o ção de p rova esc rita. O d o c u m e nto n ão se res u m e à prova esc rita, n e m esta terá se m p re o sta tus d e docu m e nto. Há p rova doc u m e ntal não-escrita (p. ex., a fotografia) d o m e s m o modo q u e h á p rova escrita n ã o d o c u m e ntal ( p . ex., o laudo pericial)'3• A des peito d i sso, boa parte das regras re lativas à p rova d oc u m e ntal fazem nítida associação da n oção d e d o c u m e nto à d e p rova escrita'4•

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1 2. 1 3. 1 4.

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É o q u e entendem ECHAN D IA, Hernando Devis. Teoria seneral de la prueba judicia l. 5 ed. B u e n o s Aires: Victor P. de Zavalía Editor, 1 98 1 , t. 2, p . 486 e 5 26; CARN E LUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 87 - 1 89. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p. 2 4 5 , n o t a de rodapé n . o 3 4 . Os autores exe m p l ificam : "a q ueda de u m raio, poderá deixar vestígios em algum material; e este s u p o rte poderá ser utilizado, poste riorme nte, para a co m p rovação do fenômeno natu ral, sem q u e se possa atri b u i r a alguém a form ação deste e l e m e nto". CARN E LUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 88. Os exem plos são de MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi!Jo de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 2 3 1 - 2 3 2 . " N a verdade, a lei apenas regu lamenta a chamada p rova l iteral, n ã o se preocu pando d i retamente com d o ­ c u m e ntos q u e se n ã o revistam da f o r m a de escritos. N e m mesmo cuida de u m a modalidade de documentos sráficos não escritos, em que o fato o u a ideia são represe ntados por sinais não l iterais, mas gráficos, como dese n h os, p i n t u ras. M e n o s ainda cogita de i n strumentos produzidos por meios plásticos, como a escultu ra,

P RO V A D O C U M E N TA L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

ii) N e m tudo o que re p resenta m aterial m e nte um fato, seja co isa o u pessoa, s e rá n ecessari a m e nte docu m e nto. As pessoas, ai n d a q u e t ragam em seu corpo a re p rese ntação d e u m fato, n ão podem s e r co n s i d e radas docu m e ntos, p o r serem es­ tes, como se vi u , u m m e i o rea l de re p rese ntação . O s e u d e p o i m e nto, co n t u d o, pode ser co n s i d e rado um fato re p resentativo d e u m o u t ro fato, m as e l e deve rá s e r co l h i ­ do p o r outro m e i o pro bató rio q u e n ã o a p rova docu m e ntal ( d e p o i m e nto pessoal o u p rova teste m u n hal, por exe m p lo). Coisas e pessoas são fon tes d e prova d i sti ntas . iii) H á coisas q u e não são docu m e ntos, p o rq ue : (a) são fatos re p resentativos d e outros fatos, m as, por n ão decorre re m de atividade h u m an a, não se co n s i d e ram docu m e ntos - é o q u e se dá com as ped ras q u e, esc u l p i das pela fo rça d as on das d o m a r, re p resentam a sua contín u a e d u rado u ra exposi ção àq uela m a n ifestação da n at u reza, sem q u e, por isso, sejam co n s i d e radas docu m e ntos; (b) n ão são re­ p resentativas de o utros fatos, mas apenas de s i m e s m as, co m o u m a p lanta o u u m a n i mal, q u e re p resentam apenas a s u a p ró p ri a existê ncia'5• São, também, fon tes d e p rova, e n caixan do-se n o 3ênero "coisa", mas n ão p e rte ncem à espécie doc u m e nto. 2. DOC U M ENTO E PROVA DOC U M ENTAL

O d oc u m e nto é a fon te da prova; é d e onde se p o d e extra i r a i nformação ace rca do fato ou do ato n e l e re p re s e n tado. A p rova d o c u m e ntal é o veículo p o r m e i o d o q u al e s s a fo nte v a i s e r l evada a o p rocesso para a n á l i s e j u d i cial; é a p o n te e n t re o fato e a m e nte d o j u iz'6• N e m todo docu m e nto pode ser i n seri d o n o p rocesso p o r meio d a p rova do­ c u m e n tal. À s vezes, o docu m e n to é fo nte d e p rova, mas o fato nele re p rese ntado c h ega à m e nte do j u i z por o u t ra via, d i sti nta da p rova docu m e ntal . Basta p e n sar no exe m plo d o q ua d ro q u e é p i ntado para retratar u m a determ i n ada real idade: isso é u m d o c u m e nto, n a m e d i d a e m q u e é coisa q u e, e m decorrê n cia de u m a atividade h u m ana, re p resenta m aterial m e nte um fato; m as essa coisa pode s e r c o n s i d e rada pelo magistrado sem q u e p recise i n gressar n o p rocesso sob a forma d e p rova docu­ m e ntal - pode ser obj eto d e análise, p o r exe m plo, n u m a i n s peção j u d i cial o u n u m a p rova pericial. Pode s e r tam bém que o docu m e nto entre n o s autos i n d i retam e n te, e m f u n ção da u t i l ização de um outro m e i o de p rova, caso em q u e e l e s e rv i rá de fonte i n d i reta

modelos e m gêsso o u madei ra, facsimiles, etc., q ue o d i reito moderno reco n h ece serem legít i m as modalidades d e documentos" ( SANTOS, Moacyr Amaral . Prova judiciária no cível e comercial. 2 e d . São Pau lo: Max Li m o n ad, 1 954, v. 4, p. 38 ) . Perceba que essa doutri n a foi escrita sob a égide do CPC· 1 939. 1 5 . Cf. CAR N ELUTTI, Fran cesco. A prova civil, o b . cit., p. 1 35 . 1 6. Cf. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Anotações sobre o tít u l o ' D a Prova' n o N ovo Código Civi l " . Reflexos d o n ovo Código Civil no direito processual. Salvador: Editora j u s POD IVM, 2006, p. 2 1 2 . Ver a d ifere nça e ntre meio e fonte de p rova no capít u l o relativo à Teoria G e ral da Prova, n este vo l u m e .

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d e i nfo rmação para o j u iz. Isso oco rre q uando e l e é o bjeto d e análise pelo pe rito; o pe rito pode solicitar docu m entos à parte o u a tercei ro, o u pode i n stru i r o seu laudo com docu m e n tos, plantas, fotografi as etc. (art. 47 3 , § 3°, CPC). N esses casos, h á coi sas re p resentativas de fatos, m as o q u e elas re p resentam não ch ega ao p rocesso pela via da p rova docu m e ntal . Esse alerta, mais do q u e m e ra m e nte teórico, t e m bastante i m po rtância n a medida e m q u e são d i sti ntos os m odos de p ro d u ção dos m e i o s de p rova t i pi ca­ m e nte p revistos no CPC. Ass i m , se a coisa é um doc u m e nto e deve ser apreciada d i reta m e nte pelo j u iz, i n gressará nos autos co m o p rova d o c u m e ntal, sujeitando-se ao seu modo de p ro d u ção. N o s casos, poré m , e m que (i) essa coisa re p rese nta um fato, mas n ão se i n se­ re n o con ceito de doc u m e nto o u (ii) mesmo s e n d o um d o c u m e nto, não é possível o seu i ngresso nos autos, ou a i n d a (iii) s e n d o docu m e nto e sendo possível o seu i ngresso nos autos, isso é feito i n d i retamente, n o c u rso de outro meio de p rova ( p e rícia, por exe m p lo), deve-se adotar outro p roced i m e n to de co l h eita da p rova, q u e pode ser o da p rova pericial, o da i n s peção j u d icial o u , se a h i pótese n ão se e n caixar em n e n h u m desses ti pos p revistos na lei, q u alq u e r outro p roced i m e n to, desde q u e sejam observados os d i reitos f u n d a m e ntais à p rodução da p rova, à ve­ dação daq u e las de conteúdo i lícito o u o btidas i l i cita m e nte, ao contraditório e ao devido p rocesso lega l .

3. PROVA DOC U M ENTAL E PROVA DOC U M ENTADA

Não se confu n d e m as n oções d e p rova documen tal e d e p rova documen tada. Considerando q u e o fo rmal i s m o d o p rocesso i m põe, co m o regra, a docu m e nta­ ção dos atos n e l e p rati cados'7, a fi m d e q u e se possa ter um registro permane nte da sua exi stê ncia e do modo co m o esses atos foram real izados, pode-se ve r q u e n e m todo doc u m e nto co n stante d o s autos do p rocesso re p resentará, n ecessariame nte, p rova docu m e ntal. Desse m odo, por exe m plo, a demanda do autor é d o c u m e ntada n a petição i n icial; a defesa do ré u , na co ntestação; a deci são, n a sentença; a co­ l h eita e o conteúdo da p rova teste m u n hal e do depoi m e nto pessoal das partes, no te rmo de a u d i ê n ci a; a c o l h eita e o conteúdo da p rova p e ricial, no laudo téc n i co; e ass i m p o r d i ante. Co m o b e m exp l icam Luiz G u i l h e rm e M a ri n o n i e Sérgio Cruz Are n h a rt, "ape­ sar d e todos estes atos estare m rep rese ntados por docu m e ntos n o s autos, n e m

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Essa d o c u m entação dos atos processuais tradicionalme nte é feita por meio d e docume ntos escritos, mas j á é possível a documentação eletrô n i ca. É o chamado processo em autos eletrônicos, regu lame ntado pela Lei n . 1 1 .41 9/2006.

P R OVA D O C U M E N TA L , ATA N OTA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO O U C O I S A

p o r isso perdem a sua essência (de p rovas teste m u n hais, p e riciais etc.) para se tornarem p rovas docu m e ntai s"'8• E os referidos auto res conti n uam, faze n d o u m a i m po rtante p o n d e ração : "São, s i m , p rovas docu m e ntais da colheita da prova no processo; n ão, p o rém, no sentido de re p resentação do fato o rigi nal q u e se reco n st ru i u naq u e l e feito. Ou seja, é possível dizer q u e aq u e l e termo d e d e p o i m e nto, o u q u e o l a u d o pericial, é p rova d o c u m e n tal q u e re p resenta d i retam ente o fato da c o l h e ita de m aterial p ro batório e m c e rto p rocesso; e m relação a o fa to primário o bj eto d a p rova q u e se colhia -, aq u e l es e l e m entos permanecem s e n d o p rova teste m u n hal e p rova pericial, n ão se converte n do e m p rova docu m e ntal por sua docu m e ntação. Vai daí q u e, conforme aq u i l o que se p rete n d a re p re­ sentar através d a coi sa, pode um m e s m o o bj eto re p resentar p rova docu m e ntal ou não: se a i nt e n ção fo r re p rese ntar a existência d a p rova c o l h i d a (do depoi m e nto, d a p e rícia etc.), s e rá o docu m e nto c o n s i d e rado p rova docu m e ntal; se, poré m , se tiver p o r escopo rep re­ sentar os fatos a q u e o d e p o i m e nto, a p e rícia etc. se refe re m, e n tão a natu reza da p rova será o u t ra, q u e n ão a d o c u m ental " . ' 9 -

Basta p e n sar n u m a situação e m q u e o j u risdicio nado i n gressa com ação resci­ sória pleitean do a desco nstituição d e decisão j u d icial p rofe rida em ação d e i nves­ tigação de pate rnidade, ao f u n d a m e nto d e que n o p rocesso o riginário n ão se p ro­ d u z i ra o exa m e d e DNA. N esse caso, o laudo técn i co j u ntado aos autos do p rocesso o rigi nário poderá servi r ao ré u co m o prova documen tal d e q u e ali fo ra p rod uzido, sim, o refe ri do exame; isto porq u e o fato que se p rete n d e p rovar é a existência da co l h eita da p rova. Em re lação ao fato re p resentado no d o c u m e nto, no e ntanto (existên cia, o u n ão, do vín c u l o biológico de pare ntesco), consist i rá e m m e ra prova documen tada. Essa disti n ção tem re levância p rática. Ao estudar a p rova e m p restada, por exe m plo, vi mos q u e aq uele m e i o típico de p rova co m p reende a i ntrod u ção, n u m determ i n ado p rocesso, de p rova p roduzida e m outro p rocesso, pree n c h idos os req u i sitos n ecessários à s u a utilizaçã020• A p rova e m p restada guarda, com isso, a m e s m a efi cácia q u e poss uía no p rocesso em q u e fo ra efetiva m e nte prod uzida. É dizer: se foi p roduzida co m o p rova teste m u n hal, a j u ntada da ata d e audiência n u m segu n d o p rocesso guardará o m es m o sta tus d e p rova teste m u n h al; se f o i p roduzida co m o p rova pericial, a j u ntada do laudo n u m

1 8. MARI N O N I , Luiz G u i l herme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários a o Código de Processo Civil, v. 5 , t . 2 , ob. cit., p. 2 3 5 1 9 . MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 235-236. 20. Ver, sobre o assunto, ite m próprio n o capít u l o refe rente à Teoria Geral da Prova, neste vo l u m e d o Curso.

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segu n d o p rocesso vai o p e rar, igual m e nte, os m e s m os efeitos de uma p rova p e ricial, co m o se ela a l i tivesse sido efetiva m e nte p roduzida. Ass i m , o que aí se vai ter é uma p rova documentada, não documen tal2'. Essa noção é relevan te porque, guardando o sta tus que possuía n o p rocesso e m que foi p roduzida, a p rova e m p restada torna desn ecessária, por exe m plo, n ova oitiva das teste m u n has ou n ova d i l igência pe ricial, no segu ndo p rocesso - salvo nos casos e m q u e o m agistrado, para m e l h o r fo rmar o seu conve n ci m e nto, resolver determ i n ar n ova co l h eita da p rova.

A d i sti n ção entre prova documental e prova documen tada tam b é m é relevante para q ue se co m p reenda m e l h o r a fi nali dade da ação de p rodução anteci pada de p rova (arts . 381 a 383, CPC). Com efeito, essa ação tem por o bjetivo d o c u m e ntar a p rodução de o utro m e i o de p rova, típico o u atípico, nas h i póteses i n d i cadas n o art. 381 do CPC. Co l h i da e docu m e ntada a p rova, poderá ela ser util izada futu ra m e nte em o u t ro p rocesso, caso e m q u e guardará a mesma eficácia p ro bató ria o riginal, o m e s m o sta tus. I sto é : m e s m o i n g ressando n o p rocesso por meio de docu m e ntos ( p rova docu m e n tada), será co n s i d e rada p rova teste m u n hal, pericial, i n s peção j u d icial etc. Po r fi m , essa d i sti n ção tam bé m é re levante para q u e se possa saber se é pos­ sível, o u n ão, ao j u risd icionado val e r-se de p roced i m e ntos, como o do man dado de seg u ran ça, e m q ue s o m e nte se ad m ite a uti l i zação da chamada p rova p ré-co nstitu­ ída. N esses casos, a p rova que se exige é aq uela q u e d e m o n stre d i reta m e nte o fato re p resentado, de modo q u e s o m e nte se adm ite a uti l i zação da p rova docu m e ntal.

4. 1 M PO RTÂNCIA DA PROVA DOC U M E NTAL

A i m po rtância da p rova docu m e ntal de ntre os demais meios de p rova está i nti­ m a m e nte re lacionada à p ri nci pal caracte rística do docu m e nto, q u e é, exatam e n te, a s u a estabilidade. De acordo com a l i ção de Echand ia, "el docu m e nto es m ás fiel q u e la m e m o ria d e l h o m b re y más segu ro q u e u n conj u nto de i n dícios o testi m o n ios, cuando es co m p leto, claro, exacto y auténtico o h ay ce rteza de s u l egiti m i dad"." j u stamente por ter aptidão para rep resentar u m fato de modo permanente e d u rado u ro, sem se perder nas armad i l h as do tem po, o documento é considerado u m a fonte seg u ra de p rova. Essa segu rança se reflete n a i m portância q u e se dá,

Há j u lgados do STJ em sentido contrário: "A p rova pericial trasladada para outros autos, como p rova em­ p restada, passa à catego ria de p rova docu m e ntal" (STJ , 3' T., REsp 683 . 1 87/RL rei . M i n . Nancy A n d righi, j . em o8. 1 1 . 2005, p u b l icado n o DI de 1 5 .05 - 2006, p . 203). Tam b é m em sentido contrário: STL 4' T., REsp 7 7 2 . 595/RL rei . M i n . Fernando Gon çalves, j . em 03.02. 2009, DJe 1 6.02. 2009. 22. ECHAN D IA, Hernando Devis. Teoria !Jeneral de la prueba judicial, t. 2, ob. cit., p . 5 1 2.

21.

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n o rmal mente, na experiência forense, à p rova docu m ental . Tam bém se refl ete na im­ portância que o p ró p rio legislador, até mesmo h i storicamente, passou a dar- l h e, sobre­ tudo q uando se trata de p rova docu m ental produzida por ó rgão públiC023• Isso é algo q u e se pode, ai nda hoje, perceber e m alguns dispositivos de lei q u e, fazendo sobrevi­ ver o vetusto sistema da p rova legal, exigem o docu mento co m o ú n ico meio de prova para a demonstração de certos fatos ou atos j u rídicos (p. ex., art. 1 08 do Código Civi i>4).

É ve rdade q ue, por se t ratar d e fonte passiva d e p rova - o u , como pontua Ama­ ral Santos, p o r s e r o doc u m e nto uma vox mortua25 , algu m as vezes é i n út i l a s u a uti l ização n o p rocesso j u d icial, e m razão da difi c u l dade de co m p reen são do fato q u e e l e vem re p resenta r. I sto se dá nos casos e m q u e, p o r exe m plo, o escrito é confuso, o bscu ro, o u a gravação s o n o ra é i n au dível, o u ainda a g ravação de i m age n s n ão perm ite a s u a perfeita visualização, d e n t re outras tantas possi b i lidades. É m u ito difícil, e m casos tais, q u e a p rova doc u m ental possa i nfl u e n ciar positiva m e nte n o conve n ci m e nto d o magistrado . -

Essa difi c u ldade poderia se r contornada se o m e i o d e p rova recaísse sobre u m a fonte a tiva, como oco rre com a teste m u n h a, na p rova teste m u n hal, o u a parte, no d e p o i m e n to pessoa l . E m casos tais, ai n da é possíve l, m e s m o q uando a i nforma­ ção é passada d e modo tru n cado, o bter-se um esclareci m e nto e u m resu ltado sa­ tisfatórios, através de p e rg u n tas e p rovocações d i rigidas à fonte da p rova ( pessoa). j usta m ente porq u e cada meio de p rova tem lá s u as vantage ns e desvantage n s, o ptou o legislad o r por estabelecer a regra de q u e não há h i e rarq uia e n t re e les, po­ d e n d o o m agistrado fo rmar o seu conve n c i m ento com base n as p rovas t razidas aos autos, i n d e p e n d e nteme nte de q u e m a t ro uxe, desde q u e f u n dam ente a sua deci são (art. 3 7 1 , CPC). Ass i m , em q u e pese a i m po rtância q u e tem a p rova d oc u m e ntal, e l a se coloca, d e u m a fo rma geral, e m pé d e igualdade com t o d o s os o u t ros meios d e p rova, típicos o u atíp icos.

Eis o q u e diz M oacyr Amaral Santos, q ue faz m i n ucioso apanhado h i stórico da p rova doc u mental: "Aos tabel i ­ ã e s era atri b u ída a função de redigir e escrever e m livros p ú b l icos t ô d a a sorte de escritu ras, q ue, obedece n d o às formalidades legais, e q u ivaliam a escritos autênticos e t i n ham fôrça de ' p rova p rovada'. Não só escritu ras d e contratos e convenções, mas todo e q ua l q u e r ato, testa m entos, céd u l as, codicilos, declarações de ú l t i m a vontade, i n st r u m e ntos de posse, cartas de com p ra e ven da, perm uta, arrendame nto, aforamento, soldadas, e m p razame ntos, o b rigações, locações de p rédios, enfim tôda e q ua l q u e r espécie de escritu ras refe rentes a atos não p roi bidos pela l e i . [ ... ] A p rova l iteral, s e m p re gra n d e m e nte apreciada no d i reito l u sitano, se colocava em posição avantajada no sistema p robatório bras i l e i ro, sendo exigida para a d e m o n st ração dos mesmos atos que a reclamavam as Ordenações F i l i p i nas, adotadas como lei vigente, e mesmo de outros atos, e m razão de s u a natu reza o u p o r m otivo do seu valor. E, vista sob êsse aspecto, de tôdas as espécies d e p rova e ra a mais i m p o rtante, dando azo a q ue, d e u m modo m u ito geral, se p u desse dizer, com referê ncia ao d i reito pátrio, já q uando se se parou do português, q u e ' l ettres passent témoins'". (SANTOS, M oacyr Amaral . Prova judiciária no cível e comercial. 2 ed. São Pau l o : M ax Li m o n ad, 1 954, v. 4, p . 27-28). 24. Art. 1 08, Código Civi l . Não dispondo a lei em contrário, a escrit u ra p ú blica é essencial à validade dos negócios j u rídicos que visem à constituição, transferê n cia, modificação o u ren ú ncia de d i reitos reais sobre i m óveis de valor su perior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País . 2 5 . SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l, v. 4, o b . cit., p. 48-49, nota de rodapé n .• 9 1 . 23.

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S. E L E M E NTOS DO DOC U M E NTO

5.1 . Autoria do documento 5. 1. 1. Autoria material e autoria intelectual

Autor de u m doc u m e nto é a pessoa a q u e m se atri b u i a sua form ação26• A a u ­ t o r i a é u m p ress u posto d e existê ncia do doc u m e nto, p o rq u e é da s u a e s s ê n c i a q ue d e rive d e u m ato h u m a n o . U m dos e l e m e ntos do doc u m e nto é o m e i o físico com q u e e l e se materializa (de n o m i n ado suporte) . Ass i m , a autoria divide-se em: (i) autoria ma teria l, q u e é atri b uída à pessoa q u e cri o u o suporte e m q u e o fato está re p resentado - por exe m p l o, a pessoa que escreve u o docu m e nto, o u que gravo u o fo n ogram a, ou, ai n da, que fotografo u o o bj eto; (ii) autoria in telectual, atri b uída à pessoa a mando d e quem essa c riação foi feita - p o r exem p lo, a pessoa que d itou o que deve ria ser escrito n o d o c u m e nto, o u a que o rd e n o u , soli citou o u contratou a gravação o u a captação da i m age m fotográfi ca. De acordo com o art. 4 1 0 do CPC, re p uta-se autor do doc u m e nto parti c u lar tanto aq u e l e que o fez e o ass i n o u (i nciso 1), como aq u e l e que o mandou fazer e ass i n o u ( i n ciso 1 1), como ai nda aq u e l e q u e o m a n d o u fazer, ainda q u e n ão o te n h a ass i n ado, p o rq ue, conforme a experiência co m u m, n ão s e cost u m a assi nar, como oco rre com os l ivros e m p resariais e assentos d o m ésticos (i n ciso 1 1 1) . I nvestigar a autoria de u m docu m ento é i m po rtante para q u e se possa defi n i r q ual a f é q u e e l e m e rece. Daí t e r Amaral Santos afi rmado q u e "tôda a teoria do do­ c u m e nto se acha d o m i n ada pelo problema da sua paternidade"27• Se um docu mento foi u n i lateralme nte prod uzido pela parte (seja essa autoria material ou i n te lectual, ou am bas), será de pouca ou nen h u ma eficácia con tra a parte contrária, e m bora possa por ela ser utilizado con tra o seu autor. Em outro exem plo, se o auto r do docu m ento é u m servidor p ú b lico (escrivão, chefe de secretaria, tabelião, oficial etc.), p res u m e m -se idôneas a sua formação e a declaração dos fatos nele contida (art. 405, CPC).

5. 1 .2. Documento autógrafo e heterógrafo

Se m p re q u e autoria m ate rial e i ntelectual se fu n d e m n u ma só pessoa, diz-se que o docu m e nto formado é autósrafo; se d i sti ntos os autores material e i ntelect u ­ al, t e m - s e u m doc u m e nto heterósrafo28• Autógrafo é, por exe m plo, o recibo escrito e assi nado por q u e m efetivame nte rece b e u a q uantia i n d i cada, o u o form u lário

26. Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4 , o b . c i t . , p . 34. 27. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, p. 3 5 . 2 8 . D I NAMARCO, Cândido Range l . Instituições d e direito processual civil, v . 3, p . 568.

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P R O V A D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç A O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

e l et rô n i co p ree n c h i do pela pessoa i nte ressada n a co m p ra, via in ternet, d e dete r m i ­ n ado p roduto. H ete rógrafos, p o r o utro lado, s ã o as fotografias o u gravações o btidas p o r d etetive particu lar a m a n d o d e alguém, o u o e-mail red igido por u m a pessoa a m a n d o de o u t ra. Val e obse rvar, contudo, que essa n o m e n c l at u ra foi lan çada por Car­ n e l utti para designar outra situação. Esse autor designava como he­ terógrafo o d o c u m e nto q u e n ão é fo rmado por q u e m realiza o fato d o c u m e ntado, e autógrafo o docu m e nto q u e re p rese nta um fato da p r ó p ri a pessoa q u e o fo rm a'9• Bem se vê, p o rtanto, q u e os concei­ tos de d o c u m e ntos autógrafos e h ete rógrafos e n tão a n u n ci ados nem sem pre vão co i n c i d i r, porq u e n e m sem p re o autor i ntel ectual do do­ c u m e nto será o autor do fato nele rep resentad o . I sso pode acontecer, mas n ão necessaria m e nte ass i m será. 5. 1 .3. Documentos públicos e particulares

A depender de q u e m s ej a o autor do d o c u m e nto, e l e pode ser público o u par­ ticular. "Será p ú b l i co q u a n d o o seu autor imediato for age nte i nvesti do d e f u n ção p ú b l i ca, e q uando a form ação do d o c u m ento se d e r no exer­ cício desta f u n ção [ ... ). Se rá, ao contrário, parti c u l a r o docu m e n to q u a n d o s u a autoria imedia ta se dê por ação de u m partic u l a r o u m e s m o de u m f u n c i o nário p ú b l ico (desde q u e este n ão se e n co n t re n o exe rcício de s u as funções)"30•

Po r isso, pode-se dizer q u e particular é todo docu m e nto para cuja fo rmação n ão parti c i p o u q ua l q u e r age nte p ú b l ico no exe rcício d e s u as fu n ções. H i storicam e n te, se m p re se deu m u ito val o r p ro batório ao doc u m e nto públi­ co, q u e c h egou a ser c o n s i d e rado p o r algumas legislações c o m o " p rova p l e na" d e c e rtos atos o u fatos3' . O a rt. 2 1 5 do Código Civi l3>, p o r exe m p lo, atri b u i à escritu ra p ú b l i ca a eficácia de " p rova plena". Atestando a fé q u e se m p re se cost u m o u atri b u i r a o docu m e nto p ú b l ico, Car n e l utti c h egou a afi rmar o segu i nte: "Um dos meios para gara n t i r a fideli dade d o doc u m ento ( u m dos re m é d i o s contra o pe rigo de sua i nfid e l i dade) consiste, p o rtanto, e m p rove r a s u a fo r m ação m e d iante u m a pessoa q u e ofereça garantias

29. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 1 97 . Tam b é m nesse sentido: SANTOS, M oacyr Am aral . Prova judiciária no cível e comercia l, v. 4, p. 3 7 30. M A R I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. s, t. 2, o b . cit., p. 245-246. 3 1 . Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exe3ese do Códi3o de Processo Civil. Rio d e j a n e i ro: Aide, S/A, v. 4, t. 1, p. 2 1 5 . O autor cita os exem plos dos ordename ntos francês e italiano. 3 2 . Art. 2 1 5, Código Civi l . A escritu ra p ú blica, lavrada e m n otas d e tabelião, é d o c u m e nto dotado d e fé p ú b l i ca, faze ndo p rova p l e n a .

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i ntelectuais e m o rais para exc l u i r ao m áxi mo o pe rigo de e rros de i nteligência e de vontade n a p ró p ria formação. Este p rovi m e nto dá l u gar ao docu m e nto oficia l, contraposto ao privado" .33

Essa é u m a classificação q u e l eva e m conta a f u n ção exe rcida pelo autor do d o c u m ento. Leva e m conta tam bém a n oção de docu m e nto co m o s i n ô n i m o de prova litera l, na m e d i d a e m q u e não cogita o legislador d e um docu m e n to p ú b l ico não- literal. S o b re a eficácia p ro bató ria dos docu m e ntos p ú b l icos e parti cu lares falare mos mais adiante, e m item p ró p rio. 5 . 1 .4. Subscrição e identificação da autoria

A autoria é e l e m e nto d e form ação d o d o c u m e nto. E l a, contudo, p recisa ser d e m o n strada e p rovada. É o legislador quem i n d ica a fo rma pela q u al se d eve d e m o n strar e co m p rovar a autoria. O meio mais com u m para tanto é a chamada subscrição, que nada mais é que a aposição d e u m s i n a l exc l u s ivo - uma ass i n at u ra m a n u sc rita o u u m a i m p ressão d i gital (uti l i zada, p o r exe m p l o, por analfabeto) - q u e i d e ntifica o autor d o d o c u m e nto. M as a s u bscri ção não é o ú n ico meio d e i d e ntifi cação da autoria d e um docu­ m e nto. Segu n d o H u m b e rto Theodoro ] r., " n ão se ad m ite q u e o con ceito d e docu m ento particu lar autêntico fiq u e restrito às escritu ras com ass i n at u ra autógrafa do decla­ rante". O autor lem b ra d a auten ticação mecânica, q u e é um meio eficaz e bastante d ifu n d i d o d e se d e m o n strar a autoria de u m a declaração34• Assi m , por exe m p lo, a autenti cação m ecân i ca lançada pela i n stitu i ção bancária ao pé do b o l eto re p rese n ­ tativo d a dívida, co rres p o n d e à s u a declaração d e rece b i m e nto, n a data i n d i cada, do val o r ali i nfo rmado; a autenticação m ecân ica lan çada pelo s i stema i nfo rmatizado d o P o d e r j u d iciário no c o r p o d e u m a petição co rres p o n d e à declaração d e q u e rece b e ra aq u e l a peça naq u e l a data etc. Além d i sso, os docu m e ntos e l et rô n i cos a p resentam u m a fo rma s i n g u l a r de i d e n tificação da autoria, q u e é a assina tura di3ital. Ela pode ser uti l i zada para a p rática d e atos processuais c o m o o p eti c i o n a m e nto e l et rô n ico (art. 1 9 3, CPC; art. 2°35, Lei n. 1 1 .4 1 9/2006) e para a i d e n tifi cação d e p ro n u n ci a m e ntos j u d i c i a i s ( art . 205, § 2°, e art. 263, am bos do CPC).

3 3 . CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p. 220- 22 1 . 34. T HE O D O RO j R., H u m be rto. Comen tários a o novo Códi30 Civil. Rio d e j a n e i ro: Forense, 2003, v. 3 , t . 2 , p . 496. 35. Art. 2o, Lei n. 1 1 .4 1 9/2006. O envio de petições, de recu rsos e a p rática de atos p rocessuais em geral por meio eletrônico serão ad mitidos med iante uso de assinatu ra e letrô n i ca, na forma do art. 1 ° desta Lei, sendo o b ri· gató rio o creden ciamento p révio no Poder j u d iciário, conforme disci p l i n ado pelos órgãos res pectivos.

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P R OVA D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O O E D O C U M E N T O OU C O I S A

H á quem entenda t ratar-se a s u bscri ção ( i d e ntifi cação) d e e l e m e nto essencial à p ró p ria existê n cia do docu m ento36• Assi m não n o s parece, p o ré m . Um docu m ento pode existi r i n d e pende nte m e nte d e s u bscri ção : é o q u e se dá, p o r exe m p lo, com os q u e, confo r m e a expe ri ê n cia co m u m , n ão se cost u m a m ass i n a r, co m o oco rre com os l ivros e m p resariais e assentos d o m é sticos (art. 4 1 0, 1 1 1, C PC), com o testame nto m i l itar (art. 1 .893, Código Civi l) o u com a n ota escrita pelo credo r, a i n d a q u e não ass i n ada, n o corpo do docu m e nto re p resentativo da o b rigação (art. 4 1 6, CPC). Mesmo q uando a s u bscrição é exigida e não consta do docu m e nto, n ão se pode d izer q u e ele é inexis ten te. O docu m e nto a n ô n i m o ( n ão-su bsc rito), por exe m ­ p lo, é doc u m e nto, isto é , existe; pode s e r q u e o legislador l h e i m pute a san ção d e i nvali dade o u q u e l h e ret i re a efi cácia p ro batória, m as i s s o não o to rna i n existe nte. O que se exige para a form ação d e u m doc u m e nto é a a utoria . A s u bscri ção s e rve para provar a autoria, m as, como se vi u, não é a ú n ica fo rma, pois até m e s m o os d o c u m entos escritos podem ter a s u a autoria p rovada d e outras form as, co m o p e l o exame grafo lógico o u m e s m o p e l a p res u n ção d e autenticidade deco rrente da ad m i ssão expressa o u tácita d o d o c u m e n t o . 5. 7 .5. Autenticidade

D e m o n strada a autoria, c u m p re i nvestigar se essa d e m o n stração real m e nte apo nta para o efetivo autor do doc u m e n to . S u rge, e n tão, o p ro b l e m a da s u a a u ten­ ticidade. É a utên tico o doc u m e nto q ua n d o a autoria aparente corres p o n d e à autoria rea/37, i sto é, q uando ele efetivame nte p rovém do autor nele i n d i cado38• Essa aute nticidade se p res u m e e m relação ao docu m e nto p ú b l i co, j á q u e e l e faz p rova da s u a fo rm ação (art. 405, C P C ) . Do m e s m o m o d o , co nsidera-se autêntico o d o c u m e nto particu lar: (i) se o tabe l i ão reco n h eceu a fi rma do signatário (art. 4 1 1 , I , C PC) - isso vale para o reco n heci m e nto por auten ticidade (a ass i n at u ra é lan ça­ da na p rese n ça do tabel i ão) e para o recon h e c i m e n to por semelhança (o tabe l i ão s i m p lesme nte com para a ass i n at u ra lan çada com u m modelo d e q u e d i s po n h a); (ii) q uando a autoria estive r ide ntificada p o r q ua l q u e r outro m e i o l egal de c e rtifi cação, i n c l usive eletrô n i co39 (art. 4 1 1 , 1 1 , C PC); e (iii) q uando n ão h o uver i m p u g n ação da parte contra q u e m foi p roduzido o docu m ento (art. 4 1 1 , 1 1 1, CPC). E m todos os casos, porém, te m - s e uma p resu n ção iuris tantum, que pode ced e r e m face d e p rova e m contrári o40•

36. CAR N E LUTTI, Francesco. A prova civil, ob. cit., p . 20 1 - 203; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 246. 37. Cf. CARN ELUTTI, Fran cesco. A prova civil, ob. cit., p. 204. 38. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercia l, v. 4, p. 44. 39. É o caso do documento eletrô n ico cuja assi nat u ra d igital foi certificada através do processo d i s p o n i b i l izado pela I CP-Bras i l (art. 1 0, caput, da Medida Provisória n . 2.200-2/200 1 ). Sobre esse assu nto ver item mais adiante. 40. SANTOS, M oacyr Amaral . Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, p . 63.

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5.2. Conteúdo

C o n s i d e rando q u e o docu m e nto é coisa re p resentativa, o seu conteúdo é com posto exatame nte pela re p resentação de u m fato o u de u m a man ifestação d o p e n sa m e nto. Te ndo e m vi sta a d iversidade dos fatos da v i d a q u e se podem fazer re p resentar num d o c u m e nto, é i n út i l tentar classifi cá- los. "A ú n ica d i sti n ção a es­ tabelecer se baseia n o c ritério d e se o fato doc u m e ntado é o u n ão uma declaração d o h o m e m "4' . Os docu m e ntos q u e contêm u m a declaração h u mana podem s e r classificados e m 4': (i) docu m e n tos dispositivos, ass i m e n t e n d i d os aq ueles que contêm uma de­ claração de von tade (ou declaração constitutiva), como é o caso do i n stru m ento d e co ntrato, q u e re p resenta os atos vo litivos d a s partes contratantes; e (ii) docu m e n ­ t o s testemunhais, ass i m entendidos aq ueles q u e contêm u m a declaração d e ciência (ou declaração de verdade, o u a i n d a declaração narra tiva, o u declaração de fa to), c o m o é o caso do rec i b o de paga m e nto o u do boleti m d e ocorrê n cia. Q ua n d o alguém faz uma t ran sação bancária o u contrata u m serviço por telefo­ n e, a g ravação do diálogo co m po rá o conte ú d o d o docu m e nto q u e eventualm e nte ve n h a a ser util izado depois como meio d e p rova desse ato j u rídico (sentido a m ­ plo). O m e i o m agnético e m q u e e s s a gravação se c o n t é m p o d e ser c o n s i d e rado u m docu m e nto dispositivo, p o rq u e, e m seu conteúdo, h á a rep resentação de u m a d e ­ claração d e von tade. Por o u t ro lado, se o o bjeto da gravação é u m diálogo telefô n ico e m que os partici pantes s i m p l e s m e nte falam s o b re fatos q ue aco nteceram, esse meio magnético re p resentará um d o c u m e nto testemunhal, porq u e a declaração aí contida c i n ge-se à narração de fatos da vida. A d i sti n ção tem i m po rtân cia p ráti ca: o d o c u m e n to declarativo p rova a declara­ ção, seja e l a constitutiva o u narrativa. Nos casos e m que o que se p rete n d e p rovar é a declaração em si, a só a p resentação do docu m e nto já é suficie nte para tanto. Por exe m p l o : o i n stru m e nto de contrato, q ua n d o devidame nte ass i n ado, faz p res u m i r q u e o signatári o declarou a s u a vo ntade n o sentido de c o n stit u i r aq u e l e n egócio j u ­ ríd ico (art. 408, CPC); o e-mail, p e l o q ual se e n cam i n h a u m a p ro posta de p restação de serviço, faz p res u m i r q u e o seu re metente m a n ifestou a vontade no sentido de contratar com o desti n atário segu n d o os termos p ro postos. Q u ando, pois, a i nt e n ção da parte é p rovar uma declaração de von tade, os d o c u m e n tos d i s positivos são p l e n am e nte eficazes. O m e s m o não se pode dizer, contudo, dos docu m e ntos teste m u n hais, p o rq u e eles têm o con dão d e p rovar a

4 1 . CAR N E LUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p. 2 1 3 . 4 2 . Cf. CARN ELUTTI, Francesco. A prova civil, o b . cit., p . 2 1 3· 2 1 8; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4. p. 39·42.

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declaração, m as não o fato declarado43• Assi m , p o r exe m plo, o boleti m d e ocorrê n ­ c i a p rova q ue, e m dete r m i n ados d i a e h o rário, alguém a p resentou-se à autoridade p o l i cial para p restar declarações ace rca d e deter m i n ados fatos, mas n ão p rova q u e o s fatos p o r e l a n arrados efetivame nte ocorrera m .

5.3. Suporte

De aco rdo com a l i ção de Mari n o n i e Are n h a rt, "o suporte constit u i o e l e m ento físico do doc u m e nto, a s u a exp ressão exte rio r, m a n i festação concreta e sen síve l; é, e n fi m , o e l e m e n to mate rial, no q ual se i m p ri m e a ideia tra n s m iti da"44• Como já se v i u , a larga u t i l i zação do d o c u m ento c o m o prova tem ligação d i reta com a s u a esta­ b i l idade e d u rabi l i dade c o m o fonte de re p rese ntação de um fato ou de u m a ideia. A esta b i l i dade e d u ra b i l i dade, n o entanto, m uitas vezes vão d e p e n der do suporte e m q u e o fato o u a ideia está re p resentad o . P e n s e , p o r exe m plo, e m u m pedido de co m p ra de p rod utos, com descri ção das res pectivas q uantidades e especifici dades, e n viado ao fo rnecedo r p o r apare­ lho d e fac-sím ile: o papel util izado n a i m p ressão n ão garante a d u ra b i l i dade d o docu m e nto, n a m e d i d a e m q u e, com o tem po, os sím bolos gráficos n e l e i m p ressos desaparecem e, com i sso, p e rde-se tam bém a i nfo rmação nele re prese ntada. Trata­ -se d e s u p o rte cuja d u ra b i l i dade está l i m itada a certo p razo, o q ue d i m i n u i o val o r p ro bató rio do d o c u m e nto q u e material iza. O s u po rte mais co m u m d e q u e se te m co n h eci m e nto é o papel, q u e é uti l izado n o rm a l m ente para a docu m e n tação escrita . Sem p re foi m u ito com u m tam bém a uti l i zação d e fitas mag n éti cas (fitas cassete e VHS) para a d o c u m e n tação d e sons e i m agen s . Esse, p o ré m , é u m ponto do estudo s o b re a p rova docu m e ntal q u e vem sofre n ­ do fo rte i nfl u ê n cia do avan ço tecn o lógico. Com efeito, se é verdade que o meio físico clássico d e que n o rm a l m ente as pessoas se uti l izam para a re p resentação de fatos e ideias é o papel, não m e n os verdade é q u e o passar do t e m p o ve m revelando outras es pécies de s u po rte para a doc u m e ntação escrita desses fatos e ideias . Exe m plos disso são os c h a m ados docu­ m en tos eletrônicos, q u e têm existência m eram e nte v i rtual e n ão estão associados

43. Salvo se se tratar de fato contrário a o interesse do declarante, i s t o é, fato confessado, diz Ci ntra (CI NTRA, Antonio Carlos Araújo de. Comen tários ao Código de Processo Civil. 3' ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 2008, v. 4, p . 1 08). É o q u e Carn e l utti e Amaral Santos chamam de "documentos confessórios" o u "declarações confessó­ rias", respectivamente (CA R N E LUTTI, Francesco. A prova civil. 2 e d . Campinas: Bookse l l e r, 2002, p . 2 1 4; SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercia l. 2• ed. São Pau l o : Max Li m o n ad, 1 954, v. 4, p . 40). 44. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. s. t. 2, ob. cit., p . 238.

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a n e n h u m m e i o físico que l h es s i rva de s u po rte. N o e ntanto, para que possam ser a p resentados em j uízo, m u itas vezes precisam ser aco n d i c i o n ados e m d i s positivos d e arm aze namento d e dados (p. ex., míd ias, pen-drives etc.), salvo se o p rocesso e m que será i n serido fo r tam b é m vi rtual (ou processo eletrônico). Para a docu m e ntação de s o n s e i m age ns, tem-se feito larga utilização de ar­ q u ivos e l etrô n i cos, q u e tam bé m podem ser i n seridos nos autos do p rocesso através d e d i s positivos de arm aze n a m e nto d e dados, como DVD e o 8/u-ray Disc. É o q u e acontece, p o r exem plo, co m a s fotografias o btidas p o r m e i o das c h a m adas câm e ras d i gitas . A i d e ntifi cação d o s u porte e das suas especificidades é i m po rtante n ão só para afe ri r a s u a estab i l idade e d u ra b i l idade c o m o tam bém p o rq ue d i sso vai d e p e n d e r, m u itas vezes, a forma co m o o j u iz deve ter acesso às i nformações n e l e re p resenta­ das, i sto é, d i sso vai d e p e n d e r a fo rma co m o a p rova d o c u m e ntal vai ser p roduzida. Quando esse s u po rte é o papel, por exe m plo, a s u a s i m ples j u ntada aos autos d o p rocesso já é suficie nte para pôr o m agi strado e m contato co m as ideias ou fatos ali re p rese ntados. Q uando, p o rém, o s u po rte é um DVD que contém arq u ivos a u d i ovisuais, a sua s i m p les j u ntada aos autos não é s uficie nte para q u e a p rova d o c u m e ntal te n ha sido p rod uzida: j u stam ente p o rq u e este tipo de s u p o rte n ão é capaz de, p u ra e s i m p l es m e nte, reve lar, co m o o papel, o fato re p resentado, exigi n d o a uti lização d e outros meios tecn o lógicos para q u e a i nformação possa ser extraída (a uti l i zação d e u m apare l h o leitor de DVD), a p ro d u ção desse tipo d e p rova exigi rá u m pouco m ais de c u i d ado, o q u e será visto mais ad iante, q uando fo rmos tratar da produção da p rova docu m e ntal. 6. DOC U M E NTO E I N STRU M E NTO

H á d uas espécies d e docu m ento (se ntido am plo): o i n stru m e nto e o doc u m e n ­ t o e m sentido estrito . Instrumen to é o docu m ento escrito adrede preparado, c o m a final idade específi ca de p rod u z i r p rova fut u ra d o ocorri d o45• U m contrato escrito é u m i n stru m e nto, eis q u e a pri n ci pal f u n ção da escritu ra é fazer p rova d a existê ncia do n egócio, b e m ass i m dos seus termos. J á o documen to em sen tido estrito é aq u e l e fo rmado sem que se te n h a o o bj etivo específico d e uti l i zá- l o n o futu ro c o m o p rova do fato n e l e re p resentad o . Fotografias o u vídeos, e m bora i n i cial m ente p rete ndam apenas regi strar certos m o ­ m e ntos, p o d e m s e r uti l izados n o futuro, p o r exe m plo, c o m o p rova da exi stê ncia d e u n ião estáve l, o u da fo rma como se deu u m aci d e nte d e trânsito.

45. THEODORO )R., H u m b e rto. Comentários ao novo Códiso Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p. 400.

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P RO V A D O C U M E N TA L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O OU C O I S A

Q u a n d o se afi rma, c o n t u d o , q u e o rito e s p e c i a l do man dado d e s e ­ g u rança s o m e nte pode ser u t i l izado q u a n d o o i m petrante p u d e r de­ m o n strar suas alegações através de prova pré-constituída, não se está q u erendo dizer com isso q u e, neste p roced i m e nto, som ente os instrumen tos podem ser u t i l izados como fonte de p rova - e m ab­ soluto. Com isso, q ue r-se dizer apenas q u e toda a p rova deve s e r docu m e n tal - q u alq u e r q u e s e j a a e s p é c i e de docu m e nto util izado -, já q u e n ão se ad m ite, nesse t i p o de proce d i m e nto, d i l ação p ro bató ria.

Como se vê, l eva-se e m conta a fina lidade do d o c u m e nto (sentido am p lo) para d efi n i - l o c o m o d o c u m e nto (sentido estrito) ou c o m o i n stru m ento. Para Echand i a, n o e ntanto, i n stru m e nto é u m documen to escrito . O autor não l eva e m co nta, p o rtanto, a fi nal idade do d o c u m e nto, m as sim o fato d e ser ele escrito46• 7. DATA DO DOCU M ENTO

É i m po rtante saber q uando u m determ i n ado d o c u m e nto foi fo rmado o u q ua n ­ d o s e passaram os fatos n e l e re p re s e n tados. D e s s a i n fo rm ação pod e m advi r a l g u ­ mas conseq u ê n cias j u ríd i cas. Po r exe m p l o : a data e m que se ass i n o u o D U T de u m veíc u l o é o marco, ao menos em tese, da tra n sferê n c i a d a s u a p ro p riedade a tercei ro, o que pode servi r ao ex- p ro p rietário para livra r-se, n o futu ro, de m u ltas d e t rânsito o u mes m o d e res p o n ­ sab i l i dade por danos eve n t u a l m e nte causados pelo adq u i re nte; a data e m q ue a s partes declaram fi rmar u m contrato d e co m p ra e venda é i m po rtante para d e l i m itar, p o r exe m p lo, se a a l i e n ação do bem se deu e m fraude à exec u ção. M u itas vezes tam b é m é i m po rtante saber q u a n d o se passaram os fatos re p re­ sentados n o d o c u m ento, nos casos e m que e l e contém declarações n arrativas . Por exe m p lo: n u m a ação possessória e m que fo ram uti l i zadas fotografias para a de­ m o n stração do e s b u l h o o u d a tu rbação, é preciso i d e ntificar a d ata e m que os fatos retratados aconteceram, para afe ri r se é possível conceder a l i m i n ar possessó ria; n u m a demanda e m q u e se pede a cessação de atividade n oc iva ao m e i o a m b iente ( p . ex., e m issão de gases tóxicos), pode ser i m po rtante, para q u e se peça u m a p rovidência d e u rgência a o j u iz, d e m o n strar, n u m vídeo, o vo l u m e d a e m i ssão dos gases e a sua atualidad e47; para a co m p rovação do tempo d e u n ião estável, a d ata do contrato d e co nvivê n c i a é m u ito i m po rtante.

46. ECHAND IA, H e r n a n d o Devis . Teoria senera l d e l a prueba judicial, t. 2, o b . c i t . , p. 542. 47. Nos casos tomados como exem plo, é com u m a util ização de jornais do dia para a demon stração da data em q u e acontece o fato representado, bastando q u e se coloq u e a p r i m e i ra pági n a do periódico na cena fotografa· da ou fi l m ada. E m b o ra r u d i m entar, a técn ica tem sido de a l g u m a valia no dia-a-dia forense.

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A p ri n cípio, p res u m e-se que o docu m e nto se fo rmou n a data nele lan çada e q u e os fatos n e l e n a rrados se passaram n a data afi rmada. H ave n d o i m p u g n ação, porém, esse é um dado q u e pode ser d e m o n strado por todos os m e i os de p rova ad m itidos (art. 409, CPC) - aliás, n essa parte, o art. 409 n ão acrescenta absol uta­ m e nte n ada de novo ao s i stema, eis q u e essa possi b i l i dade já é conferida pelo art. 369 do CPC. N a verdade, o art. 409, como u m todo, é m u ito p o u co úti l . Diz e l e q u e, e m re­ lação a te rcei ros, considera-se datado o doc u m e nto parti c u lar: (i) n o dia e m q u e foi registrado; (ii) desde a m o rte d e alg u m dos signatários; (iii) a parti r da i m possi b i l i ­ d a d e física q u e sobrevei o a q ualq u e r d o s signatários; (iv) da sua a p resentação e m re parti ção p ú b l i ca o u e m j uízo; (v) do ato o u fato q u e estabeleça, de m o d o certo, a anteri o ri d ad e da form ação do docu m e nto. A rigo r, o i n ciso I não cuida da data da formação do d o c u m e nto, m as sim da s u a eficácia e m face d e tercei ro, o que so m e nte se dá, d e uma fo rma geral, q uando registrado e m registro p ú b l i co (art. 2 2 1 , Código Civi l48) . Q u a nto a este e aos d e m ai s i n ci sos, v a l e a pena transcreve r a l ú cida crítica de Cân d i d o Rangei D i n am arco : "Os i n es. 1 1 e 1 1 1 contêm regras de i ntu itiva legiti m idade, ao mandarem que n u nca se c o n s i d e re feito o docu m e nto depois d a m o rte do sig­ n atário o u do m o m e nto e m q u e e l e se h aj a tornado fisicamente i n ca­ pacitado; os i n es. I e IV, tam bém ó bvios, i m pedem q u e o docu m e nto se considere feito depois do dia e m que tive r sido registrado o u a p resentado e m reparti ção p ú b l ica o u e m j u ízo. A essas dis posições, q u e chegam a s e r i n g ê n u as, poder-se- i a acrescentar, com o m e s m o g r a u de i n ge n u i dade, q u e t a m b é m n ão se aceita c o m o m o m ento da form ação do d o c u m e n to, algu m a d ata anterior ao n asci m e nto do sig­ n atári o ... " . 49

Essas d i s posições, q u e b e m podem ser uti l izadas tam bém em re lação à parte50 ( n ão só ao te rcei ro) n o s casos e m q u e h o uve r d úvida q uanto à data do docu m e nto e n e n h u m outro meio d e p rova for capaz de d i ri m i - la, não vão i n d i car s e n ão o pe rí­ odo em q u e o doc u m e nto provavelmente foi fo rmado. E para isso seria d i s p e n sável p revisão legi s l ativa, já q u e, além desses, são m ú lt i p los os i n dícios q u e podem ser uti l izados pelo magistrado para p res u m i r a p rovável data d e formação.

4 8 . A r t . 2 2 1 , C ó d i g o Civi l . o i n st r u m e nto partic u l a r, feito e ass i n ado, o u s o m e n t e assinado p o r q u e m esteja n a livre disposição e ad m i n i st ração de seus b e n s , p rova as o b rigações convencio nais de q ua l q u e r val o r; mas os seus efeitos, bem como os d a cessão, não se o peram, a respeito d e tercei ros, antes de registrado n o registro p ú blico. 49. D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil, v. 3, o b . cit., p. 579. 50. Cf. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p . 302·303.

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P R OVA D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

8. E F I CÁCI A PROBATÓRIA DO DOCU M E NTO 8.1 . I ntrodução

Nos artigos 405 a 429, o Código d e P rocesso Civi l cuida do q u e c h a m o u d e "fo r­ ça p ro bante dos docu m e ntos". Traz, n esses d i s positivos, i n ú m e ras regras relativas à efi cácia p ro batória d e doc u m e ntos p ú b l i cos e particulares, desce n d o a m i n úcias m u itas vezes d e s n ecessárias. Essa postu ra, certam e nte deco rrente da fo rça q u e s e m p re teve a p rova docu m e ntal d e ntre o s d e m ai s meios d e p rova - s o b retudo a p rova doc u m e ntal calcada e m doc u m e nto público , é passível d e crítica, p o rq ua n ­ to e m níti do descom passo com a regra d o conve n c i m ento m otivado adotada p e l o n osso sistema. -

De q u alq u e r m odo, c o n s i d e rando que as regras existe m , é necessário c o n h e ­ cê-las e ente n d e r q ue fu n ção exe rcem dentro d o s i s t e m a e e m q u e m e d i d a e las se relaci o n am com a regra do conve n c i m e nto motivado. É o que o ra se tenta fazer. 8.2. Força probante dos documentos públicos 8.2. 1. Fé pública e presunção de autenticidade e de veracidade do conteúdo do documento público

O docu m e nto p ú b l ico faz p rova n ão só da s u a fo rm ação, mas tam bé m dos fatos que o escrivão, o ch efe de secretaria, o tabe l i ão o u o servid o r declarar q u e oco rre ram e m s u a p rese n ça (art. 405, C PC) . A p res u n ção d e aute nticidade e d e ve raci dade d o conteúdo do docu m e n to p ú blico deco rre da f é p ú b li ca q u e l h e é re­ co n hecida (p. ex., art. 2 1 5, Cód igo Civi i)Y " É p reciso disti n g u i r, p o r é m , e nt re o q u e o oficial declara e o q u e ao ofi cial é declarado. A fé p ú b l ica c o b re a declaração fo rm u lada pelo ofi­ cial, m as não atri b u i ve racidade ao conte ú d o da declaração form u lada pelo i nteressado ao oficial. Q u anto a esta, só ficará atestada c o m o ve raz s u a exi stê n c i a, i sto é, h aver sido fo rm u lada tal e q ual; n ão a s u a veracidade, o u seja, a atestação do ofi cial n ão confere ve racidade ao conteúdo do q u e lhe é declarado"Y

Q u estão i nteressante é saber se, para que se caracterize um docu m e nto co m o s e n d o p ú b l i co, o age nte p ú b l i co d e q ue m e l e e m a n o u d eve t e r a f u n ção especí­ fica d e certifi car/docu m e ntar ou pode ser q ualq u e r age nte p ú b l i co, desde q u e n o

5 1 . Daí afi rmarem Mari n o n i e Are n h art q u e " a f é p ú b l i ca d o age nte é req u i s ito i n d i s p e n sável para a caracterização do documento p ú b l ico, uma vez q u e a grande t ô n i ca, q u e d i sti ngue esta figura do documento partic u lar, é a s u a m áxi m a eficácia p robatória" (MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 2 59·260). 52. ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exesese do Códiso de Processo Civil, v. 4, t. 1, ob. cit., p. 2 1 8.

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exe rcíci o das s uas f u n ções, a i n d a que essas f u n ções não sejam d e certifi cação/ docu m e n tação. Um ofício red igido e ass i n ado por um M i n istro d e Estado, n o exe rcício d e s u as f u n ções típi cas, tem n atu reza d e d o c u m e nto p ú b l i co, com paráve l à d o docu m e nto redigido e fi rmado p o r um age nte n otari a l ? C o n s i d e rando q u e é u m p ri n cípio geral de d i reito p ú b lico a p res u n ção de ve­ racidade e legiti m i dade do ato p raticado por servi d o r p ú b l ico n o exe rcício de s u as f u n ções p ú b l i cas (ai n d a q u e não sejam d e certifi cação/d o c u m e n tação), pode-se e m p restar ao doc u m e nto fi rmado p o r q u a l q u e r age nte p ú b l ico a n at u reza de docu­ m e nto p ú b l ico, o que perm iti rá p res u m i r a s u a autenticidade e a ve racidade do q u e n e l e se contém s l . N o e ntanto, a p res u n ção d e autenticidade e de ve raci dade do conteúdo q u e pai ra s o b re tais docu m e ntos é u m a pres u n ção iuris tan tum, q u e, p o r isso m es­ m o , pode ced e r diante d e prova e m contrári o . Para isso, é n ecessário que a parte contra q u e m se p rod uzi u o docu m e nto s u scite, n a fo rma e n o p razo do art. 430 e segui ntes, o i n cidente d e arguição d e falsi dade, nos casos d e falsidade m aterial, o u d e m o n stre, por outros m e i os d e p rova, a s u a fal si dade ideológica. 8.2.2. A caracterização da escritura pública como "prova plena'� Crítica à utiliza­ ção da expressão "prova plena"

O art. 2 1 5 do Código Civi l54 re pete o q u e dizia o art. 1 34, § 1 °, do Código Civi l d e 1 9 1 6, q uanto ao fato de a escritu ra p ú b l ica faze r " p rova plena". Essa exp ressão d eve ser bem co m p reendida e i nterp retada à luz da regra do co nve n c i m e nto m oti­ vado. P ri m e i rame nte, deve-se observar que o d i s positivo apenas se refere à escri­ t u ra p ú b l i ca, q u e é uma espécie d e docu m e nto p ú b l i co55, escrito e m língua naci o n a l (art. 2 1 5, § 3 ° , Código Civil), c u j a fo rma deve i n d i car, além de outros req u isitos q u e l e i específi ca eventual m e nte l h e i m p o n h a, o s dados i n d i cados no § 1 ° do art. 2 1 5 do Código Civi l s 6•

Nesse sentido, MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 267-269. 5 4 . Art. 2 1 5, Código Civi l . A escritura p ú b l i ca, lavrada em notas de tabelião, é docume nto dotado de fé p ú b l ica, fazen d o p rova plena. 5 5 . Cf. THEODORO J R., H u m berto. Comentários ao novo Códiso Civil, v. 3 , t. 2, o b . cit., p. 4 3 3 . 56. Art. 2 1 5, § 1 ° : 1 - data e local de sua realização; 1 1 - reco n h ec i m e nto da identidade e capacidade das partes e d e q u antos hajam com parecido ao ato, por si, como re p rese ntantes, interve n i e ntes ou teste m u n has; 1 1 1 - no me, nacional idade, estado civi l, p rofissão, dom icílio e residência das partes e demais com parecentes, com a i n d i ca­ ção, q uando n ecessário, do regi me de bens do casa m ento, n o m e do outro cônjuge e filiação; IV - man ifestação clara da vontade das partes e dos intervenie ntes; V - refe rê ncia ao c u m p ri m e nto das exigên cias legais e fiscais i n e rentes à legit i m i dade do ato; VI - declaração de ter sido lida n a p resença das partes e demais com parecen­ tes, o u de q u e todos a l e ram; V I l - assi natu ra das partes e dos demais com parecentes, bem como a do tabelião ou seu su bstituto legal, encerrando o ato . 53.

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P R OVA D O C U M E N T A L , ATA N OTA R I A L E E X I B I Ç Ã O O E D O C U M E N T O OU C O I S A

E m segu n d o l ugar, n ão se quer com isso dizer q ue esse ti po de docu m ento é absol uto e q u e d eve se m p re p revalecer sobre q ualq u e r o utro docu m e nto o u m e i o d e p rova, como ocorre n o d i reito italian o57• A i nterpretação a ser d a d a é a d e q u e a s u a aute nticidad e e a ve raci dade do s e u conte údo são p res u m idas, e m b o ra essa p res u n ção seja re lativa. Só isso s6• Assi m , as partes podem p rete n d e r, por exe m p lo, m e s m o q uando a lei ass i m n ã o l h es i m po n h a, d a r fo rma p ú b l i ca a u m aj u ste p o r e l as fi rmado. Como, poré m , a fo rma p ú b l i ca, n a maioria d o s casos, n ã o é da s u bstância do ato - p o rtanto, não é exigível -, esse doc u m e nto n ão p revalece rá, s o m e nte p o r ser p ú b l i co, s o b re os outros doc u m e ntos o u outros meios d e p rova q u e com ele se m ostrem i n co m patí­ vei s . É possíve l ao j u iz, p o r exe m p lo, apesar d e o docu m ento p ú b l i co i n d icar q u e a s c h aves d e u m determ i n ad o i m óve l foram e n t regues a u m a das partes n a fre n te d o s e rvidor p ú b l i co, conve n ce r-se do contrário, à l u z das outras p rovas p rod uzi das nos autos do p rocesso.

É preciso, ai n da, tece r c ríticas à o pção do legislador do Cód igo Civi l, q ue re uti­ lizou a locução " p rova p l e n a", já u lt rapassada. O CPC não se val e dessa exp ressão e m n e n h u m de s e u s artigos; tam pouco o CPC- 1 97 3 o fazia. Ovíd io Bapti sta, t ratando d o CPC- 1 97 3, l e m b ra q u e, "tanto o ante­ p rojeto BuzAID (art. 396) q uanto o p rojeto defi n itivo gove rname ntal (art. 368) co nti n h a m n o texto d o dispositivo corres p o n d ente ao atual a rt. 364 do CPC a declaração d e q ue o d o c u m e nto p ú blico faria ' p ro­ va p l e n a' n ão só de s u a fo rm ação, m as ig ualme nte dos fatos q u e o esc rivão, o tabe l i ão o u o u t ro q u al q u e r f u n c i o nário q u e o tivesse elaborado declarasse h aver ocorrido e m sua p resença. O Congresso Nacional, poré m , d u rante a votação do p rojeto, s u p ri m i u a locução ' p rova p l e n a"'59

I sso d e m o n stra a i n eq uívoca i ntenção do legislador b ras i l e i ro de p roscreve r a malsi n ada exp ressão - e, c o m o se sabe, a p ro m u lgação e a vigência do CPC- 1 9 7 3 foram coevas à divu lgação do Antep roj eto de N ovo Código Civi l, q u e, n o parti cu lar, já nasceu desatual izado60• Trata-se, s e m d úvida, d e lapso i m pe rdoável do legislad o r

5 7 . Cf. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários a o Código d e Processo Civil, v. 5, t . 2 , o b . c i t . , p . 267- 268. 58. Nesse sentido: ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exegese do Código de Processo Civil, v. 4, t. 1, ob. cit., p. 2 2 1 ; SANTOS, M oacyr Am aral. Comen tários a o Código d e Processo Civil. R i o de j a n e i ro: Forense, 1 976, v. 4 . p. 1 70; MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p . 264·266. 59. SI LVA, Ovídio A. Bapti sta da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. São Pau lo: RT, 200 1 , v. 1, p. 383. 6o. O §1o do art. 1 34 do CC- 1 9 1 6 foi acrescentado pela Lei n . 6.592/ 1 98 1 , apare ntemente revogando o siste ma d o Código de Processo Civil Bras i l e i ro, p o r ser n o rma mais recente. N o entanto, não é essa a melhor so­ l u ção. Le m b re-se que a Lei n . 6.592/ 1 98 1 res u ltou de considerações feitas pelo M i n . M o re i ra Alves sobre

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

civi l i sta, certam ente res u ltante d e uma trad u ção acrítica d e textos l egais estrangei­ ros, ai n d a p resos a essa siste m ática. BARBosA M o R E I RA aj:ff ctb:u-se cb ff!UÍWCo, com a rre:isão de SffllJ e 'Ben antiga é a expressão,efreq uentementeausavamosvelhospraxistas,q uefalavamde'prova p l e n a' e de ' p rova s e m i p l e n a' para ass i n alar u m a gradação da fo rça persuasiva das p rovas: seria ' p le n a' aq u e l a q u e, por si só, trouxes­ se uma carga de conve n c i m e nto bastante para f u n dar a deci são da cau sa; 'se m i p l e n a' aq u e l a q u e, não suficiente e m si mes ma, teria de conj u gar-se com o utros ad m i níc u los para s e rvi r de base à convicção do j u iz. A s e m e l hante classifi cação falta man ifesta m e nte q u alq u e r d o s e de rigor cie ntífico. Os escritores q u e a aco l h iam l i m itavam-se a ecoar textos legislativos de seu te m po; m as desde é poca já d i stante a classificação foi c riticada e m sede doutrin ária. N ão e ra possível, de resto, conti n uar a p restigiá- la apesar do p rogressivo descrédito em que modername nte cai u o c h amado siste m a da ' p rova l egal', n o s e n ­ tido de aprioristicame nte tarifada. O p ri n cípio da l ivre val o ração da p rova pelo j u iz predo m i n a de modo sign ifi cativo nos ordename ntos p rocessuais conte m p o râneos e, segu n d o auto rizada do utri n a, ' p ro­ vave l m e nte re p rese nta o mais i m p o rtante entre todos os pi lares do d i reito p robatório'. É pena que o n ovo Código Civi l i n sista aq u i e m coarctá-l o : n o parti c u l a r, se é lícito repeti r locu ção u m tanto desgas­ tada pelo a b u so, a Lei no 1 0-406 trafega n a contramão da H i stó ria'.6'

8.2.3. O instrumento público como forma solene do ato jurídico (art. 406, CPC)

H á casos, no e n tanto, e m q u e o legislador exige fo rma especial co m o sendo da su bstância do ato j u ríd ico (fo rma ad solemnita tem); às vezes, a fo rma especial exigida é o i n st r u m e nto p ú blico. É o q ue se dá, p o r exe m p l o, nos negócios j u rídicos q u e visem à constit u i ção, tran sfe rê ncia, m o d ifi cação o u re n ú ncia d e d i reitos reais s o b re i m óveis de val o r s u peri o r a tri nta vezes o maior salário mín i m o vige nte no país, para os q uais se exige, co m o e l e m e nto, a escritu ra p ú b l ica (art. 1 08, Código Civi l). N esses casos, o ato s o m e nte pod e rá ser p rovado m ediante a j u ntada do

a legislação bras i l e i ra acerca da escritu ra p ú b l ica, sendo e l e o s e u i n s p i rador (essa l e i res u ltou de p rojeto apresentado pelo Senador Pau l o Brossard, q ue, em sua j u stificativa, transcreveu conferê n c i a que o M i n i stro M o re i ra Alves h avia feito a respeito do assu nto; cf. ALVES, )osé Carlos M o re i ra. A parte geral do projeto de Código Civil Brasileiro. São Pau l o : Saraiva, 1 986, p. 1 60- 1 6 1 ) - e o e m i n e nte M i n istro foi o respon sável pela elaboração da Parte Geral do N ovo Código Civil, o q u e n o caso não é m e ra coincidência. Ademais, como e n s i n a M o n i z d e Aragão: " ... a redação se i n c u m be de denotar q u e a p rova p l e n a, q u e o texto afi rma, conjuga-se à fé pública de q u e a escritu ra é dotada. Como o siste ma p rocessual b ras i l e i ro é avesso à ' p rova ple na' e consagra a l i b e rd a d e n a a p reci ação d a p rova p e l o j u lgad o r, n a verdade essa lei n ã o foi além d e reafi r m a r que o s atos cobertos pela fé p ú b l ica do tabel ião têm por si a pres u n ção iuris tanwm de veracidade q u e l h e s é peculiar". (ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz. Exegese do Código de Processo Civil, p. 2 2 1 ) . 6 1 . M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. "O N ovo Código Civil e o d i reito p rocess ual". Reflexos d o Novo Código Civil n o Direito Processual. Fredie D i d i e r ) r. e Rodrigo M azzei. Salvador: Ed itora j u s Podivm, 2006, 1 05 .

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P R OVA D O C U M E N TA L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

i n st r u m e nto p ú b l i co6'; n e n h u m outro m e i o, p o r mais especial que seja, poderá su­ p ri r- l h e a falta (art. 406, CPC). C o n s i d e ra-se, e m casos tais, o d o c u m e n to c o m o sendo s u bstan cial e, p o rtanto, indispensável à p ropositu ra da d e m a n da, razão por q u e, se tiver d e ser util izado pelo auto r, deve aco m pa n har a petição i n icial, sob p e n a de i n d efe ri m e nto (arts. 320 e 3 2 1 , CPC). Por s e r o ú n i co m e i o apto à p rova do ato j u ríd ico, a s u a falta n ão pode s e r s u p ri d a n e m m e s m o pela confissão exp ressa o u fi cta (arts . 3 4 1 , 1 1 , e 3 4 5 , 1 1 1 , CPC).

Trata-se d e resq uício do siste m a d e tarifa m ento das p rovas, ou da p rova lega l . O legislador atri b u i , p révia e abstrata m e nte, a o i n stru m e nto p ú b l ico u m val o r p ro ba­ tório exc l usivo, colocando-o n u m a posição h i e rarq u i came nte s u perior à dos demais m eios de p rova. Com isso, cria u ma espécie d e ponte e n t re o d i reito m aterial e o p rocessual, n a med ida e m q u e, se o d i reito m aterial re p uta n u l o (ou i n existe nte) o ato j u rídico q u e não se revest i u da fo rma por e l e exigida, esta n u l idade (ou i n exis­ tê ncia) dar-se-á e m todas as esferas, i n c l usive n a esfe ra p rocessual63• Isso, contu do, não exc l u i o conve n c i m ento do j u iz, fo rçando-o a considera r p rovado, o u n ão p rovado, u m fato s o m e nte p o rq u e a regra legal i m põe u m a fo rma s o l e n e . Este é u m elemento a ser e n frentado n o m o m ento da j u stificação da decisão - e pode ser afastado se d e m o n st rada, n o caso conc reto, a sua i n co n stitucionalida­ d e o u a falta d e razoa b i l idade. Pontes de M i randa, t rata n d o do CPC- 1 973, esclarece q u e "o art. 3 6 6 [a tual art. 406] só a l u d e à falta do i n stru m e nto p ú b l ico. Falta, aí, está em sentido de ' n ão feito' . Se ho uve i n str u m e nto p ú b l i co e q u ei­ m o u-se o livro do cartó rio, outro é o p ro b l e m a"64• Com i sso, se a parte c o n segue d e m o n st rar q u e o i n stru m e nto p ú b l ico existiu, m as se perdeu por u m m otivo q u alq u e r, auto rizado estará o j u iz a afastar a i n c i d ê n cia da regra e ad m i t i r o u t ros m e i o s d e p rova d o ato . O ut ro exe m p lo é dado p o r MARINONI e AREN HART: "é d e se pensar n a h i pótese em q u e alguém p retende p rovar, e m j uízo, q u e o negócio j u ríd ico, em bora te n h a sido real i zado (e seja, e ntão, existente), n ão obedeceu ao req u i s ito de forma es pecífica e, p o rtanto, é n u lo, p l eite­ ando esta declaração ante o j u d i ciário. Para esta h i pótese, é c laro, há de ad m i t i r-se a p rod u ção de o ut ros m eios de p rova para co m p rovar a efetiva rea l ização do n egócio, bem c o m o a ausência da fo rma es­ pecífi ca, a fi m d e p e r m i t i r a d e d u ção da p rete n são q u e i nteressa ao

62. Vale observar que a regra apenas alude ao instrumento, que se distingue do documento e m sentido estrito, como se viu, por constit u i r-se e m p rova p ré-constituída. 63. Cf. MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi!JO de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p . 278. 64. M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, t. IV, o b . cit., p . 363.

1 99

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

a u t o r : a declaração d a n u l i dade do ato . F o s s e m estas outras p rovas i n ad m i ssíveis, e n tão toda p reten são d esta ordem ficaria o bstacu l iza­ da, o q u e, d e pronto, observa-se ser um d i s parate" .65

Ou seja: a princípio, a regra s o b re p rova legal d eve ser obedecida. A s i m ples i n o bservância - desaco m pan h ada d e arg u m e n tação específi ca q u anto a eve ntual i n co n stitucional idade o u falta d e razoabi l i dade n o caso c o n c reto - pode dar e n sejo à discussão do ass u nto pela via do rec u rso especial, d iante da afro nta à l e i . O utra q uestão q u e se p r o p õ e é a de saber se o art. 406 se a p l i ca tam b é m às situações em q u e o i n stru m e nto p ú b l ico é exigido, co m o req u i sito de val i d ade, pela conve n ção das partes, e não pela l e i . Por exe m p l o, se o contrato social d e u m a e m p resa p revê q u e a o utorga d e poderes d e re p resentação j u d i cial d eve s e r feita por i n stru m e nto p ú b l ico, a p rova dessa re p resentação poderá ser feita por q ualq u e r m e i o d e p rova ou será exigíve l o i n st r u m e nto p ú b l i co?

É possíve l q u e, p o r conven ção das partes, se i m po n h a a um ato j u rídico (senti­ do a m p lo) uma fo rma específica. Tanto que o art. 1 09 do Código Civi l p revê q u e " n o n egócio j u ríd ico ce l e b rado c o m a c l á u s u l a de não vale r s e m i n stru m e nto p ú b l i co, este é da s u b stân cia do ato" . Por isso, " u m n egócio i nfo rmal poderá passar a fo rmal por conve n ção das partes"66• Desse m odo, q uando o i n stru m e nto p ú b l ico é fo rma i m posta p o r conve n ção das partes, some nte e l e poderá ser uti l i zado como p rova, afastando-se todos os o ut ros m e i os67. 8.2.4. O documento público irregular (art. 407, CPC)

Por ú lti m o, d i z o art. 407 do CPC q u e "o docu m e n to feito por ofi cial p ú b l ico i n co m pete nte o u sem a observância das fo rmali dades legais, sendo s u bscrito pe las partes, tem a mesma eficácia p ro bató ria do docu m e nto parti c u lar". Um dos req u isitos d e val idade do ato ad m i n i strativo é a com petê ncia do age n ­ t e p ú b l ico para a s u a p rática. O vício d a i n co m petê ncia pode se reve lar de t rês form as68: (i) usurpação de função, q u e se dá q uando alguém exerce as atri b u ições p ró p ri as d e age nte p ú b l i co, sem ter essa q ualidade; (ii) excesso de poder, q u e ocor­ re q uando o agente p ú b l i co excede os l i m ites da s u a com petê ncia, p rati cando ato q u e está fo ra dos l i m ites das s u as atri b u i ções; (iii) exercício de função de fa to, q u e

6 5 . MARI N O N I . Luiz G u i l h erme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p . 280. 66. VENCELAU, Rose Melo. "O n egócio j u rídico e as suas modali dades (arts. 1 04 a 1 1 4 e 1 2 1 a 1 37)". A parte !Jera l do novo Códi!Jo Civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. G ustavo Tepedino (coord.). 2 ed. Rio de janei­ ro: Ren ovar, 2003, p. 1 93 . 6 7 . Nesse sentido, M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi!Jo d e Processo Civil, t. 4, o b . cit., p. 363. 68. DI P I ETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito admin istrativo . 19 ed. São Pau lo: Atlas, 2006, p . 246-247.

200

PROVA DOCUMENTAL, ATA NOTARIAL E EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO OU COISA

se caracteriza quando o agente está investido irregularmente no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem uma aparência de legalidade. Já o vício de forma "consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato" (art. 20, p. único, "b", da Lei n.

4.717/1965).

A despeito de configurar requisito de validade do ato administrativo, o vício da incompetência do agente público vem sendo relevado nos casos em que ele se revelar pelo exercício da função de fato e ficar demonstrada a boa-fé da parte. Trata-se da aplicação da "teoria do funcionário de fato"69• Nesses casos, privile­ gia-se a segurança jurídica e a confiança depositada pelo particular naquele que, aparentemente, reunia todas as características de um agente público e assim se apresentava. Em razão disso, é procedente a crítica feita por Marinoni e Arenhart, no sentido de que: "Dever-se-ia deixar ao prudente critério judicial o exame da situação concreta, a fim de que o magistrado pudesse avaliar da boa-fé ou não na elaboração do documento público pelo oficial e, consequentemen­ te, conceder-lhe ou negar-lhe validade como tal. Esta solução estaria muito mais consentânea com a orientação da doutrina moderna, tan­ to de direito privado como público, e permitiria apreensão muito mais exata dos matizes da realidade fática".JO

Os autores, no entanto, entendem que "não foi esta a orientação seguida pelo legislador pátrio, e da clara dicção do texto legal não se pode fugir"7', o que não nos parece ser correto. A despeito da disposição do art.

407,

parece sim possível ao

magistrado afastá-la nos casos em que ficar evidenciada a boa-fé da parte que pro­ duziu o documento irregular. Nessa situação, o documento, não obstante irregular, manteria a força probatória de qualquer documento público. Trata-se de aplicação

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p.rote)ão da boa-(é1 que tutela a confiança, valor fundamental de

um ordenamento jurídico. Não sendo este o caso, se a parte tinha como ter conhecimento

do vício da

incompetência, ou se o vício formal não pode ser convalidado, o documento irre­ gular, ainda que público, terá o valor (isto é, a força probatória) de um documento particular, desde que esteja subscrito pelas partes. Devem ser feitas, no entanto, as seguintes ponderações:

69.

Sobre o tema, de forma detalhada, )EZÉ, Gaston.

Princípios generafes dei derecho administrativo. Buenos Aires:

Edicion de Palma, 1949, t. 2, p. 311-433. 70.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.

Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit. ,

p. 285. 71.

MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz.

Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit. ,

p. 285.

201

FREDIE DIDIER JR., RAFAEl ALEXANDRIA DE ÜliVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

a) O documento público irregular somente poderá ser aproveitado, atribuin­

do-se-lhe a eficácia de um documento particular, nos casos em que a forma pública não for substancial (forma ad probationem); sendo substancial a forma, a conversão seria inútil, porque inexistente seria o ato praticado sem a sua ob­ servância;

b) Somente se admitirá o a proveitamento do documento público irregular como documento particular se e na medida em que estiverem satisfeitos os requi­

sitos de validade e as condições de eficácia deste último7'. Assim, por exemplo, se, além de subscrito pelas partes, o documento público irregular não estiver subscrito por duas testemunhas, não poderá valer como título executivo extrajudicial, por­ que o art.

784,

111,

do CPC, exige, nesses casos, essa condição específica para que

ao documento se atribua a eficácia executiva;

c) Do mesmo modo, só que numa perspectiva inversa, se para a eficácia

probatória do documento particular não se exigir subscrição, o documento público irregular terá a força probatória do documento particular, ainda que não subscrito pelas partes73•

É

o que se dá, por exemplo, com os documentos que, conforme a

experiência comum, não se costumam assinar, como ocorre com os livros empresa­ riais e assentos domésticos (art.

410,

111,

CPC), com o testamento militar (art.

1.893,

Código Civil) ou com a nota escrita pelo credor, ainda que não assinada, no corpo do documento representativo da obrigação (art.

414,

CPC).

8.3. Força probante dos documentos particulares 8.3.1. Autenticidade 408, caput, CPC)

e veracidade do conteúdo do documento particular (art.

As declarações constantes do documento particular, escrito e assinado, ou

somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao signatário (art. caput, CPC, c/c art.

(art.

412,

219,

408,

Código Civil), se não houver dúvida da sua autenticidade

CPC). A presunção que se erige é relativa, admitindo prova em contrário.

Dessa regra é possível extrair algumas conclusões. a) O reconhecimento expresso da autenticidade e da veracidade das declara­ ções contidas no documento pode ser anulado quando se demonstrar ter-se pro­ duzido por erro de fato ou coação. Embora o enunciado do art. 372, p. único, do

Comentários ao Códi3o de Processo Civil, t. IV, ob. cit., p. 364; Comentários ao Códi3o de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1976, v. 4, p. 176. 73. Nesse sentido, MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 288.

72.

Cf. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. SANTOS, Moacyr Amaral.

202

P R O VA D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M ENTO O U C O I S A

CPC- 1 97374 n ão te n h a s i d o re peti do n o CPC-20 1 5, a admi ssão exp ressa nada mais é q ue uma confissão e, p o r isso, a p l i ca-se aq u i o d i s posto n o art. 2 1 4 do Código Civi l e n o art. 393 do CPC. S o b re o ass u nto, ver o q u e dissemos s o b re a i nval i dação da confissão, n o capítulo s o b re Confissão, n este vo l u m e do Curso. b) As declarações lan çadas n u m docume nto, sejam elas narrativas ou disposi­ tivas, n ão podem ser p res u m i das verdadei ras e m re lação a quem não o s u bscreve u; assim, por exemplo: se alguém afi rma, p o r escrito, ter entregado a u m a o utra pes­ soa uma q uantia em d i n h e i ro, essa afi rmação, se n ão fo r ratificada p o r essa o ut ra pessoa, apenas p rova q u e h o uve uma declaração, mas n ão a efetiva entrega do d i n h e i ro; se alguém envia a o utrem uma proposta n egociai, n ão se pode p res u m i r, a parti r di sso, q u e as cláusu las e c o n d i ções ali i n d i cadas fo ram aceitas pelo o b l ato75• c) As declarações lan çadas n um docume nto, sejam elas n arrativas ou d i s po­ sitivas, fazem p rova contra o signatário, q uando lhe fo re m desfavo ráveis, porq u e " o rd i n aria m e nte o h o m o medius n ão m e nte a o declarar co ntra s i "76•

Por ser re lativa a p res u n ção de veracidade de q u e trata o art. 408, é possível afastar essa co n c l usão . É o que pode aco n tecer, p o r exe m p lo, n o s casos e m q ue: (i) o autor do documento é analfabeto, o q u e faz i n t u i r não ter tido ele co n h ec i m e nto do conteúdo do doc u m e nto q ue ass i n o u; (ii) o docume nto contém caracte res mi­ n úscu los ou é tão exte nso e complexo q u e se torna d ifíc i l , segu n d o as regras da experi ê n c i a, a sua leitu ra i ntegral antes da s u bscri ção77; (iii) a não i m p u gn ação do documento deco rreu de coação ou erro78; (iv) h o uve r, nos autos do p rocesso, o utros m e i os de p rova que derru bem a p res u n ção. d) As declarações lan çadas n um documento, sendo favo rávei s ao signatário, não l h e servem d e prova contra a outra parte, se esta não participou da sua forma­ ção - é o c hamado "docu m ento u n i lateral". Nada obstante, os l ivros e m p resariais, q u e p ree n c h a m os req u isitos exigidos por lei e não conte n ham vícios extrín secos ou i n t rínsecos, p rovam tam bém a favo r do emp resário auto r, desde q u e co nfirmados p o r o utros s u bsíd ios (art. 4 1 8, CPC, c/c art. 226, Cód igo Civi l)79•

74. Art. 372, CPC- 1 973. [ . . . ]Parágrafo ú n ico. Cessa, todavia, a eficácia da ad m issão expressa o u tácita, se o docu­ m e nto h o uver sido obtido p o r erro, dolo o u coação. 75. Salvo se o n egócio for daque les e m que não seja costu m e a aceitação expressa, o u o p ro p o n e nte a tiver d i s­ pensado, re putando-se concl uído o contrato se não houver recusa expressa (art. 432, Código Civil). 76. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de direito processual civil, v. 3, ob. cit., p. 578. n. Os exe m plos são l e m brados por MARI N O N I , Luiz G u i l herme; ARE N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 292-293. É por isso que o art. 6.o, 111, do CDC. garante ao c o n s u m i d o r o d i reito à i nform ação ade q u ada e clara s o b re os p rodutos e serviços q ue adq u i re. 78. Cf. D I NAMARCO, Cân dido Rangei. Instituições de direito processua l civil, v. 3, o b . cit., p. 578. 79- Mas a p rova resu ltante dos l ivros e fichas não é bastante nos casos e m q u e a lei exige escritu ra p ú b lica, o u escrito particular revestido de req u isitos especiais, e p o d e ser afastada p e l a co m p rovação da falsidade o u i nexatidão dos lançamentos (art. 2 2 6 , p. ú n ico, Código Civil).

203

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

e) As declarações lan çadas n um docume n to, sej am e l as narrativas o u d i s posi­ tivas, p res umem-se co n h ecidas p o r q u em as s u bscreve e p o r q u em delas tomo u ci­ ência i n eq uívoca, não podendo ser opostas a te rcei ros. A eficácia q uanto a tercei ros some nte se alcança com a transcri ção do docume nto no registro p ú b l i co80•

8.3.2. Eficácia probatória dos documentos testemunhais (art. 408, p. único,

CPC)

Docume nto testemu n hal, como se vi u anteriormente, é aq uele q u e contém uma declaração narrativa (ou declaração de ciência ou de verdade, ou ainda declaração e n u n ciativa). Quando o docume nto particular co ntiver declaração de ciência, relativa a determi nado fato, ele p rova a declaração, mas não o fato declarado, cabendo ao i nteressado em sua veracidade o ô n u s de p rová- lo (art. 408, p. ú n ico, CPC8' ). Dessa fo rma, o documento testemu n hal faz p rova da declaração, mas n ão do fato declarado. Po r exemp lo: n um aci dente de trânsito, as i nformações p restadas por um dos envolvidos e conti das no re lató rio elaborado pela autoridade compete n ­ te p rovam q u e aq uela pessoa, n aq u eles dia e h o rário, p resto u s e u s esclarecime ntos ace rca de determi nados fatos, mas n ão prova que os fatos por ela n arrados efetiva­ me nte oco rre ram, tampouco q u e ocorreram da fo rma como ela narro u . Ni sso res i de, como j á se vi u, s u bstan cial diferença e m relação aos documentos d i s positivos, eis que estes ú ltimos são suficie ntes para fazer p rova da declaração con stitutiva. 8.3.3. Eficácia probatória do telegrama, radiograma, do fac-sím ile e dos outros meios de transmissão de dados

O telegrama, o rad i ograma o u q ualq u e r outro mei o de tran smi ssão tem a mesma fo rça p robató ria do documento particular, se o o rigi nal con stante da esta­ ção exped i d o ra foi assi n ado pelo remete nte (art. 4 1 3, CPC). A fi rma do remetente poderá ser reco n h ecida pelo tabe l i ão, declarando-se essa c i rcu n stân cia n o o rigi nal de pos itado n a estação exped i d o ra (art. 41 3, p . ú n i co, CPC); a auto ria poderá ainda ser ide ntifi cada por outro meio l egal de certifi cação, i n c l u s ive eletrô n i c o (art. 4 1 1 , 1 1 , CPC), q uando se tratar, p o r exemplo, de mei o de transmissão eletrô n i co . O CPC reg u la a uti l i zação de docume ntos o btidos por meio de p rocessos tele­ máti cos de comu ni cação . O telegrama, o radiograma, o fac-símile, o telex etc. nada

8 o . Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 1 976, v . 4, p . 1 80. 8 1 . É o que diz também, e m bora de forma não tão clara, o art. 2 1 9, p . ú n ico, do Código Civi l : Art. 2 1 9 . "As decla­ rações constantes de d o c u m e ntos ass i n ados p resu m e m -se verdadeiras e m relação aos signatários". Parág rafo ú nico. " Não tendo relação d i reta, porém, com as dis posições princi pais ou com a legit i m idade das partes, as declarações e n u nciativas não exi mem os interessados em s u a ve raci dade do ô n u s de p rová-las".

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P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

mai s são que cópias de docume ntos o riginai s e como tai s são tratados, eq u i para n ­ do-se a s u a eficácia p ro bató ria à dos d o c u m e ntos particu lares . P o r c o n t a d isso, a s u a j u ntada aos autos do p rocesso, q uando n ão impugnado oport u n amente, faz p res umi r q u e está conforme com o o ri g i n al, ge rando p rova s uficiente da data em q u e foi exped ido e do recebimento pelo desti n atário (art. 4 1 4, CPC). Se imp ugnados, farão p rova desde que confi ram com o o riginal ass i n ado (art. 222, Código Civi l8') . Vale o bservar que não se a p l i ca aq u i a exigê n cia co ntida na Lei n . 9.800/ 1 999, no sentido de q u e os origi nais dos documentos a p resentad os via fac-símile deve m s e r j u ntados aos autos em 5 d ias (art. 2°). Essa exigê ncia diz res peito à p ráti ca de a tos processuais por mei o daq uele s istema de tran s m i ssão de dados. Assim, se uma petição o ri g i n al está acompan h ada de um d o c u m ento apresentado via fac-sí­ m ile, este docume nto terá o valor p ro bató rio i n d i cado no art. 4 1 3 do C PC, m ostra n ­ d o - s e des n ecessária a j u ntada, e m 5 d i as, da via o rigi n a l . O ú n ico i n co n ve n i e nte q ue se vê aq u i diz res peito ao suporte e m q ue ele está i n serido, eis q u e a imp ressão do fax, n esses casos, ten de a perder-se com o te m po . 8.3.4. Eficácia probatória das cartas, dos registros domésticos e das notas lança­ das pelo credor no documento representativo da obrigação

Segu ndo o art. 41 5 do CPC, as cartas e registros domésticos p rovam contra quem os escreveu quan do: (i) e n u n ciam o recebimento de um crédito; (ii) contêm an otação q u e visa a s u p ri r a falta de título em favo r de quem é apontado como credo r; (iii) expressam co n hecimento de fatos para os quais não se exija determ i n ada p rova. A carta é um docume nto escrito p o r mei o do q ual uma pessoa tran smite a outra, n ecessariamente ausente, uma declaração de fato o u de vontade83• Re3istros domésticos são os docume ntos de q u e as pessoas se uti l i zam para guardar a me­ mó ria de fatos de sua vida pessoal ou p rofiss i o n al (diários e age ndas, por exemplo). Ambos se caracte rizam p o r se rem documentos formados unila teralmen te.84 O art. 4 1 5, contudo, d eve ser l i d o em c o n s o n â n cia com o art. 408, j á que este ú ltimo, como se viu, d i s põe q ue as declarações con stantes do docume nto part i c u ­ lar, escrito e ass i n ado, o u some nte assi n ado, p res umem-se verdadei ras e m relação ao signatári o . Uma análise s i stemática desses d i s positivos faz ver q u e as cartas e registros domésticos, quando assinados, farão, e m q ualq u e r h i pótese, p rova contra

8 2 . Art. 222. O telegrama, q u a n d o l h e for contestada a autenticidade, faz p rova m e d i ante conferência com o origi­ nal assi nado. 83. Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, o b . cit., p . 1 8 1 . 84. Exceção a isso são o s atuais m étodos colaborativos d e form ação d e doc u m e ntos, como a s agendas virtuais d e conteúdo com part i l h ado. Por m e i o delas, é possíve l, por exe m p lo, q ue u m gru p o d e pessoas mante n h a u m a age n d a c o m u m , acessível a todos e ed itável p o r todos. U m d o c u m e nto desse t i p o (doc u m e nto e l etrôn ico) não é u n i late ral.

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o seu signatário (art. 408, CPC). Se, poré m , n ão estiverem subscritos, farão p rova n as h i póteses e n u m e radas no art. 4 1 5 e, obviame nte, n o s demais casos em q u e a parte contra q u em fo re m eles p roduzidos ad m iti r a s u a exati dão em j uízo85• Não se e n caixando n essas h i póteses, as cartas e registros domésticos não ass i n ados pode­ rão servi r c o m o i n dício dos fatos o u ideias n e l e re p rese ntados. Essa é u m a regra perfeitamente a p l i cáve l, modername nte, aos cor­ reios eletrô n i cos (e-mails), q u e podem ser utilizados co m o p rova n u m processo j u d icial86 e cujas declarações, salvo q u ando i m p ug­ nadas, podem ser i m p utadas ao seu remetente (art. 422, § 3°, CPC)

A n ota escrita p e l o credo r e m q ualq u e r parte de docu m e nto re p resentativo de o b rigação, ai nda q u e n ão ass i n ada, faz p rova e m ben efício do devedor (art. 4 1 6, CPC), a p l i cando-se esta regra tanto para o docu m e nto, q u e o credo r conservar e m seu poder, co m o para aq u e l e q u e se achar e m p o d e r do devedor o u de te rcei ro (art. 4 1 6, p . ú n i co, CPC). Dá- nos exe m plos Pontes de M i randa: " Po r exe m p l o : ' Rece bi x de B'; 'B te m mais dias de p razo para pagar'; 'A dívida está q u itada'; ' Este docu m ento já não tem valor, porq u e B e m iti u um c h eq u e ao portado r'; ' Este d o c u m ento foi apenas para e u usá- lo e m desconto n o Banco C'" .87 Trata-se de d i s posição q u e tem a m e s m a essência daq ue las contidas no art. 4 1 5, m otivo p o r que é tratada n este mesmo ite m . A difere n ça básica é que a i nfo r­ m ação contrária ao i nteresse do credor aq u i vem lan çada não n u m a carta ou n u m registro d o m éstico, m as n o p ró p ri o docu m e nto q u e re p resenta a o b rigação.

8.3.5. Eficácia probatória dos livros empresariais e d a escrituração contábil

O e m p resário tem o i n te resse de manter a escritu ração contáb i l e fi nance i ra da sua e m p resa em d i a, lançando as i nfo rm ações necessárias ao dese nvo lvi m e nto da sua atividade e m p resária. Com base n essa p re m issa é q u e se erige a p res u n ção de q u e as declarações conti das n o s l ivros da e m p resa podem fazer p rova con tra e a favor do e m p resário . Os l ivros e m p resariais p rovam con tra o seu autor. É lícito a o e m p resário, toda­ via, d e m o n strar, por todos os m e i os permitidos e m di reito, q u e os lançame ntos não corres p o n d e m à ve rdade dos fatos (art. 41 7, CPC, c/c art. 226, P parte, Cód igo Civi l). E m bo ra configu re uma a p l i cação e s pecífi ca da p res u n ção erigida contra o autor do

85. MARI N O N I , L u i z G u i l h erme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi3o d e Processo Civil, v. 5, t. 2 , o b . cit., p . 334·335- E m sentido contrário, ente n d e n d o não se poder extrai r do art. 376 a refe rência a cartas e registros d o m ésticos não assinados, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, t. 4. p. 37486. Cf. R I B E I RO, José Ho rácio Halfeld Reze n d e . "Aspectos j u rídicos do e-mail". Conflitos sobre nomes de domínio: e ou tras questões jurídicas da internet. São Paulo: RT, F u n dação Get ú l i o Vargas, 2003, p. 37387. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi30 d e Processo Civil, t. 4. p . 378.

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docu m ento (art. 408, caput, CPC), é j u stifi cável a existê n cia desse d i s positivo, p o r­ q u e os livros e m p resariais são doc u m e ntos e m re lação aos q uais n ão se cost u m a exigi r assi n atu ra88• Ao contrário, poré m , da regra geral contida no art. 408, capu t, do CPC, os livros e m p resariais, q uando p re e n c h e re m os req u isitos exigidos por lei e forem escritu ­ rados sem vícios extrínsecos o u i ntrín secos, p rovam tam bém a favor do seu autor, desde q u e confi rmados p o r o utros s u bsídios (art. 418, CPC, c/c art. 226, 2• parte, Código Civi l). Esta é u m a d i s posição sui seneris p o rq ue, a despeito de se t ratar de doc u m e nto fo rmado u n i late ral m e nte, pode ele, se p reench i das as exigê ncias legais, fazer p rova a favor de q u e m o fo r m o u . " I m p restável, n essa o rdem de ideias, o l ivro q u e n ã o se s u b m eteu ao registro p ú b lico e à autenticação, q u ando exigi dos por lei; ass i m c o m o n ã o te rão valor probante os assentame ntos ras u rados, e m e n ­ dados o u bo rrados, s e m adeq uada e o p o rt u n a ressalva. Da m e s m a m a n e i ra, se a o p e ração registrada fo r daq u e las q ue d evem ser aco bertadas p o r doc u m e ntação fiscal que d e m o n stre a re m essa da m e rcado ria, o u o c u m p ri m ento do aj u ste, o assento escrit u rai terá de ser c o m p letado p o r com p rovantes desses eve ntos s u p l e m entares e c i rc u n stan ciais".89

Deve-se ver, contudo, q u e a p rova resu ltante dos livros e fichas n ão é bastante nos casos e m q ue a lei exige escritu ra p ú b l i ca, o u escrito particular revestido de req u i s itos especiais, e pode ser i l idida pela co m p rovação da falsidade o u i n exatidão dos lança m e ntos (art. 226, p . ú n ico, Código Civi l). Por conta d isso, a i n d a q u e h aja registro nos l ivros e m p resariais de co m p ra o u ve n d a de i m óvel de val o r s u peri o r a tri n ta vezes o salário mín i m o vigente no país, q ue r i s s o favo reça o u p rej u d i q u e o e m p resário autor do docu m e nto, esse registro é i m p restável co m o p rova dessa co m p ra o u ve n da, porq u e ela exige fo rma ad solemnitatem (art. 108, Código Civi l). 8.3.6./ndivisibi/idade d o documento particular (art. 4 1 2, p . único, crituração contábil (art. 4 19,

CPC) e d a es­

CPC)

De acordo com o art. 412, p . ú n i co, do CPC, o doc u m ento partic u lar, ad m itido exp ressa o u tacita m e nte, é i n d ivisível, sendo defeso à parte, que d e l e p rete n d e val e r-se, aceitar os fatos q u e l h e são favo ráveis e recusar os q u e são contrários ao seu i n teresse, salvo se p rovar q u e estes se n ão verificara m . O art. 419 veicu la, p o r s u a vez, u m a a p l i cação específica da regra da i n d ivi­ s i b i l i dade, ao afi rmar que a escritu ração contábi l é i n d ivisível : se dos fatos q u e

88. Cf. THEODORO ] R., H u m berto. Comen tários a o novo Códiso Civil, v. 3 , t . 2 , o b . cit., p . 523 89. THEODORO ] R., H u m berto . Comentários ao novo Códi:Jo Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p . 525-526.

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res u ltam dos lançame ntos, uns são favo rávei s ao i nteresse de seu autor e o utros l h e são contrári os, am bos se rão co n s i derados e m co nj u nto, como u n idade. Ao que parece, esses d i s positivos lançam m ão de regra a ser observada pelo j u iz: trata-se de regra de valo ração das provas p rod uzidas. S u cede q u e, te n d o ab ra­ çado o s i ste m a do conve n c i m ento m otivado (art. 37 1 , CPC), é um tanto i n út i l d i ­ reci onar o raciocín i o do m agistrado n esse sentido, já q u e o próprio o rd e n a m e nto auto riza q u e, para deci d i r, ele leve e m conta todo e q u alq u e r e l e m ento de p rova co l h i do n o s autos, desde q u e f u n dam ente a s u a c o n c l u são . Ass i m , se u m docu m ento contém declarações favoráveis e desfavo rávei s a u m a dete r m i n ada parte, i sso n ão i m pede o j u iz de tomá-lo em co n s i d e ração para, por exe m plo, com base n e le, j u lgar a demanda a favo r dessa parte . Em q u e pese tê- lo c i n d i d o para efeito de valo ração do seu conteúdo, essa é uma atitude lícita aos o l h os do n osso ordenam ento. Tratando, ao t e m p o do CPC- 1 973, de d i s positivo com redação s e m e l hante à do parágrafo ú n i co do art. 41 2 do CPC-201 5, Mari n o n i e Are n h art bem s i n tetizam a q u estão : "o parágrafo não diz nada"90• 8.4. Originais, cópias, certidões e traslados

As cópias, certidões e tras lado9' de docu m e ntos, as re p rod u ções fotográficas, c i n e m atográficas, os regi stros fo n ográficos e, e m geral, q uaisq u e r outras re p rod u ­ ções m ecân i cas ou e l etrô n i cas de fatos o u de coi sas, q uando trazi dos a o s autos, têm, a p ri n cípio, o m e s m o valo r p ro bante dos d o c u m e ntos o rigi nais, faze n d o p rova dos fatos ou das coi sas n e les re p resentados, se aq u e l e contra q u e m foram p rod u ­ zidos l h e s ad m i t i r, expressa ou tacitame nte, a conform i dade, i sto é , se não l h es fo r i m p ugnada a exatidão (art. 422, CPC, c/c art. 225, Código Civi l). N esse sentido, fazem a m e s m a p rova que os o rigi n a i s :

(i) as certidões textuais de q ualq uer peça dos autos, do p rotocolo d a s audiên cias ou de outro livro a cargo do escrivão ou do chefe de secretaria, se extraídas por ele ou sob sua vigi lância e por ele s u bscritas (art. 425, I, CPC, c/c art. 2 1 6, Código Civi l); (ii) os tras lados e as certidões extraídas por ofi cial p ú b l i co de i n stru m e ntos o u docu m e ntos lan çad os e m s u as n otas (art. 42 5, 11, CPC, c/c art. 2 1 7, Código Civil);

90. 91.

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MARI N O N I , L u i z G u i lherme; AREN HART, Sérgio C r u z . Comentários ao Códiso d e Processo Civil, v . 5, t. 2 , o b . cit., p . 322. "Tanto as certidões como os traslados são formas de copiar ou rep rod uzi r d o cu me ntos origi nais existentes nos arq u ivos e p rocessos do j uízo. Os traslados, porém, co rres p o n d e m a cópias i ntegrais e autênticas dos originais dos autos do p rocesso. Já as certidões, que tam bém devem re produzir litera l m ente o q u e se acha nos autos d o p rocesso o u e m l ivro do cartório, não têm a mesma d i m e n são do traslado, q ue se apresenta como u m a nova via, u m a verdad e i ra d u p l i cata do docu m e nto original, sujeitando-se, por isso, a maiores solenidades q u e a certidão" (TH EODORO ] R., H u m berto. Comen tários ao novo Códiso Civil, v . 3, t. 2 , o b . cit., p . 446).

P R O VA D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

(iii) as re p roduções dos doc u m entos p ú b l i cos, desde q u e autenticadas por ofi­ cial p ú blico o u conferidas e m cartó rio com os res pectivos o rigi nais (art. 425, 1 1 1 , CPC); (iv) as có p i as re p rográficas de peças do p ró p ri o p rocesso j u d i cial declaradas autê nticas pelo advogado, sob sua res p o n sabi l i dade pessoal, se não l h es for i m p ug­ nada a aute ntici dade (art. 42 5, IV, C PC)92; (v) os extratos d i gitais de bancos de dados p ú b l icos e p rivados, desde q u e atestado pelo s e u emite nte, s o b a s p e n as d a lei, q u e a s i nformações co nferem com o q u e con sta n a o rigem (art. 425, V, CPC); (vi) as re p roduções d i gitalizadas de q ualq u e r docu m e nto p ú blico ou particular, q uando j u ntadas aos autos pelos ó rgãos da j u stiça e seus auxi l iares, pelo M i n istério P ú b lico e seus auxiliares, pela Defe n s o ria P ú b l i ca e seus auxi l iares, pe las p rocu ra­ do rias, pelas re partições p ú b l i cas em geral e p o r advogados, ressalvada a alegação m otivada e f u n dame ntada de adu lteração (art. 425, VI, CPC). Os o rigi nais desses docu m e ntos, n o e ntanto, deverão ser p reservados pelo seu detento r até o final do p razo para aj u i zamento de ação rescisória (art. 42 5, § 1 °, CPC). Com base nessas disposições, é possível até mesmo a i n strução da pe­ tição i n icial de execução de tít u l o extraj u d i cial com cópia digital do tí­ tulo exeq uendo. É o q u e se poderá fazer para executar valo res devidos por conta de duplica tas eletrônicas, tão co m u n s hoje n o dia-a-dia, das q uais bastará que se extraia u m a certidão. Deve-se ver, porém q u e, em se tratando de cópia digital de título executivo extraj u d i cial ou o utro docum ento relevante à i n strução do processo, o j u iz poderá determ i nar o seu depósito em cartó rio o u secretaria (art. 425, § 2°, CPC).

Os tras lados e as certid ões c o n s i d e rar-se-ão i n stru m e ntos p ú b l i cos, se os o r i ­ gi n ai s se h o uverem p roduzido e m j uízo como p rova de algu m ato (art. 2 1 8, Código Civi l). Esse d i s positivo do Cód igo Civi l tem por o bj etivo eq u i parar o ato de certifi­ cação p rati cado pelo escrivão o u ch efe de secretaria ao ato do ofi cial de registro p ú b l i co o u do tabe lião93• Se a certi dão o u tras lado extraído pelo escrivão ou chefe de secretari a re p roduz algu m a p rova p rod uzida n u m p rocesso j u d icial, terá o m e s m o val o r probató ri o de u m i n st ru m e nto p ú b l i co . "Assi m , feita u m a parti l h a de i m óvel p o r termo n o s autos, o u aj u s ­ t a d o u m acordo a respeito de u m l itígio i m o b i l iário, o u t o m a d a p o r t e r m o u m a cessão de h e ran ça, e em todas as situações e q u ivale n tes, o esc rivão está auto rizado a fo rnecer certidão ou t ras lado q u e se

92. N o mesmo sentido, art. 830 da C LT, cuja redação foi alterada pela Lei n . 1 1 .925/2009: "Art. 830. O docume nto e m cópia oferecido para p rova poderá ser declarado autêntico pelo próprio advogado, sob sua responsabili da· de pessoal. Parágrafo ú n ico. I m pugnada a autenticidade da cópia, a parte q ue a produziu será i n t i m ada para apresentar cópias devidamente autenticadas o u o origi nal, caben d o ao serventuário com petente p roceder à conferência e certificar a conform idade entre esses doc u m entos. 93. Cf. THEODORO ) R., H u m berto. Comen tários ao n ovo Códiso Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p . 455 ·

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poderá util izar como i n stru mento p ú b l i co para, v. fJ., ser levado ao Regi stro de I m óveis, o u para i n stru i r demanda de ação real. (... ) N esse sentido, a carta de arrem atação, de re m i ção o u de ad­ j ud i cação, q uando perti n e nte a bens i m óveis, é tít u l o h á b i l para a transcrição n o Registro I m o b i l iário, j u stame nte p o r eq u ivaler a u m i n stru mento p ú b l ico. O m e s m o haverá d e ocorrer com o termo de transação, de cessão o u re n ú ncia de d i reitos (...)".94

Diz o art. 423 do CPC q u e "as re p ro d u ções dos docu m e ntos part i c u lares, fo­ tográfi cas o u o btidas por outros p rocessos de re peti ção, valem co m o certidões se m p re que o esc rivão o u o ch efe de secretaria certificar s u a confo r m i dade co m o origi nal". Da leitura conj ugada deste dispositivo com o art. 2 1 8 do Código Civi l não se pode, contudo, concl u i r q u e a certidão o u tras lado extraído pelo escrivão a partir de u m docu m e nto parti c u lar que conste n o s autos vai fazer desse docu m ento um i n stru m e nto p ú blico. A certidão o u traslado é que será u m i n stru m e nto p ú b l ico; n e l e si m p lesme nte h ave rá a re p resentação do fato de q u e o doc u m e nto parti c u lar existe nos autos e tem este o u aq u e l e teo r95• Q uanto à cópia do docu m e nto particular, te m ela o mesmo val o r p ro bante q u e o o rigi nal, cabe n d o ao escrivão, i nti m adas as partes, p roced er à conferência e certificar a confo r m i dade entre a cópia e o o riginal (art. 424, caput, CPC). Do m e s m o m odo, a có pia fotográfi ca de docu m e nto, conferida por tabelião de n otas, val e rá co m o p rova de declaração da vontade, m as, i m p u g n ada sua aute nticidade, deve rá ser exi bido o o rigi nal. Como se di sse, a cópia s i m p les, não-autenticada ou não-conferida pelo esc rivão ou por tabelião, te m o m e s m o valor p ro bató rio q u e o d o c u m e nto o rigi nal, se não for o p o rt u n am e nte i m p ugnada. Com isso, é d e s p ro p ositada a exigên cia, m u itas vezes vista n o d i a-a-d i a fo­ re n se, de q u e a parte aute nti q u e todos docu m e ntos trazi dos aos autos e m cópia96• P i o r ai nda q uando isso parte do p ró p ri o j u iz, antes m e s m o da citação do réu . Com efeito, o j u iz pode, s i m , determ i n ar, de ofício, essa p rovi d ê n cia, mas para isso deve f u n dame ntar o seu ato, i n d icando os dados obje tivos q u e o fazem sus peitar da falta de aute ntici dade ou de ve racidade das cópias j u ntadas . O m e s m o vale para a parte co ntra q u e m os docu m entos são p rod uzidos: não basta, c o m o m u itas vezes se vê, q u e os i m p u g n e ge n e ricame nte97; para q u e o in­ cidente de verificação ou de reconhecimento a q ue alude o a rt . 424 t e n h a l u gar, é n ecessário q u e a parte i n d i q ue os m otivos q u e tem para s u s peitar da d ivergê ncia

94. THEODORO J R . , H u m berto. Comen tários ao novo Códi3o Civil, v . 3 , t. 2, o b . cit., p . 455. 9 5 . Cf. T H E O D O RO J R., H u m be rto. Comentários ao novo Códi30 Civil, v. 3, t. 2, o b . cit., p. 456. 96. Têm a mesma o p i nião MARI N O N I , Luiz G u i l herme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 298. 97. É m u ito com u m a utilização do jargão " q u a nto aos docum entos trazidos, ficam todos i m p u gnados, porque j u ntados e m cópias i nautênticas".

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P R O VA D O C U M E N TA L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO O U C O I S A

entre o docu m ento o rigi nal e a cópia (art. 436, p . ú n i co, CPC). Pe nsar o co ntrário é dar m u n i ção àq uele que tem todo o i n teresse e m procrast i n a r o p rocesso, susci­ tan do i n c i de ntes tem e rários. O art. 1 7 do CPC afi rma q ue, para postu lar e m j uízo, é n ecessário te r in teresse. A fotografia faz p rova dos fatos ou das coisas nela re p resentadas, se aq u e l e co ntra q u e m f o i p rod uzida l h e ad m i t i r a confo r m idade, i sto é, se a parte, contra q u e m fo re m exi bidos, n ão l h e i m p ugnar a exati dão (art. 422, CPC, c/c art. 225, Cód i ­ g o Civi l). I sso vale para a s fotografias d i gitai s e para aq u elas extraídas da in ternet (art. 422, § 1 °, CPC). Se i m p ugn adas, deve a parte q u e as tro uxe aos autos a p re­ se ntar a respectiva autenticação eletrô n i ca o u , não sendo possíve l isso, deve ser realizada p e rícia (art. 422, § 1 °, 2a parte, CPC).

É o q u e tam bém se dá com o § 2° do m e s m o art. 422, q u e determ i n a que "se se tratar de fotografia p u b l i cada e m j o rnal o u revista, será exigido um exe m p lar original do p e riód ico, caso i m pugnada a ve racidade pela outra parte". O CPC a tua l não cuidou d a fotografia dita "convencional"-

isto é , o b t i da a par ­

t i r de câm e ras de fi l m e . De acordo com o § 1 ° do art. 385 do CPC- 1 9 7 3 , a fotografia, para ser j u ntada aos autos, deve ria estar aco m pan h ada do res pectivo n egativo . A fotografia está para o seu negativo ass i m co m o a cópia de u m docu m e nto está para o seu origi n a l . O d i s positivo não f o i re petido n o CPC-20 1 5 j u stam e n te p o rq u e e l e esvaziaria o conteúdo do d i s posto n o art. 422, q u e co rres p o n d e ao art. 383 do CPC- 1 97 3 . A foto­ grafia conve n c i o n a l tem p l e n a efi cácia p robató ria, m e s m o q uando desaco m pa n h ada do negativo98• E m bora n ão h aja reg u l a m e ntação exp ressa n o CPC atual, vale a regra geral do art. 422: o n egativo so m e nte é exigível se a fotografia fo r i m p ugnada, e desde q u e h aja fun dadas razões para esta i m p ugnação . Casos há e m q u e seq u e r existe u m n egativo a ser exi bido - como oco rre com as fotografias o btidas po r câm e ras digitais o u máq u i nas Po laroid (de saudosa m e m ó ria) -, de modo q u e, aí, o bviamente, não se poderá exig i r da parte essa exi bição . Eve ntual d úvida q u anto à sua autenticidade pode ser d i ri m i da mediante p e rícia n a p ró p ria fotogra­ fia ou n o arq u ivo eletrô n ico co rrespo n d e n te.

9. ATA N OTARIAL (A RT. 384, CPC)

Qualq u e r pessoa i nteressada n a d o c u m e n tação de dete r m i nado fato pode so­ l i citar que um tabe l i ão assi m o faça, narrando p o r escrito aq u i l o de que to m o u c i ê n c i a o u q u e ocorre u e m s u a p rese n ça. Po r exe m p l o : pode-se ped i r q u e o tab e l i ão

98. Al iás, é o q u e diz o art. 225 do Cód igo Civil, q u e é norma mais recente.

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docu m ente o estado de co nservação de u m bem, a divulgação de o b ra p rotegida p o r d i reito autoral sem a i n d i cação p recisa da auto ria, o c o n t e ú d o de u m determ i n ado site da in ternet, a p resença de u m a ce rta pessoa num dete r m i n ado l ugar, a o p i n ião cal u n i osa, i n j u ri osa o u difamató ria p roferida por algu é m n u m site o u a p l i cativo de relaci o n a m e nto, a pertu rbação da paz num c o n d o m í n i o resi d e n cial p o r fo rça de uso i n d evido de apare l h o s o n o ro, a conta m i n ação de u m a m b i ente por s u bstância odorí­ fe ra p rove n i e nte de atividade realizada por estabeleci m e nto vizi n h o, o testem u n h o d e determ i n ada pessoa ace rca de u m a situação de fato, dentre tantas outras coisas. São i n ú m e ras as poss i b i l i dades. Existe m , dentre tantas outras99, as atas de n o toriedade, "cujo o bj eto é a c o m ­ p rovação e fixação de fatos notórios"100 (por exe m p lo: a p rova de q u e o s o l icitante está vivo, algu mas vezes s o l i citada pelo I N SS); as a tas de presença e declaração, q u e visam a docu m e ntar a declaração de alguém s o b re algu m fato; as a tas de consta tação o u de inspeção, e m q u e o tabel i ão docu m e nta algo q u e te n ha visto o u p resen ciado; as a tas com gravação de diálogo telefônico, e m q u e " o tabel ião co n stata um diálogo telefô n i co, e m s i stema de viva-voz o u n ão, tran screve n d o tudo para o i n stru m e nto n otarial"'0'; as a tas d a in ternet, q u e n ão deixam de ser atas de con statação, m as tê m c o m o fi n a l i dade "de m o n strar, além do conte ú d o, o fato de que ela [a i nfo rmação ] se encontra d i s poníve l e m a m b i e nte p ú b l ico"'02-103; as a tas de subsanação, pelas q uais "o tabel i ão con stata e rros em d o c u m e ntos particulares ou ofi ciais e os co rrige em vista de evidente desco m passo entre a situação real e a d o c u m e n tal"104• A ata n otarial não se confu nde com a escritu ra p ú b l ica. "As atas e as escritu ras têm o bjetos d i stintos: a ata desc reve o fato n o i n stru m e n ­ t o ; a escri t u ra declara os atos e negócios j u rídicos, c o n stit u i n do-os.

99 · So bre esses e outros exem plos, v e r FERRE I RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Felipe Leo nardo. A ta no taria l - dou trina, prática e meio de prova. São Pau lo: Quartier Lati n , 201 0, p. 1 49- 1 72. 1 00. CHICUTA, Kioitsi. Ata n otarial e s u a utilização como prova j u d i ciária. In: B RAN D E LLI, Leonardo (coord). Ata nota· ria/. Po rto Alegre: S. A. Fabris, 2004, p. 1 75. O autor fala da utilidade desse tipo de ata n otarial especialmente naqueles casos e m que o fato é notório e m relação a "um n ú m e ro red uzido de pessoas ou a u m agru pame nto h u mano" (cit., p. 1 77). 1 0 1 . FERRE I RA, Pau lo Roberto Gaiger; ROD R I G U ES, Felipe Leo nardo. A ta no tarial- dou trina, prática e meio de prova, cit., p. 1 6 1 . 1 02 . FERREI RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Felipe Leo nardo. Ata no taria l - dou trina, prática e meio de prova, cit., p. 1 65. 1 03 . " E n contramos a p r i m e i ra p rática nesse sentido, na Ata N otarial 36/2ooo, lavrada no 1 ' Tabelionato de N ovo Ham b u rgo, e m 30.03. 2000, em q u e um escritório de advocacia de São Paulo req u e reu a certifi cação do conteú­ do da pági n a de outro escritório, que conteria afi rmações sobre processos de clientes de am bos, e que, certa­ m e nte, en sejariam processos j u d iciais, para cuja comp rovação a ata notarial foi reméd io adequado" (FI SCHER, José Flávio Bueno; ROSA, Kari n Regi na Rick. Ata notarial e novas tecnologias. I n : BRAN DELLI, Leonardo (coord). A ta no taria l. Po rto Alegre: S. A. Fabris, 2004, p. 228). 1 04. F E R R E I RA, Pau lo Roberto Gaiger; ROD R I G U ES, Felipe Leo nardo. Ata no taria l - dou trina, prática e meio de prova, cit., p. 1 67.

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P R O VA D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO OU C O I S A

N a ata n otarial, o tabelião escreve a narrativa dos fatos o u mate rializa e m fo rma narrativa tudo o q u e p rese ncia ou p rese n c i o u , ven do o u o uvi n d o c o m s e u s p róprios sentidos. [ . . . ] Na escritu ra p ú b l i ca, o tabe­ l i ão rece be a man ifestação de vontade, q ualifica essa man ifestação faze n d o i n c i d i r um i n stituto j u ríd ico p e rti n e n te, p resta assessoria, tem poder discricionário, o bsta n d o m a n i festações q u e estiverem e m desacordo com o d i reito e, p o r f i m , redige o i n stru m ento j u ríd ico adeq u ado"105•

O art. 384 do CPC estabel ece que "a existê ncia e o modo de exist i r de algu m fato podem ser atestados o u docu m e n tados, a req u e ri m e nto do i n te ressado, me­ d iante ata lavrada por tabelião". O art. ].0, 1 1 1, da Lei n . 8.935/1 994 diz que "aos tabe l i ães de n otas com pete com exc l u s ividade [ ... ] lavrar atas n otariais". De acordo com o parágrafo ú n i co desse m e s m o artigo, " é facu ltado aos tabe l i ães de n otas realizar todas as gestões e d i l i ­ gê n cias n ecessárias o u conve n i e ntes a o preparo dos atos n otariais, req u e re n d o o q u e co u b e r, sem ônus maiores q u e os e m o l u m entos devidos pelo ato". A sua elabo ração i n d e p e n d e de q ualq u e r d e m o n stração, ao tab e l i ão contrata­ do, da uti l i dade ou fi nal idade da p rova106• Tam pouco a s u a u t i l i zação n u m p roced i­ m e nto de s o l u ção de litígi o d e p e n d e da i nvestigação do i nteresse o u da final idade que m overam a s u a elaboração. U m a vez lavrada a ata, ela c o n stitui t i p i ca m e nte um documen to e como tal pode ser i n serida no p rocesso. Trata-se de documen to público'07, de con teúdo nar­ ra tivo ou testemunhal - já q ue, por meio dele, o tabelião simplesmen te narra o q u e vive n c i o u s e n s o rial me nte ( o q u e v i u , o uviu, c h e i ro u , tateo u etc.). Essa narrativa, sem p re q ue conve n i e nte o u n ecessári o à adeq u ada docu m e n ­ tação do fato, p o d e fazer-se aco m pa n h ar, p o r exe m plo, de re latórios fotográficos, aud iovi suais, fo n ográficos etc. É o q u e p revê o parágrafo ú n i co do art. 384 do CPC: "dados re p resentados p o r i m age m o u s o m gravados em arq u ivos eletrô n i cos pode­ rão co nstar da ata notarial".

1 05 . F E R R E I RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Felipe Leonardo. A ta no taria l - doutrina, prática e meio d e prova, cit., p. 1 1 2- 1 1 3 . 1 06. Em sentido contrário, FERREI RA, Paulo Roberto Gaiger; R O D R I G U ES, Fel i pe Leonardo. Ata no tarial - doutrina, prática e meio de prova, cit. Para os auto res, é "i mpresci n dível q u e o tabe l i ão saiba q u a l é o p ro pósito da parte ao solicitar- l h e a ata. Sem saber a finali dade, lhe será i m possível, ou ao m e n o s torm e n toso, decidir sobre as d iversas possi b i l i dades narrativas, desprezan do o i n útil e val orando e destacando aq u i l o q u e interessa à p rova do fato em relação ao i nteresse da parte" (p. 1 22). Entende mos, porém, q u e a lavrat u ra da ata req u e r o bjetividade e i m parcial idade. Não se p o d e esperar do tabelião q u e ele descreva, valore o u destaq ue apenas o q u e é "útil" à finalidade p reten d i d a pelo solicitante da ata, "desprezando o i n útil", co m o q uerem os autores citados. O que lhe parece ser " i n út i l " pode ser útil para o utra pessoa, para a m e l h o r com p reensão dos fatos narrados. É exatam e nte nessas o bjetividade e i m parcialidade q u e residem a utilidade e o valor da ata notarial. 1 07 . C H I CUTA, Kioitsi. A ta no taria l e sua u tilização como prova judiciária, cit., p. 1 78.

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Por se t ratar de d o c u m e n to p ú b l ico, a ata n otarial faz prova não só da s u a formação, m as tam bém dos fatos q u e o tabe l i ão declarar q u e ocorre ram e m s u a p resença (art. 405, C P C ) . Quando uti l izada e m j u ízo, n o entanto, é p reciso ter e m m e nte q u e se trata, n o rm a l m e nte, de meio de p rova p roduzido u n i late ral m e nte. Por mais que o tabel ião goze de fé p ú b l i ca, a docu m e ntação n o rm a l m e nte é feita sem a p rese n ça da parte contra q u e m o d o c u m e nto é p roduzido n o p rocesso - q u e, p o r isso m e s m o, n ão p o d e i nterfe ri r n o p roced i m ento p ro bató rio, t a l c o m o t e r i a o d i reito (fu ndame ntal) de fazer caso a m e s m a d i l igência fosse realizada em j u ízo. Ass i m , por exe m p lo, se a ata n otarial registra o depoi m e nto de algu é m , é p reciso l e m b rar q u e a o utra parte n ão teve a o p o rt u n idade de form u lar as s u as p ró­ p rias pergu ntas - c ujas res postas poderiam e n sejar n ovas revelações s o b re o fato q u e se p rete n d e u narrar. Se a ata registra o estado de co n s e rvação de u m i m óvel, é p reciso l e m b rar q u e o tabe lião pode não ter o co n h eci m e nto téc n i co s uficiente para verificar, p o r exem plo, q u e, por trás de u m a boa p i n t u ra, u m piso bem assentado, uma fac hada am igáve l, há p ro b l e m as sérios de estrutura. Com isso q u e re m o s d izer que a ata n otarial é um excelente meio de docu­ m e n tação de fatos, s o b retudo p o r p resci n d i r da deflagração de u m p roced i m ento j u d icial- c o m o o da p rod u ção anteci pada de p rova (art. 3 8 1 e segui ntes, CPC)- para alcançar a fi nal i dade q u e dela se espera. I sso, contu do, n ão afasta a n ecessidade de o j u iz dar- l h e o valo r q ue, n o caso co n c reto, ela m e rece, i n c l u sive re peti ndo, se fo r o caso, a d i ligência outrora efetivada pelo tabe l i ão, a fim de que a parte contra q u e m foi p roduzida possa, co m o l h e é de d i reito, parti ci par da p rod u ção da p rova. A ata n otarial é, i n c l u s ive, docu m e nto i n d i s p e n sáve l à form u lação de req ueri­ m e nto de reco n heci m e nto de u s u capião i m o b i l i ário d i rigido ao cartó rio de registro de i móvei s (art. 2 1 6-A, I , da Lei 6.01 5/1 973). 1 0. V(CIOS DO DOC U M E NTO: A I RR EG U LA R I DADE E A FALS I DA D E

Os vícios q u e podem i n q u i nar o docu m e nto são classifi cados e m extrínsecos e in trínsecos. Vícios extrínsecos são aq ue les q u e dizem res pe ito à sua fo rma, como, p o r exe m p lo, a i n o bservância de formalidades legais o u dos crité ri os de co m pe­ tência para a form ação de u m docu m e nto p ú b l i co (art. 407, CPC), a existência de entreli n h a, e m e nda, bo rrão o u cancelame nto em ponto s u bstancial d o docu m e nto e sem q ualq u e r ressalva (art. 426, CPC). Diz o art. 426 do CPC q u e "o j u i z apreciará f u n da m e ntadamente a fé q u e deva m e recer o doc u m e nto, q uando em ponto s u bstancial e sem ressalva contiver entrelinha, emenda, borrão ou cancelamento".

Trata-se de disposição desn ecessária, d iante da p revisão ge n é rica do art. 371 do CPC. De q ua l q u e r modo, é ela i m portante para d e m o n strar q u e o só fato de conter um vício não q u e r dizer q u e o doc u m e nto perde a sua fo rça p robante. 214

P R O V A D O C U M E N TA L, ATA N O TA R I AL E EX I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

Vícios in trínsecos são aq ueles i n e rentes ao seu conteúdo, isto é, à essência do docu m e nto o u à s u bstância do ato o u fato nele re p resentado108• É o que oco rre, por exe m p lo, q uando o docu m ento re p resenta um fato ou ideia q u e não ocorre u . N e m sem p re o vício ge ra a falsidade do docu m ento. Pode ser que o docu m e n to seja defeituoso, m as não seja falso'09• Por exe m p lo, o d o c u m e nto p ú b l ico fo rmado p o r age nte i n co m petente o u sem a o bservância das fo rmalidades legais é docu m ento defeituoso, m as esse víci o não i n d u z n ecessa­ riamente a sua falsi dade, tanto q u e, estando s u bscrito pelas partes, tem val o r de d o c u m ento particu lar (art. 407, CPC). Do m e s m o modo, o docu m e nto q u e, e m po nto s u bstan cial e sem ressalva, contém e m e ndas ou ras u ras pode ser considerado defeitu oso, mas n ão n ecessaria­ m e nte falso. Se, a des peito desse vício, as partes confi rmam a sua exatidão em j uí­ zo ou o faze m p o r meio de um outro d o c u m e nto, não há q u e se falar em falsidade. Mas o vício pode ge rar a falsidade do docu m ento. De acordo com o parágrafo ú n i co do art. 427, a falsi dade co n s i ste: (i) e m formar docu m ento não verdadei ro; (ii) o u alte rar docu m e nto verdad e i ro . Segu n d o Amaral Santos, "o doc u m e nto p o d e ser falso c o m o docu m e nto, isto é, p o r ser falso o fato de s u a formação; o u pode ser falso porq ue formado para fo rnecer a p rova de fatos i nverdad e i ros"1 10• Disso se podem extrai r as n o ções de falsi dade m aterial e de fal s idade i d eológica. A falsidade material c o n siste " n a ofe nsa à verdade devi da à form ação de do­ c u m e nto falso o u a alte rações i ntrod uzidas e m docu m ento ve rdade i ro"' 1 1 • Ela pode deco rrer da confecção de um docu m e n to n ovo - p . ex., form ação do docu m ento e lançame nto de ass i n at u ra falsa; i n c l u são de texto e m doc u m e nto ass i nado e m b ra n ­ co (art. 428, p . ú n ico, C P C ) etc. - o u da adulteração de u m docu m e nto já existente - p . ex., acrescentar s u b- re pticiame nte i nfo rmações e m docu m e nto p ré-exi ste nte; ad u lterar fotografias, gravações s o n o ras . o u a u d i ovisuais. H á fa lsidade ideoló3ica q uan do, "em u m doc u m e nto, m ateri a l m e nte ve rda­ d e i ro, são expostos fatos ou declarações desco nformes co m a verdad e"112• É o q u e oco rre, p o r exe m plo, q uando o oficial p ú blico n arra, em d o c u m ento p ú b l ico mate­ rial m e nte verdad e i ro, ter-se passado determ i n ado fato à sua vista, sem que isso

1 08. SANTOS, M oacyr Am aral. Primeiras linhas d e direito processual civil, v. 2, o b . c i t . , p . 4 1 3 . 1 09. E m sentido d iverso, Amaral Santos aproxi m a a s n oções d e falsidade material e d e vícios extrínsecos, afi rman­ do q ue estes levam àq uela, n a medida em q ue ati ngem a perfeição material d o docu mento (SANTOS, M oacyr Am aral. Prova judiciária no cível e comercial, v. 4, ob. cit., p. 456). 1 1 0. SANTOS, M oacyr Amaral . Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 4, ob. cit., p. 2 2 5 . 1 1 1 . SANTOS, M oacyr Am aral . Prova judiciária no cível e comercia l, v . 4, o b . c i t . , p . 4 5 4 . 1 1 2. SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4, o b . c i t . , p . 45 1 .

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efetiva m e nte te nha aco ntecido; é o que oco rre tam bém nos i n stru m entos contratu ­ a i s e m q u e h á s i m u lação de u m n egócio j u ríd ico. A s i m p les i m p ugnação da ass i n at u ra aposta num docu m e nto partic u lar, desde que devidame nte f u n d a m e ntada, o u a alegação de que fo ra abusivam e nte p re­ e n c h ido j á é s uficie nte para i m p e d i r q u e s o b re um doc u m ento particu lar i n cida a p resu nção de autentici dade ou de ve racidade (art. 428, CPC). Diz-se q u e h á abuso n o p ree n c h i m e n to do d o c u m e n to q uando a pessoa que recebeu u m docu m e nto ass i n ado, sem texto o u com texto e m apenas parte dele, resolver escrevê-lo ou co m p letá- lo, por si o u por meio de outre m , violando pacto feito com o signatário (art. 428, p . ú n i co, CPC). A falsidade pode ser arguida como q u estão i n cide ntal n o p rocesso o u por m e i o de p e d i d o de declaração i n cide ntal de falsidade (arts. 430, p . ú n i co, C P C ) . U m a vez reco n h ecida a falsidade do docu m e nto, seja e l e p ú b l ico ou partic u l a r, não poderá ser considerado co m o fonte de p rova. 1 1 . DOC U M E NTO E L ETRÔN I CO 1 1 . 1 . Noção

Segu n d o a lição de Augusto Tavares Rosa Marcac i n i , "o docu m e nto e l etrô n ico é [ ... ] uma seq u ê ncia de bits q u e, trad uzida p o r meio de um determ i n ado p rograma de co m p utad o r, seja re p rese ntativa de u m fato. Da m e s m a forma q ue os docu m e n ­ t o s físi cos, o d o c u m e nto e l et rô n ico n ão s e res u m e em escritos: pode ser u m texto escrito, c o m o tam bém pode ser um dese n h o, u m a fotografia digitalizada, sons, vídeos, enfi m, tudo que p u d e r re p rese ntar u m fato e que esteja armazenado e m u m arq u ivo d igital " 1 1 3 . Para q u e se possa atri b u i r valo r p ro bató rio aos doc u m e ntos eletrô n i cos, é fun da­ m ental avaliar o grau de segu rança e de certeza q u e se pode ter, sobretudo q uanto à sua autenticidade, q u e perm ite ide ntificar a sua auto ria, e à sua in tesridade, q u e per­ m ite garantir a i nalterabilidade do seu conteúdo. Somente a certeza q u anto a esses dados é q u e poderá garanti r a eficácia p robatória desses documentos.114 Essa é u m a p reocu pação con stante, j á q u e a evo l u ção tec n o l ógica aponta n o sentido de q u e esses docu m e ntos serão cada vez m a i s uti lizados, s o b retudo n o trâ n sito j u ríd ico de b e n s e servi ços. O pro b l e m a é q u e, pelo seu p ró p ri o con ceito

113 . MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio d e prova. O b t i d o e m : . Acesso em: 21.12.2006. 114. A propósito, o e n u nciado n . 297 das j o rnadas de D i reito Civil do Consel ho da j u stiça Federal : "O docu mento eletrôn ico tem valor probante, desde q ue seja apto a conservar a i n tegridade de seu conteúdo e i d ô neo a apontar s u a autoria, i n dependentemente da tecnologia e m p regada".

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P R O V A D OCU M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D OCU M E N T O OU CO I S A

(seq u ê n c i a de bits re p resentativa de um fato), j á se vê que a maior e m e l h o r carac­ te rística do docu m e nto e l et rô n ico - q u e é a s u a ve rsat i l idade, ou flexi b i l i dade, na m e d i d a em q ue, em segu n dos, ele pode ser formado e uti l i zado, m ed iante envio pela I ntern et, e m q u a l q u e r l u gar do m u n do - é tam bém a p o rta para possívei s ad u l ­ te rações, o q u e i nfirma a s u a i ntegridade e , pois, a s u a eficácia pro batória. 1 1 .2. Segura nça e confiabil idade

Tê m sido desenvolvi das téc n i cas q u e bu scam dar m a i o r segu rança e confiabi l i ­ dade aos docu m e ntos e l etrô n i cos. N o rm a l m e nte essas técn i cas vi ncu lam a garantia da autenticidade à i ntegri dade do conteúdo do docu m e nto, de m odo q u e, alte rado o seu conteúdo, desfaz-se a vi n c u l ação entre este n ovo conteúdo (alterado) e o autor do d o c u m ento o riginário. São várias as técn i cas, que podem conferi r maior o u menor segu ran ça, a de­ pender do t i p o . Te m -se, p o r exe m p lo"5: (i) a assi n at u ra d i gitalizada (q u e n ã o se confu n de com a ass i n at u ra d igital), q u e n ada mais é q ue u m a i m agem da ass i n at u ra autógrafa, a q ual pode ser lançada no docu m ento para ide ntificar a s u a autoria; (ii) as firmas b i o m étricas, q u e perm item reco n h ecer a auto ria de u m a declaração a part i r das ca­ racterísticas físi cas do seu e m itente (a íris dos o l hos, a i m p ressão d i gital, o ti m b re de voz etc.); (iii) as sen h as pessoais, c o m o o P I N (Personalldentifica tion Number o u N ú m e ro de I d e ntificação Pessoal), a Password (palavra de a p rovação) e a Passphra­ se (frase de passagem o u ap rovação), m u ito uti l i zadas nos term i n ai s ban cários, nas tran sações e l et rô n i cas etc.; (iv) a esteganografia, que tran sfo rma o docu m e nto em um código (espécie d e cri ptografia) e lhe agrega um e l e m e nto m arcante, s e m e l h a n ­ te a u m a m a rca d 'águ a; dentre outras. A técn i ca mais segu ra de q u e h oj e se tem con heci m e nto é a criptografia . Por essa téc n ica, a declaração ( m e n sage m ) é cifrada e tran sfo rmada n u m código i n i nte­ l i gíve l àq u e l e que não co n h ece o pad rão para a decifração . O pad rão util izado para cifrar o u decifrar as m e n sage ns é d e n o m i nado de chave . S o m e nte q ue m a co n h ece é q u e pode ter acesso ao conteúdo da m e n sage m . J ú l i o César, i m p e rad o r ro mano, criou u m eficiente siste m a d e envio de m e n sage n s cri ptografadas para os s e u s centu riões n o cam po de bata l h a. Por m e i o dela, m a n dava su bstitu i r as letras do texto o rigi­ nal sem pre pela terceira letra que lhe s u cedesse n o alfabeto . Essa e ra, p o rtanto, a chave para cifrar a m e n sage m . Quem a rece besse, p recisaria valer-se d esta m e s m a chave para decifrá- la, aplicando-a

1 1 5. Exe m p los c o l h i d o s em MARQUES, Antô n i o Te rê ncio G . L. A prova documental na in ternet. Cu ritiba: Ju ruá, 2005, p . 1 52 - 1 5 5 -

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i nversam ente: as letras da m e n sage m rece bida d eve riam ser s u bsti­ tuídas pela terceira letra que lhe antecedesse n o alfabeto. At u a l m ente, a c r i ptografia usa c o n ce i t o s m at e m át i c o s ext r e m a ­ m e nte co m p l exos (os a l3oritmos) c o m o c h ave p a ra c i f rar as m e n ­ sage n s . Essas c h aves, n o e n tanto, n ão c o d ificam l e t ras o u n ú m e ­ r o s , m as os p ró p ri o s bits q u e c o m p õ e m a s e q u ê n c i a d o d o c u m e nto e l e t rô n i c o " 6 •

H á d u as formas de cri ptografia: a cri ptografia simétrica e a assimétrica. C o m o e n s i n a Antô n i o Lago ] r., "o uso da crip towafia simétrica, tam bém cha­ mada de cri ptografia de c h ave p rivada, req u e r q u e o desti natário da m e n sage m co n h eça o algoritmo usado para cifrar o seu conteúdo, caso contrário, fi cará i m ­ poss i b i l itado de decifrar a m e n sage m, ou seja, o desti n atário d a m e n sage m deve ter acesso à c h ave uti l izada pelo re m ete nte""7• Esse m étodo é frági l em termos de segu ran ça, n a medida em que a chave uti l i zada para decifrar a m e n sage m é a m e s m a uti l i zada para cifrá- la. Ass i m , sendo ela con h ecida pelo rece pto r, n ão se pode garanti r que ele não ve n ha uti l izá-la para cifrar n ovas m e n sage ns, faze n d o-se passar pelo auto r da m e n sage m o rigi n á ria. Isso i nfi rmaria, como se pode ve r, talvez n ão a autenticidade da m e n sage m rece bida, m as de tantas outras q u e, a parti r da c h ave co n h ecida, pudessem vi r a ser formadas. Já a crip towafia assimétrica é uma das téc n i cas capazes de co nferi r maior seg u rança q uanto à autentici dade e i n tegridade do conteúdo do docu m e nto eletrô­ n i co . Exp l i ca- n o s Augusto M arcaci n i : " A cri ptografia ass i m étri ca, ao contrário d a conve n c i o n al (q ue pede a mesma chave tanto para cifrar como para decifrar a m e n sage m), util iza duas c h aves, geradas pelo c o m p utador. Uma das chaves d ize­ mos ser a chave privada, a ser mantida e m sigilo pelo u s u ário, em seu exc l u s ivo poder, e a outra, a chave pública, q u e, como suge re o n o me, pode e deve ser livre m ente d i stri b uída. Estas d u as chaves são dois n ú m e ros q u e se relaci o n a m de tal modo que u m a desfaz o q u e a outra faz. E n c ri ptando a m e n sage m c o m a chave p ú b l i ca, geramos uma m e n sagem cifrada que não pode ser decifrada com a própria chave pública que a 3erou. Só com o uso da chave p rivada podere m o s decifrar a m e n sage m q u e f o i codifi cada com a chave p ú b l i ca. E o c o n ­ trário tam bém é verdad e i ro : o q u e for e n cri ptado com o uso da c h ave p rivada, só poderá ser decri ptado com a c h ave p ú b l ica" . " 8

1 1 6 . Cf. M A R Q U ES, A n t ô n i o Te rê n c i o G . L . A prova documen tal na in ternet, o b . c i t . , p . 1 56 - 1 59; LAG O ) r. , A n t ô n i o . Responsabilidade civil por a t o s ilícitos na internet. São Pa u l o : LTr, 200 1 , p . 3 5 . 1 1 7 . LAGO ) R., Antô n i o . Responsabilidade civil p o r a tos ilícitos na in ternet, o b . cit., p . 35-36. Acresce ntamos o itál ico. 1 1 8. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova . Obtido e m : . Acesso em: 2 1 . 1 2 . 2006.

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P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

A chave p rivada, uti l i zada por aq u e l e q u e fo r m o u o docu m e nto e l et rô n i co, ge ra u m a assi n at u ra d i gital, q u e perm ite a identificação do seu autor. Essa ass i n at u ra d igital pode ser co nferi da a part i r do uso da c h ave p ú b l i ca. N ão se trata, contudo, de um sinal visíve l, co m o o é a ass i n at u ra m a n u s c rita, mas de u m a seq u ê n cia n u ­ m é rica a q u e o p rograma de co m p utad o r ch ega a parti r de fó rm u las m ate m áticas . A ass i n at u ra d i gital será d ife re nte para cada docu m e nto gerado p o r u m a determ i n ada c h ave p rivada, m as sem p re estará vi n c u lado a e la, o que garante a p rova da auten ­ ticidade do doc u m ento. Além de essa chave p rivada poder atestar a autenti cidade do docu m e nto, ela ficará v i n c u lada ao seu conteúdo, de modo que q ualq u e r alte ração s u perve n i e nte torn ará, auto m aticamente, i n efi caz a assi natu ra d i gital outrora lan çada. Com isso, e m bora seja possível a alte ração do conteúdo do d o c u m ento guardado pela cri pto­ grafia assi m étrica, essa alte ração n ão mais vi n c u lará o seu autor o rigi nário119• Em outras palavras : a i ntegri dade do docu m e nto é garantida e m re lação ao seu autor; não sendo possível ide ntificá-lo, tem-se aí u m i n dício de q u e o docu m e nto foi al­ terado . C o m o se vi u, s o m e nte a ch ave p ú b l i ca d i stri b uída p o r u m a dete rm i n ada pes­ soa pode ser util izada para decifrar a m e n sage m codificada p e l o titu lar da res pecti­ va c h ave p rivada. Mas aí s u rge u m n ovo p ro b l e m a : " q u al q u e r u m poderia gerar um par de chaves e atri b u i r- l h e o nome de q ualq u e r pessoa, existente o u i magi nária. A autenticidade do docu m e nto e l et rô n i co é conferida sem dificu ldade p o r q ualq u e r u s uário de co m p utador, com o uso do p rograma de c ri ptografia e de p o s s e da c h ave p ú b l i ca do seu s u bscrito r. M as, e se a p ró p ria c h ave p ú b l i ca não fo r autêntica? Esta conferência o p rograma n ão tem co m o realizar. o q u e faze r, e n tão, para contornar o p ro b l e m a?"120• N esse caso, a assi n at u ra d i gital apontaria, c o m o auto r do docu m e nto, u m a determ i nada pessoa, d i sti nta da q u e efetivam e nte formara o docu m e nto. Como e n s i n a Antô n i o Te rê ncio G . L. M arq ues, " para evitar, e ntão, essa fraude, i n stituiu-se a certificação di3ital, o n d e a identi dade do p ro p ri etário das c h aves é p reviame nte verificada p o r u m a te rcei ra entidade de confiança dos i nterlocuto res, q u e terá a i n c u m bência de certificar a l igação e ntre a chave p ú b l i ca e a pessoa q u e a e m itiu, c o m o tam bém a s u a validade"'21 • Essa te rcei ra entidade a q u e a l u d e o auto r, res p o n sável pela certifi cação d igital da i d e ntidade d o p ro p ri etári o das chaves

1 1 9. Cf. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico c o m o meio de prova . Obtido e m : . Acesso e m : 2 1 . 1 2 . 2006. O autor exp lica: "Se u m a m í n i m a modifi ca­ ção for feita ao abrir-se o arqu ivo, e for ele gravado em disco, o documento eletrô n ico ficará i n ut i l izado, pois perderá o vín c u l o com a assi n at u ra". 1 20. MARCAC I N I , Augusto Tavares Rosa. O documento eletrônico como meio de prova. Obtido e m : . Acesso e m : 2 1 . 1 2 .2006. 1 2 1 . MARQUES, Antônio Terê ncio G . L. A prova documental na internet, ob. cit., p . 1 74.

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e pela divulgação ao p ú b l i co das c h aves p ú b l i cas válidas, é a chamada au toridade certificadoram. N o i n t u ito, dentre outras coisas, de garanti r a aute ntici dade, a i n tegridade e a val idade j u ríd i ca dos docu me ntos e l etrô n i cos, a Medida P rovi sória no 2. 200- 2/200 1 i n stit u i u a I nfra- Estrut u ra de Chaves P ú b l i cas B ras i l e i ra - ! C P - B rasi l (art. 1 o), com­ posta por u m a autoridade vi n c u lada ao Com itê Gesto r por ela criado e pela cadeia de autoridades certificad o ras (art. 2° ). Co m o se vê, a regulamentação l egal vei o para viabi lizar meios de tornar a i n d a mais segu ra a uti lização dos d o c u m e ntos eletrô n i cos p rotegidos por cri ptografia as­ s i m étri ca. A sua efi cácia p ro batória, q uando p roduzido com a uti l i zação de p rocesso de certificação d i s po n i bi l i zado pela ! C P - Bras i l , é a mesma dos docu m e ntos p ú b l i cos e parti cu lares, p res u m i n do-se verdadei ros e m re lação aos signatári os (art. 1 0, capu t e § 1 °), sem o b star, contudo, a uti l i zação de outro meio de co m p rovação da autoria e i ntegridade desses d o c u m e ntos, desde q ue ad m itido pelas partes como vál i d o ou aceito pela pessoa contra q u e m o d o c u m e nto seja o posto (art. 1 0, § 2°).

1 1 .3 . O processo em a utos eletrônicos o legislador b rasi l e i ro, b u scan do adeq uar ainda mais o o rd e n a m e nto à i n exo­ rável evo l u ção tecn o l ógica e colocando-a a serviço da efetividade da j u sti ça, editou a Lei n. 1 1 .4 1 9/2006, que trata do uso de m e i o eletrô n i co n a tramitação de p roces­ sos j u d iciais, com u n i cação de atos e tran s m i ssão de peças p rocess uais. Essa lei, além de regu lamentar a prática de atos p rocessuais p o r m e i o eletrô n i co (envio de petições, co m u n i cação dos atos p rocess uais etc.), vei o tam bém perm iti r a uti l i za­ ção de u ma n ova fo rma de documentação desses atos, na medida em q u e passa a ser d i s p e n sável a sua docu m e n tação em papel, q u e poderá ser s u bstituída pela d o c u m e n tação eletrônica.

É o q u e chama de processo em autos eletrônicos. No p rocesso em autos elet rô n i cos, os doc u m e ntos p rod uzidos pelas partes de­ ve m observar a forma eletrônica, salvo q uando a s u a digital ização fo r tec n i came nte i nviáve l devi do ao grande vo l u m e ou porq u e são i legíveis, caso em q u e deve rão ser a p resentados ao cartó rio ou secretaria no p razo de dez d i as contados do envio de peti ção e l etrô n i ca com u n i cando o fato, os q u ais serão devo lvidos à parte após o trâ n s ito e m j u lgado (art. 1 1 , § so, Lei n . 1 1 -4 1 9/2006).

1 22 .

É u m a espécie de "cibernotário", como sugere Marcaci n i (MARCACI N I , Augusto Tavares R o s a . O documento eletrônico como meio de prova. Obtido em: . Acesso e m : 2 1 . 1 2 . 2006).

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P R O V A D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O OU C O I S A

Segu n d o o art. 1 1 , caput, os doc u m e ntos p roduzidos e l etro n ica m e nte e j u nta­ dos aos p rocessos em autos e l et rô n i cos com garantia da o rigem e de seu signatário, n a fo rma estabelecida naq uela lei, serão co n s i d e rados origi nais para todos os efe i ­ tos legais . Os extratos d igitais e os d o c u m e ntos d igitalizados e j u n tados a o s autos pelos ó rgãos da j u stiça e seus auxi l iares, pelo M i n i stéri o P ú b l ico e seus auxi l iares, pelas p rocu rado rias, pelas autoridades pol iciais, pelas re partições p ú b l i cas em geral e por advogados p ú b l icos e p rivados têm a m e s m a fo rça p ro bante dos o ri gi n ais, ressalvada a alegação m otivada e f u n damentada de ad u lteração antes o u d u rante o p rocesso de d i gitalização (art. 1 1 , § 1 °) . Have n d o arg u ição de fals idade do docu­ m ento o rigi n al, o i ncide nte será p rocessado tam bém eletro n i camente (art. 1 1 , § 2°), segu i n do o rito p revi sto no CPC. Essa mesma lei ad m itiu exp ressamente, através de alterações feitas no CPC- 1 973, a utilização d e d o c u m e n tos e l etrô n i cos - p . ex., os ex­ tratos d igitais de q u e fala o art. 365, V, CPC- 1 97 3"3, regra atual m e nte i n corporada ao art. 425, V, do CPC-20 1 5 - e a p rática de atos p roces­ suais m ediante ass i n at u ra eletrô n i ca - p . ex., a ass i n at u ra digital da p rocu ração (art. 38, p . ú n i co, CPC- 1 9 7 3 "4; i n corporada ao art. 1 05, § 1 °, do CPC-20 1 5) e dos m agi strados (art. 1 64, p. ú n ico, CPC-1 9 7 3 "5; i n corporada ao art. 205, § 2°, do CPC-20 1 5) .

O CPC i n co rporo u ao seu texto autorização para a uti l i zação de doc u m e ntos e l et rô n icos (art. 44 1 ) e a p revisão da p rática e l et rô n i ca dos atos p rocessuais (art. 1 93 e seg u i ntes). H á diversos dis positivos que cuidam do ass u nto - p . ex., adm iti n d o p ro c u ração assi n ada e l et ro n i cam e n te (art. 1 05, § 1 °), citações e i n t i m ações veicu ladas por m e i o eletrô n i co ( p . ex., art. 246, V e § 1 °; art. 270; art. 1 83, § 1 °; art. 205, § 3°), realização ou docu m e ntação de a u d i ê n cias por m e i os e l etrô n i cos (art. 3 34, § ]0; art. 367, § 5o) e decisões ass i n adas e l etro n icame nte (art. 205, § 2°; art. 943). Há tam bém p revisão de q u e, se o p rocesso é e m autos e l etrô n i cos, os p razos p rocessuais n ão se contam em d o b ro para os litisconsortes com d i sti ntos p rocu ra­ d o res (art. 229, § 2°), dada a possi b i l i dade de todos tere m acesso s i m u ltâneo aos autos eletrô n icos. Tudo isso m ostra c o m o o legislador está ate nto à evo l ução tec n o l ógica e à i m ­ p o rtância q u e o doc u m e nto eletrô n ico vem gan h a n d o n a vida cotid i a n a.

1 23 . Art. 365, CPC- 1 97 3 . Fazem a m e s m a p rova q u e os o rigi nais: [ ... ] V - os extratos d igitais de bancos de dados, p ú b l icos e p rivados, desde que atestado pelo seu e m itente, sob as penas da lei, que as i nformações conferem com o que consta n a orige m . 1 24 . Art. 38, p . ú n i co, CPC- 1 97 3 . A procu ração pode s e r assi nada digital m ente c o m base em certificado e m itido por Autoridade Certificadora crede n ciada, n a fo rma da lei específica. 1 25 . Art. 1 64, p. ú n ico, CPC- 1 97 3 . A ass i n at u ra dos j u ízes, em todos os graus de j u risdição, pode ser feita eletro n i ­ camente, n a fo rma da l e i .

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1 1 .4. O documento eletrônico no processo em autos de papel

O art. 439 reg u l a m e nta o modo de uti lização dos docu m e ntos e l etrô n i cos n o p rocesso conve n ci o n al - i sto é , aq u e l e c o m autos de papel. D i z q u e "a uti l i zação de docu me ntos e l etrô n i cos n o p rocesso conve n c i o n a l d e p e n d e rá de s u a conversão à fo rma i m p ressa e de verifi cação de s u a aute nticidade, na forma da l e i " . J á o art. 440 diz q u e " o j u iz a p reciará o val o r p robante do docu m e nto eletrô n ico n ão conve rtido, assegu rado às partes o acesso ao seu teor". O dis positivo dá a en­ tender que a n ão-conve rsão do docu m e nto eletrô n ico e m físico dimin ui o seu val o r p ro bató rio, a po nto de esclarecer q u e "o j u i z apreciará o val o r p ro bante". A regra contém u m a o bviedade: o j u iz a p reciará o val o r p ro bante de qua lquer documen to; ou m e l h o r, de qua lquer fon te de prova . O docu m e nto eletrô n ico não-co nvertido e m papel não perde, só p o r isso, a s u a efi cácia p ro bató ria. Seria esd rúxu lo se ass i m o fosse: o ori3inal do d o c u m ento val e ria menos q ue a s u a cópia . A i m po rtân cia do art. 440 está n a s u a parte fi n a l : "assegu rad o às partes o acesso ao seu teor" . S e n d o conve n c i o n a l o processo (autos de papel), n ão basta a j u ntada, p o r exe m plo, da mídia de C D , de DVD o u do pen -drive conte n d o o doc u m e nto eletrô n i co para q u e se d i ga produzida a p rova. É p reciso q u e se garanta efetivo acesso aos seu conte ú d o . Contendo e l e, por exe m plo, u m a gravação audiovisual, esse acesso de­ ve rá ser feito, confo r m e ve remos a seg u i r, e m a u d i ê n cia, med iante exi bição p ú b l i ca do conteúdo, n a presença de todos os sujeitos p rocessuais (art. 434, p . ú n i co, CPC). 1 2. PROD UÇÃO DA P ROVA DOC U M E NTAL 1 2.1 . Momentos da proposição e da prod ução da prova

Em regra, os m o m e ntos de proposição e de produção da p rova doc u m e ntal são absol utame nte os mesmos. Ao req u erer a p ro d u ção da p rova docu me ntal, a parte j á a p rod uz. Cabe, contudo, ao magi strado, de ofíci o ou a req u e ri m e nto, p roceder a um j uízo de ad m issi b i l i dade q uanto a essa p roposição, i n dagando, p o r exe m plo, s o b re a o p o rt u n i dade do m o m ento e m q u e o docu m ento é apresentado e s o b re o cab i m e n to, n a h i pótese, da p rova docu m e ntal . De acordo com o art. 434 do CPC, i n cu m be à parte i n stru i r a peti ção i n i cial o u a c o n t e stação c o m os d o c u m e n tos d e st i n ad o s a p rova r- l h e a s al egaç õ e s . D e u m a

fo rma geral, tem -se q u e a peti ção i n icial deve estar aco m pa n h ada, s o b pena de i n ­ val idade, dos c h amados d o c u m e ntos indispensáveis (art. 3 20, CPC), q u e p o d e m s e r classificados e m substanciais e fundamen tais. 222

P R O V A D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO O U C O I S A

São substanciais os d o c u m e ntos que a lei exp ressam ente exige para que a demanda seja p ro posta (a p rocu ração; título executivo, n a execu ção; p rova escrita, na ação m o n itó ria; escritu ra p ú b l i ca, na reivi n d i cató ria de i m óvel de val o r s u peri o r a 30 vezes o maior salári o m ín i m o vige nte; o co m p rovante de q u e a pessoa j u rídi ca é m i croe m p resa o u e m p resa de peq u e n o p o rte, para atuar n o p o l o ativo de causa e m j u izado etc.). São fundamentais os docu m entos q u e se tornam i n d i s p e n sávei s p o r­ q u e o auto r a eles se refe ri u n a peti ção i n icial, c o m o f u n d a m e nto do seu pedido126• Faltando um desses d o c u m e ntos à petição i n icial, cabe ao j u iz i n t i m a r o autor para e m e n dá- la, n a fo rma do art. 3 2 1 d o CPC. Se isso não for feito, o p rocesso deve ser exti nto sem resol u ção de m é rito (art. 32 1 , p. ú n ico, c/c art. 3 30, IV, c/c art. 485, I , todos do CPC). Essas n o ções se a p l i ca m , n o que co u b e r, à contestação. E m b o ra n ão o d i ga exp ressa m ente, tam bém nos casos e m q u e u m d o c u m e n to i n d i s p e n sável deixar de ser j u ntado à contestação, deve rá o ré u ser i n t i m ado a a p resentá- lo e m p razo razoável, sob pena de, n ão o fazen do, o p e rar-se a revel i a, em razão da i n validade da co ntestação por ele a p resentada. U m a ú lti m a consideração . Quando o docu m e nto contém u m a gravação s o n o ra o u audiovisual, é pos­ síve l disti n g u i r os m o m entos de p ro p o s i ção e de p ro d u ção da p rova docu m e ntal. O d o c u m e nto (fita magnéti ca, CO, DVD, 8/u-ray Disc etc.) deve ser j u ntado com a petição i n icial o u com a contestação, m as, ao co ntrário do q u e às vezes se pen sa, essa j u ntada, por s i só, n ão é suficiente para q u e se d iga ter-se p roduzido a p rova. Para q u e esse tipo de p rova se p roduza, é n ecessário q u e o conte ú d o do docu­ m e nto sej a exposto n a p re s e n ça das partes, e m a u d i ê n cia, para a q ual d eve m elas ser p revi a m e nte i nt i m adas (art. 434, p . ú n ico, CPC). Essa exigê ncia deco rre do d i re i ­ to con stit u c i o n al à prova e do p ri n cípio do co ntraditó rio, e tem por e s c o p o perm iti r q u e as partes te n h am a ce rteza de q u e o co nteúdo do doc u m e n to foi devidamente a p reciado pelo j u iz, bem ass i m permitir q u e elas, as partes, possam partici par ati ­ vam e nte da co l h eita dessa p rova e se manifestar s o b re o seu res u ltad o . N ão basta q u e o j u iz, como m u itas vezes oco rre, determ i n e a d e ­ gravação do seu conteúdo (transc rição para u m doc u m e nto escrito), p o rq u e, não raro, isso reti ra boa parte da fo rça p ro bató ria do docu­ m e nto. E m bora a degravação seja i m po rtante para a d o c u m e n tação do fato re p resentado, por m e i o dela não é possível p e rceber, p o r exe m p lo, o tom da voz, a agressivi dade o u a e m oção tran s m itida pelos i nterlocutores.

1 26. Cf. SANTOS, M oacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processua l civil. 20 ed. São Pau lo: Saraiva, 1 999, v. 2, p . 1 38.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

1 2.2. Juntada posterior de documentos

A j u ntada poste ri o r de doc u m e ntos é possíve l nas segu i ntes situações:

(i) q u a n d o desti nados a fazer p rova de fatos ocorridos d e p o i s dos artic u lados - fatos s u pe rve n i e ntes, q u e podem s e r d e d u z i d o s a q u alq u e r te m po (arts. 342, I, e 493 d o CPC) -, o u para contrap ô - l o s aos que fo ram p roduzidos n o s autos (art. 4 3 5 , caput, CPC); (ii) q uando fo rmados após a peti ção i n icial o u a co ntestação, o u q u ando se tornaram co n h ecidos, acessívei s o u d i s p onívei s após esses atos, cab e n d o à parte q u e os p rod uzi r co m p rovar o m otivo q u e a i m ped i u de j u ntá- los anteri o r m e nte (art. 435, p. ú n i co, CPC); (iii) q uando necessário à d e m o nstração da q u estão de fato q u e, p o r motivo de fo rça m a i o r, não pôde ser deduzida na pri m e i ra i n stância, caso em q u e poderá ser s uscitada n a apelação (art. 1 .0 1 4, CPC); (iv) q uando o docu m e nto estiver em poder de re parti ção p ú b l i ca, caso em q u e poderá ser req u isitado (art. 438, CPC); (v) q uando o docu m e nto estiver em poder da parte adve rsária ou de terce i ro particular, caso em q u e poderá ser determ i n ada a sua exi bição em j u ízo (art. 396 e segu i ntes, CPC). "O que a lei visa é afastar o u , ao m e nos, red uzir a possi b i l idade de ficarem o j u iz e as partes à m e rcê de surprêsas consistentes no apa­ reci m e nto de d o c u m e ntos que a parte, p remed itadame nte, gu arde em segrêdo para, em ocasião p ropícia, q u ando n ão mais haja o po rt u ­ n i dade para discussões e mais provas, oferecê-los a j u ízo de fo rma a mod ificarem o u confu n d i re m a ori e n tação do co n h ec i m ento seg u i d a n o feito e i m p ri m i rem n ova fei ção à causa" . "7

Am aral Santos conti n ua: " i n existentes o es pírito de ocu ltação premed itada e o p ropósito de s u rpreen d e r o j uízo, verificada a n ecessidade, o u a conve n i ê n cia, da j u ntada do docu m ento, ao magistrado c u m p re ad m ití- la" . "8

É p reciso lem b rar, ai nda, q u e a obten ção de documento novo (exi ste nte à é poca da deci são, m as n ão uti l i zado por ser i g n o rado o u p o r m otivo j u stificado) é h i pótese de resci n d i b i l i dade (art. 966, VIl, CPC), n ão s e n d o razoáve l (até m e s m o pela pouca uti li dade da p ro i b i ção) vedar- l h e o i n gresso poste rior nos autos.

1 27 . SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4, p. 3 2 6 . 1 28. SANTOS, Moacyr Amaral. Prova judiciária no cível e comercial, v . 4. p. 3 2 6 .

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P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O OU C O I S A

E m q ualq u e r caso, cabe ao juiz avaliar a cond uta da parte de acordo com o art. 5° (art. 435, p . ú n i co, CPC), segu n d o o q ual "aq u e l e que de q u a l q u e r fo rma partic i pa do p rocesso deve com p o rtar-se de aco rd o com a boa-fé". Ao tempo da vigê ncia do CPC- 1 9 7 3 , a 4• T. d o STJ enfrentou situação em q u e fo ra determ i n ado (mas não realizado) desentran h amento de doc u m e nto, em razão da sua j u ntada tard i a, o p o rtu n idade em q u e esclarece u , e m obiter dictum, q u e a i nterpretação do art. 397, d o CPC- 1 9 7 3 - co rres p o n dente a o art. 433, caput, do CPC-20 1 5 -, deve ser "am p l i ativa, de m o d o a ad m i t i r que a j u ntada de doc u m e n tos n ovos oco rra e m situações n ão formal m e nte p revistas, relativizando s o b re­ m a n e i ra a q u estão relativa à exte m p o ra n e i d ade da a p rese ntação da p rova d o c u m e n tal, desde que: (i) não se trate de d o c u m ento i n dis­ p e n sáve l à p ropositu ra da ação; (ii) não h aja má fé n a ocu ltação d o docu m e nto, razão pela q ual i m põe-se a oitiva da parte contrária (art. 398 d o CPC) . " Por tal motivo, co n c l u i u q u e : "a m e ra declaração d e i n ­ tem pestividade n ã o tem, p o r s i s ó , o con dão de p rovocar o desentra­ nha m ento do docu m ento dos au tos, i m p edindo o seu conhecim ento

pelo Tri b u nal a quo, m o r m e nte tendo em vista a maior a m p l itude, n o p rocesso civi l m o d e rno, d o s poderes i n strutórios do j u iz, a o q ual cabe d ete rm i n ar, até m e s m o d e ofício, a p rod u ção d e p rovas n ecessárias à i n strução do p rocesso (art. 1 30 do CPC) . " Porém, p o r não ter s i d o o p o rt u n izada à parte contrária a poss i b i l idade de i m p ugnar o docu­ m e nto o bjeto da contrové rsia, reco n h eceu-se a ocorrê n c i a de errar in procedendo e conseq uente i nval idade do acórdão o bjeto do rec u rs o . "9

1 2.3. Momento para mani festação sobre os documentos (art. 437, CPC)

U m a vez j u ntado o docu m e nto aos autos, a parte co ntrária deve rá manifestar­ -se s o b re e l e : (i) na contestação, se os docu m e ntos foram an exados à i n icial (art. 437, caput, CPC); (ii) n a ré p l i ca, se os docu m e ntos foram an exad os à co ntestação (art. 437, caput, CPC); (iii) em 1 5 d i as, n as demais h i póteses (art. 437, § 1 °, CPC). O prazo para manifestação pode ser d i l atado, a req u e ri m e nto da parte, a de­ pender da q uantidade e co m p lexidade da docu m e n tação (art. 437, § 2°, CPC). 1 2.4. Possíveis atitudes da parte contra quem a prova documental é prod uzida (a rt. 436, CPC)

No p razo para falar s o b re os doc u m entos, é possíve l q u e a parte t o m e as se­ g u i ntes atitudes.

1 29 . STJ, 4-' T., R E s p n . 1 .072.276/RN, rei . M i n . Luís Fel i pe Salomão, j . em 2 1 .02 . 20 1 3, pu b l i cado n o Dje d e 1 2.03.20 1 3 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A EL ALEX A N D R I A D E ÜLI V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

a) Pode i m pugnar a j u ntada do docu m e nto, ao f u n d a m e nto de que a p rova do­ c u m e ntal n aq u eles casos é i n ad m issível (art. 436, I , CPC); é o que se dá, por exe m ­ p l o , q uando o fato p robando s o m e nte p u d e r ser d e m o n strado p o r outro m e i o de p rova, c o m o a pericial, o u q uando o docu m e nto h o uver sido j u ntado e m m o m ento i n o p o rt u n o, fo ra das h i póteses e m que se ad m ite a s u a j u ntada poste rio r.

Aq u i se está falando s o b re a admissibilidade da p rova d o c u m e ntal, não s o b re o con teúdo do docu m e nto. A dificu ldade dessa d i sti n ção se dá porq u e os m o m e ntos da p ro p o s i ção e da p rod u ção da p rova doc u m e ntal são idênticos, o q u e term i n a p o r baral har a s n oções s o b re o j uízo de ad missi b i l i dade e o j uízo de m é rito d o p roced i ­ m e nto de p rod u ção da p rova. b) Pode a parte i m pugnar a s u a autentici dade, s u stentando q u e a autoria revelada não co rres p o n d e à autoria m aterial ou i ntelectual (art. 436, 1 1 , CPC). N esses casos, é m u ito co m u m observar a p rovocação d o q u e se vem chamando de inciden te de verificação o u de reconhecimento, q ue não se confu n d e com o i n cidente de arg u i ção d e falsidade'30• É o que se dá, por exem plo, q u ando a parte re p uta i n autêntico o docu m e nto, p o r não ter sido reco n h ecida, seja p o r autenticidade o u por seme­ l h a n ça, a firma n e l e lan çada (art. 4 1 1 , I e 1 1 , CPC), o u q uando o re p uta i m p restável por ter sido ele j u ntado e m cópia s i m p l es, sem a devida conferência e certificação feita pelo escrivão (art. 424, CPC).

Não se ad mite alegação ge n é rica de i n autentici dade; a parte p recisa traze r arg u m e n tação específica (art. 436, p . ú n ico, CPC) - i sto é, deve s uscitar algum dado objetivo capaz de i nfirmar a aute ntici dade do d o c u m ento i m pugnado, apontando, no mínimo, os i ndícios da i nautentici dade s u stentada. Se isso não fo r feito, caberá ao j u iz i n ad m i t i r o pedido de verificação o u de conferê n cia'3' . c) Pode a parte s u scitar a falsidade do doc u m e nto, com o u s e m deflagração do i n cide nte de arg u i ção de falsi dade (art. 436, 1 1 1, CPC). Vo ltare m os ao ass u n to, e m i t e m p ró p ri o . Vale aq u i o q u e d i s s e m o s e m relação à alegação de i n autenticidade: é p reciso argu m e ntação e s pecífica, n ão-ge n é ri ca (art. 436, p . ú n i co, CPC), sob pena de i n ad m i s s i b i l i dade da postu lação. d) Pode ai nda a parte i nfirmar a efi cácia p ro bató ria do docu m ento. Exe m p l o d i sso se dá q u ando, s e n d o autêntico e verdade i ro o docu m e nto, a parte afi rma q u e, p o r q ualq u e r m otivo, e l e não tem o con dão de d e m o n strar os fatos q u e com e l e se q u eria co m p rovar.

1 30. Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z d e . Exesese do Códiso de Processo Civil, v. 4, t. 1 , o b . cit., p. 24 1 ; MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. s, t. 2, o b . cit., p . 309- 3 1 1 . 1 3 1 . Como s e viu, o art. 1 1 , § 1 •, d a Lei n . 1 1 .4 1 9/2006, exige q u e a parte, para arg u i r a falsidad e d o docu m ento elet rô n i co, f u n d amente o seu pedido.

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P R O VA D OCU M E N T A L , ATA N O TA R I A L E EX I B I Ç Ã O D E D O CU M E N T O D U CO I S A

1 3. M EIOS D E OBTEN ÇÃO D A P ROVA DOC U M EN TAL 1 3.1 . Requ isição de documentos (art. 438, CPC)

De acordo com o art. 438, o j u iz req u i sitará às re partições p ú b l i cas, em q ual­ q ue r te m po o u grau de j u ri s d i ção, as certidões n ecessárias à p rova das alegações das partes ( i n ciso I) e os p roced i m e ntos ad m i n i strativos nas cau sas e m q u e forem i nteressados a U n ião, o Estado, o D i st rito Fed e ral, os M u n i cípios o u as res pectivas entidades da ad m i n istração i n d i reta ( i n ciso 1 1). Recebidos os docu m e ntos, o j u iz mandará extrai r, n o p razo máxi m o e i m p ro r­ rogáve l de u m m ês, certidões ou re p ro d u ções fotográficas das peças q u e i n d icar e das q u e forem i n d i cadas pe las partes; f i n d o o p razo, d evolve rá os autos à re partição de o rigem (art. 438, § 1 °, CPC). As re partições p ú b l i cas poderão fo rnecer todos os docu m e ntos em meio e l et rô n i co, com as cautelas p revistas na Lei n. 1 1 -4 1 9/2oo6, certifi cando, pelo mes m o m e i o, q u e se trata de extrato fiel do q u e c o n sta em seu banco de dados o u do docu m e nto d i gital izado (art. 438, § 2°, CPC). A possi b i l i dade de o j u i z req u isitar docu m e ntos, p revista n o art. 438, tem f u n ­ dame nto n o p o d e r i n strutório q u e l h e é reco n h ecido p e l o art. 3 70 do C P C . Esse p o ­ d e r será exe rcido sem p re q u e a parte estiver i m possi b i l itada de o bter o e l e m e nto de p rova de que p reci sa, o u q uando o j u iz, m e s m o de ofício, entender q u e é n ecessário b u scá- lo para m e l h o r formar o seu conve n c i m ento. E m b o ra trate especificamente da possi b i l i dade de req u i s i ção d e docu m entos às re partições p ú b l i cas, é i ntu itivo q u e essa poss i b i l idade se este nde tam bém às entidades p rivadas, co m o i n stit u i ções ban cárias, c o n cession ários de serviços p ú bl i cos, e m p resas de telefo n i a etc . ' 3' Q u estão p o l ê m ica é saber se o j u iz pode req u i sitar i nform ações ao Banco Cen­ tral e à Receita Federal q u anto ao e n d e reço para localização do devedor o u q uanto às contas ban cárias e bens p e n h o rávei s que lhe p e rte ncem e q u e podem sujeitar-se à execução. Com base no d i reito f u n d a m e ntal à i nti m idade (e, p o rtanto, aos sigi los fiscal e ban cário), a j u ri s p rudência tem c riado e m peci l h o s a essa atu ação j ud i cial, ad m iti ndo-a apenas e m situações exce pcionais. E i s u m i m po rtante j u lgado, que bem res u m e o enten d i m ento do STJ s o b re o ass u nto: "A j u ri s p rudência do S u perior Tri b u nal de j u stiça é pacífica e remansosa n o sentido de q u e: O contri b u i nte ou o titu lar de conta ban cária tem d i reito à privacidade em relação aos seus dados pessoais, além do q u e n ã o cabe a o j udiciário su bstit u i r a parte autora nas d i ligên cias q u e l h e são cabíveis para demandar em j uízo.' (REsp no 306570/SP, Rei• M i n• Eliana Cal mon, DJ de 1 8/02/2002) 'A req u i sição j u dicial, em matéria deste jaez, apenas se j u stifica desde que haja i ntran spo nível barrei ra -

'

-

1 3 2 . Nesse sentido, CAM BI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevância . São Pau lo: RT, 2006, p. 228.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L ALE X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

para a obten ção dos dados solicitados por meio da via extraj udicial e, bem assi m, a demon stração i n eq uívoca de q u e a exeq uente envidou esforços para tanto, o que se não deu na espécie, ou, pelo menos, não foi demonstrado. Falece ndo demonstração cabal de que fo ram exa u ri­ das, sem êxito, as vias ad m i n i strativas para obten ção de i nformações referentes aos bens dos sócios, não h á demon stração de vulneração aos arts . 399 do CPC e 1 98 CT N , que conferem ao magistrado a possi bi­ lidade de req u isitá-las.' (REsp no 2043 29/MG, Rei . Min. Fran c i u l l i N etto, DJ de 1 9/o6/2ooo) - 'As i n form ações sobre a m ovi mentação bancária do executado só devem ser expostas em casos de gran de relevância para a p restação j u risdicional. I n cas u, a varre d u ra das contas em n o m e do executado, visando poste rior penhora, não j u stifica a q uebra do sigilo bancário.' (AgReg no AG no 225634/SP, Rei• Min• Nancy Andrighi, Dj de 2o/o3/2ooo) 'O i nteresse patri m o n ial do credor não auto riza, em p ri n cípio, a atuação j u dicial, orden ando a q u e b ra do sigilo bancário, na b usca de bens do executado para satisfação da dívida.' (REsp no 1 44062/SP, Rei. M i n . Francisco Peçan ha Martins, DJ de 1 3/03/2000) ' N ão merece trânsito recu rso especial q u e discute q u estão já superada no âm bito do Su perior Tri b u nal de j u stiça, q ual seja, a i m poss i b i lidade de q u e bra de sigilo ban cário como forma de possi bil itar, no i nteres­ se exclusivo da i n stituição credora e não da j u stiça, a expedição de ofício ao Banco Central para obten ção de dados ace rca de depósitos em nome do devedor passíveis de p e n h o ra pela exeq uente.' (REsp no 1 8 1 567/SP, Rei . M i n . Aldir Passari n h o J ú n i o r, DJ de 2 1 /02/2000). (STJ, 1 .• T., AgRg n o REsp 809.848/BA, rei . M i n . j osé Delgado, j. em 1 8.05 .2006, p u b l i cado no DJ de o8.o6. 2oo6, p. 1 45) -

A q u estão, poré m , p recisa ser analisada tam bém sob a ótica do d i reito f u n da­ m e ntal do credor à p rova e à tutela executiva, q u e lhe são tão caros q uanto o d i reito f u n d a m e ntal do devedor à i nt i m i dade . A saída, portanto, n ão é estabelecer u m a vedação e m abstrato, n e m ad m i t i r a req u i s i ção apenas e m situações exce pci o n ais, m as afe ri r no caso concreto e à l u z do p ri n cípio da p ro p o rcionali dade o i n te resse que m e rece ser mais bem tute lad o . Não são raros os casos e m que o devedor, ard i ­ losame nte, ocu lta os seus bens para fugi r à excussão j u d i cial e , com i sso, fru strar o ad i m p l e m e nto de u m a sua o b rigação ( m u itas vezes certifi cada judicia lmen te), o q u e re p resenta ato ate ntató rio à dign idade da j u stiça (art. 7 74, 1 1 , 1 1 1 e V, CPC). N esses casos, s o b retudo porq u e ao credor é m u ito difíci l o bter sozi n h o essas i n fo rmações, parece ser possível que o m agi strado i m po n h a ao executado o dever acessório de i n d icar os bens s uj eitos à execu ção, sob pena de lhe ser a p l i cada u m a medida coe rcitiva i n d i reta. Não s e n d o ate n d i d a a o rdem j u di cial, a l é m da i m posi ção da medida coercitiva p revista e da m u lta por con tempt of court (art. 7 74, p . ú n i co, CPC), poderá o magi strado - e por que não? - dete r m i n a r ao Banco Central, à Receita Federal o u a q ualq u e r outra re parti ção q u e forn eça os d o c u m e ntos n ecessários à i d e n tifi cação dos bens s uj eitos à exp ro p riação fo rçada. 228

P R O V A D O C U M E N TAL, ATA N OTA R I AL E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO OU C O I S A

A p ropósito, eis o q u e dizia o e n u nciado no 3 da s ú m u la do e n t e n ­ d i m e nto pred o m i nante do ext i n to Tri b u nal d e Alçada do Paraná: " É legíti m a a p reten são do credor e m obter, para efeito de p e n h o ra em p rocesso de execu ção, esclarec i m entos s o b re a existê ncia de b e n s declarados pelo devedor perante a Receita Fede ral " . 1 33

Req u is itados os d o c u m e ntos, seja nessa seja em q ualq u e r outra situação, o n ão ate n d i m e nto da o rd e m j u d icial e n sejará a a p l icação, ao age nte p ú b l i co q u e a descu m p ri u , da m u lta p o r con tempt of court p revista n o art. 77, IV e § 2°, do CPC. 1 3.2. Exibição de docu mento ou coisa (arts. 396 a 404, CPC) 13.2. 1. Generalidades

E m bora ve n h a tratado como m e i o de p rova autô n o m o, a exi b i ção de docu­ m e nto ou coisa pode ser considerada um meio de o bten ção de e l e m e ntos de p rova docu m ental . F u n da-se n o di reito con stitu c i o n a l à p rova, q u e é assegu rado a todo aq u e l e q u e partici pa de u m p rocesso, s e j a j u d icial o u ad m i n istrativo . N e s s e s e n t i d o , n ão pode o l itigante ve r to l h ida a poss i b i l i dade de val e r-se de u m a dete r m i nada p rova s o m e nte p o rq u e está ela em poder da o utra parte ou de te rcei ro particu lar'34• Com efeito, em casos tais, existem m ecan i s m os aptos a b uscar a p rova onde quer q u e e l a esteja e t razê-la aos autos do p rocesso. Dispõe o art. 420 do CPC que "O juiz pode ordenar, a req u e ri m e nto da parte, a exi b i ção i n tegral dos l ivros e m p resariais e dos d o c u m e n tos do arq u ivo: I n a l i q u i dação de sociedade; 11 n a s u cessão por m o rte d e sócio; 1 1 1 q uando e como dete rm i n ar a lei" . A p revisão é desn ecessária, p o rq u e é possível ped i r a exi bi ção de qualquer docu­ m e nto, e não só dos l ivros c o m e rciais e d oc u m entos do arq uivo . -

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A d e p e n d e r da c i rc u n stância d e o docu m e nto o u coisa estar em mãos da par­ te adve rsária o u de tercei ro particular, o proced i m ento a s e r segu ido s e rá d i sti nto, p o rq u e d isti nta será a n at u reza j u ríd i ca do i n stituto em cada caso: co ntra a parte adve rsária, tem-se um incidente processual; contra o tercei ro parti c u lar, um ve rda­ d e i ro processo inciden te' 35• Po r i sso, cada uma das h i póteses será tratada em item p ró p ri o .

1 33 . Colhido e m ALV I M , Arruda. Manual d e direito processual civil. 9 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 2 , p . 44 1 , nota de rodapé n .o 5 2 . 1 34. Diz·se terceiro particular porq ue, em s e tratan d o de docu mento q ue esteja em poder d e ente p ú b l ico (sentido am plo), cabível é a req u i sição de q ue t rata o art. 438 do CPC. 1 3 5 . Será, porém, mero i n cidente p rocessual, se a o rdem de exi b i ção d i rigida ao terceiro for determ i n ada de ofício pelo juiz.

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13.2.2. Pedido de exibição formulado e m face da parte adversária

O p roced i m e nto da exi b i ção p ro m ovida e m face da parte está reg u l a m e ntado nos arts. 396 a 400 do CPC. O pedido de exi bição poderá ser feito por q ualq u e r das partes e m face da outra, ou a i n d a pelo te rcei ro i n terve n i e n te, na medida em q ue, i ngressando no processo, ele passa a ser sujeito parcial. Com base nos seus po· d e res i n strutóri os, é possível tam bé m que o j u i z determ i n e de ofíci o a exi bição' 36• Have n d o ped i d o da parte, deve ser deduzido na peti ção i n i cial, se form u lado pelo auto r; n a contestação, se fo r m u lado pelo ré u; n a peça que l h e servi r de i n ­ gresso n o s autos, se fo r m u lado pelo tercei ro i nterve n i e nte; o u , s e a n ecessidade d e uti l ização do docu m e nto s u rgi r n o c u rso do p rocesso, através de petição autô n o m a, mas sem p re nos m e s m os autos. E m todos os casos, o ped i d o de exi bição deve rá conter (art. 397, CPC) : (i) a i n d ivid uação, tão co m p leta q uanto possível, d o docu m e nto o u da coi sa; (ii) a fi n a l i ­ d a d e da p rova, i n d icando os fatos q u e se re lacionam com o docu m e nto o u a coisa; (iii) as c i rcu n stâncias em q u e se f u n d a o req u e rente para afi rmar q u e o docu m ento o u a coisa existe e se ach a em poder da parte contrária. Uma vez deduzido o pedido, o j u i z i nt i m ará a parte contrária para q ue s o b re ele se man ifeste (a) n a p ró p ria contestação, se o pedido fo r fo rm u lado pelo autor e m sua i n icial; (b) na ré p l i ca, se cabível, q u ando o pedido fo r fo r m u lado pelo ré u e m sua contestação; (c) e m 5 d i as, contados da i nt i m ação, nos d e m ai s casos (art. 397, CPC). Cientificado do pedido, o req u e rido pode adotar as segui ntes post u ras. a) Pode ele exi b i r o docu m e n to/coisa, caso em q u e satisfeita estará a p rete n ­ são exi bitória da contraparte. b) Pode permanecer si lente, caso em que o j u iz está auto rizado a p res u m i r ve rdad e i ros o s fatos q u e s e p rete n d i a p rovar p o r m e i o do docu m e nto/coisa (art. 400, I, CPC). Sobre essa p res u n ção de ve racidade, ve r as considerações feitas ao fi nal deste ite m . c) N o p razo para res posta, pode o req u e rido, admiti ndo t e r o doc u m e nto/coisa e m seu poder, recusar-se a exi b i - l o (a). O art. 404, CPC, traz um ro l exe m p l ifi cativo de situações em q u e a recusa é h avida como legítima:

(i) q uando o doc u m e nto/coisa cuja exi b i ção se ped i u diz res peito exc l u siva­ m ente a n egócios da p ró p ria vida da família e desde q u e, por isso m e s m o, n ão te n h a rel evância para o desli n d e da causa;

1 36. Nesse sentido, ARAGÃO, Egas Dirceu Moniz de. Exe!Jese do Códi!Jo de Processo Civil, v. 4, t. 1 , p. 1 89. Em sentido contrário, não a admitindo de ofício, SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Códi!JO de Processo Civil, v. 4, p. 1 4 1 .

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(ii) se a s u a apresentação puder violar deve r de h o n ra, co m o q uando u m am igo s e co m p ro m eteu co m o ut ro a ass i stir e g uardar a m íd i a o rigi nal d e u m fi l m e a i n d a i n édito, n o i ntuito de c riticá- l o n o s devidos termos, e contra e l e se form u la pedido de exi b i ção dessa m íd i a; (iii) se a p u b l i cidade do docu m e nto red u ndar e m deso n ra à parte o u ao te rcei ­ r o , bem c o m o a seus parentes con sanguíneos o u afi n s até o te rcei ro grau, o u l h es re p rese ntar perigo de ação penal, co m o se dá com a exposição de d i ários ínti mos o u de doc u m e ntos q u e d e m o n stre m a p rática d e cond uta c ri m i n osa; (iv) se a exi bição acarretar a divu lgação de fatos, a cujo respeito, p o r estado o u p rofissão, devam guardar segredo, como oco rre com o advogado, o méd ico ou o pad re s o b re os fatos de q u e to m o u con heci m e nto n o exe rcício de sua p rofissão; (v) se s u bsistirem outros motivos graves q u e, segu n d o o p rude nte arbítrio do j u iz, j u stifi q u e m a recusa da exi b i ção; (vi) por f i m , se h o uve r d isposição legal q u e j u stifi q u e a recusa da exi bição.

Trata-se de situação e m q u e o m agistrado tem q u e p o n d erar os i nteresses e m j ogo, vale n do-se para tanto do postu lado da p ro p o rc i o n a l i dade. Se a recusa se e n caixar n u ma dessas h i póteses e o bem da vida e m q u e ela se fu n d a m e recer, n o caso concreto, m a i o r p roteção, m e s m o e m sacrifício do d i reito fundamental à p rova da parte co ntrária ou do bem j u rídico q u e com ela se b u s cava resguardar, o j u iz a terá como legít i m a e d i s p e n sará a exi bi ção. Se os m otivos i n d i cados aci m a d i sserem res peito só a u m a parte do conteúdo do d o c u m e nto, da outra se extrai rá uma suma para ser a p rese ntada e m j u ízo (art. 404, p. ú n ico, CPC). A rec usa, p o rém, será h avida como i legít i m a se não se e n caixar e m q ualq u e r d a s h i póteses do art. 404 do C P C o u s e , mes m o se i n se r i n d o n u ma daq u elas h i pó­ teses, o bem da vida que se b usca resguardar com a p ro d u ção da p rova se mostrar mais relevante q u e o bem j u ríd ico por ela sacrificad o . Tam bé m será i l egít i m a a rec usa' 37 se, conforme p revê o art. 399, CPC: (i) o req uerido tiver o b ri gação legal de exi b i r; (ii) o req u e rido a l u d i u ao docu m e n to o u à coisa, n o p rocesso, com o i ntu ito de c o n stit u i r p rova' 38; (iii) o docu m e nto, por seu conteúdo, for co m u m às partes.

1 37 . Entendendo haver, nesses casos, u m a p res u n ção absoluta de i l egitim idade da recusa, MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r­ me; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 5, t. 2, p. 1 96 - 1 9 7 . 1 38. Assi m, "se u m a d a s partes alude a certo doc u m e nto ou coisa, com o p ropósito de c o m e l e constit u i r p rova, n asce para a outra parte o d i reito de co n h ecer esse docu m e n to ou coisa, de reclamar desde logo sua p rod ução e j uízo. Não se trata de docu m ento ou coisa, p ro p riamente co m u m às partes, m as de docu m ento que, por força do p ri n cípio da comunhão da prova, se tornou p roces s u a l me nte comum a elas, porq u e refe rido na causa como meio de p rova dos fatos controvertidos" (SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, o b . cit., p. 1 48).

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Nesses casos, o juiz deverá exo rtar a parte a exi b i r o doc u m ento/coisa. Se ass i m não fizer, pres u m i r-se-ão verdad e i ros os fatos q u e se p rete n d i a p rovar com o docu m e n to/coisa cuja exi bição se ped i u (art. 400, 1 1 , CPC). d) Pode, p o r ú lti m o, o req uerido negar que o docu m e nto/coisa esteja e m seu poder, caso e m que o req uerente poderá p rod uzi r p rova para d e m o n strar o co n ­ trári o (art. 398, p . ú n i co, CPC); p rovando q ue o docu m e nto/co isa está e m p o d e r d o req uerido, se este se recusar a exi b i - l o(a), o j u i z pres u m i rá verdadei ros o s fatos (art. 400, I , CPC).

Por ú lti m o, alg u m as co nsiderações. Co nsiderando q u e a p res u n ção de ve racidade aí é uma san ção, é n ecessário q u e co n ste do i n stru m e nto de i nti m ação d i rigi do ao req uerido a adve rtê ncia q u anto à possi b i l i dade de sua i m posição, acaso permaneça si le nte o u se recuse, i legit i m a­ m e n te, a exi b i r o docu m e nto/coisa. Deve-se ver ai nda que a p res u n ção de ve raci dade não poderá ser a p l i cada nos casos e m q ue : (i) fo r i n ad m issíve l a confi ssão co m o meio de prova (art. 392, CPC); (ii) o ú n ico meio de p rova ad m issíve l for o i n stru m e nto p ú b l i co (art. 406, CPC); (iii) por outro modo o docu m e nto o u a coisa foi exi bida ( p . ex., outra pessoa o j u ntou aos autos); (iv) o pedido de exi b i ção foi i m p ugnado por um liti sco n s o rte, n o caso de a exi bi ção ter sido pedida contra mais de u m a pessoa; (iv) h o uver, nos autos, e l e m e ntos de p rova suficientes para afastar a p res u n ção de que são ve ríd icos os fatos q ue se q u eria p rovar. N ada i m pede q ue o j u iz se uti l ize, para b u scar o c u m p ri m e nto da o rdem de exi bição, de medidas coercitivas d i retas ou i n d i retas, e m l ugar da p res u n ção de ve­ raci dade, ou e m apoio a ela. I sso é possível não só nos casos em q u e essa p res u n ­ ção é i n ad m issível co m o tam b é m , m e s m o s e n d o e l a ad m i ssível, q uando o j u i z esti ­ ver em b usca de u m m e l h o r conve n c i m e nto ace rca dos fatos envolvidos n a causa. De todo m odo, a p res u n ção de ve racidade que então se erige é iuris tantum, podendo ceder em face de p rova co ntrári a. Ass i m , pode o j u iz, fu ndame ntada­ m e nte, afastá- la por co nsiderar q u e há nos autos outras p rovas q u e se m ostram i n co m patívei s com as alegações de fato cuja ve racidade se p rete n d i a d e m o n strar. Além di sso, co mo toda p res u n ção relativa, ela opera a i n versão do ô n us da p rova, podendo a parte p rej u d i cada p rod uzi r prova no sentido de desco n stitu i - la. O i n cide nte gerado pelo pedido de exi bi ção deve rá ser i n struído j u nto com a causa p ri n ci pal e nos m e s m os autos dela, sem s u s p e n são do c u rso do p rocesso. H a­ ve ndo n ecessi dade, poré m , poderá o magistrado s u s pe n d e r o p rocesso para deci d i r apenas o i n cide nte de exi bi ção ( p . ex., art. 3 1 3, V, " b", CPC). A decisão q ue resolve o i n cide nte é i n terlocutória e contra ela cabe agravo de i n st ru m e nto (art. 1 .0 1 5, VI, CPC). 232

P R O VA D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç Ã O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

1 3.2.3. Procedimento da exibição promovida e m face de terceiro particular

A exi b i ção, q u a n d o req u e ri d a e m face d e tercei ro, d á e n sejo a u m p rocesso i n c i d e n tal, deflagra n d o u m a n ova re lação j u rí d i c a p rocess u a l , que passa a vi n c u ­ l a r o req u e re n t e e o tercei ro- req u e r i d o . É po ssíve l q u e o j u iz, d e ofíc i o , determ i n e a o te rcei ro parti c u lar a exi b i ção d e d o c u m e nto/c o i s a . N esse caso, p o ré m , n ã o s e vai d eflagrar u m processo inciden te, m as a p e n as u m inciden te d o p ro cesso, q u e s e rá e m t u d o s e m e l h ante ao i n c i d e nte da req u i s i ção d e q u e t rata o art. 438 d o CPC. O art. 1 3 d a L e i n . 1 1 .4 1 9/2006 d i z q u e "o magistrado poderá dete r m i ­ n a r q u e sejam real izados por m e i o eletrô n ico a exi b i ção e o e n v i o de dados e de docu m e n tos n ecessários à i n strução do p rocesso". O seu § 1° d i s põe q u e "co n s i d e ram-se cadastros p ú b l icos, para os efeitos deste artigo, d e ntre o utros existentes o u q u e ve n h am a ser criados, ainda q u e mantidos por concessionárias de serviço p ú b l i co o u e m ­ p resas p rivadas, os q u e conte n ham i nformações i n d i s p e n sáveis ao exe rcício da f u n ção j u d i cante". I sso só corro b o ra o q u e se afi r m o u , q uanto à poss i b i l i dade de q u e o j u iz, e x ofticio, determ i n e a tercei ro partic u lar a exi b i ção de d o c u m ento.

Quando h o uver req u e ri m e nto das partes, o pedido d e exi bição deve ser feito e m peti ção autô n o m a, q ue, apesar do si lêncio da lei, será autuada e m apartado . Esse pedido, c o m o todo ato postu latório, deve pautar-se n u m a causa de ped i r, q u e deve rá s e r exposta p e l o req uerente. O tercei ro será citado para res p o n d e r em 1 5 d i as (art. 40 1 , CPC). E m b o ra tratan d o da ação de exi bição p re parató ria à l u z do CPC- 1 973, a ra tio decidendi d este j u lgado do STJ é perfeita m e n te aplicável ao pedido de exi b ição i n ci d e ntal : " Para efeitos do art. 543-C do CPC, firma-se a segu i nte tese: A p roposit u ra de ação cautelar de exi b i ção de d o c u m e ntos bancários (có p i as e seg u n da via de docu mentos) é cabível como m e d i d a pre paratória a fi m de i n stru i r a ação p r i n c i pal, bastan d o a d e m o n stração da existê ncia de re lação j u ríd ica entre as partes, a co m p rovação de p révio ped i d o à i n stituição finance i ra não ate n d i d o em p razo razoável, e o paga m e nto do cu sto do serviço c o n ­ forme p revisão contratual e n o rmatização da autoridade m o n etária" (STJ , REsp 1 3494 5 3/ M S, re i . M i n . Luís Fe l i p e Salomão, Seg u n d a Seção j u lgado em 1 0 . 1 2.201 4, Dje 02.02.201 5).

Devidamente citado, o tercei ro pode adotar uma das seg u i ntes cond utas . a) Pode exi b i r o d o c u m e n to/coi sa, caso e m q u e satisfeita estará a p rete n são exi bitória da contra- parte. b) Pode permanecer s i l e nte, caso e m que o seu co m po rtamento deve ser eq u i ­ parado à recusa tácita (art. 403, CPC). 233

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

c) N o p razo para resposta, pode rec u sar-se a exi b i r o docu m e n to/coisa, nos casos apo ntados n o art. 404, CPC; a p l i ca-se aq u i o que d i ssemos n o item anteri o r s o b re a n ecessi dade de p o n d e ração dos i nteresses em j ogo; se a recusa fo r h avida como i l egít i m a, o j u iz o rd e n ará o de pósito do docu m e nto/coisa, sob pena de b u sca e apreen são, pagame nto de m u lta e o utras m e d i das coe rcitivas ou s u b - rogató rias para assegu rar a efetivação da decisão, e sem p rej uízo da res ponsabi l i dade por c ri m e de desobediência (art. 403, p . ú n i co, CPC). O n . 372 da s ú m u la do S u perior Tri b u nal de j u stiça p rescreve q u e " n a ação d e exi bi ção de doc u m e ntos, n ã o cabe a a p l i cação de m u lta co m i n ató ria". Diante do expresso do texto do CPC-20 1 5, o e n u n ciado fi ca s u p e rado (n esse sentido, e n u nciado n. 54 do Fóru m Perm a n e nte de Process u ­ ali stas Civi s). S u cede q u e, reco n h ecida como i m possíve l a exi b i ção, não cabe a fixação n e m a m a n u te n ção da m u lta (n esse sentido, e n u nciado n . 5 3 do F ó r u m Permane nte de Processualistas Civis). M e s m o d u rante a vi gê n c i a do CPC- 1 97 3 , o STJ ad m itia exceções: " RE­ CU RSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVI L. AÇ Ã O D E EXI B I ÇÃ O. I N FO R­ MAÇÕES E LETR Ô N I CAS. M EN SAG ENS AG RESS IVAS ENVIADAS ATRAV É S DO S E RVIÇO D E S M S ( " S H O RT M ESSAGE S E RVI CE") PARA O TELEFO N E CELU­ LAR DA AUTO RA. C O M I NAÇ Ã O D E M U LTA D I Á RIA. I NAPLICA B I LI DADE DA S Ú M U LA 3 7 2/STj . T É C N I CA DAS D I STI N Ç Õ ES (" D I STI N G U I S H I N G"). 1 - Ação d e exi b i ção de docu m e ntos movida por u s u ária de telefo n e celu lar para o bten ção de i nfo rmações ace rca do e n d e reço de I P ( " I n ­ ternet Protocol") q u e l h e e n v i o u dive rsas m e nsage n s a n ô n i mas agres­ sivas, através do serviço de SMS dispo n i b i l izado n o sítio eletrôn ico da e m p resa de telefo n i a req uerida para o seu cel u lar, com a ide ntifica­ ção do n o m e cadastrado . 2 - l n aplicab i l i dade do e n u n ciado da S ú m u la 37 2/STJ , em face da i n eficácia n o caso concreto das sanções p rocessu­ ais p revistas para a exi bi ção tradicional de docu m e ntos. 3 - Co rreta a disti n ção feita pelo acó rdão reco rrido, com a fixação de astrei ntes, e m m o ntante razoáve l para co m pe l i r a o c u m p ri m e nto da o rdem j u d icial de fo rneci m e nto de i nformações (art. 46 1 do CPC). 4 - RECU RSO ESPE­ CIAL D ESPROVIDO" (STJ, 3• Tu rma, REsp 1 3 59976/PB, re i . M i nistro Pau l o de Tarso San seve ri no, j . e m 25 . 1 1 .201 4, Dje de 02 . 1 2 . 20 1 4) .

Por ó bvio, não faz sentido falar, n o p roced i m e nto p ro m ovido e m face de ter­ cei ro, n a i m posi ção da san ção de p res u n ção de veracidade. d) Pode ai n da o tercei ro- req u e rido n egar que o doc u m e nto/coisa estej a em seu poder, caso em q u e o j u iz dete r m i nará a i n stru ção, se n ecessári o, do p roces­ so i n ci d e ntal, facu ltando-se ao req u e rente p rod uzi r p rova para d e m o n strar que o docu m e nto/coisa está com o req u e ri d o (art. 402, CPC); p rovando q u e está em seu 234

P R O V A D O C U M E N T A L , ATA N O TA R I A L E E X I B I Ç A O D E D O C U M E N T O O U C O I S A

poder, se este se recusar a exi b i - lo(a), o juiz p rocederá do mesmo modo q ue no item anteri o r. O processo se reso lve por senten ça, i m p u g n ável por ape lação .

1 4. A RG U I ÇÃO D E FAL S I DADE 1 4.1 . Noção

A fals idade de um dete r m i nado docume nto pode ser argu ida a q ualq u e r te m po e grau de j u ri s d i ção, i n c u m b i n d o à parte, contra q uem ele foi p roduzi do, suscitá­ - l o : (i) na contestação, se o docu m e nto rep utado falso foi j u ntado à i n i cial; (ii) na ré p l i ca, se o doc u m e nto i m p ugnado foi j u ntado à contestação; (iíi) ou, n as demais situações, e m q u i nze d i as, co ntados da i nt i m ação ace rca da j u ntada do docu m e nto (art. 430, CPC). o i n cidente tanto se p resta à arg u i ção de falsidade q u anto à form ação do do­ c u m e nto (falsidade ma terial), co m o, q uando ele contiver declarações narrativas, à i m p ugnação do seu conteúdo, nos casos em q u e os fatos n e l e re p rese ntados n ão forem co n d izentes com a reali dade (falsidade ideoló3ica). A falsidade ideológica, contudo, s o m e nte pode ser arguida por meio deste i n ci d e nte q uando se tratar de doc u m e nto teste m u n hal (aq uele q u e contém declaração n arrativa), não q ua n d o contiver declarações de vo ntade, porq u e a í h á i n stru m e ntos p ró p rios para a s u a desco n stit u i ção (p. ex., as ações j u d iciais de i nval i d ação)' 39-'40•

O não-oferec i m e nto da arguição no p razo l egal i m p l i cará, n o particular, a p re­ s u n ção de autenticidade do docu m e nto (art. 4 1 1 , 1 1 1 , CPC), salvo se essa ad m i ssão d ecorreu, co m o vi mos, de e rro de fato o u de coação . O j u iz, no entanto, d uvidando da s u a autenticidade, poderá negar- l h e eficácia p ro bató ria, m otivando específica e ad eq u adamente o seu conve n ci m e nto'4' . Além d i sso, a p res u n ção de aute nticida­ de deco rrente da ad m i ssão exp ressa o u tácita não i m pede o aj u izame nto de ação autô n o m a visa n d o à declaração da falsidade daq u e l e m e s m o docu m e nto (art. 1 9, 1 1 , CPC).

1 39. Ver, sobre o assu nto, c o m am plas considerações: THEODORO J R . , H u m be rto. "Ação declarató ria e i n cidente de falsidade: falso ideológico e i ntervenção d e terce i ros". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 1 998, n . 51, p . 3 2 e seguintes. 1 40. Nesse sentido: "O i n cidente de falsidade ideo lógica será passível d e ad m i s s i b i lidade tão s o m e nte q uando não i m portar a desconstitu ição da própria situação j u rídica. Precedentes" (STJ. 5' T., REsp n . 7 1 7 . 2 1 6/SP, Rei . M i n . Lau rita Vaz, j . e m 04. 1 2. 2009, p u bl icado n o D j e d e o8.o2.201 o); " A j u risprudência da egrégia Seg u n d a Seção tem ad m itido o i n cidente de falsidade ideológica, q uando o d o c u m ento tiver caráter declaratório e o seu reco n h eci· m e nto não i m p licar desconstitu ição de situação j u rídica" (STJ, 3' T., AgRg n o Ag n . 354.529/MT, Rei. Min. Castro F i l h o, j. em 30.04. 2002, p u b l i cado no DJ de 03.06. 2002, p. 2o2). 1 4 1 . Cf. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 424-425 .

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1 4.2. Natu reza ju rídica e fi n a l idade

A arg u i ção de falsi dade te m p o r o bjeto uma q uestão de fa to (aute ntici dade ou fal si dade de um docu m e nto), que é prejudicial ao j u lga m e nto do o bj eto l itigioso, na medida e m q ue o i n te resse de agi r de q uem a s u scita está vi ncu lado à relevância do d o c u m ento re putado falso para o d e s l i n d e da causa. Ass i m , saber se o d o c u m ento é, o u n ão, falso deve ser u m a q u estão q u e te n h a aptidão para i nfl u e n ciar na reso­ l u ção do p ró p ri o m é rito da deman da. Por p ri n cípio, a arg u i ção de falsi dade será resolvida co mo q uestão i n cidental; m as a parte pode req u e re r sej a ela resolvida como q u estão p ri n ci pal (art. 430, p. ú n i co, CPC)'42• A difere n ça é q u e, reso lvida principa liter, a s o l u ção dada à q uestão, confo r m e art. 433 do CPC, con stará da parte d i s positiva da se ntença e te rá aptidão para a coisa j u lgada co m u m (art. 503, caput, CPC); resolvida inciden ter tantum, a s o l u ção te rá apti dão para a coisa j u lgada de q u e fala o § 1 ° do art. 503 d o CPC, desde que p ree n c h i dos os seus p ress u postos .'43 A poss i b i l i dade de a argu i ção de falsidade s e r resolvida principa fiter é re m i n is c ê n c i a d a ação declaratória inciden tal existente ao t e m ­ po do CPC- 1 97 3 . O CPC-20 1 5 n ão p revê a A D I ge n é rica, m a s ai n d a é possíve l m a n ejá-la e m d u as h i póteses: (i) arg u i ção de falsidade d o c u m ental c o m o q u estão p r i n c i pal (art. 430, p . ú n i co, c/c art. 1 9, 1 1 , CPC) e (ii) reco nven ção c o m ped i d o de declaração de exi stê n c i a, i n existê n c i a o u m o d o de s e r de u m a rel ação j u rídica p rej u d i c i a l à q u estão p ri n c i pa l .

A f i n a l i dade da arg u ição é a declaração da falsidade o u da i n autentici dade do d o c u m ento i m p ugnado, s u stan do a s u a efi cácia p ro bató ria (art. 427, CPC).

1 4.3. Leg iti m i dade e i nteresse

Te m legiti m i dade para arg u i r a falsi dade docu m e ntal o sujeito parcial contra q u e m foi p rod uzido o docu m e nto. Reco n h ece-se tam bém, em bora isso n ão seja trivial, a legiti m i dade da p ró p ria parte que p ro d u z i u o doc u m e nto'44• Q uanto à legi­ ti m idade do M i n isté rio P ú b l i co, n a c o n d i ção de fiscal da o rd e m j u rídi ca, parece q u e poderá alegar a falsi dade m aterial o u ideológi ca, p o rq u e l h e cabe " p ro d u z i r p rovas, req u erer as medidas p rocessuais perti n e ntes e reco rrer" (art. 1 79, 1 1 , C PC), mas não

1 42 . Sobre os conceitos de q uestões incide ntal e p r i n cipal, v e r o capítulo sobre Cogn ição j u d icial, no v . 1 deste Curso. 1 43 . Sobre a d iferença entre os regi mes com u m e especial de coisa j u lgada, ver o capítulo s o b re Coisa j u lgada, neste vol u m e do Curso. 1 44. Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Exe3ese do Códi30 de Processo Civil, v. 4, t. 1 , o b . cit., p . 302.

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P R O VA D O C U M E N TAL, ATA N O TA R I AL E EX I B I Ç Ã O D E D O C U M E N TO OU C O I S A

p o r m e i o de d e m anda i n cidental, e s i m como m e ra q uestão i n cidental, cuja res o l u ­ ç ã o deve rá co m po r os f u n d a m e ntos da senten ça'45• A arg u i ção deve ser ded uzida exc l u s ivam e nte contra o sujeito q u e tro uxe aos autos o docu m ento re putado falso, p o u co i m p o rtan do se ele está e m litisco n só rcio n a demanda p ri n c i pal. Se o sujeito que o trouxe aos autos não é o seu autor ma­ terial, não se pode i n c l u i r n o polo passivo da arg u ição tercei ro estra n h o ao litígio o rigi n a l . O sujeito passivo é aq u e l e q u e p rod uzi u o doc u m e nto, não q u e m l h e d e u o rige m . S e , p o r é m , o docu m ento f o i trazido a o s autos por dete r m i n ação ex officio do j u i z, a arg u ição deverá ser deduzida pelo sujeito a q u em esse docu m e nto p rej u d ica e contra o sujeito a q u e m e l e beneficia'46• "Aq u i , poré m , uma particu laridade res u ltará da ação i n cidental de falsidade: é vedado ao réu p rete n d e r reti rar a p rova dos autos, a fim de evitar o p rosseg u i m ento d o i n cidente (art. 392, parágrafo ú n ico). I sto p o rq u e não foi ele quem i ntro d u z i u o d o c u m ento n o s autos, l ogo, não pode ser ele a determ i n a r o seu desen tran hame nto" .'47

S o m e nte se reco n h ece o i n te resse de agi r para a argu i ção q u ando h o uver d úvida o bj etiva acerca da aute ntici dade ou fal s idade do d o c u m e nto e q uando o d o c u m e nto rep utado falso for re levante ao des l i n d e da causa. Não o sen do, o u te n d o-se tornado desn ecessário e m f u n ção da p rod u ção de outros meios de p rova igual m e nte re levantes, carece de i nte resse o s u scitante'48•

1 4.4. Proced i mento

O i n cide nte será s u scitado na contestação, na ré p l i ca ou em peti ção autô n o m a (art. 430, CPC), confo r m e seja, com exposição da causa de ped i r, fo rm u lação do pe­ dido de declaração de falsi dade e i n d i cação dos meios de p rova a sere m uti l izados n a i n stru ção do feito (art. 43 1 , c/c art. 436, p . ú n i co, CPC). Se o i n cidente oco rre r n o tri b u nal, a petição deve rá ser di rigida a o relator do p rocesso. A arg u i ção co m po rá o p ró p ri o o bj eto d e co n h eci m e nto d o p rocesso p ri n ci pal; q u a n d o s u scitada principaliter, co m po rá o o bj eto l itigi o s o . P o r isso, o j u iz, sem

1 45 . Admitindo a legiti m idade d o M i n istério P ú b l ico, s e m fazer essa ressalva, ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código de Processo Civil, v. 4, t. 1, ob. cit., p. 302; MAR I N O N I, Luiz G u i l h e rme; A R E N H A RT, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p . 426. 1 46. Cf. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 427-428. 1 47 . Cf. MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, ob. cit., p. 428. 1 48. Cf. ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exegese do Código de Processo Civil, v. 4, t. 1, o b . cit., p . 303; MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, o b . cit., p. 434.

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s u s p e n d e r o p rocesso, dete rm i n ará a oitiva, e m 1 5 d i as, d a parte c o n t rária (art. 432, CPC). Se as partes c o n c o rdare m , aq u e l e que p ro d u z i u o d o c u m e nto p o d e rá req u e ­ re r o s e u desentra n h a m e nto do p rocesso, caso e m q u e a d i s c u ssão perderá o o bj eto (art. 4 3 2 , p . ú n i co, CPC)'49• Caso con trário, o j u iz design ará, s e n ecessário, p e rícia para verificar a fal sidade ou aute n t i c i d ad e do docu m ento (art. 432, CPC). I m po rtante p e rceber que n ão h á uma i n stru ção es pecífica para o i n ci d e nte: a sua i n stru ção se realiza co nj u nta m e nte com a i n stru ção das o u t ras q u estões d i s c u t i ­ d a s n o p rocesso . O ô n u s da prova da falsidade d o c u m e ntal co m pete à parte q u e a argu i u (art. 429, I, CPC), m as se a fals i dade apontada d i sser res peito à assi n at u ra lançada n o d o c u m e nto, o ô n u s da p rova caberá a q u e m o p rod uzi u (art. 429, 1 1, CPC). O i n ci d e nte será resolvido n a sentença: n a fundame ntação, se s u scitado como q u estão i n ci d e ntal; n o d i s positivo, se suscitado como q u estão p ri n c i p a l .

1 49 . Essa possi b i l i dade não existe q u ando o docume nto rep utado falso foi trazido aos autos p o r i n i ciativa ex officio do juiz.

238

CAPÍT U LO 7

Prova testemunhal Sumário 1 . Noções gerais - 2 . Admissibilidade da prova testemunhal - 3 . Ca pacidade para testemunha r 4 . Direito ao silêncio - 5. Local e tempo do testemunho - 6 . J untada do rol e intimação d a testemunha - 7 . Substitu ição d a testemunha - 8 . Procedimento de colheita do depoimento: 8.1 . Método de inquirição; 8.2. Qual ificação e contradita; 8.3. Compromisso e escusa de depor; 8.4. 1nquirição direta pelos advogados e pelo juiz; 8.5. Testemunho em l íngua estrangeira e em Libras; 8.6. Dever de urbanidade - 9. Documentação do testemunho. •

1 . N O ÇÕ E S G E RA I S

A pessoa é, como vi sto, fon te de p rova. Q u a n d o essa pessoa é u m a d a s partes do p rocesso, o meio de p rova é o d e p o i m ento pessoal, exam i n ado e m capít u l o a n ­ teri o r; q uando se trata de u m tercei ro, s u rge a p rova teste m u n hal. Teste m u n h a é uma pessoa, d i sti nta de u m dos sujeitos p rocess uais, q ue é c h a m ada a j uízo para dizer o q u e sabe sobre o fato p rob a nd o. A p rova teste m u n hal é a m a i s antiga de q u e se t e m n otícia, j u nta­ m e nte com a confissão. A p rova docu m e ntal e a perícia exigem certo dese nvolvi m e nto c u l t u ra l . A part i r do m o m e n to e m que a escrita foi sendo ge n e ralizada, h o u ve um estím u l o ao uso da p rova d o c u m e ntal; com isso, a p rova teste m u n hal, antes h avida como p rova p r i n c i pal, foi perdendo a sua i m po rtân cia, notad a m e n te para a d e m o n stração de fatos rel ativos a o b rigações de maior v u l to ' . Algu n s a chamam de a prostituta das provas.

O teste m u n h o contém o rel ato daq u i lo q u e foi percebido pela teste m u n h a p o r m e i o de q ualq u e r u m dos seus s e n t i d o s : visão, olfato, paladar, tato e a u d i ção. N ão cabe à teste m u n h a fazer j uízos de valo r sobre os fatos, m u ito m e n o s e n q uadrá- los j u ri d icame nte - isso é fu n ção do ó rgão j u risdicional -, e m bora não se possa ign o rar que todo d e p o i m ento t raz consigo, i n evitave l m e nte, as i m p ressões pessoais do depoente. N ão se confu ndem os papéis d o pe rito e da teste m u n ha: "a teste m u n h a de­ clara o que v i u , e n q uanto o perito analisa ( e m b o ra possa ter visto) para declarar"2• A teste m u n h a pode ser:

1. 2.

ECHAN DÍA, Hernando Devis. Teoria 3enera l de la prueba judicia l. 5 ed. Buenos Aires: Victor P. d e Zavalía, 1 98 1 , t . 2, p . 2 3 -24. MARI N O N I , Luiz G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, V. 5, t. 2, p . 493 .

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a) presencial: a que pessoal m e nte p rese n c i o u o fato p robando;

b) de referência : a q u e s o u b e do fato p robando por m e i o de te rcei ra pessoa; c) referida : aq uela cuja existê ncia foi a p u rada por m e i o de o utro depoi m e nto; d) judiciária : a q u e re lata e m j uízo o seu co n h eci m e nto a res peito do fato; e) instrumentária : a q ue p rese nciou a ass i n at u ra do i n stru m e nto do ato j u rí­ d i co e o firm o u .

2 . A D M I SS I B I L I DA D E D A PROVA TESTEM U N HA L

A regra é a segu i nte: a p rova teste m u n hal é sem p re ad m i ssível . M as a lei pode d i s p o r em sentido contrário, não a ad m it i n d o e m certos casos (art. 442, CPC) . Veda-se a p rova teste m u n hal, p o r exem plo, para a co m p rovação de fatos já provados por documento ou confissão da parte (art. 443, I, CPC) o u que só por do­ cumento ou por exame pericia l puderem ser provados (art. 443, 1 1 , CPC). Se o fato j á está p rovado - p o r docu m e nto, confi ssão o u por q ualq u e r outro m e i o -, a p rova doc u m e ntal é desnecessária . Se a lei exige q u e u m dete rm i n ado fato seja provado p o r docu m ento, ou se o fato exige u m a análise téc n i ca e, por isso, só pode ser p rovado por exa m e pericial, a prova teste m u n hal é impertinente. Ai nda assi m , nos casos em q u e a lei exigi r p rova escrita da o b rigação, é ad m i s ­ síve l a p rova teste m u n hal, q uando h o uver com eço de p rova por escrito, e m an ado da parte contra a q u al se p reten d e p roduzi r a p rova (art. 444, CPC) . Tam bé m se ad m ite a p rova teste m u n hal, q uando o cred o r n ão pode o u não podia, m o ral ou m aterial m e nte, o bter a p rova escrita da obrigação, em casos como o d e parentesco, de pósito n ecessário, hos pedagem e m h otel o u e m razão das p ráti cas c o m e rciais do local onde contraída a o b ri gação (art. 445, CPC). Todas são regras de p rova l egal que restri ngem o uso da p rova, m as q ue, c o m o todas a s d e m ai s regras d e s s e ti po, p o d e m ser mitigadas di ante de pecul iaridades do caso co n c reto. art. 227 do Códi go Civil3, revogado pelo art. 1 .072, 1 1 , do CPC-20 1 5, re produzia a regra que con stava no art. 1 4 1 do Código Civil de 1 9 1 64, q u e não ad m itia a p rova exc l u s ivam ente teste m u n hal para contratos o

3·

4.

240

Art. 227, Código Civi l . Salvo os casos expressos, a p rova exclusivamente teste m u nhal só se adm ite nos ne­ gócios j u rídicos cujo valor não u ltrapasse o décuplo do maior salário mínimo vigente no País ao tempo e m q u e foram celebrados. Parágrafo ú n ico. Q u a l q u e r q u e seja o va l o r d o n eg ó c i o j u rídico, a p rova teste m u n h a l é admissível como subsid iária ou co m p l e m e ntar da prova por escrito. Art. 1 4 1 , Código Civil de 1 9 1 6. Salvo os casos expressos, a p rova exclusivamente teste m u n hal só se adm ite nos contratos, cujo valor não passe de Cr$ 1 o.ooo,oo (dez mil cruzei ros). Parágrafo ú n ico. Qualq u e r que seja o valo r do contrato, a p rova teste m u n hal é ad m issível c o m o s u bs i d i ária ou com p l e m entar da prova por escrito.

P R OVA T E S T E M U N H A l

a part i r de dete r m i n ado valo r5• E ra u m a regra de valo ração legal da p rova teste m u n hal, q ue foi repeti da, e m essência, n o art. 40 1 do CPC- 1 9 7 36• Nestas situações, ad m itia-se a p rova teste m u n hal apenas como co m p l e m e ntar da p rova escrita (parágrafo ú n ico do art. 2 2 7 do Código Civil e i n ciso I do art. 402 d o CPC- 1 97 37). CPC-20 1 5, além de revogar o caput d o art. 2 2 7 do Código Civi l , não mais re p rod uz o outro ra d i s posto no art. 401 d o CPC- 1 973, que veda­ va a utilização da p rova excl u s ivamente teste m u n hal para contratos aci ma de dete r m i nado val o r. A regra, pois, é a i nversa: ad m ite-se a p rova excl usivame nte teste m u n h a l para a p rova de n egócios j u rídicos de q ualq uer val o r. Cabe ao j u lgador, p o ré m , certificar-se sobre a cre­ dibilidade dessa p rova, o q u e c o n stitui j u ízo de val o r s o b re a eficácia d a p rova teste m u n h a l . O

O Su perior Tri bu nal de j u stiça editou o e n u n ciado 1 49 da sú m u la da s u a j u ­ ri s p rudência p redo m i n ante, q u e reco n h ece a i n ad m i s s i b i l idade de p rova exc l u siva­ m e nte teste m u n hal para a co m p rovação da ativi dade ru ríco la para fi n s p revid e n ciá­ ri os O .

p ró p ri o STJ , n o e n tanto, t e m

p rece d e n te q u e exc e p cio na o e nunciado, dia nte

das pecul iaridades do caso c o n c reto (n este p rocesso, a contestação foi ge n é rica e n ão h o uve co ntradita das teste m u n has): " P revi d e n ciário. R u ríco la (Boia- F ria). Apose ntadoria p o r vel h ice. Prova p u ra m e n te teste m u n hal. I nterpretação de lei de aco rdo com o art. so da LI CC, q ue tem foro s u p ralega l . Rec u rso Especial não co n h ecido pela alínea 'a' do auto rizativo con stitucional. I - O j u iz - e e m suas águas o tri b u nal a quo - j u lgou p rocedente pedido da auto ra, não obstante ausência de p rova o u p r i n cípio de prova m aterial (lei n. 8 . 2 1 3/9 1 , art. 55, par. 3.). 1 1 - A Previd ê n cia, após sucu m b i r em am bas as i n stâncias, reco rre u de especial (alínea a do art. 1 05, 1 1 1 , da CF). 1 1 1 - O d i s positivo i nfraco n stitucional q u e não ad m ite ' p rova excl usiva m e nte teste m u ­ n h al' deve s e r i nterpretado cum 3rano salis (LI CC, art. 5o) . A o j u iz, em sua magna atividade de j u lgar, caberá val o rar a p rova, i n d e p e n ­ d e n te m e nte de tarifação o u d i retivas i nfraco n stitucionais. Ad e m ais, o d i s pos itivo constitucional (art. 202, I ) para o "boia-fria" se tornaria p raticam ente i n factível, pois d ifici l m e nte alguém teria como fazer a

5·

6. 7-

"A razão de ser do p receito legal reside n u m a p reocu pação de segu rança j u rídica. Não conviria ao meio social e ao mercado que n egócios de vu lto ficassem s u bmetidos à i n c e rteza da débil memória de eventuais teste· m u n has, corre n d o a res pectiva p rova o risco de desaparecer, a q u al q u e r m o m e nto, j u nto com q u e m os tivesse m e m o rizado". (TH EODORO ) r., H u m berto. Comen tários ao Código Civil. Rio d e j a n e i ro: Forense, 2003, v. 3, t. 2, p . 528.) Sobre o h istórico desta vetusta regra, SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciária no Cível e Comercial. São Paulo: Max Limonad, s/a. v. 3, p. 269 e segs. Art. 40 1 , CPC- 1 97 3 . A prova exclusivamente teste m u n hal só se adm ite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário m í n i m o vigente no país, ao tem po em q u e foram celebrados. Art. 402, CPC- 1 97 3 . Qualq u e r q u e seja o valo r do contrato, é a d m issível a p rova teste m u n hal, q uando: I - h o u ­ v e r c o m e ç o de p rova por escrito, reputan do-se t a l o docu m ento e m anado da parte contra q u e m se p reten d e util izar o documento como p rova; [ . . . ].

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exigida p rova m ate rial . IV Recu rso especial não co n h ecido pela alí­ nea 'a' do autorizativo constituci o n a l " . (6•. T. , RESP 46879 I SP, re i . Ad h e m ar M aciel, Dj . de 20.06 . 1 994, p . 1 . 6 1 2) -

3. CAPACI DADE PARA TESTE M U N HAR

E m regra, todas as pessoas podem depor co m o teste m u n ha. Mas h á l i m itações legais à capacidade de teste m u n h ar. Há regras no CPC e no Código Civi l . Por ser regra mais recente, o CPC revoga o Cód igo Civi l n aq u i l o e m q u e as l e i s se most ram i n co m patívei s . I n i c i e m os o estudo sobre a capacidade de teste m u n har p e l o exame do CPC, q u e se para aq u e les q u e n ão podem depor co m o teste m u n h as em três grupos: os i n capazes, os i m pedidos e os s u s peitos (art. 447) . São incapazes de d e p o r c o m o teste m u n h a (art. 447, § 1 °, CPC): (i) o i nterdito por enfe r m i dade o u deficiência i ntelectual; (ii) o q u e, aco m etido por enferm idade o u retardame nto m e ntal, ao te m po e m que oco rre ram os fatos, n ão podia d i scer­ n i - los; o u , ao tempo e m q u e deve depor, não está h a b i l itad o a tran s m iti r as per­ cepções; (iii) aq uele q u e te n h a m e n o s de dezesseis anos8; (iv) o cego e o s u rdo, q uando a ciência do fato d e p e n d e r dos sentidos que l h es faltam . Para q u e se verifi q u e a i n capacidade de teste m u n har dos q u e sofre m de e n ­ fe rmidade m e ntal, é n ecessário q u e oco rra u m a destas d uas c i rc u n stân cias : a ) ao te m po em q u e oco rreram os fatos, não podia o p rete nso depoe nte discerni- los; b) o u , ao te m po em q u e deve depor, n ão está h a b i l itado a tran s m it i r as percepções. "O i m po rtante é a l ucidez do de poente na ocasião do fato litigioso e n o m o m ento de p restar o teste m u n h o em j u ízo. Os estados de a l i e n ação m e n tal que te n h am aco metido a teste m u n h a e m outras ocasiões não lhe reti ram a capacidade para d e p o r e m j uízo"9• Observe, ai nda, q u e nem todo i n terdito é i n capaz de teste m u n h ar: nem toda i n terdi ção deco rre de defi ciência m e ntal - basta p e n sar nos casos de paralisia, em q u e o sujeito pode co m u n i car-se apenas como o p iscar dos o l h os, mas está l úcido. Q uanto à i n capacidade do cego e do s u rdo, é i m po rtante observar q u e ela se restri nge aos fatos cuja ciên cia que d e penda do sentido que l h es falta. M as o s u rdo

8.

9.

242

A força da p rova teste m u n hal e ra m u ito grande na E u ropa Feudal, afi nal a " m e mória" era a princi pal garantia de man utenção da tradi ção . N este período, e m algu n s povos, crianças, que agora não podem depor, e ram as teste m u n has favo ritas: "Co m o a recordação prometia, evi denteme nte, ser tanto mais d u rável q uanto mais t e m p o os seus portad o res permanecessem s o b re esta terra, os contratantes, m u itas vezes, l evavam crianças com eles. se se receava o estouvame nto próprio da i nfância, vários p rocessos perm itiam evitá- lo por meio de uma o p o rt u n a associação de i mage n s : uma bofetada, um peq u e n o p resente, o u até um banho forçado". (BLOCH, Marc. A sociedade feudal. Coi m b ra: Edições 70, 2009, p . 1 44). THEODORO j r., H u m berto. Comen tários ao Códi80 Civil, v. 3, t. 2, cit., p . 541 .

P ROVA TESTEM U N H A L

pode, por exe m plo, d e p o r s o b re algo q u e te n ha visto'0, assim como o ce3o pode depor sobre a /30 que tenha o uvido. São impedidos de teste m u n har (art. 447, § 2°, CPC): (i) o cônj uge, o co m pa n h e i ­ ro, bem c o m o o ascende nte e o desce n d e nte e m q ualq u e r grau, ou o colate ral, até o te rcei ro grau, de algu m a das partes, p o r co nsangu i n i dade ou afi ni dade, salvo se o exi gi r o i nteresse p ú b l i co o u , tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder o bter de outro modo a p rova que o j u i z re p ute n ecessária ao j u lgame nto do m é rito; (ii) o que é parte n a causa; (iii) o q u e i ntervém e m nome de uma parte, co m o o tuto r n a causa do m e n o r, o re p resentante legal da pessoa j u rídica, o j u iz, o advogado e o utros q u e assistam o u te n h am assistido as partes . O CPC-20 1 5 faz refe rê ncia tam b é m a o companheiro c o m o i m pedido d e teste m u n h ar; essa p revisão não existia n o art. 405, § 2 ° , I , do C P C 1 97 3 ·

A parte tem i n te resse d i reto n o litígi o e o seu depoi m e nto é to m ado de outra fo rma (art. 385 e segs. do CPC). O j u iz, se tiver co n h eci m e nto dos fatos da causa, deve reco n h ecer o seu i m pe­ d i m e nto para j u lgá-la (art. 452, I , CPC), o u exc l u i r seu n o m e do ro l de teste m u n has, caso n ada sai ba sobre o assu nto (art. 452, 1 1 , CPC). Se o j u iz reco n h ecer q u e tem co n h ec i m e nto dos fatos, e, portanto, declarar o seu i m ped i m ento, é p ro i bido à parte q u e o arro l o u co m o teste m u n h a desisti r do seu depo i m e nto (art. 452, I , CPC). Q uanto aos rep resentantes da parte o u aq ueles que lhe te n ham de alg u m m o d o p restado assistência, o i m ped i m e nto n ã o p o d e s e r visto c o m o absol uto, pois s o m e nte n ão poderão d e p o r e m relação a fatos que oco rre ram e m razão de s u a par­ tici pação " . N o caso da pessoa j u rídica q u e é parte, o d e p o i m e nto de u m dos s e u s ó rgãos (o p reside nte, p . ex.), s e r i a o d e poi m e nto da p ró p ria pessoa j u rídi ca, q u e, s e n d o parte, se s u b m ete ao regi m e dos arts . 385 e segu i n tes do CPC. São suspeitos para p restar d e p o i m e nto como teste m u n ha: (i) o i n i m igo da parte o u o seu am igo ínti mo; (ii) o que tiver i nteresse n o l itígio. O CPC-20 1 5 n ã o m e n ci o n a a s u s peição do c o n d e n ad o por cri m e d e falso testem u n ho, cuja sentença tran sitou em j u lgado, e daq uele q u e, por seus cost u m es, n ão for d i g n o de fé ( i n cisos I e 11 do § 3o d o art. 405 do CPC- 1 97 3 ) . Agiu bem o legi slador. A s u s peição e m tese (a priori, em abstrato) de tais pessoas é i n a d m i ssíve l . Este Curso já d efe n d ia q u e o discrímen feito pelo legislador de 1 97 3 e ra i n d evido,

1 0. Exatamente p a r a essas situações o art. 1 62, 1 1 1 , do CPC perm ite q u e o j u i z n o m e i e intéprete p a r a " realizar a i nterpretação s i m u ltânea dos d e p o i mentos das partes e teste m u n has com deficiência auditiva q u e se com u ­ n i q uem por meio da Lín gua Bras i l e i ra de S i n ais, ou equ ivalente, q u ando ass i m for solicitado". 1 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme, e ARENHART, Sérgio Cruz, Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. 5, t. 2, p . 29 1 .

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i n j u stifi cáve l e i rrazoável e feria, i n d uvidosame nte, o pri ncípio cons­ titucional de p roteção à d ign idade da pessoa h u m a n a .

A análise da s u s peição deve ser feita, s e m p re, in concreto, diante das pe­ c u l iaridades do caso, que podem reclamar a ouvida de pessoas q u e, a p ri n cípio, poderiam ser vistas c o m o i n i d ô n eas . Todo aq u e l e que possa contri b u i r para o es­ clareci m e nto dos fatos, e n ão te n h a, em relação à causa o u às pessoas envolvidas, algum tipo de i nteresse o u vín c u lo, pode e deve ser ouvido. o art. 228 do Código Civi l assi m está redigido:

Art. 2 2 8 . N ã o p o d e m ser ad m itidos como testem u n h as : I - os m e n o res de dezesseis anos; 1 1 - aq u e l es q u e, por enfermidade o u retard a m e n ­ to m e ntal, não tiverem d iscern i m e nto para a p rática dos atos da v i d a civi l; 1 1 1 - os cegos e s u rdos, q ua n d o a c iên c ia do fato q u e se q u e r p rovar d e p e n d a dos sentidos q u e l h es falta m ; IV - o i nteressado n o l i ­ tígio, o a m igo ínti mo o u o i n i m igo capital d a s partes; v - os cônj u ges, os ascendentes, os desce n d e ntes e os colaterais, até o tercei ro grau de algu m a das partes, por consan gu i n i d ade, o u afi n i dade. Parágrafo ú n ico. Para a p rova de fatos que só e l as co n h eçam, pode o j u iz ad m i t i r o d e p o i m e nto das pessoas a que se refe re este artigo.

As h i póteses descritas em seus i n cisos são c o m p atíveis com aq u e las descritas nos §§ 1 o a 3o do art. 447 do CPC. O §4o do art. 447 do CPC d i z que "sendo n ecessário, pode o j u iz ad m iti r o d e p o i m e nto das teste m u n h as m e n o res, i m pedi das o u s u s p eitas"; mas esses depoi­ m e ntos, segu n d o o §so do m e s m o artigo, "serão p restados i n d e p e n d e nte m e nte de co m p ro m isso, e o j u iz l h es atri b u i rá o val o r que possam m e recer". N esses casos, a teste m u n h a n ão p restará o co m p ro m isso de dizer a verdade, sendo o uvida co m o informante. Vale observar q u e, q uanto às teste m u n h as tidas por i n capazes, apenas as menores de idade podem ser o uvidas nos termos do §4o do art. 447 - Isso se dá porq ue, nas demais h i póteses de i n capaci dade, é ma teria lmente impossível o bter um teste m u n h o úti l . Em síntese: o legislador c u i d o u de e n u m e rar u m a série de situações em q u e o testem u n h o d e determ i n adas pessoas deve ser visto com reserva, q ua n d o não fo r absol uta m e nte i n ad m i ssíve l . S e m p re, poré m , q u e a e l ucidação de fatos re levantes para a causa depender da ouvida de tai s pers o n age ns, ou p u d e r ser por ela faci­ l itada, deve o m agistrado dete rm i n ar a colh eita da p rova o ral (parágrafo ú n i co do art. 228 do Cód igo Civi l; § 4° do art. 447 do CPC), que se realizará sem que se p reste com p ro m isso. Na h o ra do j u lga m e n to, o magistrado, de acordo com a regra q u e l h e confere a poss i b i lidade de valo rar a s p rovas p roduzidas (art. 3 7 1 do CPC), dará aos teste m u n h o s o valo r q u e m e recere m . 244

P ROVA TESTEM U N H A L

4 . D I R E ITO A O S I L ÊNC I O

O art. 448 do CPC t raz h i póteses e m que é lícito à teste m u n h a recusar-se a d e p o r. Trata-se do direito ao silêncio, j á exam i nado n o capít u l o sobre o d e p o i m e nto pessoal. Todas as co n s i d e rações q u e ali foram feitas serve m ao estudo da escusa de depor da teste m u n ha. É ocioso tecer o utros c o m e ntários. Remete-se o leitor ao m e n c i o nado capít u l o . O art. 229 do Cód igo Civi l ", q u e trazia outras h i póteses e m q u e se ad m itia a recusa de d e p o r, foi exp ressame nte revogado p e l o art. 1 .072, 1 1, do CPC. 5. LOCAL E T E M PO DO TESTEM U N H O

A prova teste m u n hal deve rá ser p roduzida perante o juiz d a causa, d u rante a audiência de instrução e jul&amento (art. 453, caput, CPC). Trata-se de ato p roces­ sual i nterno, q u e deve ser real izado n a sede do juízo (art. 449, caput, CPC). Essa é a regra. H á, p o ré m , exceções.

É possível a co l h eita da p rova teste m u n hal an tes da audiência de i n stru ção e j u lgam e n to, no caso de p ro d u ção anteci pada de p rova (art. 453, I , c/c art. 381 e seg u i ntes do CPC). A teste m u n h a pode ser o uvida p o r outro j u iz, que n ão o res p o n s ável pela cau­ sa, se o teste m u n h o for o o bj eto de carta (art. 453, 11, CPC) arbitral, p recató ria ou de o rd e m (art. 972 do CPC, p . ex.). S u cede q u e o § 1° do art. 453 perm ite q u e a oitiva de teste m u n h a residente e m comarca, seção ou s u bseção j u d i ciárias diversa daq uela onde tram ita o p roces­ so seja feita por videoconferência o u outro rec u rso tec n o lógico de tran s m i ssão de sons e i m age n s e m t e m p o real, ad m i t i n d o i n cl u sive que isso seja feito d u rante a realização da audiência de i n stru ção de j u lga m e nto. j u stam e nte p o r isso, o j uízo deve manter eq u i pamento para a tran s m i ssão e rece pção de áudio e de vídeo (art. 453, § 2°, CPC). A i n q u i ri ção à distância, nos termos do § 1° do art. 453, é uma alte rnativa à expedição d e carta precató ria ou d e ordem para i n q u i rição p resencial . o seu objet i ­ v o é j usta m e nte o de d e s b u rocratizar o p roce d i m e n to, e m ate n ção a o p ri n cípio da efi c i ê n cia. Po r isso, deve ser p ri o rizada. A teste m u n h a pode estar n a sua p ró p ri a resi d ê n cia, n u m a lan house, na s e d e d e out ro j uízo, no p ré d i o d a O A B q ualq u e r -

1 2. Art. 229, Código Civi l : " N i nguém pode s e r o b rigado a depor s o b re fato: I - a cujo res peito, p o r estado o u p rofis­ são, deva guardar segredo; 11 - a que não possa responder sem desonra própria, de seu cônj uge, parente em grau sucessível, ou amigo íntimo; 111 - q ue o expon h a, ou às pessoas refe ridas n o i n ciso antecedente, a perigo de vida, de deman da, ou de dano patri m o n ial i m ed iato".

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l ugar, enfi m , e m que possa co n ectar-se, p o r in ternet, com o j u ízo da causa. A o itiva pode ser feita por q ualq uer m e i o i d ô n eo de ge ração de áudio e vídeo em t e m p o real - i n c l u s ive por Skype e FaceTime'3• H á possi b i l i dade tam bém de a p rova teste m u n hal p ro d u z i r-se tora da sede do j uízo, n o s casos em que a teste m u n h a estej a i m possi b i l itada de deslocar-se e co m ­ parecer e m j u ízo, seja p o r doen ça, seja p o r outro m otivo re levante, m as n ão estej a i m poss i b i l itada de p restar depoi m e nto, caso e m q u e o j u iz designará d i a, h o ra e local para i n q u i ri - l a (art. 449, p . ú n i co, CPC). Nada i m pede, p o rém, q u e a i n q u i ri ção seja feita, tam bém n este caso, conforme o § 1 ° do art. 453, j á visto. F i n a l m e nte, h á pessoas, consideradas egrégias, q u e têm o d i reito de ser o u ­ vidas e m s u a resid ê n cia o u o n d e trabalham . S ã o autoridades q u e tê m essa p re rro­ gativa, a q ue m o m agistrado enviará um ofíci o s o l i citando q u e desig n e m dia, h o ra e l ocal a fim de sere m i n q u i ridas, re mete n d o - l h es cópia da petição i n icial o u da defesa ofe recida pela parte q u e as arro l o u como teste m u n h a (art. 454, § 1 °, CPC). Eis as auto ridades co nsideradas egrégias (art. 454, CPC): (i) o p reside nte e o vice- p reside nte da Re p ú b l i ca; (ii) os m i n istros de Estado; (iii) os m i n istros do S u p re­ m o Tri b u nal Federal, os consel h e i ros do C o n se l h o N aci o n al de j u sti ça, os m i n i stros do Su peri o r Tri b u n a l de j u sti ça, do S u peri o r Tri b u nal M i l itar, do Tri b u nal Su peri o r Eleito ral, do Tri b u n a l S u perior do Trabal ho e do Tri bu nal de Co ntas da U n ião; (iv) o p rocu rad o r-ge ral da Re p ú b l i ca e os consel h e i ros do Conse l h o Nacional do M i n i stério P ú b l i co; (v) o advogad o-geral da U n ião, o p rocu rador-ge ral do Estado, o p rocu rado r­ -geral do M u n i cípio, o defe n s o r p ú b l i co-ge ral fede ral e o defe n s o r p ú b l i co-geral do Estado'4; (vi) os senadores e os dep utados fede rais; (vi) os governadores dos Esta­ dos e do Distrito Fed eral; (viii) o p refeito; (ix) os dep utados estad uais e distritais; (x) os desem bargado res dos Tri b u nais de j u sti ça, Tri b u nais Regi onais Federais, dos Tri b u nais Regi o n ais do Trabal h o e dos Tri b u nais Regi o n ais Eleitorais e os co n s e l h e i ­ ros d o s Tri b u nais de Co ntas dos Estados e do D i strito Fede ral; (xi) o p rocu rado r-ge­ ral de j u sti ça; (xii) o e m baixado r de país q u e, por lei ou tratado, co n cede idê ntica p rerrogativa a age nte d i p l o mático do B ras i l .

É i m po rtante regi strar q u e essas autoridades some nte t ê m essa p re rrogativa e n q uanto estiverem exe rcendo os seus cargos ou e n q uanto d u rare m os seus m a n ­ datos'5. D e m a i s disso, se a autoridade n ã o se m a n i festar e m u m mês desde a data 1 3 . Há q ue m d iga que é p reciso auto rização d o juízo que tem com petência territorial no local e m que está a tes­ te m u n h a ouvida (MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 494). Essa o p i n ião foi lan çada ainda na vigência do CPC- 1 973. Ela não parece estar de acordo com o es pírito do CPC-201 5. 14. Não se pode adm itir a exten são do d i reito à escolha do dia, h o ra e local para que o p rocurad o r estad ual seja ouvido como testem u n h a o u ofendido e m p rocesso j u d icial, por meio d e lei estad ual. (STF, Ple nário, ADI n . 2 . 7 29/RN, rei . orig. M i n . Luiz Fux, red . p / o acórdão M i n . G i l mar M e n des, j. e m 1 9.6.20 1 3). 1 5 . MARI N O N I , Luiz G u i lherme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil. 2 e d . São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 548.

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e m q u e o m agistrado s o l i citou q u e designasse d i a, h o ra e local para p restar d e p o i ­ m e n to, ou se n ão com parecer, sem j u stifi cativa, à sessão age ndada n o s d i a, h o ra e local por e l a m e s m a i n d i cados, perde o d i reito à p rerrogativa e o j u iz fica auto rizado a designar, ele p ró p rio, dia e h o ra para ouvi- la, p refe rencialm ente na sede do j uízo (art. 454, §§ 2° e 3°, CPC). Te m -se aq u i mais um i lícito cad u cificante: o abuso do d i reito pela teste m u n h a leva à perda dessa p re rrogativa. A i n d a d u rante a vigência do CPC- 1 97 3 , q u e não ti n h a d i s posições como as do art. 454, §§ 2° e 3°, do CPC-20 1 5, o STF, n u m j u lgam ento u n â n i m e, de 2 2 . 1 0. 2009, e m q u estão de ordem s u scitada na Ação Penal n. 4 2 1 , deci d i u q u e essas pessoas egrégias perdiam o d i reito de esco l h er local e h o ra para o teste m u n ho, se não se man ifestas­ sem ou com parecessem, sem j usta causa, no p razo de trinta dias. O enten d i m e nto foi con struído n o contexto do p rocesso penal (art. 2 2 1 , CPP), m as este Curso já s ugeria a s u a a p l i cação a o p rocesso civi l . Eis a síntese da s o l u ção da q u estão de ordem, feita pelo e n tão M i n istro Relator Joaq u i m Barbosa: " Passados mais de trinta dias sem q u e a autoridade q u e goza d a p re rrogativa p revista n o caput d o art. 2 2 1 do Código de Processo Penal te n h a i n d icado d ia, h o ra e local para a s u a i n q u i rição o u , s i m plesme nte, n ã o te n h a co m pareci d o n a d ata, h o ra e local p o r e l a m e s m a i n d icados, como se dá n a h i pótese, i m põe-se a perda dessa especial p re rrogativa, sob pena de a d m i t i r-se que a autoridade arrolada como teste m u n h a possa, n a p rática, frustrar a s u a oitiva, i n d efi n i d a m e nte e sem j usta causa".

6. J U NTADA DO ROL E I NTI MAÇÃO DA TESTEM U N HA

I m põe-se às partes o ô n u s de j u ntar o ro l de teste m u n h as no p razo co m u m, n ão s u peri o r a q u i nze d i as, fixado pelo j uízo n a deci são de saneam ento e o rga n i ­ zação do p rocesso (art. 3 5 7, § 4°, CPC). Avaliará o m agistrado as pec u l iaridades do caso concreto para dete r m i n a r o p razo de j u ntada d o ro l de teste m u n has. Trata-se de regra que c o n c retiza o p ri n cípio da adeq u ação j u d i cial do p rocesso . Se fo r marcada a u d i ê n cia para saneamento co m part i l hado (art. 3 5 7 , § 3°, CPC), o ro l deve rá ser a p resentado n esta a u d i ê n ci a (art. 357, § 5o, CPC). Deve rá a parte q u e arrolar a teste m u n h a p recisar- l h e o n o me, a p rofissão, o estado civi l, a idade, o n ú m e ro de i n scri ção n o Cadast ro de Pessoa Física e do regis­ tro de ide nti dade e o e n d e reço co m p leto da res i d ê n cia e do local de t raba l h o (art. 450, CPC). A exigê ncia de i n d i cação do local de trabal h o j u stifi ca-se c o m o fo rma de fac i l itar a verificação da capacidade para teste m u n h ar, e n sejando eve ntual contra­ dita, além de i n d i car mais um local o n d e ela possa ser encontrada. O bviame nte, a ausência de a lgu m desses dados o u a sua inco rreta an otação, desde q u e j u stificada e desde q u e não i m peça a co rreta 247

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i d e ntifi cação, a i nt i m ação o u a contradita d a teste m u n h a, pode ser rel evada pelo j u ízo.

É lícito a cada parte ofe recer, n o máxi mo, dez teste m u n has, sendo três, n o m áxi mo, para a p rova de cada fato (art. 3 5 7 , § 6°, CPC); m as o j u i z pode l i m itar ai nda mais o n ú mero de teste m u n h as, levando e m co n s i d e ração a co m p lexidade da causa e dos fatos i n d ivi d u a l m e nte co n s i d e rados (art. 357, § 7o, CPC) - e tam bém pode a m p liá-lo, segu n d o pensam os, pe las m e s m as razões, j u stifi can d o o seu ato . E m caso de l itiscon sórci o u n itário, os litisco n s o rtes, e m co nj u nto, deve m res­ peitar esse l i m ite; se o l itisco n s ó rcio é s i m ples, cada litisco nsorte é co n s i d e rado u m a parte autô n o m a e, n essa q ual idade, h ave rá, para cada u m, l i m ite es pecífi co'6• Cabe ao advogad o da parte q ue arro l o u a teste m u n h a i nfo rmá- la o u i n t i m á- l a a com parecer à audiên cia, i n d icando l ocal, data e h o ra; d i s p e nsa-se a i n t i m ação j u ­ d i cial, co m o regra (art. 455, CPC). Se p recisar i nt i m á- la, deve o advogado fazê- l o p o r carta com avi so de rece b i m e nto, c u m p ri n d o - l h e j u ntar a o s autos, com antecedê n c i a de pelo m e n o s três d i as da data da a u d i ê n cia, cópia da co rrespo n d ê n cia de i nt i m a­ ção e do co m p rovante de rece b i m e nto (art. 455, § 1 °, CPC). A n ão rea l ização dessa i nti mação i m po rta desistê ncia da i n q u i rição da teste m u n h a (art. 455, § 3°, CPC). N ada i m pede tam bém q u e a parte se co m p rometa a levar a teste m u n ha à audi­ ê n cia i n dependente me nte de i nti mação. Nesse caso, o não com pareci m ento da teste­ m u n ha gera a p res u n ção de q u e a parte desisti u da sua i n q u i ri ção (art. 455, § 2°, CPC). A p res u n ção, em am bos os casos, é juris tantum, " podendo o i n teressado p rovar q ue h o uve j usto m otivo para a teste m u n h a não co m parece r"'7• A i nt i m ação será feita pela via j u dicial n as segui ntes situações (art. 455, § 4°, CPC): (i) se frustrada a i nti mação feita pelo advogado; (ii) q uando a n ecessidade da i nti m ação j u d i cial for devi damente d e m o n strada pela parte ao j u iz (a teste m u n h a m o ra e m local não acessado p e l o serviço postal, p o r exe m p lo); (iii) q u ando figu rar n o ro l de teste m u n h as servi d o r p ú b l ico o u m i litar, h i pótese em que o j u iz req u i ­ sitará o s e u com pareci m e nto a o c h efe d a re parti ção o u a o comando do corpo e m q u e servi r; (iv) a teste m u n h a h o uver sido arro lada pelo M i n i stério P ú b l i co o u p e l a Defe n s o ria P ú b l ica; (v) q uando se tratar de teste m u n h a egrégia (art. 4 5 4 , CPC). A teste m u n ha que for i ntimada pelo advogado da parte que a arrolou ou pela via j u dicial e deixar de com parecer à sessão designada sem motivo justificado será condu­ zida coercitivamente e res ponderá pelas despesas do adiamento (art. 455, § 5°, CPC).

1 6. Nos j u izados Especiais Cíveis, o l i m ite é três teste m u n has por parte (art. 34 da Lei n . 9.099/ 1 995). 1 7 . MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2 e d . São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 550. A lição foi p e n sada para o CPC. 1 973, em q u e não cabia ao advogado proceder à i n t i m ação da teste m u n ha, mas pode ser este ndida para o regramento do CPC·20 1 5.

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7 . S U BSTITU I ÇÃO DA TESTEM U N HA

Apresentado o ro l de teste m u n h as (art. 3 5 7 , §§ 4° e 5°, CPC), a parte só pode s u bstit u i r a teste m u n h a q u e : falecer; p o r enfe r m idade, não estiver e m cond ições de depor; tendo m udado de residência o u de l ocal de traba l h o , não fo r e n co ntrada (art. 45 1 , CPC). A regra reve la um traço bastante i n q u isitivo do p rocesso, q ue tran sfo rma u m a teste m u n h a arro lada p o r u m a parte e m u m a p rova de in teresse público, da q ual não se pode mais desisti r, salvo se todos os i n teressados e o juiz con cordare m '8• N ão pa­ rece que a regra deva ser a p l i cada literal mente - n e m é isso o que oco rre n a p rática. Th eotô n i o N e g rão, em n ota ao a rt. 408 d o CPC- 1 97 3 , d e conte ú d o p rati c a m e nte i d ê ntico ao art. 4 5 1 do CPC- 2 0 1 5 , d i z o segu i nte: "O advé r b i o 'só' d eve s e r e n t e n d i d o em termos: a s u bstit u i ção é l i vre, s e feita pelo m e n o s c i n co d ias antes d a a u d i ê n c i a ( RT 5 2 2/83), m es­ m o fo ra dos casos m e n ci o n ad o s n o art. 408 d o CPC (RT 5 7 9/ 1 2 3) " ' 9 • A j u ri s p ru d ê n c i a citada se c o n stru i u c o m b a s e n o CPC- 1 9 73, q u e fixava p razo regressivo d e c i n co d ias antes d a a u d i ê n c i a - e , m a i s rece n t e m e n te, dez d i as antes d a a u d i ê n c i a - co m o o l i m ite p a r a a a p re s e n tação d o ro l . M as, afo ra essa p ec u l iaridade, i n a p l icáve l n o s i ste m a do CPC-20 1 5, a e s s ê n c i a do raciocí n i o val e n o s d i as at u a i s : m e s m o fora das h i póteses d o a rt. 4 5 1 d o CPC, a s u bstitu ição d a teste m u n h a parece possíve l, d e s d e q u e oco rra a t e m p o de a parte c o n t rária poder tomar c o n h e c i m e n to d e q u e m se trata - para, se for o caso, contraditá- l a - e d e s d e que isso não re presente vio lação ao d ever d e boa-fé p rocess u a l .

C u ri oso é q ue, e m bora o rigo r do d i s positivo nos re m eta a u m a v i s ã o mais in­ quisitorial do p rocesso, é certo q ue a s u bstit u i ção i n devi da de u m a teste m u n h a o u a desistência de u m teste m u n h o devem s e r i m p ugnados n a p ri m ei ra o p o rt u n idade que couber ao i n teressado falar nos autos, sob pena de p reclu são.

8. PROC E D I M E NTO DE COL H EITA DO DEPO I M ENTO 8.1 . Método de inquirição

As teste m u n has d evem ser o uvidas separada e s u cessivamente - p ri m e i ro as do autor, d e p o i s as do ré u - e u m a não pode ouvir o depoi m e nto da o utra (art. 456, CPC). Essa o rd e m pode ser alterada p o r aco rdo entre as partes (art. 456, p . ú n ico, CPC).

1 8. 1 9.

Neste sentido, MARI N O N I , L u i z G u i l herme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código d e Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 540. N E G RÃO, Th eotô n i o . Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 3 2 ed. São Pau lo: Saraiva, 200 1 , p . 447-448.

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A i n q u i ri ção do m agistrado pode ser feita antes o u de pois das pergu ntas fo r­ m u ladas pelas partes - o u antes e de pois, se n ecessário (art. 459, § 1 °, CPC). Q u a n d o feita d e p o i s, "deve rá ser fac u ltada à s partes a fo r m u lação de perg u n tas de esclare­ c i m e nto o u co m p l e m e ntação deco rre ntes da i n q u i rição do j u iz" (en u n ciado n . 1 5 7 do Fóru m Permane nte de P rocessuali stas Civis).

8.2. Qual ificação e contradita

Antes de depor, a teste m u n h a será q u al ifi cada, declarando ou confi rmando os seus dados pessoais, bem co m o se te m relações de parentesco com a parte o u i nteresse n o o bjeto do p rocesso (art. 4 5 7 , CPC). Logo a p ó s a q ual ifi cação, sob p e n a de p reclu são, a parte o u o i nteressado p o d e contraditar, o ral me nte, a teste m u n h a, arg u i n d o s u a i n capacidade, i m ped i m e nto o u s u s peição para teste m u n h ar. Se a teste m u n h a n egar os fatos q u e l h e são i m p utados, s u rge u m a q u estão, q u e deverá ser resolvida por um inciden te processual, d e n o m i nado si m p les m e n te, n a p raxe fo re n se, de con tradita, no q ual a parte poderá p rovar as s uas al egações, até m e s m o por prova teste m u n hal - no m áxi mo, três teste m u n h as, a p rese ntadas n o ato e i n q u i ri das em se parado (art. 457, § 1 °, CPC). A parte q u e arro l o u a teste­ m u n h a deve ser ouvida neste i n cidente'0, e m razão do seu man ifesto i n teresse na man ute n ção do depoi m ento. P rovados o u confessados os fatos, o j u iz d i s p e n sará a teste m u n h a o u lhe tomará o depoi m e nto c o m o i nfo rmante (art. 457, § 2°, CPC). O b s e rve-se o segu i nte: a p reclusão do poder de contraditar oco rre após a q u al ifi cação, pois é com base n e l a q u e se poderá apontar al­ gu m a das h i póteses que i m p l icam i n capacidade para o testem u n h o . S u cede q u e se, após a tomada do depoi m e nto, sobrevé m co n h eci­ m e nto de fato que se s u bs u m a a q ualq u e r das h i póteses exc l u d e ntes da capacidade, será permitido à parte s u scitar a contradita. A p re­ c l u são não é efi caz em relação a fatos q u e se reve lam em m o m e nto poste rior ao do seu s u rgi m e nto.

8.3. Comprom isso e escusa de depor

Deve o m agistrado, antes d e i n i c i a r a i n q u i ri ção, t o m a r d a teste m u n h a o co m ­ p ro m i sso de d i zer a verdade do q u e s o u b e r e l h e fo r pergu ntado (art. 458, CPC). O j u iz adve rti rá à teste m u n ha q ue i n co rre e m san ção p e n al q u em faz a afi rm ação falsa, cala ou ocu lta a verdade (art. 458, p. ú n i co, CPC).

2 0 . M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 23 ed. Rio de J a n e i ro: Forense, 2005, p. 68.

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C u m p re lem b rar q u e a s teste m u n h as m e n o res, i m pedidas o u s u s peitas, q ua n ­ do i n q u i ri das, n ão p restam o co m p ro m isso (art. 447, § 5 ° , CPC), exatam e nte e m razão de s u a especial c o n d i ção: elas s ã o ouvidas c o m o i n form antes. Antes de res ponder à pergu nta, a teste m u n h a pode req u e rer ao j u i z q ue a es­ cuse de d e p o r, alegan do os m otivos de q u e trata o art. 448, j á exam i n ado (art. 457, § 3°, CPC). O uvidas as partes, o j uízo deci d i rá d e p l a n o . 8.4. Inquirição d ireta pelos advogados e pelo juiz

O magi strado pode fo rm u lar perg u n tas à teste m u n h a, ass i m c o m o as partes, por seus advogados, tam bém podem fazê-lo. O art. 459 ad m ite q u e as partes - m e ­ l h o r: os seus advogados - form u le m perguntas diretamente à teste m u n h a, mas o j uízo tem o poder de i n ad m i t i r aq u e las q u e p u d e re m i nd uzi r a resposta, as q u e não tiverem re lação com as q u estões de fato obj eto da atividade p ro bató ria o u as q ue i m po rtare m re petição de outra já res p o n dida. A possi b i l i dade de o advogado fazer perg u n tas d i reta m e nte à teste m u n ha não n o s parece, como exp l i care m os adiante, ser algo n ovo n o s i ste ma p rocess ual, m as a p revisão exp ressa dessa possi b i l i dade é u m gan h o . I m po rtante l e m b rar q u e o fato d e as perg u n tas serem feitas d i retamente à teste m u n h a não i m p l i ca, neces­ sariamente, i n d uz i m e nto da resposta (e n u n ciado n. 1 56 do Fó rum Perm anente de P rocessualistas Civis) - h averá eve ntual i n d u z i m e nto a depender da p e rg u n ta feita o u da fo rma c o m o ela foi elaborada; é o caso c o n c reto q u e vai d izer. C u m p re lem b rar a i n d a q u e, envolve n d o a causa discussão sobre fatos re lacio­ nados a abuso o u alienação parenta!, ao tomar o d e p o i m e nto do i n capaz o j u iz de­ verá estar assesso rado p o r especialista (art. 699, CPC). O o bjetivo é red uzi r possíveis danos psicológicos q u e esse depoi m e nto possa causar n o m e n o r. As pergu ntas q u e o j u iz i ndeferi r serão o b rigato riamente transc ritas n o termo, se a parte o req u e rer (art. 459, § 3°, CPC). Trata-se de di reito da parte (en u n ciado n . 1 58 do Fó ru m Permane nte de Process ualistas Civi s). N o CPC- 1 973, a i n q u i rição e ra tarefa do m agi strad o . E m razão d i sso, afi rmava-se que não podiam as partes faze r as perg u n tas d i reta­ m e nte à teste m u n ha: era i n d i s p e n sável a i nterven ção do m agistrado, e m b o ra, na p rática, j uízes mais l i berais acabassem tolerando o q u es­ t i o n a m e nto d i reto, desde que fo rmu lado correta m e n te" .

2 1 . MARI N O N I e AREN HART entendem q u e o " i d eal seria q u e os advogados e o rep rese ntante do M i n i stério P ú b l i co p udesse m form ular as suas pergu ntas d i reta m e nte à teste m u n ha, evitando-se o risco de o j u i z formu lar outra pergu nta, no sen tido de pergunta diversa, à teste m u n h a" . (Comen tários ao Código de Processo Civil. 2ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 559). Ass i m , também, GÓES, Gisele. Teoria geral da prova . Salvador: Editora j u s Podivm, 2005, p . 2 0 . Segu n d o Rôm u l o M o rei ra, n o plenário d o Tri b u nal do j ú ri, p o r força do antigo art. 4 6 7 do

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

E s t e Curso já defe n d i a a correção d e s s e posicioname nto m a i s l i b e ra l . Corro bora n d o a l i ção, as Lei s n . 1 1 .689/2008 e 1 1 .690/2008 alteraram o Cód igo d e Processo Penal para permitir expressam ente a arg u i ção d i reta das teste m u n h as pelas partes (arts. 2 1 2 e 473, CPP). O ra, se n o p rocesso penal, onde as garantias para o ac usado são observadas com ainda mais aten ção, perm itia-se, a i n d a na vigê n c i a do CPC- 1 9 7 3 , a i n q u i rição d i reta pelas partes, n a d a j u stificava a man uten ção dessa formalidade obso leta n o p rocesso civi l . N o d i reito an glo-am ericano, a i n q u i rição d as teste m u n h as é feita pelo advogado d i retamente à testem u n ha. A direct-examina tion (i n q u i ­ rição pela parte q u e arro l o u a teste m u n h a) e a cross-examination (i n q u i rição pela parte contrária) são feitas sem a i n termediação do m agistrado, a q u em cabe p r i n c i pal m e nte controlar a regu laridade da i n q u i ri ção (EUA, Federal Ru les of Evi d e n ce, r u l e n. 6 1 1 , "a""). Perm i ­ t e - s e q u e o m agistrado form u l e perg u n tas com o o bjetivo de i n tegrar as p e rgu n tas fo r m u ladas pelas partes e esclarecer pontos d uvidosos do d e p o i m ento - trata-se de poder escassa m e nte exercitado, porém'3• O art. 459 do CPC torna o sistema de p ro d u ção d a p rova teste m u n h a l n o ordenamento p rocessual b ras i l e i ro mais p róx i m o daq uele existen­ te n o d i reito an glo-am e rican o . E s s e m o d o de p ro d u ção d a p rova é man ifestação d a ideologia l i b e ral que o rienta o p rocesso da common law, p r i n c i p a l m e nte o p rocesso estad u n ide nse, de caráter m arcad a m e n te adversaria l (dispos itivo), em que deve p revalecer a h a b i l i dade das partes sem a i n terferê n cia

Código de Processo Penal, adm itia-se a i n q u i rição d i reta da teste m u n h a pelas partes e p e l o s j u rad os. (Direi­ to processual penal. Salvador: Ed itora j u s Podivm, 2007, p. 34 1 ). N ote q u e o texto ante rior desse artigo foi alterado pela Lei n . 1 1 .689/2008. Atu a l m ente, é o artigo 473 do CPP que c u i d a do tema, refo rçando a l i ção aq u i defe n d ida, pois perm ite a argui ção das testem u n h as d i retamente pelas partes. Não se adm ite, porém, q u e os "j u rados" i n q u i ram d i retame nte as teste m u n has: s u as pergu ntas se rão fo r m u ladas por i ntermédio do magistrado. j u stifica-se a medida pelo fato d e o j u rado ser u m j u i z leigo. Eis o texto do art. 473 do CPP: "Art. 473. P restado o com promisso pelos j u rados, será i n i ciada a i n strução p l e nária q uando o j u i z p reside nte, o M i n istério P ú blico, o assistente, o q u e relante e o defensor do acusado tomarão, sucessiva e d i retamente, as declarações do ofendido, se possível, e i n q u i ri rão as teste m u n has arroladas pela acusação. § 1 ' Para a i n q u i ri­ ção das teste m u n has arroladas pela defesa, o defensor do acusado fo r m u lará as pergu ntas antes do M i n i stério P ú blico e do assistente, mantidos no mais a ordem e os critérios estabelecidos neste artigo. § 2° Os j u rados poderão form u l a r perguntas ao ofendido e às teste m u n has, por i nte rmédio do juiz presidente". 22. "Control by c o u rt. The c o u rt shall exercise reaso nable control ove r the mode and order of i nte rrogat i n g witnesses and p resenting evidence so as to ( 1 ) make t h e i nterrogation and presentation effective for t h e ascertai n m ent of the t r u t h , ( 2 ) avoid n e e d l e s s consu m ption of time, and (3) p rotect witnesses f r o m h a rass­ ment o r u n d u e e m barrassment". Considerando o d i reito à cross-examina tion como i n erente à garantia do fair trial ( p roced i mento j u sto), j O LOWI CZ, j. A. " F u n damental guarantees in civil l itigat i o n : England". Fundamental guarantees of the parties in civil litiga tion. M a u ro Cappelletti e Denis Tal l o n (coord .). M i lão: G i uffre, 1 973, p. 1 63 - 1 64. 2 3 . CAPP ELLETTI, M a u ro. El testimonio de la parte en el sistema de la oralidad. To más A. Banzhaf (trad .). La Plata: Libreria Editora Platense, 20o2, v. 2, p. 59, especialmente nota 1 0.

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P ROVA TESTEM U N H A L

do m agistrado'4• Segu n d o M i c h e l e Taruffo, trata-se d e m a n i festação de u m a concepção "esportiva" (com petitiva) da j u stiça'5, de modo a exp ri m i r u m dos valo res f u n d a m e ntais do p rocesso da common law: o com bate i n d ividual como m étodo processual'6•

Sobre a elaboração das pergu ntas, ai nda são úteis as reco m e n dações das O r­ d e n ações F i l i p i nas (Liv. I , LXXXVI, 1 ) : " E b e m assi p e rg u n tarão d e c l arad a m e n t e p o l o q u e s a b e m dos arti­ gos, e n ão p e rg u n ta rão p o r cousa algu m a, q u e seja fóra d o que n e l ­ les se c onté m , e d a m ateria e caso d e l l es . E se d i s s e r e m , q u e s a b e m al g u m a cousa daq u i l lo, p o r q u e s ã o p e rgu ntados, p e rg u n te m - l h es c o m o o sabe m . E se d i s s e r e m , q u e o s a b e m de vi sta, p e rgu nte m ­ - l h es e m q u e t e m p o e l u gar o vi ram, e se stavam a h i o u t ras pesso­ as, que tam b e m o visse m . E se d i sserem que o sabem d e o u v i d a, p e rg u nte m - l h es a q u e m o o uv i ra m , e e m q u e te m p o e l u gar. E todo o que d i ssere m , façam screve r, faze n d o - l h es todas as o u t ras p e r­ g u n tas, q ue l h es parecere m n ecessarias, p e r q u e m e l h o r e mais cla­ ram e nte se possa saber a verdade. E attentem b e m c o m q u e aspec­ to e c o n stan c i a fal i a m , e se vari am, o u vaci l l a m , o u m u dam a côr, o u se to rvam n a fal i a, e m m a n e i ra, q u e l h es pareça, q u e são falsas, o u s u s peitas " .

Tam bé m é a p l icáve l, à míngua d e p revi são n o C PC, o d i s posto n o art. 2 1 3 d o C ó d i g o de P rocesso Pe n a l : " o j u iz não p e r m i t i rá q u e a teste m u n h a m a n ifeste s u as a p reciações pessoais, salvo q ua n d o i n s e paráve i s da n arrativa d o fato". O bviam e n ­ t e , t o d o re l ato h u m a n o t raz c o n s igo as i m p ressões do o b s e rvador: e s s e c o n se l h o n ão auto riza o "j u l gad o r a i m ped i r a teste m u n h a de expressar o p i n ião para a q u al te n h a suficiente experi ê n c i a o u h a b i l itação", tam p o u c o p e r m ite " s u p o r que a n arra­ ção d a teste m u n h a seja abso l uta m e nte i s e nta d e 'ap rec i ações"'27 pessoais e j u ízos d e valo r.

24. "Ciertamente el hecho de q u e el i nte rrogato rio de los testigos se cond uzca por los defe n s o res de las partes, puede contri b u i r a manten e r ai juez 'fuera de la refriega', así como puede, de outro lado, hacer e n m u c h o s casos más eficaz e l pro p i o i n stituto, e n la vivacidad polém ica del i nterrogatorio cruzado, t a n t o m ás s i se piensa que nadie mejor que las partes m i s m as, y por conseguie nte que los defe n s o res d e las partes, pod rían e n co ntrar las p regu ntas i d ó n eas para dese n m ascarar falsedades o reticen cias, para poner en claro olvidos o i nexactitudes del testigo, y así s u cesivamente. De otro lado, es n ecesario, s i n e m bargo, tener también p re­ sente que la dive rsa habil idad de los defe nsores de las partes, d iferencia que puede ace ntuarse sobre todo e n la litis entre personas de dive rsa fuerza eco n ó m i ca, puede hacer i n eficaz la situaci ó n de igualdad d e las partes e n um sistema en el cual e l j u ez n o ten ga, además de un poder de d i rección formal tam b i é n un poder de d i recció n material de I p roceso, poder que se ex p resa sobre todo en una possi b i lidade de i nterrogac i ó n " . (CAPPELLETTI, M a u ro . E / testimonio de l a parte en el sistema de la orafidad. To más A. Banz h af (trad .). L a Plata: Li b reria Editora Platense, 2002, v. 2, p . 56, nota 4.) 25. TAR U F FO, M i c h e l e . lf processo civile 'adversary' neff'esperienza americana, cit., p . 34. 26. TARU FFO, M i c h e l e . lf processo civife 'adversary' neff'esperienza americana, cit., p . 35, nota 82. 2 7 . ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 984, v. 4, t. 2, p . 1 1 4.

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8.5. Testemunho em l íngua estra ngeira e em Libras

Se a teste m u n h a n ão d o m i nar o i d i o m a n aci o n al, o j u i z deve n o m ear tradutor para "verter para o p o rtuguês as declarações das partes e das teste m u n h as q u e n ão co n h ecere m o i d i o m a naci onal" (art. 1 62, 1 1, CPC). Do m e s m o m odo, se a teste m u n h a poss u i deficiência auditiva, m as conse­ gue co m u n i car-se pela Língua Bras i l e i ra de S i n ai s (Li b ras), co n h ecida n o r m a l m ente co m o língua dos s u rd o s - m udos, isso não a i m pede o u a torna i n capaz de p restar depoi m e nto. N esse caso, cabe ao j u i z n o m ear in térprete para p ro m over a i nterpre­ tação s i m u ltânea do depoi m e nto (art. 1 62, 1 1 1, CPC) 8.6. Dever de urbanidade

As teste m u n h as devem ser tratadas com u rbani dade, n ão sendo lícito q u e l h es sejam d i rigidas pergu ntas ou co n s i d e rações i m perti n e n tes, capci osas o u vexató rias (art. 459, § 2°, CPC)28• Reputam-se capci osas, por exe m p lo, as c h a m adas feadins questions: as per­ g u n tas q u e s u gere m u m a res posta o u trazem c o n sigo a res posta q u e o i n q u i ri d o r p rocu ra o bter (por exe m plo, pergu ntas q u e partem de u m p ressu posto de fato h avi­ do co m o oco rri do, i n d uzi n d o a teste m u n h a a tam bém co n s i d e rá- lo ocorrido e m sua res posta, e m bora esse fato seja exatam e nte o fato controve rtido). 9. DOC U M ENTAÇÃO DO TESTE M U N H O

O d e po i m e nto da teste m u n h a deverá ser doc u m e ntad o . O art. 4 6 0 do CPC pri­ vi legia a docu m entação por meio de sravação - é conve n i e nte o registro da imasem do depoi m e nto (gravação audiovi s u al). Q uando a docu m e n tação se dá pela s u a transcri ção e m ata d igitada, dati lografada, o u p o r o utra fo rma i d ô n ea de regi stro, co m o a taq uigrafia ou este n oti p i a, deverá o docu m ento ser ass i n ado pelo j u iz, pelo de poente e pelos p rocu radores (art. 460, § 1 °, CPC). A Lei n . 1 1 .41 9/2006 criou e regu lamentou o processo em autos eletrônicos (art. 8o da Lei n. 1 1 .4 1 9/200629). Quando fo r o caso de p rocesso em autos e l etrô n i cos, o

28. Trata-se de regra q u e com põe o siste m a de p roteção da boa-fé no d i reito p rocessual e tem, por isso mesmo, p rof u n d o caráter ético. A " b usca da verdade" não pode ser e m p reendida a q ualquer custo. Bem d iferente é a p rática n o rte-am ericana, em q u e a cross-examina tion tem o o bjetivo princi pal de break or destroy the witness, i n de p e n denteme nte do fato de ela ter ou não falado a verdade; as técn i cas de i n q u i rição não são elaboradas com vistas à o bten ção da verdade, m as sim com o objetivo de atacar a q ualquer custo as declarações, a pessoa e a cred i b i lidade da teste m u n h a (TARUFFO, M i c h e l e . /1 processo civile 'adversary' ne/l'esperienza ame­ ricana. Padova: CEDAM, 1 979, p. 32). 29. Art. So da Lei n . 1 1 .4 1 9/2006: "Os órgãos do Poder J u d iciário poderão dese nvolver sistemas eletrô n icos de p ro­ cessame nto de ações j u d iciais por meio de autos total o u parcial m e nte d i gitais, utilizando, p referencial m e nte,

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P ROVA T E S T E M U N H A L

d e p o i m e nto da testem u n h a será registrado nos termos dos §§ 1 ° e 2° do art. 209 do CPC (art. 460, § 3°, CPC): Art. 209. [ ... ] § 1 ° Q uando se tratar de p rocesso total o u parcia l m e nte d o c u m e n tado em autos eletrô n i cos, os atos p rocess uais p raticados n a p resença do juiz pode rão ser p rod uzidos e armaze nados de modo i ntegra l m e nte d i gital em arq u ivo e l etrô n ico i nvio láve l, na fo rma da lei, mediante regi stro em termo, que será ass i n ado d igital m e nte pelo j u iz e pelo es­ crivão o u ch efe d e secretaria, bem co m o pelos advogados das partes. § 2° N a h i pótese d o § 1 °, eve ntuais contradi ções na transcrição de­ ve rão ser su scitadas o ral m e nte n o m o m e nto de real ização do ato, sob p e n a de p rec l u são, d eve n d o o j u iz deci d i r de p l a n o e ordenar o registro, n o termo, da alegação e da decisão.

N o p rocesso em autos e l etrô n i cos, todas as assinaturas serão também eletrô­ n icas ( p . ú n ico do art. 8° da Lei n. 1 1 -4 1 9/2006). Caso o depoi me nto da teste m u n h a seja docu m e ntado por escrito, cabe ao ma­ gistrado ditá- lo ao serventuário res p o n sáve l pelo registro. O art. 2 1 5 do Código de P rocesso Penal traz regra que serve c o m o u m b o m parâmetro a ser segu i d o n este caso: " n a redação do depoi m e nto, o j u iz deverá c i n g i r-se, tanto q uanto possível, às exp ressões u sadas pelas teste m u n h as, re p rod u z i n d o f i e l m e n te as s uas frases " . H ave n d o i n terposição de rec u rso e m p rocesso q u e tram ite em a u t o s n ão ele­ trô n i cos n o q ual o depoi m e nto da teste m u n h a te n h a s i d o gravado, s o m e nte será e l e co nvertido para a fo rma d igitada (escrita) q uando for impossível o envio de s u a docu m e ntação e l etrô n i ca (art. 460, § 2 ° , CPC). O o bj etivo da regra é perm iti r q u e o tri b u nal te n h a acesso à d o c u m e n tação mais fiel possível do d e p o i m ento p restado . Con soante m e n c i o n ado, a teste m u n h a pode s e r o uvida p o r o utro j u iz, q u e não o res p o n s ável pela causa. N o entanto, have n d o a uti l i zação de m e i o audiovisual, não há q u alq u e r p revisão no CPC acerca do j u ízo respon sáve l pela degravação do depoi m ento. Por conta d i sso, perm ite-se a a p l i cação ao p rocesso civi l da Res. 1 05/20 1 0 d o CNJ, q u e veio d i s p o r, n o â m b ito d o p rocesso penal, s o b re a "doc u m e ntação dos d e p o i m entos por meio de sistema a u d i ovisual e realização de i nterrogató rio e i n q u i rição de teste m u n h a por videoconferê ncia". Ex­ trai -se da citada reso l ução " q u e caracteriza ofe nsa à i n dependência f u n ci o n a l do j u i z d e pri m e i ro grau a determ i n ação, p o r m agistrado i n tegrante de tri b u nal, da tran scrição de d e p o i m entos tomados pelo sistema audiovi s u a l " . Ass i m , p o r exe m p lo, não se pode entender q u e

a rede m u ndial d e comp utadores e acesso p o r meio d e redes i nte rnas e externas. Parágrafo ú n ico. Todos os atos p rocess uais do processo eletrô n ico serão ass i n ados eletro n i ca m ente n a fo rma estabelecida n esta Lei".

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caberá ao j uízo d e p recado a degravação da p rova teste m u n hal, e m especial q ua n d o perte nçam a o m e s m o grau de j u risd ição. A i n d a s e reforça t a l e n te n d i m e nto p e l o fato de q u e seq u e r é o b rigatória essa degravação, sendo desarrazoada a i m posi ção de tal ônus ao j u ízo d e p recado. Nesse sentido, cf.: STJ , ,. S., CC n. 1 26. 770- RS, Re i . M i n . Sérgio K u k i n a, j . e m 8 . 5 . 20 1 3, p u b l i cado n o i nfo rmativo 5 2 3 . H á, por outro lado, e n te n d i m e nto do STJ , n o s e n t i d o de ser com pe­ tência do j uízo d e p recado a degravação dos depoi m e ntos, pois seria p roced i m e nto a i n tegrar o c u m p ri m ento da carta p recatória. A degra­ vação seria u m a forma de c u m pri m e nto i n tegral da carta precató ria, a fi m de poss i b i l itar ao j u ízo deprecante q u e co n h eça o conteúdo dos d e p o i m entos co l h idos. Nesse sentido: STJ , 2• Seção, CC n. 1 26. 747, Re i . M i n . Luis Fel i pe Sal o m ão, j . em 2 5 .09.201 3, p u b l i cado no i n fo r­ m ativo 5 3 1 . Nos j u izados Especiais Cíveis, a p rova o ral não deve ser red uzida a escrito (art. 36 da Lei n . 9 .099/ 1 995), mas as partes, por ocasião do recu rso, poderão req u e re r a transcrição da gravação da fita m agn é ­ t i c a a q u e a l u d e o § 3° do art. 1 3 da m e s m a lei, correndo por conta do req uere nte as des pesas res pectivas (art. 44 da Lei n. 9.099/ 1 995).

N o depoi m ento de uma teste m u n ha o u de uma parte, pode s u rgi r a i nfo rma­ ção de q u e outra pessoa tam bém teve co n h eci m e nto s o b re o fato: trata-se da tes­ te m u n h a referida, cujo depoi m e nto pode ser o rdenado ex ofticio o u a req u e ri m e nto da parte (art. 46 1 , I , CPC). Have n d o dive rgê ncia e ntre os depoi m e ntos colh idos ( p restados tanto pela tes­ te m u n h a como pela parte), pode o m agistrado determ i n ar, ex ofticio o u a req u e ri ­ m e nto, a acareação dos de poe ntes, o u de u m a d a s teste m u n has e u m a d a s partes, a fi m de esclarece r a contrové rsi a (art. 46 1 , 1 1 , CPC). Essa acareação pode ser real i ­ zada por videoconferência ou p o r outro recu rso tecno lógico de tra n s m i ssão de s o n s e i m age n s e m te m po real (art. 46 1 , § 2°, CPC). F i n a l m e nte, d uas considerações. a) A teste m u n h a pode req u e rer ao j u i z o pagame nto da despesa q u e efet u o u para com pareci m e nto à a u d i ê n cia, devendo a parte pagá-la logo q u e arbitrada, o u de positá- la e m cartório de ntro de três dias (art. 462, CPC). Le m b re-se q u e o bene­ ficiário da j u stiça gratu ita está d i s p e n sado do pagame nto dessa des pesa (art. 98, § 1 o, IV, CPC). b) O depoi me nto p restado e m j uízo é considerado s e rviço p ú b l i co . A teste m u ­ n h a, q uando s uj eita a o regi me da legis lação trabal h i sta, n ão sofre, p o r com parecer à a u d i ê n cia, perda de salário nem desconto n o t e m p o de serviço (art. 463, p. ú n i co, e art. 98, § 1 °, IV, am bos do CPC).

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CAPÍTU LO 8

Prova pericial Sumário 1 . Conceito e generalidades - 2. Fontes da prova pericial - 3. Espécies de perícia - 4. O perito e o •

assistente técnico: 4. 1 . O perito e suas funções; 4.2. Requisitos para escolha do perito4.3. Nomeação de mais de um perito. Perícia complexa; 4.4. Escusa e recusa do perito; 4.5. Substituição do perito; 4.6. Assistente técnico e suas funções; 4.7. Quadro comparativo - 5. Admissibilidade - 6. Procedimento de produção da prova pericial - 7. Escolha consensual do perito - 8. Avaliação. Possibilidade de "segunda perícia" ou "outra perícia" - 9. Despesas ..

1 . CONCEITO E G E N E RALI DADES

E m alg u m as s ituações, a i nvestigação dos fatos envolvidos na causa exige co­ n h e c i m entos téc n i cos especial izad os que u m j u iz m é d i o - ass i m co n s i d e rado aq u e l e q u e tem exp e ri ê n cia co m u m , cu ltu ra média - n ã o poss u i . D iante d isso, deve o ó rgão j u ri s d i c i o nal val e r-se da c h a m ada prova pericial. A prova pericial é aq uela pela q ual a e l u c idação do fato se dá com o auxílio de u m perito, es pecial i sta e m dete rm i n ado cam po d o saber, que deve registrar s u a o p i n ião téc n i ca e científica n o chamado laudo pericial q u e poderá ser o bj eto de d i s c u ssão pe las partes e p o r seus ass i stentes técn i cos. -

Chama-se perícia, " e m alusão à q ual ificação e aptidão do s uj eito a q u e m esses exames são confiados" ' . Algu n s exe m p los d e sua uti l i dade: i) a ação d e i n d e n ização por danos ori u n dos de doença p rofi s s i o n al, e m que se fará necessária a atuação de um perito - m édico para aval iar i n capacidade laboral da vít i m a e s u a exten são; ii) a ação para re paração de danos o ri u n dos do desa­ bamento de um p rédio, e m q u e será i n d i s p e n sável a aval iação, p o r u m perito-enge n h e i ro, d a s razões do d e s m o ro n a m e nto; iii) a ação de p restação de contas, em q u e é essencial o exame, por um pe rito­ -co ntad o r, dos d o c u m entos e d e m o n strativos finance i ros e contábeis da gestão ad m i n i strativa - do i nventariante, tutor, c u rador, ad m i n i s ­ trado r etc; iv) a ação de u s u capião, na q ual se n o m eia u m pe rito para analisar a d e l i m itação e exten são da área u s u capien da, h á q u anto tempo existem aq u e las o b ras e construções etc.

H á q u e m d i scuta se a perícia é m e i o de p rova, considerando-a co m o u m a ave­ riguação das p rovas feita pelo perito, n o l ugar do m agistrad o . Tratar-se-ia de u m a

1.

D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil.

3

ed., São Paulo: Mal h e i ros,

2003,

v.

3 , p.

sss .

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F R E O I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

p o n d e ração razoáve l se considerásse mos q u e todo meio de p rova é a p rova e m s i . S u cede q u e o meio de p rova é, e m ve rdade, a téc n i ca dese nvolvida para se extrai r p rova de o n d e ela j o rra (ou seja, da fonte), e n q u ad rando-se, nesse con ceito, com tran q u i l i dade, a p rova pericial2• S o b re essa necessidade d e atuação do expert em l ugar do j u iz, n a i nvestigação das p rovas, diz M oacyr Am aral Santos: "Porq u e o j u iz não seja suficientem ente apto para p roceder d i reta e pessoal m e nte à verifi cação e m e s m o à apreciação de certos fatos, s uas cau sas o u con seq u ê n cias, o trabal h o visando tal o bj etivo se fará p o r pessoas entendi das n a m atéria"3• A perícia téc n i ca pode dar-se: 1 ) pela s i m ples percepção técnica, o u seja, de­ claração do pe rito de c i ê n cia dos fatos q u e só podem ser percebidos por a p u rado sentido téc n i co; 2) pela afi rm ação de juízo técn ico, o u seja, form u l ação de parecer o u o p i n ativo; e 3) pela conj ugação das d uas atividades anteriores, d e perce pção e afi rm ação de j uízo, o q u e é o mais co m u m4• O pe rito o u bem colabora co m sua aptidão téc n i ca de co n h eci m e nto e veri­ fi cação de fatos (perce pção téc n i ca) o u bem colabora com sua o p i n ião técn i ca a res peito da i nterp retação e avaliação dos fatos, dando - l h e regras téc n i cas para q ue o j u iz o faça (j uízo téc n i co). Q uando o juiz pode, com s u a p ró p ria c u l t u ra e co n h ec i m e nto co m u m , acessar e co m p reender o q u e a fonte de p rova reve la, basta, p o ré m , uma i n s peção pesso­ al. M as se para apree n d ê - l a é n ecessário q u e possua dotes técn i cos e científi cos, além dos q u e se pode esperar do j u iz- médio, a i n s peção da fonte de p rova deve ser feita por um expert n a matéria, por um p e rito. O p e rito su bstit u i , pois, o j u iz, n aq u e las atividades de i n s peção q u e exijam o co n h eci m e nto de um p rofissional especializado. Nesses casos, a inspeção judicial é substituída p o r uma inspeção pericial (perícia). M as essa su bstitutividade se l i m ita à verificação, análise, apreciação da fon te de prova, e p ro nto. o pe rito não se coloca n o l ugar do j u i z n a atividade de avaliação da prova . É p o r isso q u e cabe, tão som ente, ao j u i z analisar e val o rar o res u ltado da períci a - bem como de todos os o utros meios de p rova -, para co n s i d e rá-lo, ou n ão, e m seu j u lga m e nto (art. 479, CPC). Se não concordar com as co n c l u sões da perícia, poderá o m agi strado dete rm i n ar outra perícia, chamada de se�wnda perícia.

2.

3· 4.

258

SI LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível. Rio de j a n e i ro : Forense, 2003, p . 280. Considerando-a meio de p rova, SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. Rio de janeiro : Forense, 1 989, v. 4 , p . 3 1 0; CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil, v. 4. p . 200. SANTOS, Moacyr Amaral . Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p. 306-309. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p . 306- 309; CI NTRA, Antonio Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p . 1 99.

P ROVA P E R I C I A L

A verdade é q u e o pe rito substitui o j u iz n a p e rce pção e análise das fontes de p rova, e contribui, com isso, para i n vestigação dos fatos. É, ao m e s m o te m po, s u bstituto e auxi l iar. Resta, e n tão, res p o n d e r à seg u i nte pergu nta: d i s p o n d o o m agistrado de co n h e­ c i m e ntos téc n i cos (por exe m plo: além de bacharel e m d i reito, o magi strado é mé­ d i co), poderia ele d i s p e n sar a realização da perícia, a p l i cando o seu p ró p ri o saber téc n ico para a fo rmação do seu conve n c i mento? Não. " D o contrário, o juiz acu m u laria a fu n ção de p e rito, i m poss i b i l itan d o a adoção do correspondente p roced i m e nto p ro bató ri o e am p utan do às partes a o p o r­ t u n i dade de partici par dele pela forma q u e a lei l h e assegu ra"5• "Tanto q uanto o j u i z-teste m u n h a, o j u iz-perito é recu sado pelo s i ste m a"6• Ademais: a) n e m sem p re o j u iz q u e p reside a p rod u ção da p rova será aq u e l e q u e sente n ciará e b) a i n stân cia recu rsal é co m p osta n ecessariamente p o r outros magistrados d i sti ntos daq u e l e q u e p rofe ri u a sente n ça. A perícia é, então, i n d i s pensável, sempre que as noções técnicas exigidas para a elucidação dos fatos extrapolarem o co n heci me nto esperado de u m h o m e m - médio. S u cede q u e o j u iz-médio pode d i s por, basicame nte, de dois tipos de co n h ec i m ento: i) o comum, que é aq u e l e v u l gar, o btido a part i r do que o rd i n ariamente aco ntece - ex. : q u a l q u e r pessoa sabe q u e arco­ -íris n o céu é i n d i cativo de q u e c h ove u; ii) o técnico, p revisto n o art. 3 7 5 , CPC, que é o saber técnico e científi co q u e detém um h o m e m q u e n ã o é p rofissional daq u e l e c a m p o do saber, n e m é n e l e especia­ l i zado - ex. : o j u i z pode ter noções de psicologia, sem ser psicólogo, pode ter uma ideia de q uím ica, sem ser q uím ico, algu m con heci m e n ­ t o de e n fe rm idades e p roced i m e ntos m éd i cos, s e m ser m é dico etc . . Trata-se de co n h ec i m e nto q u e está ao alcance de todos. O juiz pode valer-se de s u a experiência com u m e téc n i ca para j u lgar, é o q u e se extrai do art. 3 7 5 , CPC. Mas se a causa exigi r con heci m e n ­ t o s q u e u ltrapassem os l i m ites do q u e é esperado do homus medius - de c u l t u ra com u m e média -, adentrando o cam po dos pri ncípios, teo rias, conceitos, fó rm u las de uma ciência, é i n d i s p e n sável a perícia. " O n d e term i n a o cam po acessível ao h o m e m de c u l t u ra co m u m ou p ro pício às p res u n ções j u d i ciais, ali com eça o das perícias" 7-8•

5. 6.

7. 8.

FABRÍCIO, Adroaldo F u rtado. " Fatos n otórios e máxi m as da experiência". Revis ta Forense. Rio de j a n e i ro: Fore n ­ s e , 2004, n . 3 7 6 , p . 9. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil. 3' ed. São Pau l o : Mal h e i ros Ed., 200 1 , v. 3, p. 586. Ass i m , também, MARI N O N I , Luiz G u i l h e rm e . ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2• ed., v. 5, t. 2, p. 567 e 568. D I NAMARCO, Cândido Rangei. Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Paulo: Mal h e i ros Ed., 2003, v. 3, p . 586 e 587. N a doutri n a alemã, adm ite-se que o tri b u nal d e n egue prova pericial q uando considere q u e possui experiên cia o bastante para analisar a q uestão. Não se trata, contudo, d e o p i n ião d o m i n ante (SILVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 28o).

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2. F O N TES D A PROVA PERICIAL

N a p rova pericial, pessoas o u coisas são as fontes de p rova, pois podem ser o bj eto do exame. Os fe n ô m e n o s tam bém podem ser fonte da prova pericial (perícia para co n statar baru l h o o u mau c h e i ro, por exe m p l o). Serviços n ão são fontes de p rova pericial . Serviços n ão têm existê ncia físi ca. Ass i m , aq u elas perícias e m que se avalia val o r o u q ualidade de um serviço, por exe m p lo, têm como o bj eto, em verdade, a pessoa o u a coisa sobre a q u al o serviço foi realizado, e, não, o p ró p rio serviço9•

N o que d i z res peito às pessoas, não existem restrições em nosso o rde n a m e n ­ t o j u ríd ico. Podem ser i n s peci o n adas pessoas vivas o u m o rtas. Deve-se, contudo, p reservar os d i reitos f u n dame ntais da pessoa a ser exa m i nada, c o n s i d e ran do-se i l egíti m as, por exe m p l o, perícias realizadas contra s u a vo ntade (art. 5°, LVI , CF). A j u risprudência do STF já h á m u ito fi rmou o entendi m e nto de q u e n i nguém pode s e r coagido a s e s u b m eter a exame pericial na esfera cível . o s u posto pai não é o b rigado a aceitar a reti rada de sangue para a realização de exame de DNA. Pode recu sar-se a realizar o exa­ m e . Mas, em contrapartida, o j u l gador, d iante di sso, está auto rizado a p resu m i r q u e o res u ltado seria positivo, na fo rma do art. 2°-A, parágrafo ú n ico, Lei n. 8 . 5 60/ 1 992, i ntroduzido pela Lei 1 2 .004/2009. O bserve-se q u e, n este caso, tem-se uma presunção le3al rela tiva de pate rnidade. A discu ssão p recisa ser reto mada, poré m , q uando se c u i d a do d i reito ao reco n h eci m ento de asce n d ê n c i a gen ética, conteú­ do do di reito f u n d a m e n tal à saúde e à vida. A m atéria tam b é m já foi o bjeto de regulamentação n o Código Civil, arts . 231 e 232, q u e firmam o enten d i m ento de que aq uele que se nega a se s u b m eter ao exa m e m é d i co não pode se be neficiar com sua recusa. A recusa i n j u stificada i m p l i cará pres u n ção de veraci dade do fato a ser p rovado. O tema foi tratado c o m maior p rofu n didade no capít u lo de Teo ria Geral da Prova - ao q ual se rem ete o leito r10• N o âm bito desportivo, a perícia é i m p resci n dível para a verificação da exi stê ncia de do page m . Co m o a do page m some nte se pode co m p rovar por perícia, legiti mar a recusa do atleta a s u b m eter-se a ela seria u m a fo rma d e esti m u lar comportamentos i lícitos, deseq u i l i b rando a igual­ dade de armas e a lealdade, f u n damentos das com petições esporti­ vas . A recusa à perícia médi ca, no caso, é abuso do di reito, co n d uta i lícita que p recisa ser coibida. Ass i m , o Código B ras i l e i ro de j u stiça

9. 1 0.

260

D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil. 3 ed. São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 2 0 0 3 , v. 3, p . 589. Confi ra-se, a i n da, a o b ra coletiva organ izada por Fredie Didier ) r. e Rod rigo M azzei : Prova, exame médico e presunção - o art. 232 do Códi3o Civil. Salvador: Editora ) u s Podivm, 2006.

P ROVA P E R I C I A L

Desportiva, n o art. 244, § s o , dete r m i n a q u e " p re s u m e-se do pado, para os efeitos deste artigo, o atleta q u e não se s u b m eter ao p roced i m e n to do controle de do page m, q uando regu larmente notificado".

E m p ri n cípio, não h á l i m ites j u ríd icos para a p e rícia s o b re coisas. A ú n ica d ifi­ c u ldade que pode s u rgi r é do acesso à coi sa, pois m u itas vezes ela está e m poder de uma das partes, de uma re partição p ú b l i ca o u d e u m te rcei ro . Se a coisa a s e r exam i n ada estiver em poder das partes o u de u m a repartição p ú b l i ca, o p ró p ri o perito pode solicitá- la, conforme o art. 473, § 3o, CPC. O j u iz deve tomar todas as p rovidências para q u e essa solicitação seja aten dida, em caso de re­ sistê ncia - art. 396 segs., CPC. No caso de a parte descu m pri r a o rdem de exi bição, o j u iz deve considerar verdadei ras as alegações q u e a perícia viria p rovar (art. 400, CPC). Se a coisa estive r em posse de tercei ro, o perito deve req uerer ao j u iz q u e p rovidencie a exi bição, n a forma d o s arts. 40 1 -404 do CPC1 1 • De aco rdo c o m o art. 380, 11, CPC, o te rcei ro tem o deve r de exi b i r coisa o u doc u m e nto q u e esteja em seu poder q uando req u isitad os. 3. ESPÉCIES D E PERÍC I A

De acordo com o art. 464, CPC, a p e rícia pode consisti r e m exame, vistoria o u avaliação. O exame e a vistoria são atividades s u bstan cial m ente iguais. Am bas c o n sistem n o ato de i n s peção, observação. D i sti nguem -se, tão s o m e nte, pelo seu o bj eto. E n q uanto o exame é ato de i n s peção de pessoas e bens m óveis o u sem ove ntes - ex. : exa m e do D NA do s u posto pai o u s u posta m ãe, e m ação de i n vestigação de pate rnidade -, a vistoria é ato de i n s peção de bens i m óvei s - ex. : vistoria de i m óve l locado, para apu ração de danos sofridos no c u rso da locação12• Disso extrai-se q u e " u m a e outra s o m ente são p raticávei s q uando o o bj eto da p e rícia é de n atu reza m aterial, q ue r dizer, pode ser visto, o uvido, sentido e exa m i n ado pela i n s peção " . ' 3 Ovídio Baptista segue essa l i n h a de intelecção, mas l e m b ra q u e o CPC1 97 3 e m baralhava as espécies. O art. 846 do CPC- 1 973'4 contrap u n h a "exame pericial" à p rova teste m u n hal e a o depoim e nto pessoal, dando

1 1 . Com essa visão, SI LVA, Ovíd io Baptista da. Curso d e Processo Civil, r e d . , v . 1 , p . 369. 1 2. LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil. São Pau l o : RT, 1 999, p . 1 2 1 . Tam bé m nesse sentido, S I LVA, J oão Carlos Pestana d e . As provas no cível, p . 283; SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi[Jo de Processo Civil, v. 4, 1 989, p . 31 o. 1 3. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códi[Jo de Processo Civil, v. 4, p. 3 1 1 ; C I NTRA, Anto n i o Carlos de Araúj o. Comentários ao Códi[Jo de Processo Civil, v. 4, p . 202 e 203. 1 4. "A prod ução antecipada da p rova pode consistir em i nterrogatório da parte, i n q u i rição de teste m u n has e exame pericial".

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F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO B RAGA

a entender que "exame" não seria mais u m a espécie de perícia, m as, s i m , o próprio gê nero - o q u e prevalecia no CPC- 1 939, que ass i m de­ n o m i n ava todo capítulo que c u idava da perícia ("Exames Especiais"). O CPC-20 1 5 tam bém não segue rigo rosame nte essa c l assificação ao l o n go do seu texto. O ra, usa a espécie "exame" n o sentido do "gê­ n e ro" perícia (ex . : art. 3 7 5 , 443, 1 1 , CPC-20 1 5); o ra, e m p rega o termo "exame" e m sentido d iverso d e perícia, e gerando d úvida sobre o seu sign ifi cad o (art. 6 1 8, IV, 966, VI I I, CPC-20 1 5 etc.)'5• Como o CPC u t i l iza, sem signifi cação p recisa, as d u as expressões, é m e l h o r refe ri r-se s i m ­ p l e s m ente à p rova pericial, p recisando-se a fo nte s o b re a q u al d eve recai r e s u a fi n a l i dade. Mari n o n i e Are n h art, a p ri n cípio, não fazem d i sti n ção entre exa m e e vistoria. Ambos d izem respeito a u m a atividade de observação, i n s ­ peção, revista. São, e m verdade, s i n ô n i m o s . M as, para f i n s d i d áticos, tam bém p ropõem uma d ifere n ciação pautada n o o bj eto, um pouco d iversa daq u e l a o ra p ro posta. Enq uanto o vistoria recai sobre bem i m óvel, o exame é real izado s o b re bem móve l ' 6•

J á a avaliação, tam bé m chamada de arbitrame nto, é a ativi dade de fixação do val o r de coisas e d i reitos. J oão Batista Lo pes d ifere n c i a aval i ação e arbitramento. E n q u anto aq u e l a seria esti mação d e valor d e m e rcado da coisa ou d i reito como se dá em p rocessos de execução o u i nventário -, esta ú l t i m a s e r i a est i m ação d e val o r d e coisa o u d i reito, q u a n d o n ã o fo r possível s u a avaliação por preço d e m e rcad o ' 7 • Para Ovíd i o Bapti sta, aval i ação e arbitra m e nto podem ser conside­ rados co m o ti pos d istintos d e perícia, como se faz n a l i nguagem fo­ re n s e . O arbitra m e n to serviria para red u z i r a n u m e rário algu m d i reito o u o b rigação, j á a ava l i ação, q u e oco rre e m exec u ção o u i nventário, não é tratada como arbitra m e n to, nem segue as regras i n e re ntes à perícia'8•

1 s . CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araúj o. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de janeiro: Foren se, 2ooo, v. 4, p . 203 e 204. 1 6. MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme. ARENHART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimento. 5 ed. São Pau lo: RT, 2006, p . 378. E m outra o b ra mais profu n da, Marinoni e Are n h art criticam essa d i sti nção. Registram as i n ú m eras d i scordâncias doutrinárias s o b re o tema e defendem q u e " não há base para d i sti nguir os dois vocábulos s u ­ pondo o seu objeto, e afi rmando, sem n e n h u m a b a s e n o r m ativa, q u e a vistoria recai sobre i m óvel e o exame não. Tam b é m não p rocede, para efeito da prete ndida d iferenciação, afi rmar q u e a vistoria é a atividade de q u e m vê, pois n o exam e ocorre o mesmo; aquele q u e vê, e relata algo - seja na forma o ral ou por escrito realiza exame ou visto ria. Como o CPC util iza, sem sign ificação p recisa, as d u as expressões, é m e l h o r req uere r s i m p lesmente p rova pericial, p recisando-se o o bjeto sobre o q ual deve reca i r e sua finalidade". (MAR I N O N I , L u i z G u i l h erme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2 • e d . , v. 5, t. 2, p. 5 7 3 - ) 1 7 . LOPES, ) o ã o Batista. A prova no Direita Processual Civil, p. 1 2 1 . 1 8 . S I LVA, Ovíd io Baptista da. Curso de Processo Civil, 7 ed., v. 1 , p . 366.

262

P ROVA P E R I C I A L

M oacyr Amaral Santos tam bém os visualiza como catego rias diversas. O arbitramento servi ria para esti m ativa de val o r (atri b u i ção de val o r e m d i n h e i ro) de coisas, d i reitos o u obrigações, já a aval i ação seria a determ i n ação de j u sto preço de a l g u m a coisa como oco rre em execu ­ ção, i nventário, part i l h a'9• Como já dito, não enxergamos d i sti n ção s u bstancial que j u stifi q u e extre mar o s i n stitutos em q u estão.

Pois b e m . N ão se vis l u m bra n e n h u m a uti l i dade prática o u d idática n essa classifi cação . N o Código Civi l de 1 9 1 6, art. 1 36, i n cisos VI e V i l , p reviam-se o exame, vistoria e arbitra m e nto c o m o meios de p rova dos fatos j u ríd icos. O CPC- 1 973, art. 420, aco l h e u a s u bdivisão feita p e l a legi slação m aterial - a i n d a q u e te n h a s u bstituído o termo arbitrame nto p o r avaliação. O Código Civi l de 2002, por sua vez, n o art. 2 1 2, V, e l i m i n o u a p revisão das modali dades citadas, l i m itando-se a m e n cionar a perícia como forma de p rova dos atos j u ríd icos. Foi aplaudida a alte ração pro m ovida pelo legislador civi l, q u e, fi­ n a l m e nte, parece reco n h ecer que não h á d ifere n ça s u bstancial e úti l entre essas es pécies de perícia. Diante d i sso, fo ra p ro posta a i nterpretação de q u e o art. 2 1 2, V, CC, e m sendo lei poste ri o r, teria revogado, n o art. 420, CPC- 1 97 3, a p revisão dessas modalidades de perícia. M as o art. 464, caput, CPC-20 1 5, volta a prevê-las, dizendo c o n s i stir a perícia em exa m e, vistoria e avaliação . H ave rá aq u e les que d i rão q u e, com isso, n ão se poderia mais n egar a vigência da classificação . Restaria só i n sisti r n a s u a i n ut i l idade. Malgrado n ão exista p revisão legal, é possíve l cogitar, ai n da, as chamadas perícias extrajudiciais ou ami&áveis, q u e seriam aq u elas q u e as partes p ro m ove m fo ra do p rocesso para a e l u cidação de d úvidas e q u est iona mentos q u e s u rgi ram o u possam v i r a s u rgi r sobre fatos q u e l h es i nteressam . Dar-se-iam, sem p re, de fo rma consen sual, p o r acordo de am bas as partes. P roduzida e m contrad itó rio extraj u d i ­ c i a l , com o assentimento de am bos os sujeitos da relação j u rídica m aterial, essa perícia prod uzi rá u m laudo q ue poderá ser uti l i zado co m o p rova e m j uízo, co m status bem s e m e l hante ao de u m a p rova pré-co n stituída. Moacyr Amaral Santos, abordando essa espécie de perícia, diz ser com u m n a p rática forense, exe m p l ifica n d o : " Exe m p l o a que o locad o r e locatário promovam, n o i nício do contrato de locação, a f i m de certificarem-se s o b re as c o n d i ções de conservação do i m óvel e q u e, um d i a, desavi n d o el es, seja trazida a j u ízo para p rova dos fatos da causa. Exem plo, ai n da, a perícia q u e se faça n a d ivisão am igável e

1 9.

SANTOS, M oacyr A maral. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, v.

4, p . 3 1 1

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E O L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

q u e, d e p o i s , ve n h a a ser oferecida c o m o p rova n u m a q u estão entre antigos co n d ô m i n os"'0•

H á casos em q ue o legislador rep uta i n d i s p e n sáve l a perícia, co m o n a ação de demarcação de terras e de aci dente de traba l h o . São as chamadas perícias necessá­ rias ou obriga tórias, aq u e las i m postas pelo legislador como meio adeq uado para a verificação de dados fatos, etapa n ecessária do p roced i m ento" . 4. O P E RITO E O ASSISTENTE T�C N I CO 4.1 . O perito e suas funções

A p rova pericial é realizada pelo perito. O pe rito é especial ista em dete rm i n ado cam po do saber, que atua como auxi­ liar eve ntual do juízo, p rotago n izando a p rova pericial. Suas i m p ressões téc n i cas e científi cas sobre os fatos e m discu ssão são regi s­ tradas n o laudo pericia l, que será objeto de discussão pe las partes e seus assi ste n ­ tes técn i cos. O laudo pericial é o i n strume nto esc rito a p rese ntado p e l o perito, q u e registra s u as respostas aos q u esitos, s e u s raciocín ios e suas co n c l u sões. Para elaborar o laudo, o pe rito deve ter contato d i reto com as fontes de p rova - pessoas e coi sas -, analisando-as com base em m étodos técn i cos e cie ntíficos e e m todos os outros e l e m e ntos q u e se façam n ecessári os (art. 473, § 3o, CPC). To mando como critério a função dese m p e n h ada, fala-se em dois ti pos de pe­ rito: i) o perito percipien te, que é aq uele que percebe os fatos com a p u rado senso técn i co, para n oticiá-los ao juiz - figu ra que se asse m e l h a à teste m u n h a; e ii) o perito judican te, q u e não só n arra fatos, m as tam bém lança u m parecer técn i co especializado.22 Ass i m , e n q uanto o perito percipien te declara ciência dos fatos (em um relato o u narrativa), con statados por sentido téc n i co, o perito judican te, além de relatá­ - los, e n u n cia o p i n ião técn i ca sobre eles. As fu n ções do pe rito n ão se confu ndem com as da testemunha e m algu m as situações com elas se assem e l h e m .

-

n ão obstante

A função do perito não é s i m plesmente relatar fatos percebidos sensorial mente - tal co m o devem fazer as teste m u n has -, m as, s i m , percebê- los tecn i camente e/o u emitir u m j uízo sobre eles, fun dado em seus co n h ecimentos técn icos especial izados.

2 0 . SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil, v . 4, p. 3 1 1 . 2 1 . SANTOS, M oacyr Amara l . Comentários a o Códiso de Processo Civil, v. 4, p . 3 1 2. 22. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4. p. 3 1 8.

264

PROVA PERICIAL

À s teste m u n h as cabe narrar fatos q u e foram obj eto de perce pção sensorial, em u m a visão leiga; não cabe a e l as con statar o u fazer u m j u ízo técnico s o b re o s fatos, malgrado não raro isso ocorra. Ass i m , por exe m p lo, "a teste m u n ha pode declarar que o prédio desabou, m as não pode declarar q u e o p rédio desabou em v i rtude de rachad u ras q u e eram existentes (isto apenas a prova pericial pode dizer)"'3•

Antô n i o Carlos de Araújo C i ntra traz o utros critérios para d i stinção entre pe rito e teste m u n ha: " P r i m e i ro, a teste m u n h a tem co n h eci m ento dos fatos casual m e nte e o pe rito é e n carregado pelo j u iz de verifi cá-los. Segu n do, a teste m u n h a é i nfungíve l, n o sentido de q ue deve ter p resenciado os fatos a respeito dos q uais d e p o rá e m j u ízo, e o pe rito é fu ngível, n o sentido de q u e p o d e ser livre m e nte esco l h ido pelo j u iz dentre as pessoas tec n i came nte habi l itadas para esclarecê-lo sobre os fatos da causa". Por fi m , h á quem entenda que o perito pode ser teste m u n h a n a causa em que atua, p o rq uanto não h aja i n com pati b i l idade>4• N o rmal m e nte, a teste m u n h a relata os fa tos passados, com base e m s u as p e r­ cepções sensoriais. Já o pe rito ve rifi ca, analisa e o p i n a so b re fatos presen tes, c o m base em seus co n h eci m e ntos especializados. Esse outro critério de d ifere n ciação é, contudo, relativo . Existe m as chamadas p e rícias i n d i retas, voltadas para fatos p retéritos, baseadas em rastros e p istas d e i ­ xadas n o tem po'5• Moacyr Amaral Santos bem l e m b ra q u e, n o r m a l m e nte, a perícia recai s o b re fatos permane ntes e atuais, mas os fatos tran sitórios e p reté­ ritos q u e deixem rastros e vestígios, eventual m e nte, podem ser exa­ m i nados e reco n stituídos por pe ritos, de forma a tornarem-se atuais para o juiz da cau sa'6•

Ao pe rito n ão cabe i ntro m eter-se na tarefa h e r m e n ê utica, o p i n a n d o s o b re q u estões j u rídi cas, i nte rpretando lei o u citan do j u ri s p ru d ê n cia ou do utri n a j u ríd i ca. Sua atuação é e m i n ente m e nte téc n i ca e recai, tão somente, s o b re fatos. Só deve rá e m it i r j u ízos, baseados em sua especial i dade p rofissional, s o b re q u estões de fato (cf. art. 473, §2°, CPC). Ass i m , por exem plo, se um perito não pode o p i nar pelo deferi m e nto de u m pedido d e i n d e n i zação d o locador, pode, poré m , fazer u m a vi sto ria d o i m óvel, para entender q u e os danos alegad os fo ram decorrentes de mau uso.'7

23. 24. 25. 26. 27.

MARI N O N I , Luiz G u i l h erme; AREN HART, Sérgio Cruz. Manual de Processo de Conhecimen to, 5' ed., p. 378. CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 4, p . 201 . S I LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 281 . SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 4, 3 1 6. LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, p. 1 24.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

O pe rito tem o dever de c u m p ri r escru p u losame nte o e n cargo que lhe foi atri­ buído, i n d e pe n dente m e nte de termo de co m p ro m i sso (art. 466, CPC), co m toda sua d i l i gê n cia, n o p razo fixado pelo j u iz (art. 1 5 7, CPC). De fato, n ão faz sentido sujeitar o pe rito a q u a l q u e r exigê ncia de p restar co m p ro m isso. É ato i n úti l e desn ecessário; trata-se de dever i n e rente ao c u m p ri m ento da fu n ção . Deve, ai n da, atuar com co m petê ncia, lealdade, efic i ê n cia, ze lo e, s e m p re, c u m ­ p ri r s e u s p razos . I n c u m be - l he, assi m, co m u n icar p revia m e nte aos assistentes das partes do d i a, h o ra e local em q u e real izará a d i l igências, apresentar o laudo te m ­ pestivamente, res p o n d e r q u es itos apresentados pelas partes, e l i m i n ar d úvidas e divergê ncias e m to rno de seu laudo e, se fo r o caso, co m parecer em a u d i ê n cia para p restação de esclareci m e ntos n ecessários. Quando o perito deixar de c u m p r i r o e n cargo n o p razo assi n ado, sem m otivo legíti mo, o j u iz poderá s u bstit u i - l o . O j u iz co m u n i cará, ai n da, a ocorrê n cia à corpo­ ração p rofis s i o n al respectiva e poderá p u n i - l o co m m u lta a ser fixada com base n o val o r da causa e o possíve l p rej uízo deco rrente do atraso n o processo (art. 468, 1 1 e § 1 o, CPC). O pe rito tem o dever de fornecer i nformações ve ríd icas, que co rres pondam à real i dade fática observada e res peitem regras técn i cas e científi cas aceitas n a s u a área de co n h ec i m e nto (art. 1 58, C P C ) . O desres peito a e s s e deve r é i lícito q u e se configu ra i n d e pendente m e nte de dano. O dano só é n ecessário co m o p ressu posto da res p o n sab i l i dade civi l . O i lícito p ressu põe, contudo, o e l e m e nto s u bjetivo do d o l o o u c u l pa28• o descum p ri m e nto de tal dever pode i m p l icar conseq u ê n cias de variada na­

tu reza. o art. 1 58 do CPC p revê u m a sanção p rocess ual. De acordo com esse dis­ positivo, o pe rito que fornece i nfo rmações i nve rídi cas, por dolo o u c u l pa, ficará i n abi l itado para atuar co m o pe rito e m q uaisq u e r o utros p rocessos pelo p razo de dois a c i n co anos. A san ção só poderá ser i m posta mediante p révia i n stau ração de i n cide nte p rocessual, e m q u e sejam assegu rados ao perito acusado o contraditório e am pla defesa, bem co m o a o p o rt u n i dade de p rod uzi r p rovas. I m posta a pena por decisão passada em j u l gado, o pe rito não pode atuar e m q ualq u e r o utro p rocesso j u d icial, s o b pena de i n co rre r n o tipo penal do art. 359, Código Penal.

Este i n cidente se ence rrará por decisão i nterlocutória agravável, n a m e d i d a em q u e é u m a decisão parcial, q u e resolve u m a q u estão q u e s u rgi u d u rante o p roced i m e nto (art. 1 0 1 5, 1 1 , e 3 5 6, § 5o, CPC). H á, aq u i , a m p l i ação do objeto litigioso e, por isso, o caso se s u bs o m e à

28. BARBI, Celso Agrícola. Comen tários ao Código de Processo Civil. 1 3' ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, v. 1 , 463.

266

p.

P ROVA P E R I C I A l

h i pótese do i n ciso 1 1 do art. 1 0 1 5 do C P C . Até p o rq u e, caso n ão fosse possíve l o agravo de i n stru m e nto, o pe rito n ão teria recu rso. Co m o as i nterlocutórias n ão i m p ugnáveis por agravo de i n stru m e nto some nte podem ser i m p ugnadas na apelação contra a sente n ça e como essa sentença não lhe diz respeito, o pe rito n ão poderia apelar e, por isso, ficaria sem recu rso'9.

O pe rito q ue fo rnece i n fo rmações i n verídicas, por dolo ou cul pa, res p o n d e rá, ai n da, pelos danos cau sados à parte (art. 1 58, CPC), m ed iante i n d e n i zação q ue de­ ve rá ser o bj eto de ação p ró p ria. Isso se dá sem p rej uízo de outras sanções. Tanto q u e o pe rito q u e ded uz afi rmação falsa ou o m ite fato relevante (del ito de falsa perícia) sofre rá a san ção p revista n o art. 342, Código Pe n a l . j u nto a isso, o i lícito d eve ser com u n i cado ao res pectivo ó rgão de classe para adoção das m e d idas dis­ c i p l i n ares cabívei s30• 4.2. Requisitos para escolha do perito

A perícia n ão pode ser realizada por u m a pessoa q ualq u e r. O pe rito deve ser u m p rofissi o n a l com co n h eci m e nto especializado exigido para a real ização da perícia. Esse p rofissional pode ser um autô n o m o lega l m e nte h a b i l i tado (pessoa natu ral) o u pode ser i ntegrante do q uad ro de p rofissionai s de uma pessoa j u ríd ica3' o u de u m ó rgão técnico o u científi co especializado. O juiz pode n o m ear como pe rito, por exe m p lo, p rofi ssi o n al i ntegrante de u m laborató rio o u entidade especializada. O q u e i m porta é q u e o p rofi ssional autô n o ­ m o, a pessoa j u ríd ica o u o ó rgão designado estej a devidame nte i n scrito e m cadas­ tro mantido pelo tri b u nal ao q ual o j u iz esteja v i n c u lado. O art. 1 45, § 1 °, CPC- 1 97 3 , exigia que o perito fosse p rofissional de nível u n i ­ versitário, i n scrito n o res pectivo ó rgão de classe. O l egi slador depositava excessiva confiança n a q u al idade do e n s i n o das u n iversidades b ras i l e i ras. Tam bé m não obser­ vava q u e h avia perícias q ue n ão p ress u p u n h am co n h eci m e nto u n iversitári o . Cél e b re

29.

Em sentido d iverso, Mari n o n i e Are n hart defe n d e m q ue, por não ser o perito parte nem terce i ro no p rocesso, não pode i nterpor recu rso. Cabe para os autores, mandado de segurança o u ação de c o n h eci m e nto, se ne­ cessária a p rod u ção de p rovas (MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p. 586). 30. Conferi r ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p. 581 . 3 1 . Nesse sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Conferir MARI N O N I , Luiz G u i l he r m e; AREN HART, Sérgio Cruz. Comen­ tários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p. 569. J oão Batista Lopes, e m sentido d iverso, defe n d e q u e só pode se trata de pessoa físi ca, jamais j u ríd ica (LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, p. 1 24). Tam bé m ass i m , Antô n i o Carlos de Araújo Cintra, a i n d a q u e ressalvando q u e isso não i m pede q u e o juiz sol icite n o m e d e peritos e m estabelecim entos especial izados, n e m q u e o perito tenha u m a e q u i p e de apoio (CINTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, p. 208).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

é o exe m p l o de Po ntes de M i randa do especial i sta e m bo rracha n a Amazô n i a ou e m podam e n to de pé de café da Colôm bia que pode ser, até mesmo, analfabeto32·33_ A regra não foi re p roduzida n o CPC-20 1 5. Boa opção legis lativa. O art. 1 56, § 1 o, CPC, i n ova ao sim plesmente estabelecer q u e o pe rito seja escolhido de ntre aq ueles devidamente i nscritos em cadastro formado pelo tri b u nal ao q ual se vi n c u la o j u iz34• É origi nal essa p revisão, na lei.federal, de q u e se i n stitucionalize uma lista de peritos dos tri b u n ais, a exem plo do q u e já existia no Tri bu nal de j u stiça do Rio de janeiro. A criação de u m a l istagem de pe ritos c o n s i d e rados tecn i cam e n te aptos pelo tri b u nal deve rá ser p rovid e n ciada p o r ó rgão da Corte. I n icial m e nte, deve ser realizada co n s u lta p ú b l i ca, med iante divu lgação n a rede m u n d i al de co m putado res (no sítio do tri b u nal o u na platafo rma de editais do Con­ selho N aci o n al de j usti ça) ou e m j o rnais de grande ci rc u l ação, bem c o m o co n s u lta d i reta a u n iversidades, a conse l h os de classe, ao M i n i stério P ú b l i co, à Defe n s o ria P ú b l ica e à O rdem dos Advogad os do B ras i l , para a i n d i cação de p rofissionai s i nte­ ressados e h a b i l itados (art. 1 56, § 2 .0, CPC). Em segui da, devem ser avaliados e selecionados esses p rofissionais, a parti r c ritérios o bjetivos, p revi ame nte estabelecidos (ex . : experi ê n cia, c red i b i l i dade etc.), o rganizando-os em uma l i sta, p rod uzida a parti r desse p roced i m e nto a ser devi ­ dame nte regu lame ntad o . Tudo isso vem garanti r u m " p e rito natural", afi nal será n o m eado dentre aq u e les p revia m e nte cadastrados a parti r de p rocesso seletivo n o rteado por parâmetros sérios, o bj etivos e i m pessoais, todos eles deco rre ntes de lei p révia. O mesmo ó rgão co m petente para a form ação do cadastro de peritos deve rá ser o res p o n sáve l pela s u a man ute n ção, com a realização de avaliações e reavaliações

3 2 . M I RAN DA, Franci sco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil. To m o IV. Rio de J a n e i ro : Forense, 1 999, p . 4733 3 _ Diz q u e basta q u e seja p rofi ssional técnico - não necessariamente cu lto e letrado (ex.: perito - m ecân ico, e m u m a c a u s a de acidente de veícu lo) (LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, 1 999, p. 1 23). 34- N a forma do art. 1 59 do Código de Processo Penal, os exames de corpo de del ito e outras perícias devem ser feitos por pe rito oficial, portador de diploma de c u rso s u perior - sendo q ue, n a sua falta, o j u i z poderá n o m ear d uas pessoas i d ô n eas, portado ras de d i p l o m a de cu rso s u perior, p referencialmente n a área específica, e com habil itação técnica para fazer o exam e. Há precedente da 2• Tu rma do STF mitigando a aplicação dessa regra, n o bojo do H C n. 1 0 1 028-RS (rei. M i n . E ros Grau, j. em 28.09.201 0). N o caso, fora deferido o habeas corpus i m petrado pela Defensoria P ú blica da U n ião para absolver o paciente condenado pelo cri m e de porte i l egal de arma de fogo, sob a alegação de q u e a n u lidade da pe rícia da arma apreendi da, decorrente do fato de q u e u m d o s peritos (policiais) n o m eados n ã o e ra a i n d a d i p l o m ado e m D i reito, acarreta a i n existê ncia de p rova d a m aterialidade do cri m e . O relator, M i n . Eros G rau, havia aco l h i d o o argu m e nto da Defensoria P ú b l ica, m a s o M i n . Joaq u i m Barbosa divergi u de seu voto, no q u e foi aco m pa n h ado pelos d e m ai s m e m b ros da 2• T. do STF, registrando o segui nte posicio n a m e nto: "(. .. ) a arma estava m u n iciada e houve exame de c o m p rovação de s u a eficácia, s u bscrito por u m perito com d i p l o m a de curso s u perior e o utro pe rito, ainda n ã o detentor do d i p l o m a, m as com idon eidade e co n h e c i m e nto técn i co para afe rir a eficácia da arma utilizada, por ser policial", co n c l u i u o M i n . Joaq u i m Barbosa.

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P ROVA P E R I C I A L

periódicas (art. 1 56, § 3o ) . Deve rão ser avaliados e reaval iados os peritos cadastrados de acordo com a sua form ação p rofissio nal, a atualização do seu co n h eci m e nto e a s u a experi ê n cia. E m que pese o s i l ê n c i o da lei, isso tam bém deco rre rá de p roced i m ento a ser devidamente regu lame ntado. A fi n a l i dade da regra é esti m u lar o estudo e a atualização dos p rofissionais cadastrados3s. Uma vez i n existente, n o cadastro, o nome de perito com a especiali dade ne­ cessária, a s u a n o meação é de l ivre esco l h a pelo j u iz. Mas deverá recai r s o b re pes­ soa o u ente m o ra l m e nte i d ô n eo, i m parcial, de confiança do juiz e que co m p rove ser m u n i d o do con h e c i m e nto n ecessário à real ização da perícia (art. 1 56, §5o). I n d e p e n ­ de nte m e nte d i sso, cabe ao m e s m o ó rgão do Tri b u nal q u e c ri o u o cadastro auxi l iar o m agistrado a e n c o ntrá- lo, c o m o j á aco ntece n o Tri b u n al de j u stiça do Rio de j a n e i ro . N ão basta o pe rito i ntegrar o cadastro do tri b u n a l . O pe rito deve ser pessoa de confiança do j u iz. O cadastro de peritos serve para garanti r s u a habi litação téc n i ca e i d o n eidade m o ral e p rofi ssional, m as não afasta a p rerrogativa de o j u iz esco l h e r dentre os cadastrados aq u e l es pe ritos q u e s ã o d e s u a confiança e q u e s u põe farão um bom t raba l h o, para q u e i ntegre m a l ista do seu j u ízo (art. 1 5 7, § 2o) . Dentre os peritos i n scritos n o cadastro do tri b u nal, o j u ízo deverá esco l h e r aq ueles de sua confian ça, para q u e i ntegrem u m a l i sta a ser utilizada nas perícias a sere m por ele designadas. A l i sta deve ser d e acesso p ú bl ico. Ficarão disp o n íveis, para con s u lta de i nteressados, os doc u m e n tos exigidos para habil itação dos pe ritos l i stados (art. 1 5 7, caput e § 2o), para q u e possam verificar sua i m par­ ciali dade e q ualifi cação téc n i ca para atuar n o caso. Deve ser feita uma d i stri b u ição e q u i tativa das perícias d e n t re os pe­ ritos que i n tegram a l i sta d o j u ízo. Devem-se atri b u i r as perícias al­ ternada e igual itariame nte entre os pe ritos, segu i n do a ordem da l i sta adotada. Afi nal, todos os pe ritos são h a b i l itados para rece berem perícias. Essa é regra i n existente no CPC- 1 9 7 3 e re p resenta um passo a mais do CPC-20 1 5 ru m o à garantia d e um "perito n at u ral", q u e, além de ser i m parcial ( n ão podendo se e n q u ad rar nas h i póteses de s u s peição e i m pe d i m ento), não pode ser o bjeto de esco l h as pessoais o u d i recionadas do j u iz. O pe rito deve ser n o m eado de forma aleató ria e i m pessoal, a part i r de critérios objetivos p reviamente estabelecidos e m ato n o r m ativo. Com

35.

ALMEI DA, D iogo Ass u m pção Reze n d e de. A prova p ericial no processo civil: o con tro le d a ciência e a esco lha do perito. Rio de janeiro : Renovar, 201 1 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E l A L E X A N D R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

isso, evitam-se, i n c l u sive, p ráti cas i lícitas e que ferem a p ro b i dade e m o ralidade exigi das n o exe rcício da atividade p ú b l i ca, co mo o j u i z i n d icar sem p re o m e s m o pe rito para o bter vantagem fin ance i ra ( u m a c o m i ssão) por isso.

Po r fi m, q uando o j uiz nomeia u m a pessoa j u rídica ou órgão para o dese mpe nho do m ú n us, pressu põe-se q u e confia em todos os i ntegrantes do se u q uadro, b e m co mo no critério de escolha do profissional a atuar a ser uti lizado pelos seus di rigentes36• Entretanto não se adm ite q u e o j u iz n o m e i e co m o pe rito parente (co nsanguí­ neo ou afi m), cônj uge ou amigo ínti mo, pois i sso com p ro m ete a i m agem e cred i bi­ l i dade do j u d i ciário, além de violar seus deve res de conferi r tratam e nto igual itário às partes e evitar e com bater atos q ue ate ntem contra a dign idade da j u sti ça, na fo rma do art. 1 39, I e 1 1 1 , CPC, e a p ró p ria m o rali dade ad m i n istrativa. Trata-se de ato de n e poti s m o ou com pad rio q u e ate nta contra f u n d a m e ntos basilares do Estado Democrático de Di reito e q u e devem ser res peitados e m q ualq uer esfe ra estatal, s o b retu d o n a j u risdicionall7. O pe rito deve ser i m parcial, não se enq uad rando n as h i póteses de i m ped i m e n ­ t o o u s u s peição, previstas n o s arts. 1 44, 1 45, 1 48 e 467, CPC. É exatam e nte para via­ b i l izar a verifi cação de eve ntual i m pedi m e nto o u su spe ição do pe rito, q u e o ó rgão téc n i co ou científico n o m eado para realização da perícia deve rá i nfo rmar ao j u iz os n o m es e dados de q ualificação dos p rofissi o n ai s q u e parti c i parão da atividade (art. 1 56, §4o, CPC). Uma observação . Se a perícia versar sobre aute nticidade ou falsidade de doc u m e nto ou sobre medici na legal (for de n atu reza médico-legal), o perito deve ser preferencialmen te esco l h ido dentre os experts vi ncu lados a estabeleci me ntos oficiais especializados - in casu, o I n stituto de Cri m i nalística e o I n stituto Médico Legal (art. 478, CPC). Perceba­ -se que não há, aq ui, uma i m posição, mas, s i m , uma reco mendação di rigida ao j u iz. N ada i m pede q u e ass i stentes técn i cos adve n ham do mesmo estabeleci mento38• o j u i z autorizará, diz a lei, o envio dos autos e de todo o material a ser exam i n ado ao d i retor do estabeleci m e nto.

Tam bé m n esse caso, o juiz fixará p razo para entrega do laudo, bem como c u m p ri rá todas as etapas p revistas para a d i l i gência pericial (art. 477. CPC). Q u ando a parte req u e rente (ou i nteressada) da perí­ cia for beneficiária da j u stiça gratuita, terá d i reito de p referência na

36. STJ, 4.• T., AgRg n. 38.839/SP, rei. M i n . Sálvio Figu e i redo, j . e m 7 . 2 . 1 995, p u b l icado no D PJ de 20. 3 . 1 995. 37. STJ, 2.• T., RMS n . 1 5 3 1 6, re i. M i n . Herman Benja m i n, j . e m 0 1 .09. 2009, p u bl i cado no DPJ de 30.09. 2009. 38. SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, p. 344.

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realização da s u a p rova pericial, dentro do p razo fixado p e l o j u iz (art. 478, § 1 o) . O pe rito oficial n o m eado pode até pedir a p ro rrogação do p razo, m ediante j u sto motivo (art. 478, § 2o). Mas tam bé m aq u i o j u iz só poderá p ro rrogá-lo u m a ú n ica vez pela m etade do p razo anterior (art. 476). Caso o exame verse sobre autenticidade d e letra o u fi rma, o pe rito pode req u i sitar d o c u m e n tos existentes e m re partições p ú b l icas (art. 478, § 3o) . Na falta destes, pode soli citar ao j u iz q u e ordene q u e a pessoa a q u e m se q u er atri b u i r a autoria do doc u m e n to lance e m fo l h a de papel, p o r c ó p i a o u s o b ditado, dizeres diferentes, para fi n s d e com paração . Neste particular, encontra-se regra i nteressante n o Código d e Processo Civi l Portugu ês, art. 5 84°, n . 2 : " 2 . Q u a n d o o i nteressado res i d i r fora da área do círc u l o j u d icial e a deslocação re­ presentar sacrifício despro p o rci o n ado, expedi r-se-á carta p recató ria, aco m pan hada de um papel lacrado, contendo a i n d icação das pala­ vras que o n otificado há de escreve r n a p resença do j u iz d e p recado". Nada i m pede que ap roveite am ostra da l etra o u fi rma de docu m e n to con stante nos p ró p rios autos.

4.3. Nomeação de mais de um perito. Perícia complexa

A perícia co m plexa é aq uela q u e a b range mais de u m con heci m e nto especia­ l izado (art. 475, CPC) . É aq uela cuja análise da coisa ou pessoa dependa de co n h e­ c i m e ntos perten centes a áreas d iversas. H á, de fato, perícias que req u e re m essa m u ltidisci p l i naridad e . Causas q u e e nvo lvam q uestões do m e rcado financeiro, p o r exe m p lo, e n sejam, n o mais das vezes, a m an i p u lação de co n h eci m e ntos de eco n o m ia, ad m i n i stração, contab i l i d ade e finanças . O u causas para c u m p ri m e n to específico da o b rigação de fi n a l i zação de o b ras por u ma const ruto ra, em que se faz n ecessária perícia de e n ge n haria, para avaliar o estado físico de o b ra, e a de u m contad o r, para analisar s u as contas. N o caso de períci a co m p l exa, o j u i z pod e rá n o m ear mais de um perito e a parte i n d i car mais de um assisten te téc n i co (art. 475, CPC; o art. 1 59, § 7°, d o CPP). Não se trata, por fi m, de uma segu nda perícia, mas de perícia ú n i ca, elaborada por mais de um perito.

4.4. Escusa e recusa do perito

O perito pode escusar-se a atuar na causa, alegando m otivos j u stos e legíti­ m os, dentre eles seu i m ped i m e nto o u suspeição (art. 1 48, 1 1, 1 5 7 e 467, CPC). 271

FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE OLIVEIRA E PAULA SARNO BRAGA

N a fo rma do art. 1 5 7, § 1 o, C PC, a escusa deve rá ser ap resentada n o p razo de q u i nze d i as, co ntados da i n t i m ação do despacho de s u a n o m eação o u da causa do i m pedi m e nto/s uspeição s u perve n i e nte, sob pena de se re p utar re n u n ciado o d i reito de alegá- la. Aq u i , cabem d uas ressalvas . A primeira é q u e o p razo para escusa deve r ser co ntado não só da causa do i m pedi m e nto o u s u s p e i ção su perve n i e nte, como, tam bém de q ualq u e r " m otivo" s u perve n i e nte q ue se reve le j u sto. Basta pensar n aq uela situação e m q u e o pe rito passa a trabalhar e m regi m e de dedi cação exc l u s iva e não pode mais atuar na causa e m que n o m eadol9. A sesunda é e m torno do decu rso do p razo para escu sa. Quando deco rre in a /bis o p razo para escusa por i m ped i m e nto, essa re n ú ncia tácita ao d i reito de ale­ gá- la deve ser ponderada com cautela pelo j u iz. o i m ped i m e nto é caso de p res u n ­ ção absol uta de parciali dade do perito. U m a perícia co n d uzida p o r pe rito i m pedido pode ter seu res u ltado grave m e nte co m p ro m etido. Pode, ai n da, exp o r o pe rito a acusações de parciali dade e outros ti pos de ofe n sas, q uando te n h a h avido s i m ples perda de p razo40• Restam, assi m , para o j u iz, d uas o pções: ou n ão ad m ite q u e o pe rito i m pedido atu e nos autos, aceitando, i n c l u sive, escusa tard ia; o u dete r m i n a a realização de uma segu nda períci a, considerando co m parci m ô n i a o res u ltado da p ri m e i ra ao p ro­ latar s u a decisão. Sente n ça dada com fundamento em perícia realizada por pe rito i m pedido é defeituosa e pode vir a ser i n vali dada. O " m otivo legíti m o " é conceito i n determ i n ado cujo p ree n c h i m e n to será ve rifi cado pelo j u i z à l u z do caso concreto. Constituem m otivos legíti mos, por exe m p l o : i) aq u e l es de fo rça maior; ii) i n abil itação do pe rito para tratar da matéria (art. 468, I); iii) i n cidência da perícia s o b re fato sobre o q ual, por seu estado o u p rofissão, deva p reservar o sigi­ lo; iv) estar assobe rbado com o utras perícias, no m e s m o período etc.4' A regra é q u e o pe rito sem p re seja d i s p e n sado q u ando apresentar escusa, visto q u e : i) de um lado, exi ste m outros experts da área dis­ poníveis e q u e te rão i n te resse em ass u m i r o en cargo; ii) de outro, a oposição do pe rito já faz p res u m i r q u e o b ri gá-lo a c u m p ri r o munus res u l tará em um laudo pericial de baixa q ualidade e de i d o n eidade q u estionável .

39. BARB I , Celso Agrícola. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 1 3• ed. Rio de janeiro: Fore nse, 2008, v. 1 , p . 463. 4 0 . B A R B I , C e l s o Agríco la. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil. 1 3• ed. Rio de j a n e i ro: Foren se, 2008, v . 1 , p. 463. 4 1 . SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, 1 989, p. 3 2 3 .

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Se o j u iz ente n d e r q u e o m otivo apresentado n ã o é legíti m o, pode i m por que o pe rito realize a p rova, sob p e n a de co m i n ação da san ção do art. 77, IV e § 2°, CPCY

O perito pode, ai n da, ser recusado por i m ped i m e nto ou suspeição (art. 1 48, 1 1 , c/c art. 467, am bos do CPC) o u por ser i n a b i l itado para atuar na causa (art. 1 58, CPC). Aplicam-se ao perito, as m e s m as causas de i m ped i m e nto ou s u s p e i ção p re­ vi stas para o j u iz (art. 1 48, 11, CPC). A recusa do perito por s u s p e i ção o u i m ped i m e nto deve dar-se n a fo rma do art. 1 48, §§ 1 o a 3°, CPC. Se o pe rito n ão reco n h ecer seu i m pe d i m e n to o u s u s p e i ção, a parte i nte ressada poderá arg u i -lo, segu n d o art. 1 48, § 1 0, n o p ri m e i ro m o m e nto q u e l h e cabe falar n o s autos, p o r m e i o de peti ção devidame nte f u n dame ntada e i n stru­ ída com os docu m entos n ecessários. Mas, p o r analogia ao art. 1 46, CPC, o p razo para arg u i r a parcia l i dade do peri­ to deve ser de q u i nze d ias a contar da data e m que se tem con heci m e nto do fato gerad o r do vício, n e m sem p re co n h ecido na p ri m e i ra o p o rt u n idade q u e se tem para falar nos autos (ex . : s u pe rve n i ente relação de e m p rego do perito-médico co m a i n s­ titu i ção de e n s i n o q u e é parte; cf. art. 1 44, V i l , CPC). Parte-se de u m a i nte rpretação conj ugada do art. 1 46, CPC c/c art. 1 48, § 1 °, CPC. I n depen de nteme nte di sso, poderá o j u i z, ai n da, s u scitar de ofíci o a parciali­ dade do p e rito. o juiz deverá i n stau rar u m i n cide nte p rocessual, que n ão s u s p e n d e o p roces­ so, a ser p rocessado e m autos apartados. O uvi rá o perito e m u m p razo de q u i nze d i as, abri rá a o p o rt u n idade para a p rodução de p rovas e, ato-contín uo, j u lgará o i n ci d e nte (art. 1 48, §2o, CPC).

Aco l h ida a exceção, o j u iz deve rá afastar o p e rito s u s peito o u i m pedido e co n ­ dená-lo a o pagam ento das c ustas p rocessuais do i n cide nte - em caso de i m pedi­ m e nto ou man ifesta s u s p ei ção, cf. art. 1 46, § s .o, CPC, por an alogia. E, caso o pe rito te n h a p restado i n formações i nverídi cas, co m d o l o o u c u l pa, o j u iz deve rá i m p u ­ tar- l h e a sanção de i na b i l itação e u m a i n den ização por p rej uízos causados, am bas p revistas n o art. 1 58, CPC. Além d i sso, deve n o m ear o utro pe rito de sua confiança.

42.

MARI N O N I , Luiz G u i l herme. AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o d e Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, p . 583. M a s M oacyr Am aral Santos i nforma q ue, sobre a possi b i l i dade de recusa independen te d e justo mo tivo, existem d uas corre ntes doutri n árias: i) aquela q u e admite a m p la m e nte a n egativa do pe rito de atuar na cau­ sa, independentemente de motivação, deten d o a pessoa n o m eada ampla l i berdade para recusar o múnus; ii) aquel'o utra q u e entende q u e o dever de p restar o serviço é de d i reito p ú b l ico, não dete n d o o especialista a l i ­ berdade de aceitar o u não o encargo, trata-se de dever político-social do i n d ivíd u o por a serviço da j u stiça seus conhecim entos - corrente seguida pelo CPC/39 (art. 1 4 6 c/c 339). Por fi m, registra o autor s u a o p i n ião: " E n ca­ rada a f u n ção pericial como um dever cívico, não se lhe poderá o p o r, para desviar-se do seu c u m p ri m e nto, o interesse p rivado do perito" (SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, p. 322). Com visão s e m e l h ante, C I N TRA, Antonio Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil, v. 4, p . 2 1 2.

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4.5. Substituição do perito

A p ri n cípio, é possíve l a substituição do perito em d uas situações (art. 468, CPC): i) q uando não poss u i r co n h eci m e ntos técn i cos ou científicos suficie ntes para traze r os esclareci m e ntos n ecessários; ii) q uando, sem j u sto m otivo, não apresentar o laudo n o p razo fixado pelo j u iz. A n ão entrega do laudo n o p razo fixad o co n s i ste e m falta grave, que deve ser co m u n i cada à corporação p rofissional com petente, podendo ser p u n i da com a co m i n ação de m u lta arbitrada de acordo co m o val o r da causa e co m os p rej uízos o ri u n dos do atraso p rocess ual (art. 468, § 1 o). Com u m a visão a m p l i ativa do e n u n ciado normativo, Mari n o n i e Aren hart s u stentam q u e : " I sso não q u e r dizer q u e, d iante da ocor­ rência de outros m otivos rel evantes, não possa j u iz, mesmo sem re­ q u erim ento, s u bstit u i r o perito. É lógico q u e, ocorre n d o algu m outro m otivo grave o u relevante, i sto é, m otivo q u e possa co m p ro m eter o resu ltado da p rova pericial, o j u iz pode s u bstit u i r o pe rito"43•

Tam bé m é su bstituído o pe rito cuja escusa é aceita, ou o pe rito q u e é recusa­ do - por i m ped i m e nto, s u s peição, i n abi l itação ou o utro m otivo legíti m o e relevante (art. 467, 1 5 7 e 1 58, CPC). Adm ite-se, ain da, q u e o j u i z s u bstitua o p e rito de ofíci o e m caso de q u e b ra de confiança, te n d o e m vi sta ser p recári o o vín c u l o do pe rito com o poder p ú blico (auxi liar eventual q u e é)44• Segu i n do a mesma l i n h a de raciocín io, deve-se perm iti r q u e o pe rito esco l h ido c o n s e n s u a l m ente (art. 47 1 ) seja s u bstituído co n s e n s u a l m e nte, ainda mais q uando h aja q u e b ra de confiança das partes . Se o perito é s u bstituído, deixan do a di ligência i n acabada ou não realizada, o s h o n o rários por ele recebidos deve rão ser p roporcionalm ente restituídos, n o prazo de q u i nze dias, até porq u e será necessária a re m u n e ração de outro profissional, órgão ou e m p resa, para co m p lementar ou c u m p ri r a tarefa. Se nada fez, deve rá restitu i r todo o valor rece bido. Mas se parte da d i ligência pro batória foi c u m p rida, deverá restitu i r parte do valor recebido p roporcional a o serviço não realizado. Se o pe rito não devolver o val o r cabível no p razo de lei, i n corre rá em i lícito p rocess ual cuja san ção será o seu i m ped i m e nto para atuar co m o pe rito j ud i cial pelo p razo de c i n co anos. I m p resci n dível o bservar que esse n ão é exata m e nte u m caso de " i m pe d i m e nto" do pe rito para atuar em períci a. O i m ped i m e nto só se confi g u ra q uando o pe rito tem algu m i nteresse s u bjetivo n o o bj eto daq uela causa e m especial que dete rm i n e uma p res u n ção absol uta de parciali dade ( n as h i póteses do art. 1 44,

43. MARI N O N I , Luiz G u i l herme. A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil_ 2• ed., v. 5, t. 2, p. sss . 4 4 . STL 4.• T., RMS n . 1 2963, re i. M i n . Jorge Scartezz i n i , j. e m 2 1 . 1 0.04, p u b l icado n o O PJ de 6 . 1 2.04; STJ, 2.• T., R M S n . 225 1 4, Rei. rei. M i n . H u m berto Martins, j . e m 6. 2.07, p u b l i cado no D PJ de 1 8. 1 1 .08.

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CPC). Não é esse o caso . Trata-se de mais u m a situ ação e m que o pe rito é p u n i do, por uma atitude deso n esta e desleal, com sua " i nabi l itação" e, não, " i m ped i m e n ­ to", para atuar e m outras p e rícias p e l o período de c i n c o anos - t a l co m o n a h i pótese do art. 1 58, CPC. N ão h á p revisão s e m e l h ante n o regi m e p rocessual anteri o r. Se o p e rito não devolver espo ntaneamente o val o r cabível n o p razo de lei, c o m o p revisto n o art. 468, § 2°, tam bém ficará configu rado seu i n ad i m p l e m ento, p ressu posto necessári o para que a parte credora (aq uela que tive r adiantado os h o n o rários) p ro m ova contra ele execução. O tít u l o executivo será a deci são q u e condenar o perito na restitui ção desses val o res. A execução será p rocessada pelo rito do c u m p ri m e nto de sentença, disci p l i nado n o art. 520 segs., CPC. 4.6. Assistente técnico e suas funções

O assistente técnico é u m auxi liar da parte, estando exc l uído do ro l de s ujeitos s u b m etidos às h i póteses de i m ped i m e nto e s u s peição . Cabe a ele registrar seu j uízo téc n i co o u científico n o ch amado parecer téc­ n i co, q uando pode manifestar: i) con cordância com o laudo pericial, ratificando-o e s u bscreve ndo-o; ou ii) d i scordância, q uando deve rá elaborar o utro com críticas, raci ocín ios e co ncl usões d ive rsas. Se o j u iz, s o b o arg u m e nto de q u e a perícia é co m p l exa, n o m ear mais de u m pe rito, as partes te rão o d i reito de i n d i car mais d e u m assistente técn i co (art. 475). 4.7. Quadro comparativo

Veja-se, enfi m, u m q u ad ro com parativo das d uas p r i n c i pais figu ras e nvolvidas n a perícia: Assistente técnico

Perito Judicial Função

Auxi l i a r da j u st i ça

I

Auxi l i a r das partes

N o m ea d o p e l o j u i z , re s p e i ta n d o e x i -

Indicação

g ê n c i a s legais, ou esco l h i d o co n s e n -

Livre i n d icação d a s partes .

s u a l m e nte. Deve s e r i m parcial. S u b m ete-se à alega-

Parcialidade

ção d e s u s p e i ção e i m pe d i m e n to salvo se esco l h id o consensualm ente.

Participação

Atividade

Instrumento

O b ri gató ria E m iti r j u ízos téc n i cos e c i e n tífi cos s o b re q u estão sub examine. Laudo p e r i c i a l

É

parc i a l . Não s e s u b m ete à al egação

d e s u s p e i ção e i m pe d i m e n t o . O p ci o n a l , a critério das partes F i s calizar t ra ba l h o do p e rito e e m i t i r sua o p i n i ão para criticar ou a p o i a r o laudo p e r i c i a l Parecer téc n i co

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

5. A D M I SS I B I L I DA D E

A p rova pericial é adeq uada q uando a d e m o n stração dos fatos depender de exames técn i cos e científi cos, que exijam co n h eci m e nto que esteja fo ra do alcance do h o m e m - co m u m , do h o m e m - m é d i o (art. 1 56 c/c art. 3 7 5 , ambos do CPC). A perícia é p rova o n e rosa, co m p lexa e d e m o rada. Por isso, só deve ser ad­ m itida q u ando i m p resci n díve l para a eluci dação dos fatos. Toda vez q u e se p u d e r verificar a ve rdade dos fatos de fo rma m a i s s i m p les e m e n o s c u stosa, a períci a deve ser d i s p e n sada.

É o q u e regu l a m e nta o art. 464, § 1 .0, c/c art. 472, CPC, ao preve r q u e o j u iz n ão deve ad m iti r a perícia, mediante decisão devidam ente f u n damentada, q uando fo r desn ecessária o u i m p rati cável (i nviável). Mas esse e l e n co de h i póteses de i n ad m i s s i b i li dade da perícia não é exaustivo. Pode o magistrado i n deferi r a perícia com base em outros critérios: perícia não tem o con dão de el ucidar o fato s o b re o q ual vai i n c i d i r, sendo, pois, desn ecessária, por exe m plo45•

Será desnecessária q uando o esclareci m e nto dos fatos não d e p e n d e r de co­ n h ec i m e nto es pecial ou já tiver sido o btido por o utro m e i o de p rova (art. 464, § 1 o, i n cisos I e 1 1). N e s s e contexto, Moacyr Amaral Santos faz u m a ressalva. H á casos e m q u e a prova do fato n ão d e p e n d e o b rigato riame nte de perícia, mas ela é aco n s e l h ável; o fato pode ser p rovado por essa via que se reve la úti l . Assi m , a "desnecessidade" não co n d u z i rá à d i s p e n sa da perícia se ela fo r considerada útil pelo j u lgad o r46•

Há outra h i pótese. De acordo com o art. 472, CPC, o j u iz poderá d i s pe n sar a perícia, p o r s u a desn ecessi dade, q uando autor e ré u - n a peti ção i n icial e na c o n ­ testação, respectivame nte - já tivere m trazido pareceres téc n i cos47 o u d o c u m e ntos s uficie ntes para a verifi cação dos fatos. Essa d i s pe n sa deve ser c u i dadosa e ponde­ rada, pois é n atu ral supor q u e os pareceres elaborados a pedido das partes te n d e m a ter a s u a i m parciali dade com p ro m etida.

É o q u e pode oco rre r, por exe m p l o , e m ação revi s i o nal de a l u g u e l , em q u e o j u i z pode c o n t e n tar-se c o m pareceres téc n i cos e pesq u i sas d e m e rcado

45. N e s s e sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. A R E N HART, Sérgio C r u z . Comen tários ao Código d e Processo Civil, 2 • ed., v . 5, t. 2, p. 572 e 5 7 3 4 6 . SANTOS, M oacyr Amaral . Comentários ao Código d e Processo Civil, V. 4. 1 989, p . 3 1 4 . 47. (.. . ) o parecer técnico deve servir some nte para a s q uestões q u e p o d e m ser devidamente explicadas por u m especialista m e recedor de credi b i lidade. Se o parecer f o r i m p ug n ado de forma fundame ntada, e assim coloca­ do e m d úvida razoável, o j u i z não pode d i s p e n sar a p rova pericial, pois tem o dever de j u lgar com base em um laudo técnico idôneo e esclarecedor". (MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, 2• ed., v. 5, t. 2, p . 590.) "

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P R O V A P E R I C I AL

t razi dos pe las partes e d i s p e nsar a p e rícia de aval i ação d o i m óve l (art. 68, Lei n . 8 . 245/ 1 99 1 )48• A pri n cípio, parece ser mais u m caso em q u e a p rova p e ricial é desn ecessária. Entendem os, contudo, q u e a disposição do art. 472, C PC, é p resci ndíve l, vi sto que a h i pótese ali p revista está a b rangida pelo art. 464, § 1 °, 1 1 - trata-se de caso e m q u e a el ucidação do fato já foi o btida p o r outro meio de p rova (docu m e ntal)49. Será impra ticável a p e rícia q uando não fo r viável (co n c retizáve l) em termos cie ntíficos. É o que se dá, p o r exe m plo, q u ando a fonte de p rova n ão mais existi r - vestígios e si nais desapareceram50 - o u se reve le físi ca o u j u ri d icam e n te i n acessí­ vel5', ou q uando a verifi cação probatória exigi r rec u rsos n ão d i s po nívei s na ciência (art. 464, § 1 o, 1 1 1)52 etc. I m agi n e-se o caso de u m a ação de reparação de dano m aterial verificado e m i m óvel, e m q u e a pe rícia se torn o u i rreal i záve l, p o rq u anto o l esado j á te n h a execu­ tado as re parações n ecessárias. " N essas h i póteses, tem-se ad m itido a j u ntada de o rça m e ntos fo rnecidos p o r e m p resas i d ô n eas, desde q u e p e rfeitam e n te d i s c ri m i n a ­ dos os mate riais (ou peças) e mão-de-o b ra e m p regada"53. No entanto, se no caso co n c reto o j u iz tive r d úvi das s o b re a possi b i l i dade de concretização da p rova pericial, evidenteme nte, deverá dete r m i nar sua realização n e m q u e seja para se con statar q u e, de fato, é i m p raticáve l54. F i n a l m e nte, não é co rreto afi rmar q u e n ão se adm ite p rova pericial no âm b ito dos j u izados Especiais Cívei s . O art. 35 da Lei n. 9.099/1 995 p rescreve q u e "q uando a p rova do fato exigi r, o juiz poderá i n q u i ri r técn i cos de s u a confiança, permitida às partes a a p rese ntação de parecer técn i co " . O p roced i m ento da perícia é, sem d úvida, mais s i m p les, c o n s i sti ndo n a i n q u i ri ção d i reta do p rofissional, m as i sso n ão sign ifica q u e não se ad m ite a perícia. 6. PROC E D I M E NTO D E PRODU ÇÃO DA PROVA P ERICIAL

A p rova pe ricial poderá ser determ i nada pelo j u iz de ofíci o (art. 370 CPC) o u m e d iante req u e r i m ento d a s partes .

48. LO P ES, J oão Batista. A prova n o Direito Processual Civil, p . 1 22. 49. Nesse sentido, CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil, V. 4, p . 2 1 9. 50. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, v. 4, p. 3 1 6; LOPES, João Batista. A prova no Direito Processua l Civil, 1 999, p. 1 22. 5 1 . C I NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil_ v . 4, p . 206. 52. D I N AMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processua l Civil, 3' ed., v. 3, p . 586 e 588. 5 3 . LOPES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil, p . 1 22. 54. Nesse sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, 2• ed., v . 5, t. 2, p . 572; CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil, v . 4, p. 206.

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Um requerimento ge n é rico de p rova pericial poderá ser form u lado pe las partes n a fase post u l atória, u s u a l m e nte n a petição i n icial ou na contestação (art. 3 1 9, VI, e 3 36, CPC). M as deve ser ratificado n o m o m e nto da es pecifi cação das p rovas, já na fase de saneamento.

É n a decisão saneadora e de organização do processo (art. 357, CPC), que o j u i z defi ne a s q uestões de fato sobre a s q uais recairá a atividade p robató ria e , sendo re­ q uerida a perícia, fará um j uízo de ad m issi b i l i dade da p rova pericial, para defi n i r se será ou não cabível. Dete rm i n ada a perícia, na fo rma do art. 357, §8o, CPC, o j u iz já de­ verá, no mesmo ato, organizá-la (co m nom eação do perito, i n stau ração do i n cidente para fixação dos seus h o n o rários, i ntimação das partes para apresentar q u esitos e i n ­ dicar assistente técn ico etc.), i n cl usive esti p u lando u m calen dário para sua realização. Ago ra, a post u l ação e ad m i ssão da perícia poderão ocorrer em m o m e nto poste­ rio r. Di ante da s u perve n i ê ncia de fato novo o u de algu m i n cide nte p rocess ual (v.g. , arg u i ção de falsi dade docu mental, art. 432, CPC), poderá ser fo r m u lado esse req ue­ ri m ento e m outra o p o rt u n i dade, q uando a deci são que o defi ra deve rá, n o s mesmos termos, o rgan izar a p ro d u ção da p rova e estabelecer seu res pectivo cro n ograma.

É n ecessário que se co n s i d e re tam bém a possi b i l i dade de postu lação e/o u ad m i ssão anteci pada da perícia ( i n c l u s ive em ação p ro bató ria autô n o ma). Isso se adm ite mais especifi cam ente n as h i póteses do art. 38 1 , CPC, i . e., q uando: i) há um f u n dado te m o r de que se torne i nviável o u demasiadame nte difíc i l a d e m o n stração dos fatos em m o m e nto poste ri o r; ou ii) a anteci pação da p rova p u d e r viabi l izar a co n c i l i ação o u outro modo alte rnativo de s o l u ção do confl ito, senão s i m plesme nte evitar o u j u stificar o aj u izamento de ação j u dicial para d iscuti -lo. Apresentada essa postulação anteci pada, a deci são do j u i z q u e a aco l h a (ou s i m p lesme nte antec i p e a p rova de ofício) deve rá, igual me nte, o rgan izar a p ro d u ção da p rova n a fo rma do art. 465, CPC, e p refixar um calendário para sua realização (art. 357, §8o, CPC). Defe rida a pro d u ção de p rova pericial, o j u i z deve nomear um expert de sua confiança, fixando um p razo para a entrega do laudo pericial (art. 465, CPC), q ue deve fi ndar até o vigésimo dia anteri o r à data da audiência de i n strução e j u lgam e n ­ t o (art. 4 7 7 , CPC). N ote que se trata de p razo regressivo, começando a f l u i r no p ri m e i ro dia útil anterior ao da data da audiência e s e m p re term i n a n d o e m dia igu a l m ente útil55• "A contage m regressiva obedece aos mesmos crité­ rios determ i n ados para a contagem p rogressiva, com a pecul iaridade, que a sin gu lariza, de ser feita em marcha-a-ré e não à frente"56•

MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme, A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2 005, v . 5 , t. 2, p. 538. Sobre o tema, a m p l am ente, ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exe3ese d o Códi30 de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 984, v. 4, t. 2 , p. 77·8 1 . 56. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exe3ese do Códi30 de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 984, v. 4, t. 2 , p. 78. 55.

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P R OVA P E R I C I A l

As partes devem ser i n t i m adas da deci são de n o m eação do p e rito para q u e, n o p razo de q u i nze d i as, i n d i q u e m seus assisten tes técnicos, fo rm u l e m quesitos (pergu ntas) e, se for o caso, arguam a suspeição o u impedimento do p e rito (art. 467, CPC). As perguntas devem ser p e rti nentes e re levantes, re lacionando-se com a causa e com as q uestões a serem p rovadas, s o b pena de i n d eferi m e nto (art. 470, I, CPC). Os q u esitos serão res pondidos pelo p e rito (art. 473, IV, CPC). Tam bé m cabe ao j u iz form u lar seus p ró p rios q u esitos para o pe rito - aq u e l es que entender n eces­ sários para a el ucidação dos fatos (art. 470, 11, CPC). N ada i m pede que se form u l e m perg u n tas a o s assistentes técn icos re lac i o n adas a o s seus respectivos laudos. N este sentido, é a regra d o §3o do art. 1 59 do CPP: "Serão facu ltadas ao M i n i stério P ú b l i co, ao assistente de acusação, ao ofe n d ido, ao q u e relante e ao acusado a fo r m u lação de q u esitos e i n d i cação de assistente técnico". Tam bé m a p ropósito do tema é o i n ciso 1 1 do § so do mesmo art. 1 59 do CPP: "§ 5° D u rante o c u rso do p rocesso j u dicial, é permitido às partes, quanto à perícia: ( . . ) 1 1 indicar assistentes técnicos q u e poderão apresentar pareceres e m p razo a ser fixado pelo j u iz o u ser i n q u i ridos em a u d i ê n cia". .

-

Esse p razo n ão é p rec l u s ivo, seg u n d o ente n d i m ento q u e tem p revalecido na j u ri s p rudência do STJ57• Ass i m , as partes podem i n d icar seus assiste ntes téc n i cos e fo r m u lar q u esti o nário até o m o m e nto do i nício da realização da perícia58• Além d i sso, o pe rito deve ser regu larmente cie ntifi cado de sua n o m eação. Na fo rma do art. 465, §2 .o, 11 e 1 1 1 , CPC, o pe rito, uma vez i ntimado, terá o p razo de c i n co d ias para a p resentar seu c u rríc u l o (q u e com p ro­ ve s u a es pecial ização) e seus contatos p rofissio nais - como telefo n es, e n d e reço profi ssional e o seu e n dereço eletrô n i co . Essa regra só se a p l i ca ao perito esco l h i do c o n s e n s u a l m e nte (art. 47 1 , CPC) e que n ão estava dentre os cadastrados n o Tri b u nal (art. 1 56, § s . o ) . Q uando se tratar de pe rito cadastrado n o Tri b u nal e i n tegrante da l i sta de pe ritos fo r m u lada e conservada pelo j u ízo (art. 1 5 7, § 2 .0), já estarão dispo ní­ veis, para consu lta de i nteressados, os doc u m e ntos exigi dos para ha­ b i l itação dos pe ritos l i stados. Dentre eles, certamente já con starão os

5 7 . STJ, 1 • T., REsp n . 639.257/MT, Relator Min. Luiz Fux, j . e m 1 3 . 1 2. 2005, acórdão p u b l i cado n o DJ de 1 3.02. 2006, p . 667; STJ, 4• T., REsp n. 6 5 5 - 363/SC, Rei . M i n . A l d i r Passar i n h o J u n i o r, j . e m 04. 1 2 . 2008, p u b l i cado no DJe de 02.02.2009; STJ, 4• T., REsp n. 796.960/MS, Rei. M i n . Fernando Gon çalves, j . e m 1 5 .04. 2 0 1 0, p u b l icado n o DJe de 26.04.20 1 0 . 58. Com este ente n d i m e nto, S I LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 287. Mari n o n i e Are n h art, com o p i n ião distinta, entendem que o p razo é preclusivo, mas a parte que não i n dicou assistente técnico ou não fo r m u l o u q uesitos não perde o d i reito de participar ativamente da fo rmação da prova pericial, i n c l u sive, apresentando seus q uesitos n o cu rso do p roce d i m e nto (MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil. 2 ed., v. s, t. 2, cit., p. 577 e 578).

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d a d o s necessários para q u e s e j a o pe rito contatado e os doc u m e ntos exigidos para q u e fi q u e co m p rovada s u a especial ização.

No c u rso da perícia, as partes - e tam bém o j u iz59, s u ge re-se - podem fo rm u lar os chamados quesitos suplemen tares, para que o perito possa mais bem esclarecer os fatos (art. 469, CPC). Tai s q u esitos deve m refe ri r-se ao o bjeto prim itivo da perícia. N esse contexto, e m e rge uma q uestão : a parte que n ão fo rm u l o u i n icial m e n ­ t e q u esitos pode, poste riormente, form u lar q u esitos s u p l e m entares ? A resposta é afi rmativa, desde q u e sejam o p o rt u n os, i . e . , sejam q u esitos q u e não poderiam ser i m ag i n ados e form u lados i n icial m e nte. Isso porq ue a parte, ainda que i n e rte n a fase i n icial, te m o d i reito de parti ci par das fases poste riores de fo rm ação da p rova60• M as os q u esitos devem ser a p rese ntados d u rante a d i l igên cia, antes da fi n a l i ­ zação da pe rícia, deve ndo a parte adve rsária ter c i ê n c i a d e s s a q u esitação (art. 466, parágrafo ú n ico). Nos exatos termos do art. 469, os q u esitos "poderão ser res p o n d i dos pelo pe rito p reviame nte o u n a audiência de i n stru ção e j u lgam ento". Co m o essa q u e­ s itação s u p l e m entar é ofe recida d u rante a real ização da p rova pericial, a m e l h o r i nterp retação deve ser n o sentido de q ue : i) se os q u esitos foram depositados e m j uízo an tes da apresentação do l a u d o pericial, devem ser n o bojo dele res pond idos; ii) se os q u esitos só forem form u lados após a apresentação d o laudo pericial, o j u iz poderá determ i n ar que o perito os responda e m u m i n stru m e nto (algo co m o u m laudo co m p l e m e ntar) o u e m m esa d e audiência (de i n stru ção e j u lgame nto). Na fo rma do art. 473, § 3o, para a realização da perícia, pe rito e assistente téc n i ­ c o deve m lançar mão de todos os meios d e coleta d e elementos e dados necessários para o dese nvolvi m e nto de seu raci ocín io - co m o o uvi r teste m u n h as, soli citar docu­ m e n tos e m poder de o utre m (parte, terce i ro o u poder p ú b l i co), obter i nfo rmações . A oitiva de testemunha pelo pe rito e m m u ito dife re da p rova teste m u n hal, pois não se dá perante o j uízo . Não é por outra razão que o pe rito deve co m u n i car às partes e seus assiste ntes o dia, h o ra e local em que o uvi rá as teste m u n h as, bem co m o a q ualifi cação delas, para o caso de uma das partes p rete n d e r ouvi- las, fo rmal m e nte, e m mesa de a u d i ê n cia. I n c l usive, se as teste m u n h as se n egare m a p restar i nfo rmações para o perito o u assistente, podem eles req u e re r s u a i nti m ação para q u e sejam ouvidas em j uízo6' .

59. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r m e . A R E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. 2 ed., v. s. t. 2, cit., p. ss6. 6o. MARI N O N I , Luiz G u i lherme. A R E N HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi80 de Processo Civil. 2 ed., v. s. t. 2, cit., p. 586. 6 1 . SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 1 989, v. 4. p. 3 3 3 ; CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códi80 d e Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2000, v. 4 , p. 2 2 1 .

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Pelos mesmos m otivos - tra n s parê n cia e contraditório -, o especialista deve registrar como, o n d e e de q u e fo rma o bteve as informações e documen tos uti l i zados para elabo ração do laudo62• Todos os docu mentos e dados levantados para fundame ntar e exp l i citar suas co n c l u sões e m torno do o bj eto da perícia deve m aco m pa n h a r o laudo pericial, tais co m o p lantas, fotografias, dese n h os, plan i l has, mapas etc. (art. 473, § 3o, CPC). E mais. O art. 474, CPC, estat u i a necessidade de que as partes sejam com u n i cadas do d i a e l ugar e m q ue será real i zada a perícia. O art. 466, §2o, co m p l e m e nta a regra, ao d i s p o r q u e tam bém se rão cientificados os assisten tes das partes co m , pelo m e n os, c i n co d i as de antecedência da data da d i l igên cia. O o bjetivo é conferi r- l hes a o p o rt u n i dade de partici par da p ro d u ção da p rova, fiscal izando provi d ê n cias e d i l igên cias realizadas pelo p e rito. O assistente deve p re s e n c i a r os trabal h o s do pe rito, exa m i nando as m e s m as fontes por ele exam i n adas, para q u e e m ita ' parecer' sobre o seu laudo. É p ress u ­ posto necessário para q u e a perícia se realize e m contraditório.

Assi m , cabe ao p ró p rio perito cie ntificar as partes e seus assistentes do dia de i níci o das d i l igências, determ i n ado pelo juiz o u designado pelo p ró p rio pe rito (art. 474, CPC). Como j á s u geria Sal o m ão Viana n a vigência do CPC- 1 97 3, o p ró p rio pe rito p rovi denciará a co m u n i cação das partes e seus assiste ntes, por q ualq ue r m e i o i d ô n e o . O q u e i m porta é q u e essa cientificação seja devi damente co m p rovada nos autos (art. 466, §2° ). O art. 473, CPC, i n ova ao detalhar o conteúdo do laudo pericial. Exige-se, a p ri n cípio, q u e o perito exp l i cite o o bj eto da perícia, defi n i n d o q uais são os po ntos de fato controve rtidos q u e dependem de seu co n h ec i m ento especial izado para se­ re m eviden ciados (ex . : existê ncia de doença p rofissional e grau de i n capacidade). O pe rito deve prosseg u i r exp o n d o sua aval iação técn ica o u científi ca dos fatos, à luz das fontes de p rova (pessoa e/o u coisa) . Demais d i sso, não pode fu rtar-se de es pecificar o m étodo e m p regado, exp l i cando e d e m o n st rando como f u n c i o n a e s u a aceitação dentre os experts daq u e l e cam po do saber. O pe rito deve t raze r ao p roces­ so dados e e l e m e ntos n ecessári os para a afe rição da confi a b i l i dade deste m étodo, tais co mo: rece ptividade e aco l h i m ento acad ê m i co, a realização de testes e m torno dele, estatísticas o u perce ntuais de e rro e acerto63•

6 2 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comentários ao CódifJO de Processo Civil. 2• ed., v. 5, t. 2 , cit., p. 593. 6 3 . ALMEI DA, D i ogo Assu m pção Reze n d e de. A prova pericia l no processo civil. O con trole da ciência e a escolha do perito. São Paulo: Renovar, 201 1 . p. 1 5 3, 1 54 e 1 56.

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I m po rtante estabelecer este deve r do pe rito de i n d i car e esclarecer o m étodo uti l izado, pois com isso se perm ite a avaliação mais a p u rada da q u al i d ade da pe­ rícia realizada. Por fi m, i m põe-se exp ressa m e nte que o pe rito traga res postas p reci sas e co n ­ c l u dentes para o s q u esitos aprese ntados pelas partes, pelo j u iz e pelo ó rgão do M i ­ n i stério P ú b lico. Essa exigê ncia se este nde, n at u ra l m e nte, aos q u esitos s u p le m e nta­ res (art. 469) e à p restação de esclarec i m e ntos em mesa de audiência (art. 477, § 3°). O laudo pericial traz abordage m téc n i ca o u científica m u ito especializada, q u e foge, portanto, a o co n h eci m e nto d o s j u ízes, d o s advogados, das partes e d o s auxi­ l i ares da j u stiça. É p reciso, assi m, tam bém em nome do contraditório e da coo p e ra­ ção, q u e se i m po n h a o uso de l i n guagem s i m ples e de fác i l co m p reen são. Aco l h e u ­ - s e , co m isso, s ugestão de redação de d i s positivo p ro p osta por Di ogo Ass u m pção Reze n d e de Almei da64. O laudo pericial deve ser claro e co n c l u d e nte. Em todo o seu conteúdo, deve apresentar coerência lógica e l i n guage m esco rreita e acessível, não podendo conter obscu ridades o u contrad ições. Além disso, da s u a f u n d a m e ntação deve deco rre r logicam e n te s u a co n c l u são, exp o n do-se clarame nte como se c h egou àq u e l e j uízo . Ass i m c o m o o j u iz deve ficar adstrito ao o bj eto da demanda e da defesa (art. 2°, 1 4 1 e 492, CPC), o perito deve ficar adstrito ao o bjeto da p e rícia. Seria u m a espé­ cie de exigê ncia de congruência para o perito. Po r exe m p lo, se é designado para anal isar as causas do desabamento de u m ed ifício, não pode u ltrapassar os l i m ites do o bj eto da perícia para manifestar seu j uízo s o b re a exten são dos danos sofri dos pe las víti mas. Além di sso, sua f u n ção é em iti r s uas i m p ressões téc n i cas e científi cas s o b re os fatos em discussão, baseados em s u a especialidade p rofi s s i o n a l . N ão l h e cabe expri m i r o p i n iões pessoai s s o b re q u estões j u rídi cas, i nterp retando o u citando lei, j u ri s p ru d ê n cia o u do utri na. O laudo p e ricial deve ser aprese ntado n o prazo fixado pelo j u iz, sob pena de i n co rre r o pe rito em falta grave, cujas conseq u ê n cias j á foram vi stas (art. 468, 1 1 , § 1 o). O pe rito poderá, contudo, s o l i citar u m a prorro3ação do prazo, sob o argu­ m e nto da s u perve n i ê n cia de algum m otivo legíti m o . S u a s o l i citação deve ser, pois, j u stificada e poderá ser aco l h ida pelo j u iz, p o r u m a ú n i ca vez, p ro rrogando-se o p razo pela m etade daq u e l e origi n a l m e nte fixado (art. 476, CPC). O m otivo legít i m o para p rorrogação do p razo para entrega do l a u d o deve ser u m a razão re levante para i m pedi r o c u m p ri m ento tem pestivo do en cargo (ex. : enferm i dade). De acordo com o art. 477, CPC, o termo fi nal do p razo concedido pelo j u iz para de pósito do laudo deve rá co n s u m ar-se, na pior das

6 4 . A prova pericia l no processo civil: o con trole d a ciência e a esco lha d o perito. Rio de janeiro : Ren ovar, 201 1 , p . 1 73·

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h i póteses, vin te dias an tes d a audiência d e ins trução e julgamento. Esse p razo mín i m o d e vinte d ias antes da a u d i ê n c i a d eve, contu­ do, ser pruden temente revis to e flexibilizado pelo m agistrado. Isso p o rq u e, e ntre a data da entrega do laudo e a data da realização da a u d i ê n cia, deve h aver te m po h á b i l para q u e : i) as partes e s e u s assiste ntes possam man ifestar-se s o b re o l a u d o (q u i nze dias); ii) o perito possa esclarece r d ivergências o u d úvidas das partes, do j u iz, do órgão do M i n istério P ú b l ico o u do assistente técn ico s o b re seu laudo (mais q u i nze d i as, cf. art. 477, §2o);

iii) e m h ave n d o, a i n d a ass i m , n ecessidade d e p restação de esclareci­ m e ntos com p l e m e n tares e m mesa de a u d i ê n ci a, possa a parte depo­ sitar seus q u esitos co m p l e m e ntares e o expert (perito o u assistente téc n i co) ser i n t i m ado com n o mín i m o dez dias de antecedência d a a u d i ê n c i a (cf. a rt. 477, §§3o e 4 °) . Dessa fo rma, o j u iz deve p reservar u m

l a p s o tempora l de pelo me­

nos quarenta dias an tes da audiência para garantir q u e todas essas

p rovid ê n cias possam ser d evi damente tom adas, sem a necessidade d e adiá-la (a a u d i ê n cia). Se c o n s i derar o te m po n ecessário para as i n t i m ações dos e nvolvidos e m cada ato, d eve rá gara n t i r um período a i n d a maior.

Apresentado o laudo, as partes serão i n t i m adas e terão o p razo com u m de q u i nze dias para se m a n i festar. A possi b i l idade de as partes efetiva m e nte se m a n i ­ festare m s o b re o laudo, p o r meio de seus advogad os, é garantida não só pelo fato de estare m aco m pan h adas de seu assi stente téc n i co (q u e elaborarão parecer téc­ n i co, art. 477, § 1 o), co m o tam bém pelo fato de o legislad o r do CPC-20 1 5 ter exigido exp ressame nte e m lei que o perito p reserve a s i m p l i cidade, clareza e acessi b i l idade do conteúdo e da l i n guagem do laudo (art. 473, CPC). Se h o uver litisconsortes (atuantes e não revéis, art. 229, § 1 o), com advogados de escritó rios de advocacia d i sti ntos, litigando e m p rocesso que não corra e m autos e l etrô n i cos, o p razo deve ser d o b rado . Aplica-se o art. 229, CPC. Isso p o rq u e o art. 229 p revê d o b ra do p razo de l itisco n s o rtes para "todas as s u as manifestações, em q ualq u e r j uízo o u tri b u nal, i n de p e n d e nte mente de req u e ri m e nto". Assi m , n ão s e n ­ do o p rocesso e m autos e l etrô n i cos, os litisco n s o rtes com advogados de ban cas de advocacia d iferentes te rão dificu ldades de acesso s i m u ltâneo aos autos de papel, o que pode determ i n a r a n ecessidade de u m te m po maior para sua manifestação . I nti m adas as partes, co rre rá, tam bém, o p razo co m u m de q u i nze d i as para q u e seus res pectivos assistentes téc n i cos e labore m e aprese ntem parece res técn i cos. Para os l itisco nsortes com assistentes téc n i cos d i sti ntos, em feito d o c u m e nta­ do e m autos n ão eletrô n icos, tam bé m deve ser assegu rado, por analogia, o p razo 283

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d u p l i cado para manifestação (art. 229, CPC). M as, por outras razões, esse p razo para man ifestação dos assistentes técnicos (si m ples ou d u p l i cado) n e m sem p re bastará. Q uando o o bj eto da perícia fo r mais co m p lexo (ex. : análise contábi l de le­ vantam e n tos e d e m o nstrativos n u m e rosos e antigos), será n ecessário m ais tempo para u m a i n s peção e u m a avali ação a p u rada do assistente técnico65• N ão h á n ecessidade de alte ração legis l ativa. o m agistrado pode, diante das parti cu laridades do caso concreto, e desde q u e res peitando o contrad itório, adaptar a regra p roced i m e ntal e m h o m e n agem ao p ri n cípio da adeq uação, conteúdo do d i reito f u n d a m e ntal ao devido p rocesso legal. N ada i m pede q u e as p ró p rias partes selem n egócio atípico nesse sentido, de a m p l i ação desse p razo para seus assi sten­ tes (art. 1 90, CPC). Pesa ai nda mais u m prazo i n s uficiente para o assistente téc n i co, com o reco n h e c i m e nto j u ri s p ru d e n cial de q ue é p recl u sivo, não se ad m it i n d o pare­ cer téc n i co exte m po râ n eo, q u e deve ser desentran hado66• As partes, ao se man ifestare m sobre o laudo, podem expor d úvida o u discor­ dância s o b re alguma das colocações ali contidas. o m e s m o pode ser observado n o parecer técn i co de seus assi ste ntes. N ada i m pede q u e o p ró p ri o j u iz o u o m e m b ro do M i n i stério P ú b l i co, ao terem vi sta desse i n st r u m e nto peri cial, fiq u e m em estado de hesitação o u i n certeza em torno de algu m a análise o u conclusão, até m e s m o divergi n d o dos seus t e r m o s . N esses casos, diz a lei, a o pe rito será d a d o o p razo de q u i nze d i as para que el ucide o que resto u de d i screpante o u d uvidoso n o res u ltado de sua atuação (art. 477, §2o, CPC). Trata-se de dever a e l e i m posto q u e, se descu m p rido, deve i m p l icar co m i n ação da san ção do art. 7 7 , IV e § 2°, CPC. Em q u e pese o s i l ê n c i o da lei, nada i m pede q u e os assiste ntes técn icos tam bém sejam i nti m ados para falar de d úvidas o u divergê n ­ cias q u e s u rjam em torno de seu parecer, m as n ã o se ve rão, neste caso, diante d a necessidade de c u m p ri m e n to de u m deve r legal, mas, s i m , de u m ô n us, cuja n ão observância só poderá p rej u d i car a parte q u e o contrato u, com a d i m i n u i ção do poder de conve n c i m e nto de s u a i m p ressão técn i ca. M e s m o depois da e l u cidação de d úvidas e divergê ncias em torno do laudo (art. 477, §2o), pode s u bsistir a n ecessi dade de esclareci m e ntos co m p l e m e ntares. As partes podem não estar, ai n da, satisfeitas com o res u ltado regi st rado no laudo peri cial o u n o parecer do assiste nte técn ico. Restando d úvidas ou q u esti o n a m e ntos,

65. Ass i m , J o ã o Batista L o p e s p ro põe, d e lege ferenda q u e "seja fac u ltado ao j u i z di latá- lo, q uando o caso exigir" (LOPES, ) oão Batista. A prova no Direito Processual Civil. São Pau lo: RT, 1 999, p. 1 2 3). 66. STJ, 1 .• T., REsp n . 91 8 1 2 1 , re i . M i n . Luiz Fux, j . e m 02. 1 2. 2008, p u b l icado no D P) de 1 7 . 1 2 . 2008; STJ, 3-' T., REsp 792.74 1 , rei. M i n . Nancy A n d righi, j. e m 09. 1 0. 2007, p u b l i cado n o DPJ de 2 5 . 1 0. 2007; STJ, 4-' T., EDcl no REsp 800 . 1 80, re i. M i n . )orge Scartezz i n i , j . e m 1 5 .08.2006, p u b l icado no DP) de 1 1 .09. 2006; ST), 4 - ' T., REsp n . 5821 1 , rei . M i n . Sálvio d e Figueiredo Teixei ra, j . e m 1 9.08 . 1 997, p u b l i cado n o D PJ d e 29.09 . 1 997; STJ, 3 ' T. , AgRg n o REsp n . 1 1 55403, re i. Min. S i d n e i Beneti, j . e m 1 9.02.20 1 3, p u b l i cado no DPJ de 28.02 . 201 3.

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podem elas s o l icitar ao j u iz q u e intimem o p e rito e assistentes para que p restem esclarecimen tos, pessoal m e nte, no c u rso da a u d i ê n cia de i n strução e j u lgame nto (art. 477, § 3o, CPC). As perg u n tas que as partes p rete ndem ver res p o n d i das - os q u esitos c o m p l e ­ m e n tares - devem s e r fo r m u ladas d e s d e então. Tam bém estão legiti mados a fazê- l o o j u iz, o M i n i stério P ú b l i co o u assistente s i m p l es67, q u e tam bém é parte. Esse req u e ri m ento d e p restação de esclarecimentos deve ser fo r m u lado por escrito. N a mesma o p o rt u n i dade, a parte j á deve traze r s u as i n dagações (novos q u esitos) tam bé m sob a fo rma esc rita. Tai s perg u n tas deve m estar re laci o n adas com o q u estio nário i n icial m e nte a p resentado, deve m ter por fim a e l u c i dação de respostas já dadas, sob pena de sere m i n defe ridas pelo m agistrado - e m razão de s u a i m perti n ê n ci a (art. 470, I , CPC). O perito e os assistentes técn i cos só serão o b rigados a res p o n d e r esses q u e­ sitos co m p l e m e ntares q uando deles i n t i m ados, ao m e n o s dez d i as antes da audi­ ê n c i a de i n strução . A exigê ncia se i m põe para que os experts do j uízo e das partes t e n h a m te m po h á b i l para anal isar as i n dagações, consu ltar dados coletados e acla­ rar, enfim, as d úvi das suscitadas. Os esclareci m e ntos, e m regra, vi rão o ral m e nte, no c u rso da audiên cia, segu i n ­ do o m e s m o regi m e de i n q u i ri ção de teste m u n has. Toda p e rícia pode co n c l u i r-se e m m esa de a u d i ê n cia, com e s s e contato o ral e i m ed iato entre os sujeitos envolvidos. M as n ada i m pede que sejam aprese ntados p reviame nte p o r escrito (art. 36 1 , I, CPC), em laudo co m p l e m e n tar68• Existe, p o r fi m, outra possi b i l idade. Pode o j u iz, já em mesa de a u d i ê n cia de i n stru ção e j u lga m ento, senti r a n ecessi dade de s o l i citar esclareci me ntos ao pe rito o u aos assiste ntes. N ada i m pede q ue determ i n e a sua i nt i m ação e designe n ova assentada. Diz a lei q u e, se a alegação de fato a ser p rovada for de m e n o r co m p lexidade, adm ite-se q u e seja realizada uma perícia simplificada (art. 464, § 2° ) . Aq u i , u m a ressalva. Cabe, n a verdade, a perícia s i m p l ifi cada q uando a consta tação do fato for s i m ples (ou de m e n o r co m p lexidade) e, n ão, q uando o fa to ass i m se revela. Isso ocorre, bas i came nte, e m d u as h i póteses: i) o especialista p rese n c i o u fato, cuja p e rcepção téc n i ca e d e m o n stração são s i m p les; ii) o especialista não p rese n c i o u o

MARI N O N I , Luiz G u i l herme. ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi30 de Processo Civil. 2 e d . São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p . 603 . 6 8 . A L e i n . 1 1 .690/2008 i n seriu n o art. 1 59, §5o, I, C P P, possi b i l i dade s e m e l hante ( p e d i d o de esclarec i m entos), d i s ­ 67.

p o n d o q u e a parte p o d e req u erer: "a oitiva dos peritos para esclarecerem a p rova o u para res p o n derem a q ue­ sitos, desde que o mandado de i n t i m ação e os q u esitos o u q u estões a serem esclarecidas sejam e n cam i n ha­ dos com antecedência mínima d e 10 (dez) dias, podendo a p resentar as res postas e m laudo c o m p l e m e ntar".

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fato, mas seu depoi m ento é o bastante para exp l i cá- lo e i nterpretá-lo e m termos téc n i cos69• N estes casos, o j u iz, de ofício o u a req u e ri m e nto, pode rá s u bstit u i r a perícia fo rmal por essa períci a i nfo rmal e s i m p l ificada. A perícia simplificada, n a fo rma do art. 464, § 3°, CPC, red uz-se à i n q u i ri ção j u d icial do pe rito, na audiência de i n strução e j u lgamento, sobre a alegação de fato q u e, para ser eluci dada, exija co n h ec i m e nto es pecializado . o q u e ocorre, em tais casos, é a s u bstit u i ção de todo p roced i m e nto de p rod u ção de p rova pericial pelo depoi m e nto do pe rito e dos assistentes. M as n ão se d i s pensa que o de poi m e nto dos especial i stas seja a p rofu ndado - na sua análise dos fatos, na a p l icação dos seus co n h eci m e ntos e n a forma de s u a i n q u i ri ção70• Trata-se de regra tam bém prevista n a Lei dos j u izados Especiais (art. 3 5 da Lei n. 9.099/ 1 995). A des peito da om issão do CPC-20 1 5, às partes deve ser dada a o p o rt u n i dade de serem aco m pan hadas de seus assi ste ntes téc n i cos em m esa de audiên cia, q u e poderão ser i n q u i ridos pelo j u iz. E, além d isso, deve ser dada às partes a o p o rt u n i dade de tam bém fo rm u larem pergu ntas ao pe rito e aos assistentes téc n i cos q u e se apresentaram e m j uízo . O §4o do art. 46 1 exige q u e o pe rito te n h a form ação acadêm ica na área de co n h eci m e nto envolvida n o seu depoi m e nto. A regra n ão faz nen h u m senti d o . Já se vi u que essa fo rm ação não é exigida n o caso de a perícia não ser s i m p l ifi cada; q ual a razão, então, para, em perícia efetivada por m e i o de depoi m e nto, se exigi r a form ação acadê m i ca? A regra é absol utame nte i n j u stifi cáve l e parece ter sido i n serida n o texto do CPC, sem a ate n ção de que o siste m a de n o m eação do pe rito h avia sido alte rado . Parece, ass i m , um eco do s i stema anteri o r. O des p ro pósito da regra j u stifica a sua n ão apli cação, pela evi de nte i n co n stitucio nalidade, em razão da falta de razoab i l idade. O pe rito tam bém deve ser i n scrito no cadastro do tri b u nal, na fo rma do art. 1 56, § 1 o, CPC. Ao p restar seu depoi me nto téc n i co o u cie ntífico, poderá o pe rito e m p regar q ualq u e r rec u rso tec n o l ógico de tran s m i s são de s o n s e i m age ns n ecessários para expor seus esclarec i m entos s o b re as alegações de fato e m discussão. A m e s m a o p o rt u n i dade deve ser assegu rada a o assistente técn ico. Segu n do Cân d i d o Ran ge i D i n am arco, s e r i a u m caso autêntico de p ro­ va teste m u n hal téc n i ca, p revista n o d i reito n o rte-am ericano. Além disso, o autor, asseve ran d o que o legislador pauto u -se na expe­ ri ê n cia da perícia nos j u izados (art. 35, da Lei n . 9 .099/ 1 995), defe n d e

6 9 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme. AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários a o Códi3o d e Processo Civil. 2 e d . São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p. 579 . . 7 0 . MAR I N O N I , L u i z G u i l h erme. AREN HART, Sérgio C r u z . Comentários ao Códi80 d e Processo Civil, 2 ed., v . 5, t. 2, cit., p . 579-

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q u e "o poder de convicção da perícia i nfo rmal será avaliado p e l o j u iz, ao q u al é permitido dete r m i n a r o u t ra se não se convencer da p r ime i­ ra, nas mesmas situações e m que determ i n aria a segu nda perícia nos casos ord i nários". C o n c l u i , a i n da, q u e os poderes i n strutórios do juiz o autorizam "ta m b é m a fazer real izar a perícia form a l q uando p e rceber q u e pelo cami n h o i nfo rmal não se ch egará a concl u sões satisfató rias")' .

Q uando a p rova pericial tive r de ser real izada em local diverso daq u e l e e m q u e tram ita o feito, o j u iz deverá dete r m i nar a expedição d e carta p recató ria, roga­ tória ou de o rd e m 72, a d e p e n d e r do caso, e pode rá, ao seu c rité rio, delegar ao j uízo d e p recado as d i l igências de n o m eação do pe rito e i nt i m ação das partes para i nd i ca­ re m seus assiste ntes téc n icos73 (art. 465, §6°, CPC). É medida q u e fac i l itará a p rod u ­ ção da p rova e i rá torná- la m e nos c u stosa, p o i s viab i l iza q u e se n o m e i e pe rito e se i n d i q u e m assiste ntes técn icos que residam e traba l h e m p róx i m o do local da perícia. Entretanto, n esse caso, é i n d is p e n sáve l q ue o pe rito esteja i n scrito no cadastro do t ri b u nal a q u e o j uízo d e p recado esteja vi ncu lado (salvo esco l h a co n s e n s u ai).74 N o regi m e do CPC- 1 939, não exi stia n o r m a q u e regu lamentasse o ass u nto. Daí a do utri n a majo ritari a m e nte ter d efe n d i d o a realização da perícia no j u ízo deprecante, pois é ele o j uízo da causa e lá se re­ alizará a u d i ê n c i a de i n strução e j u lga m e nto, em q ue, eve n t u a l m e nte, p restarão esclarec i m entos pe rito e assiste ntes. Mas n ão se negava a possi b i l i d ade de, m ediante acordo da parte e do j u iz, fosse realizada no j u ízo dep recadoJs.

7. ESCOLHA CO N S E N S UAL DO P E RITO

O art. 47 1 do CPC auto riza a celebração de u m n egócio p rocess ual p ro bató rio: a esco l h a c o n s e n s ual do pe rito. Essa conve n ção p rocess ual deve observar os m es­ mos dois p ressu postos gerais p revistos para a n egociação p rocessual atípica do art. 1 90: a) a capacidade das partes; b) a causa ad m iti r s o l u ção por autoco m posição (art. 47 1 , I e 1 1 , CPC). A p e rícia consens ual s u bstitui, para todos os efeitos, a q u e seri a realizada p o r pe rito n o m eado pelo j u i z (art. 47 1 , § 3°, CPC). Em s u m a, não h á

7 1 . D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de Direito Processual Civil, 3 ed., v. 3 , p . 586 e 597. N o ente n d i m e nto de Mari n o n i e Are h hart a n o r m a fala e m 'carta', q u e poderá ser precató ria, rogatória o u de ordem (MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, 2 ed., v. 5, t. 2, cit., p . 5 9 1 ) . 7 3 . Nesse sentido, SANTOS, Moacyr Amaral. Comen tários ao Código d e Processo Civil, V. 4 , 1 989, p. 3 3 1 . Ovídio Baptista dá a entender q ue, a seu ver, tais diligên cias (nom eação de perito e i n d icação de assistente) s e m p re deverão ser realizadas no juízo deprecado (SILVA, Ovídio Baptista da. Curso de Processo Civil_ 7 ed., v. 1, p . 368). 74. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme. AREN HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil_ 2 ed., v. 5, t. 2, p. 591 . 7 5 . S I LVA, J oão Carlos Pestana d e . As provas no cível, p. 296. 72.

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q u alq u e r d i sti n ção entre a perícia feita p o r consenso das partes e a perícia dete r­ m i n ada pelo j u iz. O pe rito n ão p recisa ser um daq ueles cadastrad os n o tri b u nal (art. 1 56, § 1 o), regra q u e s o m e nte se a p l i ca à esco l h a do pe rito feita pelo ó rgão j u lgad o r. A p l i ca-se, por anal ogia, a regra da esco l h a consensual do m ediado r ou co nci liador, que tam­ bém deve m estar cadastrad os n o t ri b u n a l : as partes podem esco l h e r um que não esteja n o cadastro (art. 1 68, § 1 o) . A s e m e l h a n ça das situações é evide nte. Não h ave ndo defeito que co m p ro m eta a val idade desse negócio p rocessual, n ão cabe ao juiz deixar de h o m o l ogá- l o o u n egar- l h e eficácia. A esco l h a co n s e n s ual do pe rito i m p l i ca a perda do d i reito de q u esti onar a s u a i m parci alidade. A s partes n ão poderão arg u i r a s u s p e i ção o u o i m ped i m e nto do p e ­ rito - seria co n d uta contraditó ria, claro exe m p l o de venire con tra factum proprium, co m po rtamento i lícito por fo rça do p ri n cípio da boa-fé p rocess ual. Ao esco l h e rem o pe rito, as partes já deve m i n d i car seus assi ste ntes téc n i cos, q u e aco m pan h arão a perícia, q u e se real izará e m data e local p revia m e n te a n u n ­ ciados. Do mesmo modo como aco nteceria se a esco l h a fosse feita pelo j u iz, o pe rito e os assi ste ntes técn icos deve m entregar res p ectivame nte seu laudo e seus parece res em p razo fixado pelo j u iz (art. 47 1 , § 2°, CPC). Q u esti o n a-se a poss i b i l idade de as partes i m p ugnare m o laudo pericial, já que o pe rito foi esco l h i do por elas. A previsão de esco l h a de assistentes técn i cos já é u m i n d i cativo de que as partes podem q uesti onar o laudo pericial. Mas n ada i m pede q u e, n o p ró p ri o n egóci o de esco l h a do p e rito, h aja uma c l á u s u l a em q u e a s partes re n u n ciam a o d i reito de i m pugnar o laudo p e ricial; seria u m a espécie de arbitrasem d e fa to : as partes esco l h e m o perito para deci d i r sobre se determ i n ado fato ocorreu o u não. 8. AVALIAÇÃO. POSS I B I L I DADE DE "SEG U N DA PE RÍCIA" OU "O UTRA PERÍCIA"

Ad m itida e realizada a perícia, cabe ao j u i z aval iar seu resu ltado76• N a forma do art. 479, CPC, o j u i z deve rá valorar o res u ltado da perícia por deci são devi dam e nte f u n dame ntada, com a i n d i cação das razões que co m p u s e ram a form ação de seu conve n c i m e nto (art. 37 1 , CPC), no sentido de aco l h e r o u n ão as co n c l usões téc n i cas o u científi cas regi stradas n o laudo.

7 6 . Deve o m agistrado analisar a autoridade científica d o s autores do laudo e d o s pareceres, s u a idon eidade m o ral, a aceitação dos m étodos e i n st r u m entos científicos e m p regados n o seu meio profissional, a coerência de seus arg u m e ntos e de s u a conclusão etc. (CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil, v. 4, p . 228).

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P R O VA P E R I C I A L

Ao fazê-lo, o magistrado n ão deve l i m itar-se a l evar e m consideração o m étodo e m p regado pelo p e rito. Deve analisar a autoridade científica dos auto res do laudo e dos pareceres, sua i d o n e i dade m o ral, a aceitação dos m étodos e i n stru m e ntos científi cos e m p regados n o seu meio p rofissional, a coerê n c i a de seus argu m e ntos e de sua co n c l u são etc.n O j u iz não fica adstrito às c o n s i d e rações do perito. Pod erá não aco l h e r as co n c l u sões do laudo e f u n dar seu j u lgame nto e m o utras p rovas, desde que seu conve n c i m ento seja devi dame nte m otivado. Pode arg u i r, p o r exe m p lo, que o lau­ do foi i nconsistente, i n coere nte, i n s uficie nte n a técn i ca o u m étodo uti l i zado etc78• Deve, porém, fazê- l o de fo rma f u n d a m e ntada, não sendo lícito "trazer aos autos i m p ressões pessoais e co n h ec i m e ntos extraprocess uais q u e não possam ser o bj eto do contrad itório e da a m p l a defesa pelas partes l itigantes"79• Sabe ndo-se q ue o j u iz-médio pode ser dotado n ão só de experi ê n cia co m u m, co m o tam bém de experi ê n cia téc n i ca - n oções s o b re u m cam po técn ico o u cie ntífi­ co -, é possível que te n h a aptidão para q u esti o n ar as co n c l u sões do laudo e, co m base n i sso, desco nsiderá-las em s u a decisão. A i n d a mais q uando o pe rito tem q u e apresentar u m laudo c laro, congrue nte, co n c l u d e nte e inteligíve l (art. 473, CPC). H á regra que auto riza o ó rgão j u risdicional a valo rar a perícia (art. 37 1 , CPC) e, ass i m , desco nsiderá-la. Nada o bstante, a desconsideração da perícia pelo juiz exige m otivação específica: primeiro, o juiz não pode simplesmente ignorar a perícia produ­ zida; segundo, para desconsiderá-la, deve dizer claramente as razões dessa decisão. O CPC estrut u ra a p ro d u ção da p rova pericial considerando a n ecessi dade de u m contro l e j u risdicional mais efetivo s o b re a p e rícia. Parte-se da p re m issa de q u e perm iti r a avaliação livre do j u iz s o b re a prova pericial, n o q ue d i z res peito a s u a cie ntificidade o u a s u a tecn i c i dade, poderia co n d uz i r a o q u e s e chama de "j u n k sci e n ce", isto é , a u m a falsa ciên cia. Daí o estabeleci me nto d e critérios o bj etivos q u e auxi l i e m o j u iz no controle da perícia, de modo a assegu rar seja t razido ao p ro­ cesso j u risdicional co n h eci m e nto segu ro e confiável, "no sentido de re p rese ntar de m a n e i ra fidedigna aq u i l o que é aceito pelos especial i stas da área"80• No B rasi l, ao contrário do siste m a estad u n i d e n se, o contro l e da p rova é feito pelo j u i z no m o m e nto da valo ração da p rova e exp l i citado n a fundamentação da

7 7 . CI NTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 2ooo, v . 4 , p. 228. 78. Trata-se de regra antiga. Foi i n corporada por todos os códigos estad uais e pelo art. 258, CPC/39 ( S I LVA, J oão Carlos Pestana de. As provas no cível, p. 3 0 1 ) . 79. STJ. 4 ' T., REsp n . 1 .095.668/RJ. rei . M i n . L u i s Fel i p e Salomão, j u l gado e m 1 2. 3 - 201 3, p u b l i cado no D P J de 26.03.20 1 3 . 8o. ALM E I DA, D i ogo Ass u m pção Reze nde d e . A prova pericia l no processo civil. O con trole d a ciência e a esco lha do perito. São Pau l o : Renovar, 201 1 , p . 1 34- 1 3 5 .

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sentença. N a vigê n c i a do CPC-20 1 5, há uma ênfase n a n ecessidade de o contro l e j u d i cial da p e rícia com eçar antes da sua realização . Por i s s o , c a b e ao j u iz avaliar p revi a m e nte n ão só s u a necessi dade, uti l i dade, viab i l idade e l i citude, como tam­ bém exigi r que o perito " i n d i q u e e co m p rove s u as especialidades e a capacidade para auxi l i a r n o acertame nto dos fatos técn i cos-cie ntífi cos" (arts. 1 56, 1 5 7, § 2°, 465, §2o, 11, 473, CPC)8' . E m ais, o j u iz bras i l e i ro, n o exe rcício do poder atri b uído pelo art. 3 7 1 do CPC, avalia a cientificidade do res u ltado da perícia, a confiabi l i dade do laudo, bu scando, para tanto, dados n ão-j u rídicos, co m o "a aceitação o u recusa do m étodo perante os es pecial i stas"8'. Daí a exigê ncia legal de q ue o pe rito t raga ao p rocesso dados ne­ cessári o s para a afe ri ção de s u a capacidade téc n i ca (antes da perícia) e e l e m e ntos q u e se refi ram à confi a b i l i dade do m étodo e m p regad o (no bojo do laudo pericial). A falta de u m contro l e da p rova pericial deste viés configu ra víci o na f u n da­ m e n tação, apto a co n d u z i r à n u l idade da sentença j u d i cial83• O juiz pode dete r m i nar a realização de uma segu n d a perícia, de ofício, a re­ q u e ri m e n to das partes ou do M i n i stério P ú b l ico, q ua n d o verificar q u e o res u ltado da p ri m e i ra perícia foi (cf. art. 480, CPC): i) insuficiente, por não ter exau ri do o exame téc n i co ou científi co das al egações de fato p ro bantes, o m iti n do-se q uanto a alg u m po nto; o u ii) inexa to, i .e . , obscuro/i m p reciso com re lação a algum dado o u e l e m e nto; iii) inconclusivo, diante da i n apti dão dos e l e m e ntos m ateriais periciados (ex . : degradação do m aterial b i o lógico para exa m e de D NA sobre restos m o rtais do s u posto pai faleci do), q uando poste riorme nte h o uve r sido d i s po n i b i l i zado e l e m e n ­ to mate rial n ecessário para q u e o exame se real ize (ex . : m ateriais b i o lógicos d o s desce n d e ntes ou co laterais do s u posto pai), e m res peito à expectativa e confi a n ça q u e de posita o j u ri s d i c i o n ado de q u e a segu n d a perícia será real izada, bem assi m à p reclu são q u e se o p e ra sobre deci são q u e defe ri u a perícia e conferi u aos d e m a n ­ dantes o d i re ito à s u a p rodu ção84• Esse segu ndo p roced i m e nto pericial só deve ser i n staurado se o j u iz exa u r i r todas as poss i b i l i dades de corrigi r defeitos e fal has n o laudo res u ltante do p ri m e i ro - por i n iciativa das partes o u do p ró p ri o j u i z (art. 477, CPC). Deve-se p rezar pela eco­ n o m i a p rocessual, n ão sendo ad m itidos desperdíci os, que se realizem ativi dades p rocess u ai s i n úteis o u desn ecessárias.

8 1 . ALM E I DA, Diogo Ass u m pção Reze nde de. A prova pericia l no processo civil. O con tro le d a ciência do perito. São Paul o : Renovar, 201 1 , p . 1 44. 82. ALM E I DA, D i o g o Ass u m pção Reze n d e d e . A prova pericia l no processo civil. O con tro le da ciência do perito . São Paulo: Renovar, 201 1 , p. 1 52. 8 3 . ALM E I DA, Diogo Ass u m pção Rezende de. A prova pericia l no processo civil. O controle da ciência do perito. S ã o Pau lo: Renovar, 201 1 , p . 1 5 3, 1 54 e 1 56. 84. STJ , 4-' T. , REsp n . 1 . 229.905-MS, re i . Min. Luis Felipe Salomão, j . em 5.8.201 4, p u b l i cado n o D PJ de

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e a escolha e a escolha

e a esco l h a 02.09 . 20 1 4.

P ROVA P E R I C I A l

I m po rtante salientar, p o rtanto, que a m e ra c ríti ca do assistente técn i co ao laudo não j u stifi ca, por s i só, a determ i n ação de u m a seg u n d a períci a, ai nda mais q uando o laudo fo r devidame nte f u n d a m e ntado85. H á posicioname nto do STJ no sentido de q ue o p ro n u n ciame nto q u e defe re ou i n d efere a segu nda perícia é des pac h o, q u e n ão causa q u alq u e r p rej uízo, sendo considerado, por i sso, i rrecorrível86. Entretanto, o ato q u e dete rm i n a ou n ão a realização de u m a prova é decisóri o . Dá-se deci são s o b re a ad m issi b i l i dade dessa p rova, q u e p o d e t e r s i d o , i n c l u sive, controvertida (q u estão incidente). E n ão há c o m o se afi rmar, em tese, q ue esse ato n ão causa p rej uízo . Prej uízo só se avalia em c o n c reto. E, em casos tais, é bem p ro­ vável q u e se configure, na medida e m que outra perícia i m p l i ca n ovos gastos e q u e se ded i q u e ai nda mais te m po à i n strução . Trata-se, assi m , de decisão i nterlocutória. N o regi m e do CPC- 1 973, essa deci são i nterlocutória e ra recorríve l e agraváve l87. N o regi m e do CPC-20 1 5, a decisão não é agraváve l . A decisão s o m e nte pode ser q u esti o n ada e m s e d e d e a p e l ação o u d e c o n t ra r razõ es (art. 1 .009, § 1 o, e 1 .0 1 5, CPC). A se3unda perícia não é o utra perícia s o b re o utros fatos. Deverá reca i r sobre os mesmos fatos da p ri m e i ra e ate n d e r às mesmas finalidades por ela visadas (art. 480, § 1 o). É realizada, tão som ente, com o obj etivo de co rrigi r eventual o m i ssão o u i n exatidão n o res u ltado alcan çado n a p e rícia anteri o r. Caso o j u i z re p ute esse ncial para o bom res u ltado da seg u n d a perícia, poderá a m p l iar o ass u nto que foi o bj eto da p ri m e i ra. É possíve l, pois, q u e a segu nda p e rícia ass u m a esse caráter co m p le­ m e n tar88. M as as regras da seg u n d a perícia são as mes m as estabelecidas para a p ri m e i ra (art. 480, §2°). N ão se deve alte rar o local da perícia, o p razo para entrega do laudo, o q u estionário a p resentado pelo j u iz e pelas partes etc., salvo exp ressa autorização j u d icial. M as o pe rito n ão deve ser o mesmo - afi nal, a d i l igência anterio r n ão satis­ fez89. N esse sentido, h á regra exp ressa n o CPC Po rtugu ês, n o art. 590, "a"90. A segu nda perícia n ão s u bstitu i n e m i nval i d a a p ri m e i ra perícia. Pelas mes­ m as razões j á expostas (convenci m e nto j u dicial m otivado), o j u iz tam bém n ão fica adstrito ao res u ltado da segu nda perícia. O j u iz deverá avaliar am bas - p ri m e i ra e seg u n d a perícia - igual m e nte (art. 480, § 3o), m as sem pre de fo rma f u n d a m e ntada.

85. 86. 87. 88. 89. 90.

STJ, 3-' T., Ag n . 4624 1 , re i . Min. N i lson N aves, j . e m 1 4. 1 . 1 994, p u bl icado no D PJ de 4 . 2 . 1 994. STJ, 4-' T., REsp n . 1 60028, rei. M i n . Sálvio de Figueiredo Teixei ra, j . e m 02.02 . 1 999, p u b l i cado n o D PJ de 1 2.04. 1 999. STJ, 4-' T. , REsp n . 6 5 1 00 1 , rei. M i n . Barros Monteiro, j u lgado e m 1 6.09 . 2004, p u b l icado no D PJ de 27 .06.2005. S I LVA, João Carlos Pestana de. As provas no cível. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, p . 304. Com o p i n ião dive rsa, CINTRA, Anto n i o Carlos de Araújo. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, v. 4, p. 230. Contra, STJ , v T., REsp n . 1 . 1 66.893-Ag- Rg, re i . M i n . H u m berto M arti ns, j . e m 22.6. 1 0, p u b li cado n o DPJ de 1 . ] . 1 0.

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E se a segu nda perícia tam bém contiver i n exatidões o u o m i ssões, é possível u m a te rcei ra perícia? Do utri nadores mais antigos ad m ite m - na, e m casos exce p­ cio nalíssi m os, q uando extremame nte n ecessária. Isso porq ue o CPC- 1 939, n o seu art. 258, falava em " n ova perícia" e, não, e m "segu nda perícia". J á o CPC- 1 97 3 e o CPC-20 1 5 só fazem refe rê n cia expressa à possi b i l i dade de u m a "seg u n d a perícia" e, n ão, " n ova perícia", exp ressão mais abrange nte. O m item-se q uanto à possi b i l i dade de u m a "tercei ra perícia". Essa o p ção p rovave l m e nte advé m da consciência de q u e u m a d i l igência pericial já é bastante co m p lexa, d e m o rada e cu stosa, i m agi n e m -se três!9' . Convém não baral har a se3unda perícia co m outra perícia . E n q uanto aq uela i n cide s o b re os mesmos fatos, dete ndo o m e s m o o bj etivo, essa recai sobre fatos d i sti ntos o u revela o bjetivo d isti nto. Existe a possi b i l idade de, fi nda uma perícia, o j u iz determ i n ar ou tra perícia, q uando se fizer necessário para a e l uci dação de fato de relevo para a causa - não co m base n o art. 480, CPC, mas s i m n o seu poder i n strutório, co n sagrado n o art. 370 do CPC92• 9. DES P ESAS

S o b re os custos da perícia, o art. 95, CPC, esti p u la q u e : i) cada parte deve rá arcar com a remuneração do assistente técnico q u e assisti- la; ii) a parte q ue req ue­ re r a perícia deverá antecipar os honorários do perito; iii) as partes deve rão ratear anteci padame nte os honorários do perito, q u ando a perícia for req u e rida por am bas ou dete rm i n ada de ofício pelo j u iz. M as a parte beneficiária da justiça 3ra tuita está isenta de custas e despesas p rocessuais, i n cl usive as des pesas re laci o n adas à perícia (art. 98, § 1 °, V, VI e VI l). Daí o art. 95, § 3o, CPC, d i s p o r q ue, nestes casos, a perícia poderá s e r cu steada: i) "com recu rsos alocados ao orça m e nto do ente p ú blico e real izada p o r servi d o r do Poder j ud i ciário o u p o r ó rgão p ú b l ico conve n i ado"; ii) por rec u rsos alocados ao o rçame nto da U n ião, do Estado o u do Distrito Federal, q uando realizada por p e rito partic u lar, sendo o val o r devi do "fixado confo r m e tabela do tri b u nal respectivo ou, e m caso de sua o m i ssão, do Conse l h o Naci onal de j u sti ça" . Ressalva o art. 95, §5o q u e, n a a p l i cação desta regra, é vedada a uti lização de rec u rsos do f u n d o de custeio da Defe n s o ria P ú b l i ca. Transitada e m j u lgado a decisão defi n itiva da cau sa, a Fa­ zenda P ú b l ica será oficiada para q u e p ro m ova execu ção contra a parte s u c u m bente exigi n d o valo res gastos com a real ização de perícia p o r pe rito parti cu lar o u co m a uti lização de agente p ú b l i co. Ai nda q ue a parte s u c u m bente seja a b e n eficiária da

9 1 . SI LVA, J o ã o Carlos Pestan a de. As provas no cível. R i o de j a n e i ro : Foren se, 2003, p . 305; SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Código de Processo Civil. Rio de janeiro : Forense, 1 989, v. 4. p . 3 50. 92. SANTOS, Moacyr Amaral. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 989, v. 4, p . 3 5 2 .

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grat u idade, a execu ção deve ser p ro m ovi da, tendo e m vista q u e o art. 9 8 , § 2 ° , CPC, p revê q u e a grat u i dad e não afasta a res ponsab i l i dade pelas ve rbas s u c u m benciais. O perito tem o deve r de colaborar com o Poder P ú b l ico n o desco b ri m e nto da verdade, tal como i m põem os arts. 378 do CPC e 14 da Lei n. 1 .060/ 1 950. N esta co n d i ção, o expert, bem c o m o q ua l q u e r o utro parti c u lar co nvocado pelo j u d i ciário, exerce u m munus p ú b l ico. Po r isso, h ave ndo q ua l q u e r eventual e m peci l h o para o adiantam ento dos seus h o n o rários com recu rsos p ú b l i cos, n a fo rma do art. 95, § 3o, CPC, deve rá aguardar pelo fi m do p rocesso para que possa rece bê- los, q u ando se rão pagos pelo não- beneficiário, se ve ncido, o u pelo Estado, se ve ncido fo r o ben eficiári o93• N o CPC- 1 97 3 , não h avia p revisão de u m p roced i m ento para fixação dos hono­ rários periciais. O CPC-20 1 5 t raço u esse p roced i m e nto q u e se aproxi m a ao que já ocorria na p rática forense. N a fo rma do art. 465, § 2°, I , CPC-20 1 5, o pe rito, u ma vez i n t i mado, terá o p razo em conta a co m p lexidade e a n at u reza do o bj eto da p e rícia. de c i n co d i as para a p re s e n t a r sua p ro p o sta de h o n o rá r i o s . D eve faz ê - l o l eva n d o

E m segui da, as partes deverão ser i nt i m adas para q ue, caso q u e i ram, se ma­ n ifestem s o b re o valor p ro posto, no p razo co m u m de c i n co dias. Se as partes (capazes) concordam, e o d i reito s u bjacente é passível de au­ tocom posi ção, deve p revalecer o val o r s u gerido pelo perito. O silêncio das partes, n essas ci rc u n stâncias, deve ser tomado como con cordância tácita (arts. 1 1 1 e 4 3 2, CC), tendo e m vista q u e a lei coloca a aceitação o u man ifestação como u m a facu lda­ de sua. Até p o rq u e teria h avido aí um consenso, exp resso o u tácito, q ue config u ra n egóci o p rocess ual atípico e m torno do valor dos h o n o rários (art. 1 90, CPC). Se as partes (ou uma delas) d i sco rdam o u , co ncordando, forem i n capazes e/o u o d i reito discutido i n s usce ptíve l de co n c i l i ação (art. 1 90, CPC), cabe ao j u i z esti p u lar um val o r razoáve l, que refl ita os usos e cost u m es locais, o tempo n ecessári o para a real ização do serviço, o nível de difi c u ldade envolvido, bem co mo a q ualidade e o caráte r do o bjeto da perícia (art. 596, CC).

93.

D I D I E R j R Fredie. OLIVEI RA, Rafael Alexa n d ria de. Benefício da justiça gratuita, 4 ' ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 0, p . 1 8- 2 1 ; MARCAC I N I , Augusto R o s a Tavares, Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gra tuita. Rio de j a n e i ro: Forense, 200 1 , p. 4 1 -42; ASSIS, Araken de. Garantia de acesso à j u stiça: benefício da gratuidade. I n : Doutrina e prática do processo civil contemporâneo. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 79-80; STJ. 2• T., AgRg no REsp n. 1 . 349. 5 3 1 /MG, re i. M i n . M a u ro Campbell, j. e m 07.05.20 1 3, p u b l icado no D Pj de 1 3 .05 . 20 1 3; STJ. 2• T., REsp n. 1 . 364. 2 1 3/MG, rei. M i n . Eliana Cal m o n , j . e m 1 6.04.201 3, p u b l i cado no D Pj d e 22 .04 . 20 1 3; STJ. 2.• T., AgRg no REsp n. 1 . 3 3 3 .807/MG, re i . M i n . Sérgio Kukina, j. e m 02.04. 20 1 3. p u b l i cado no D Pj de 05 .04.20 1 3 . H á q uem d i ga, como Cân dido D i n a m arco, q ue o pe rito não estaria o b rigado a trabalhar de graça e , p o r isso, mesmo o beneficiário, quando fizesse req u e r i m ento de p rodução deste t i p o de p rova, deve ria adiantar todas des pesas, i n c l usive h o n o rários (Instituições de Direito Processual Civil. 3' e d . São Pau lo: M a l h e i ros Ed., 2003, v. 2, p. 678·679). .•

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F R E D I E D I D I E R J R . , RAFAEL ALEXANDRIA D E ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

N este caso, deve o juiz p reocu par-se e m ate n d e r m i n i mamente aos i nteresses de todos os envolvidos - partes e pe rito94• Po r fim, fixado o valo r dos h o n o rários, o j u i z deve dete r m i n a r a i nti mação das partes para q u e adiantem o seu paga m e nto, n a fo rma do a rt. 95, CPC. O art. 1 90, CPC, auto riza n egociações p rocessuais atípicas. Com isso, perm ite que as partes conve n ci o n e m o rateio dos h o n o rários peri­ ciais. Observe-se, contudo, que se a perícia foi req uerida por am bas, o p róprio art. 95, CPC, já p revê q u e os h o n o rários se rão por am bas custeados.

O j u iz pode arbitrar honorários provisórios - que custeiem a p e n as parte da re m u n e ração, em val o r a ser reaval iado após a entrega do laudo - o u honorários definitivos - q u e arq u e m com toda a sua re m u n e ração e n ão se rão revi stos. Não se aco n s e l h a q u e o m agistrado se p reci pite e fixe l ogo u m a re m u n e ração defi n i tiva, pois, em m u itos casos, só no c u rso da períci a se pode a p u rar a c o m p l exidade e exten são do trabal h o do perito95• O j u i z poderá dete r m i nar o depósito imedia to dos honorários periciais e m con­ ta a ser aberta por o rd e m do j uízo (art. 95, § 1 a, CPC), com correção m o n etária, cujo val o r será entregue ao pe rito após a apresentação do laudo. Ad m ite-se, contudo, q u e, q uando n ecessário, seja l i b e rada parte do val o r p revi a m e nte. O a rt. 465, §4a, p revê a possi b i l i dade de o juiz auto rizar q u e o pe rito levante até ci n q u e n ta por cento do valo r dos h o n o rários anteci padame nte, antes de rea l i ­ zada a perícia. Mas o restante só é pago depois de e n t regue o laudo e p restados todos os esclareci m e ntos que se façam n ecessários.

É o q ue n o rmal m e nte aco ntece. Antes mesmo do i nício dos traba l h os do pe­ rito, a parte res pon sáve l é chamada para de positar e m j u ízo s u a rem u n e ração - o q u e não i m pede o parce lamento d o valor o u o de pósito posterio r. Mari n o n i e Are n h a rt s u stentam q u e o depósito anteci pado não é re­ gra, mas, s i m , exceção a p l i cável aos casos em q u e se s u s peite q u e o res p o n sável pela rem u n e ração do pe rito n ão terá c o n d i ções de fazê­ - l o ao cabo da d i l igência o u naqueles e m que a realização da p e rícia seja deveras c u stosa - q u e, de regra, i m p l i cará e m li beração parcial do de pósito para bancar tais despesas96•

MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r m e . AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, p. 58058 1 . 95. " N e m s e m p re é reco m e n dável, porém, q u e o j u i z arbitre, desde logo, os salários defi n itivos do pe rito, u m a vez q u e, e m casos m a i s co m p l exos, s ó c o m o t e m p o s e p o d e rá verificar a ext e n s ã o d o s trabal h o s p e r i c i a i s . É aco n s e l h ável, pois, q u e o j u iz, após a apresentação da est i m ativa dos salários pelo perito e a audiência das partes, arbitre u m valor p rovi sório para cobrir as des pesas e parte da re m u n e ração o bjetivada". (LOPES, João Batista. A prova no Direito Processual Civil, p. 1 28.) 96. MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme. A H E N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Código de Processo Civil, v. 5, t. 2, p. 580. 94.

294

P ROVA P E R I C I A L

A s con seq u ê n cias para o desrespeito a e s s a o rd e m j u d i cial de de pósito varia m a d e p e n d e r do t i p o de h o n o rários97. Caso a parte res p o n sáve l não deposite anteci padame nte os honorários provi­ sórios ou definitivos, arbitrados pelo j u iz antes da rea l ização da perícia, deve o j u i z d i s pe n sar a p rova pericial, arcan d o a parte c o m a s conseq u ê n cias daí advi n das. M as se a p rova foi dete rm i n ad a de ofício, e as partes não depos itam o val o r refe re nte à re m u n eração do pe rito, o j u i z deve a p l i car- l h es a m u lta do art. 77, I V e § 2 ° , CPC, p o r desacato à o r d e m j u d icial, e outras medidas de cu n h o coe rcitivo, bem como dete r m i nar a rea l ização da perícia, i n de p e n denteme nte da efetivação do de pósito. Ao fi nal da deman da, o vencido deverá re m u n e rar o expert, sob pena de ser s u b m etido a uma execução fo rçada. Caso a parte res pon sável, q uando j á real izada a perícia e entregue o laudo, não deposite o val o r co m p l e m e ntar dos h o n o rários p rovisórios o u todo o val o r rel ativo aos h o n o rários defi nitivos - cujo de pósito não se exigi u previa m e nte -, deve o pe rito cobrar o quan tum devido pelas vias executivas cabíveis e o juiz punir a parte pelo desrespeito às ordens judiciais (art. 77, IV e § 20, CPC). O CPC-20 1 5, em seu art. 465, § so, p revê q u e os h o n o rários periciais j ud i cial­ m e nte fixad os poderão s e r red uzidos se o res u ltado da p e rícia for i n co m p leto ou fal h o . Co m o o serviço é i m perfeito, a rem u n e ração deve ser p ro p o rci o n a l me nte d i m i n uída, até p o rq u e ce rtam e nte será n ecessária a design ação de o utro p rofissio­ nal, ó rgão o u e m p resa para co m p l e m e ntar, consertar ou refazer o traba l h o . É regra i n existente no regi me anterior.

97.

Sobre o tema, conferi r LO P ES, J oão Batista. A prova no Direito Processual Civil,

1 999, p. 1 29 .

295

CAPÍT U LO 9

Inspeção judicial Sumário 1 . Noção - 2. Postulação e admissão/determinação da prova. Momento adequado para a sua produção - 3 . Inspeção como prova principal e única - 4. Fonte da inspeção - 5. Inspeção de pessoa. O di­ •

reito de não ser inspecionado - 6. 1 nspeção de pessoa (terceiro) - ?. Inspeção direta e indireta - S. Inspeção indireta como perícia informal - 9. Partes assistidas por expert - 1 0. Local da inspeção - 1 1 . Participação das partes na produção da prova - 12. Conclusão e documentação da inspeção. Auto da inspeção como pressuposto de existência - 13. Documentação da inspeção feita na sede do juízo - 1 4. Manifestação sobre resultado da prova.

1 . NOÇÃO

A inspeção judicial, tam bém co n h ecida c o m o inspeção ocular, exame judicial o u reconhecimen to judicial, é m e i o d e p rova q u e se c o n c retiza com o ato de per­ cepção pessoal d o j u iz, com u m o u algu ns dos seus sentidos, das p ro p ri edades e c i rc u n stâncias re lativas a pessoa o u coisa (móveis, i m óvei s e semoventes)_ O o bj etivo da i n s peção é esclarece r o j u iz s o b re fato q u e i nteresse à deci são da causa (art. 48 1 , parte final). Ass i m , a i n s peção deve ter por o bjeto n ecessário e exc l u s ivo a e l u c idação de ponto de fato controve rtido. N ão se ad m ite i n s peção q 1 1 e vise satisfazer c u riosidades pessoais o u i n sti ntos de perseg u : :ao e m to rno dos envo lvi dos no p rocesso (ex . : co n h ecer perten ces ou costu mes de · 1 ma 1 c:�míl i a o u e m p resa) . O seu o bj eto deve ser p reci sam e nte defi n i ­ d o , n ão podendo s e r ge n é rico e i n dete rm i n ado, s o b p e n a de ofe nsa a o contraditó­ rio, além de co nfigu rd.r-se abuso de poder (art. s ,o, LIV e LV, CF) ' .

É u m dos m a i s i n t f.J�.Jrtantes, esclarecedo res e segu ros m e i o s de p rova, em bora de escassa uti l i zacão n a p raxe fo re n s e . 2. POSTU LAÇÃO E A D M I S SÃO/D ETERM I N AÇÃO D A P ROVA. M O M E NTO

A D EQUADO PA RA A S UA P RO D U ÇÃO

A i n s peção j u dicial pode ser dete r m i n ada de ofíci o ou a req u eri m e nto da parte . U s u a l m ente, u m req uerimen to ge n é rico de i n s peção j u d i cial poderá ser for­ m u lado pe las partes n a fase post u l atória, na peti ção i n icial o u n a contestação; será

1.

N E RY ] r. , N e l s o n ; N ERY, Rosa Maria A n d rade. Códi30 de Processo Civil Comen tado. 5]3.

9•

ed. São Paulo: RT, 2006, p.

297

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

ratificado, se fo r o caso, n o m o m e nto da es pecificação das p rovas, j á n a fase de saneam ento.

É n a decisão saneadora e de organização do processo (art. 3 5 7 , 1 1 , CPC) q u e o j u i z defi n e a s q u estões de fato s o b re a s q uais recai rá a ativi dade p ro bató ria e , s e n d o req u e rida a i n s peção j u d icial, faz u m j u ízo de ad m i s s i b i l idade da p rova, para defi n i r s o b re s u a p ro d u ção. Não h á, entretanto, n ão h á u m l i m ite te m po ral rigoroso para a d eterm i n ação e real i zação desse meio de p rova. Pode ser dete r m i nada e ocorrer em q u a l q u e r fase do p rocesso, como p revê o art. 48 1 , CPC, i n c l u sive em i n stância rec u rsal'. 3. 1 N S P E ÇÃO COM O P ROVA P R I N C I PA L E Ú N ICA

Não é p ressu posto da inspeção judicia l a existê ncia, nos autos, de i níci o de p rova do fato. N ão se trata de d i l i gê n c i a i n strutória ulterior o u secundária . Pode ser uti l izada c o m o p rova principal e única, se for o caso. O m agistrado pode determ i n á- l a em q u alq u e r fase do p roced i m e nto, q u ando re p utar úti l para a form ação do seu conve n c i m e nto. M as h á q u em d i s co rde, enten­ d e n d o tratar-se de u m m e i o de i n strução u lteri o r à p rova do fato já adq u i rida pelo p rocesso p o r i n iciativa da parte3•

4. FONTE DA I N S P EÇÃO

A lei m e n ci o n a apenas as pessoas e coisas co mo fon tes da p rova por inspeção judicia l. Tam bém são fon tes de p rova os fenômenos (erosão, maré, l u a r etc.). Nada i m pede a i n s peção j u d i cial de fenômenos, seja co mo p rova atípi ca, seja a parti r de u m a i nterpretação elásti ca da n oção de coisa, co nstante do art. 481 do CPC. O olor e o barulho, por exe m p lo, são fe n ô m e n os, que o bviam e n te podem ser o bj eto de uma i n s peção j u d i cial. O que se exige é que a fon te da inspeção seja perce ptível pelos sentidos hu­ manos. E m bora u s u a l m e nte d e n o m i n ada de inspeção ocular, o exame judicial não se restri nge à visão. As demais perce pções s e n s o riais (au d itiva, gu stativa, tát i l e

2.

3.

298

M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Código d e Processo Civil. 3 ed. Rio de j a n e i ro: Fo­ rense, 1 999, t. 4, p. 502; MARI N O N I , Luiz G u i l herme, AREN HART, Sérgio Cruz. Com entários ao Código de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT. 2005, v. 5, t. 2, p . 6 1 1 ; CI NTRA, Antô n i o Carlos Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2000, v. 4, p. 235; ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 99 1 , t. 2, p . 2 1 6 . Com e s s a conce pção m a i s estreita, SANTOS, M oacyr Am aral . Comen tários ao Código d e Processo Civil. 5' e d . Rio de j a n e i ro: Forense, 1 989, v. 4, p. 3 5 7 - 3 59; ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exegese do Código de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 99 1 , t. 2, p . 2 1 5 .

I NSPEÇÃO JUDICIAL

olfativa) tam bé m p o d e m servi r a e s s e meio de p rova. A i n s p eção p o d e oco rre r, p o r exe m p lo, com o s i m ples ato de ouvi r palavras, frase o u diálogo, em telefo n e o u gra­ vação . Ou, co m o tam bém cogita Po ntes de M i randa, s i m p les m e nte o uvi r o papagaio re peti ndo algo que apre n d e u com uma das partes4• 5 . I N S P EÇÃO DE P E S SOA. O D I R E ITO DE NÃO S E R I N S P E C I O N A D O

A pessoa i n s pecio n ada p o d e ser u m a parte ou u m terceiro. A parte tem o dever de colaborar com o juízo na realização da i n s peção (art. 379, 1 1 , CPC). Há q uem re­ con h eça à parte, porém, o d i reito de n ão ser i n s pecio nada nos casos do art. 388 do CPC, q ue a escusam de depor pessoal m ente. Tam bém se aplicam à i n s p eção judicial as regras que excluem o dever de exi b i r docu m ento o u outra coisa (art. 404 do CPC)5• Ainda q uando a parte se recuse sem j usto m otivo à i n s peção, n ão se pode constrangê-la à fo rça a s u b m eter-se ao p roced i m e n to p ro bató rio. Esse co m po rta­ m e n to, no e n tanto, pode configu rar-se resi stê ncia i nj ustificada ao andamento do p rocesso (art. 8o, IV, CPC), além de poder ser considerado um i n dício q u e f u n da­ m e nte a p res u n ção j u d icial do fato q u e se q u e ria p rovar6• 6. I N S P EÇÃO DE PE S S OA (TERC E I RO)

O terceiro, no entanto, somente será s u b m etido à inspeção com o seu consenti­ m ento, tendo em vista q ue, d iferentemente do que oco rre em relação à parte, não há q ualquer m e n ção legislativa a esse dever (art. 380, CPC)7• H á q uem se posicione em sentido d iverso, entendendo q ue há u m dever do tercei ro de s u b m eter-se à i n s peção j u d icial, deco rrente do dever seral de colaboração com a justiça (art. 378 do CPC)8•

4.

5.

6.

7· 8.

M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 3 ed. Rio de janeiro: Fo· rense, 1 999, t. 4, p . 502; ROS E N B E RG, Leo. Tra tado de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ej EA, s/a, t. 2, p. 239; ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Exe3ese do Códi30 de Processo Civil. Rio de janeiro: A I D E, 1 99 1 , t. 2, p . 2 1 2; L I M A , P i res de, VARELA, A n t u n e s . Códi30 Civil anotado. 4 ed. Coi m b ra: Coi m b ra Editora, 1 987, v . 1 , p . 339; S I LVA, Ovíd io Bapti sta da. Curso de processo civil. 5 ed. São Paulo: RT, 2000, v. 1, p. 393; CI NTRA, Antô nio Carlos Araújo. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2000, v. 4, p. 232. M O REI RA, josé Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 23' ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 2005, p . 74 e 75; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 3 ed. Rio de j a n e i ro : Fo· rense, 1 999, t. 4, p . 503; MARI N O N I , Luiz G u i l herme, ARE N HART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p. 6 1 1 . SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 5 ed. Rio de janeiro: Forense, 1 989, v. 4, p . 3 6 1 ; MAR I N O N I, Luiz G u i l h e r m e, ARENHART, Sérgio C r u z . Comentários ao Códi3o d e Processo Civil. 2 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 5, t. 2, p . 6 1 2; ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Exe3ese do Códi30 de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : A I D E, 1 992, t. 2, p. 2 1 9. M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. O novo processo civil Brasileiro. 23 ed. Rio de j a n e i ro: Foren se, 2005, p. 74; C I N · TRA, Antô n i o Carlos Araújo. Comen tários ao Códi30 d e Processo Civil. Rio de j a n e i ro: Forense, 2000, v . 4, p . 234. SANTOS, M oacyr Amaral. Comentários ao Códi30 de Processo Civil. 5 ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 1 989, v. 4, p. 361; S I LVA, Ovíd io Baptista da. Curso de processo civil. 5 e d . São Pau lo: RT, 2000, v. 1, p . 392; MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme, ARENHART, Sérgio Cruz. Comen tários ao Códi3o de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : RT, 2005, v. 5, t. 2, p . 61 1 .

299

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

7. 1 N S P EÇÃO D I RETA E I N D I R ETA

A d o utri n a cost u m a divi d i r a inspeção judicia l em direta o u indireta. Será dire­ ta q u a n d o feita pelo p ró p ri o j u iz. Será indireta q uando pe rito assist i r o m agi strado n o exa m e da pessoa o u coi sa. Esse pe rito q u e assiste o j u i z na i n s peção s u b m ete­ -se às reg ras gerais de i m ped i m e nto e s u s p e i ção, como q u a l q u e r outro p e rito (art. 1 48, 1 1 , CPC). S. I N S P EÇÃO I N D I R ETA COMO P E R ÍCIA I N FORMAL

Parece que à denomi nada inspeção judicial indireta falta um elemento n u clear do conceito de inspeção: o exame pessoal feito pelo juiz. Assim, co nsideramo-la uma perícia, em bora realizada na presença do magistrado, não vendo uti lidade na disti nção. Há q u e m diga, contudo, q u e só há perícia se fore m c u m p ridas as fo rmal i d ades d e uma p rova pericial (co m u m laudo, fo rm u lação de q u esitos, p restação de escla­ reci mentos etc.), do contrário será uma i n s peção i n d i reta9• Não h á uti lidade n essa difere n c i ação, pois a perícia s i m p l ificada, por exe m plo, não deixa de ser perícia por não p ress u por a observância das fo rmali dades previstas para p rova pericial . A i n s peção i n d i reta co nfu n de-se, n a ve rdade, com u m a perícia s i m plifi cada, na medida em q u e se p roduz co m a s i m ples p resença e i n q u i ri ção do pe rito s o b re a coisa o u pessoa q u e observa j u nto ao j u iz (art. 464, § 3o). A difere n ça é q u e a d i l igê n cia pode n ão oco rre r e m mesa de a u d i ê n cia, na sede d o j uízo, mas, s i m , no local onde se e n co ntre a fonte de p rova (art. 483, CPC). 9. PARTES ASSISTI DAS POR EXPERT

A des peito da o m i ssão do CPC, na i n s peção i n d i reta (perícia s i m p l ifi cada) d eve ser dada às partes a o p o rt u n idade de sere m aco m pa n h adas por seus assi ste ntes téc n i cos, q u e l h es p restarão esclareci m entos n e cessários para q u e possam fiscal i ­ zar, c o m m a i s e m basam e nto, a p ro d u ção da p rova. É o q u e se i m põe e m n o m e d o contraditório, sob p e n a d e n u l i dade da i n s peção pericial'0• Os assi ste ntes poderão ser i n q u i ri dos pelo j u iz. Tam bé m deve ser dada às par­ tes a o p o rt u n i dade d e fo r m u lar perg u n tas ao pe rito e aos assistentes técn i cos q u e se apresentaram no local da i n s peção. O j u i z pode ser aco m pan hado de mais de um pe rito, diz a lei. N at u ral m e nte, as partes tam bém poderão ter mais d e u m assistente técn i c o .

9.

1 0.

300

MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários a o Códi30 d e Processo Civil. 2 • e d . São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p. 6 1 5 . N E RY ) R, N e l s o n ; N ERY, Rosa M a ria A n d rade. Códi3o d e Processo Civil Comentado. 9 ' e d . São Paulo: RT, 2006, p . 574-

I N S PEÇÃO

JUDICIAL

1 0. LOCAL D A I NSPEÇÃO

A inspeção pode realizar-se na sede do j uízo ou fora de la, m as d e n t ro da com petê n c i a territorial do j u iz. O magi st rado i rá ao local o n d e se e n contra a pessoa o u coi sa, o u onde esteja aco ntece n d o o fe n ô m e n o, a ser i n s pecio nada q uando (art. 483, CPC): "I j u lgar n e cessário para a m e l h o r verifi cação o u i nterp retação dos fatos que d eva observar; 1 1 - a coisa não p u d e r s e r a p resentada em j uízo, sem c o n s i d e ráveis despesas o u graves dificu ldades; 1 1 1 - dete r m i n a r a reco nsti t u i ção d o s fatos". -

1 1 . PART I C I PAÇÃO DAS PARTES NA PRODU ÇÃO DA PROVA

A parte te m o d i reito de participar da produção de toda p rova q u e possa ser uti l izada com f u n d a m e nto de u m a decisão que lhe seja desfavo ráve l . Trata-se de corolário do d i reito fu n d a m e ntal ao con traditório, exam i n ado e m u m a p e rs pectiva s u bstancial. Exatam e nte em razão d i sso, "as partes têm s e m p re d i reito a assisti r à i n s peção, p restando esclarec i m e ntos e faze n d o observações q u e re p utem de i n te resse para a causa" (art. 483, parágrafo ú n i co, CPC). Fe re a garantia do contra­ d itório a inspeção judicial secreta. No caso de i n s peção corporal, h ão de ser tomadas p rovi d ê n cias para res p e i ­ t a r a i n t i m idade e, a o m e s m o tem po, garanti r o c o n t r o l e da p rodu ção d a s p rovas pelas partes . O j u iz deverá p reservar s u a digni dade e i n t i m i dade, perm iti n d o q u e a pessoa i n s pecionada seja assistida p o r algu ém d e s u a confiança (am igo o u fam i l iar, p o r exem plo)" . 1 2. CO NCLU SÃO E DOC U M E NTAÇÃO DA I N S P EÇÃO. AUTO DA I N S P EÇÃO CO M O P R E S S U POSTO D E E X I STÊ N C I A

De acordo c o m o art. 484, "Co n c l uída a d i l igência, o j u iz mandará lavrar auto ci rc u n stan ciado, m e n c i o n a n d o nele tudo q uanto for úti l ao j u lgam e n to da causa. Parágrafo ú n i co . O auto poderá ser i n struído com dese n h o, gráfi co o u fotografia" . É i m po rtante p e rceber o seg u i nte: i) o auto é i n st ru m e nto ad substancia para p rova da realização da d i l i gê n cia: sem o auto, re p uta-se i n existente a i n s peção j u d i ­ cial12; ii) t u d o aq u i lo q u e n ã o fo r registrado n o auto n ã o p o d e s e r i nvocado c o m o

NARDELLI, Luis Fe rnando. Inspeção judicia l. São Paulo: Leud, 2007, p. 1 1 6- 1 1 7 . A p ro pósito, o art. 260, fine, d o C P C italiano: " D u rante a i n s peção corporal, deve-se proceder c o m toda cautela, a f i m de p reservar o respeito à pessoa" (trad ução livre; n o original: "AII'ispezione corporale deve p recedersi com ogni cautela di retta a garantire i l rispetto della persona".) 1 2 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 3 ed. Rio de j a n e i ro: Fore n ­ s e , 1 999, t. 4, p . 509; ARAGÃO, Egas Dirceu M o n i z de. Exe3ese d o Códi30 d e Processo Civil. Rio de j a n e i ro: A I D E, 1 99 1 , t. 2, p. 226. 11.

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f u n dame nto da senten ça, j á q u e n ão é p rova p resente n o s autos'3• H á p recedente d o STJ, e m sentido s e m e l h ante, colocando q u e, n ão h ave n d o auto, a i n s peção n ão tem val o r d e p rova (STJ , 1 .a Tu rma, Ag n . 1 4646-AgRg, Re i . M i n . Garcia Vi ei ra, j . e m 9 . 1 2 . 1 992, D O U de 5-4. 1 99 3). 1 3. DOC U M E NTAÇÃO DA I N S P EÇÃO F EITA NA S E D E DO J U ÍZO

A u to é a designação q u e se dá à docu m e ntação de ato processual p rati cado fo ra da sede d o j u ízo (auto de pe n h o ra, auto d e avaliação etc.). Se a i n s peção j u ­ d i cial f o r real izada n a p ró p ria s e d e d o j uízo, a s u a doc u m e ntação será feita c o m a lavrat u ra d e u m a a ta o u termo d e a u d i ê n cia.

O auto o u termo dever conter tudo que de re levante oco rreu ao l o n go da i n s pe­ ção. Tod o e q ua l q u e r i n ci d e nte ocorrido deve ser regist rado . O juiz poderá, i n c l u sive, deci d i r q uestões suscitadas ao l o n go da i n s peção, co n stan d o no auto o u termo a s u scitação da q u estão e a res pectiva decisão'4•

É o que poderá oco rrer, por exe m plo, se o j u iz i n d eferi r um q u esito que a parte d i rija ao pe rito tomado c o m o i m perti n e nte o u se o j u i z não aco l h e req u e r i m e nto da parte d e que a i n s peção se este n d a um p o u co mais, pois a i l u m i nação n ecessária para sua pe rce pção s o m e nte virá e m horário mais tard i o . F i n d a e docu m e ntada a i n s peção, o auto será assi nado por todos aq ueles q u e dela de algu m a fo rma partici param ( c o m o j u iz, escrivão, pe rito, assiste ntes, advo­ gados, partes). 1 4. MAN I F ESTAÇÃO SOBRE RESU LTADO DA PROVA

E m q u e pese o s i l ê n ci o da lei, lavrado o auto o u termo de i n s peção, o j u i z deve t e r o c u i d ado d e , e m n o m e do contraditório, assegu rar à parte o d i reito de man ifestar-se sobre o res u ltado da p rova. Ass i m , cabe ao j u iz i ntimar as partes, conferi n do- l h e p razo para falar sobre a i n s peção, s o b retudo se j á tiver passado o m o m ento das razões fi nai s - por ex., se i n s peção se deu em grau d e rec u rso ou após a co nve rsão d o feito em n ova di ligên­ cia p ro bató ria.

1 3.

MARI N O N I , L u i z G u i lherme, AREN HART, Sérgio Cruz. Comentários ao Códi80 d e Processo Civil. 2• ed. São Pau l o : RT, 2005, v . 5, t. 2, p . 6 1 8. 1 4 . N E RY J R, N e l s o n ; N ERY, Rosa Maria A n d rade. Códi80 de Processo Civil Comentado. 9' ed. São Paulo: RT, 2oo6, p. 575·

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CAPÍTU LO

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Decisão judicial Sumário • 1 . Nota introdutória - 2. Sistematização dos pronunciamentos judiciais: 2.l . lntrodução: conceito e classificação dos pronunciamentos judiciais; 2.2. As decisões proferidas pelo juízo singular: 2.2. 1 . Gene­ ralidades; 2.2.2. Sentença; 2.2.3. Decisão interlocutória; 2.3. As decisões proferidas em órgão colegiado; ; 2.4. Decisões uni pessoais proferidas em tribunal - 3. A sentença como norma jurídica individualizada - 4. Elementos da decisão judicial: 4. 1 . Introdução; 4.2. Relatório; 4.3. Fundamentação: 4.3. 1 . A legitimação da atividade jurisdicional e a regra da motivação; ; 4.3.2. Racionalidade e controlabil idade; 4.3.3. Integrida­ de e coerência ; 4.3.4. O conteúdo da fundamentação; 4.3.4. 1 . Funda mentação de admissibilidade e fun­ damentação de mérito; 4.3.4.2. Fundamentação de fato e fundamentação de direito; 4.3.5. Decisão sem fundamentação: 4.3.5 . 1 . Ausência de fundamentação e fundamentação deficiente; 4.3.5.2. Exemplos de decisões não-fundamentadas (art. 489, § 1 •, CPC): 4.3.5.2.1 . Decisão que se limita à indicação, reprodução ou paráfrase do ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida (art. 489, § 1 °, I); 4.3.5.2.2. Decisão que emprega conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso (art. 489, § 1 •, 11); 4.3.5.2.3. Decisão que invoca motivos que se prestariam a justi­ ficar qualquer outra decisão (art. 489, § 1 •, 111); 4.3.5.2.4. Decisão que não enfrenta todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo ju lgador (art. 489, § 1 °, IV); 4.3.5.2.5. Decisão que se limita a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus funda­ mentos determina ntes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos (art. 489, § 1 °, V); 4.3.5.2.6. Decisão que deixa de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendi­ mento (art. 489, § 1 •, VI); 4.3.5.2.7. Outros exemplos; 4.3 .5.3. Consequência da ausência de fundamentação; 4.3.6. A fundamentação e a coisa julgad�: 4.4. Dispositivo: 4.4. 1 . Conceito; 4.4.2. A teoria dos capítulos de sentença; 4.4.3. Repercussões da teoria dos capítulos de sentença - 5. Requisitos da decisão judicial: 5 . 1 . A congruência da decisão judicial; 5.2. A congruênn, externa: 5.2. 1 . I ntrodução: a abrangência dos arts. 141 e 492 do CPC; 5.2.2. A congruência objetiva: 5.2.2 . 1 . Decisão ultra petita; 5.2.2.2. Decisão extra petita; 5.2.2.3. Decisão citra petita: 5.2.2.3 . 1 . Generalidades; 5.2.2.3.2. Espécies de decisão citra petita; 5.2.2.3.3. Problemas específicos da decisão citra petita; 5.2.3. A congruência subjetiva; 5.3. A congruência interna: 5.3. l . lntrodução: uma comparação com os requisitos do pedido; 5.3.2. Certeza (art. 492, p. ún., CPC); 5.3.3. Liquidez; 5.3.4. Clareza e coerência - 6. Interpretação da decisão judicial - 7. Decisões objetivamente e/ou subjetivamente complexas - 8. Decisões definitivas e decisões provisórias. Decisões de mérito e decisões de admissibil idade: 8.1 . As "sentenças definitivas" e as "sentenças terminativas"; 8.2. Classificação baseada na profundidade do exa me (decisão defi nitiva e decisão provisória) e na natureza da questão decidida (decisão de admissibilidade e decisão de mérito) - 9. A decisão e o fato superveniente: 9.1 . O art. 493 do CPC; 9.2. Causa de pedir e causa de defesa supervenientes; 9.3. Pressupostos para a aplicação do art. 493 do CPC; 9.4. Apl icação do art. 493 do CPC na instância recursal - l O . A decisão que acolhe exceção substancial dilatória 1 1 . Conteúdo da decisão; 1 1 . 1 . Conteúdo e efeitos: distinção; 1 1 .2. Classificação das decisões de procedência quanto ao seu conteúdo: 1 1 .2.1 . I ntrodução; 1 1 .2.2. Decisões condenatórias; 1 1 .2.3. Decisões constitutivas; 1 1 .2.4. Decisões meramente declaratórias - 1 2 . Efeitos da decisão judicial: 1 2. 1 . Eficácia principal; 1 2.2. Eficácia reflexa; 1 2.3. Eficácia anexa (eficácia de fato): 1 2.3.1 . General idades; 1 2.3.2. Hipoteca judiciária; 1 2.4. Eficácia probatória - 1 3. Decisão determinativa - 14. Publicação, retratação e integração da decisão.

1 . N OTA I NTRODUTÓRIA

O CPC, n o s artigos 485 a 495, d i s ci p l i n a a "sentença". "Sente n ça", n este caso, é termo q u e designa, por m eto nímia, q ualq u e r d ecisão j u d i cial, seja q ual for a s u a espécie; "senten ça", neste sentido, é 3ênero. E m d iversos m o m e ntos o CPC 303

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refere-se a "sente n ça" n esta ace pção (por exe m plo, art. 82, § 2o, art. 501 e art. 509). A CF/1 888, ao cu idar das decisões d o STF, refe re-se a "senten ças" (art. 1 02, I, " m "), q u ando, rigo rosamente, seriam "acó rdãos" (art. 204, CPC). S u cede q u e o m e s m o CPC, e m o utro m o m e nto (art. 203, § 1 °), vale-se do termo "senten ça" para designar u m a espécie de decisão j u d icial. Este capítulo c u i d a da "deci são j u d i cial", sej a q u al fo r a sua espécie; exa m i ­ nará, ass i m , a "sente n ça", te rmo ente n d i d o e m s e n t i d o am p l o co m o s i n ô n i m o de deci são j u dicial. Preferi m os, e n tão, por isso, designar o capít u l o c o m o "decisão j u d i cial", para evitar mal-ente n d i dos, em bora reco n h eçamos q u e, u s u a l m e nte, esse ass u nto vem tratado nos l ivros sob a rubrica "sentença". 2. S I STEMATIZAÇÃO DOS PRO N U NCIAM E NTOS J U DICIAIS 2.1 . I ntrodução: conceito e classificação d os pronunciamentos jud iciais

A princi pal razão para proceder-se a uma sistematização dos p ro n u n ciame ntos j u d iciais está na necessidade de organizar o sistema rec u rsal. Daí a legítima preocu­ pação do legislador de estabelecer os con ceitos de cada u m dos ti pos de p ro n u n cia­ me ntos j u d iciais (arts. 203 e 204, CPC) e a p reocu pação da doutri na em aperfeiçoá- los. Pode-se d izer q u e, dos atos que p ratica n o processo, os p ro n u nciame ntos j u d i ciais são aq ueles pelos q uais o m agistrado (i) decide uma q u estão o u (ii) s i m ­ plesme nte i m p u ls i o n a o p roced i m e nto, faze n d o c o m q u e ele avance e m s u as fases. À p ri m e i ra espécie de p ro n u nciame nto j u d i cial, que tem conteúdo decisório, dá-se o nome d e decisões lato sensu; à segu n da, que n ão tem conteúdo decisório, dá-se o n o m e d e despachos. Os p ro n u nciame ntos j u d iciais q u e têm conteúdo decisório (decisões lato sensu) podem ser classificados em duas espécies: (i. 1 ) decisões p roferidas pelo j uízo singu­ lar e (i. 2) decisões p roferidas em um órgão colegiado (no tri b u nal, mediante u m dos seus órgãos fracionári os, o u na t u rma recu rsal). Para fac i litar a com p reen são, cada u m a dessas es pécies de p ro n u nciamentos j udiciais será analisada em se parado. Os des pachos são p ro n u n ci a m e ntos j u d iciais s e m conteúdo decisório q u e tan ­ t o podem ser p rofe ridos p e l o j uízo s i ngular q uanto p e l o ó rgão colegiad o . S e u con­ c e i t o se dá p o r exc l u são (art . 2 0 3 , § 3o, C PC) 2.2. As decisões proferidas pelo juízo singular 2.2. 1 . Generalidades

O art. 203 do CPC faz u m a s i ste m atização dos atos d o j uízo s i n g u lar. Diz q u e os p ro n u n ci a m e ntos c o m conteúdo decisório podem s e r d e d u as espécies: (i) 304

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sen tenças e (ii) decisões in terlocutórias. Além desses, há os despachos - q ue, como visto, em bora sejam p ro n u n ciame ntos j u d iciais, n ão têm conteúdo decisório.

2.2.2. Sentença

Segu n d o o § 1 ° do art. 203, sen tença é o p ro n u n ciame nto do j uízo s i n g u lar q u e, com f u n d a m e nto n o art. 485 o u n o art. 489 do CPC, põe fim à fase cogn itiva do p roced i m e nto co m u m o u exti ngue a execu ção � O art. 485 cuida das h i póteses e m q u e o m é rito n ã o é reso lvido; o art. 489, das h i póteses e m q u e o é - s o b re os dois, ve r o capít u l o s o b re ext i n ção do p rocesso, n o v. 1 do Curso. Não é apenas a sentença que pode fun dar-se em uma das h i póteses desses dispositivos. Acó rdãos e decisões p roferidas por relator tam bém podem fu n dar-se nas mes mas h i póteses; o mesmo se pode dizer das decisões interlocutórias. Isso demonstra q ue, para q ue seja senten ça, é indiferente saber q ual o conteúdo do pro n u n ciamento ­ se ele resolve, ou não, o mérito, por exem plo. I m po rta saber q ual o seu efeito em relação ao p rocedi m e nto em p ri m e i ra i n stância: se põe fi m a uma das suas fases, é sentença. O § 1 ° do art. 203 ressalva "as d i s posições exp ressas dos proced i m e ntos es­ peciais". É c o m o se a defi n i ção de sente n ça ali contida valesse apenas para o p ro­ ced i m e nto co m u m , concl u são que é refo rçada q uando ali se vê q u e sente n ça é o p ro n u n ciame nto q u e põe fim "à fase cogn itiva do procedimento com um, bem c o m o exti ngue a execu ção" . O p ro n u n ciame nto q u e p õ e fi m à fase cogn itiva de u m procedimento especia l n ão seria, e n tão, sente n ça? Poderia ser chamado de outro n o m e pelo s i m ples fato de refe ri r-se a u m p roced i m e nto es pecial ? O con ceito de sentença é dado pelo di reito positivo . O legislad o r poderia c h a­ mar de sentença dois p ro n u n ciame ntos j ud i ciais distintos. M as isso seria i n co nve­ n i e nte; term i n aria por desorganizar o siste m a dos p ro n u n ciame ntos j u d i ciais, o q u e refleti ria n egativam ente n a o rganização d o siste m a recu rsal. Daí a n ecessi dade d e b uscar u m a i nterpretação harmon izado ra. A ressalva do § 1 ° do art. 203 teve por o bj etivo chamar ate nção de q u e algu n s p rocessos q ue tramitam s o b rito es pecial estão divididos e m m a i s de u m a fase . O p roced i m e nto de d e m a rcação de terras, p o r exe m p lo, p revê q ue, consi derando p rocedente o pedido, o juiz profe ri rá sente n ça determ i n ando o traçado da l i n h a demarcanda (art. 581 , CPC); tran sitada e m j u lgado, a l i n h a d e m arcanda será, então, efetiva m e nte d e m arcada; após, será p roferida n ova sente n ça h o m o l ogató ria da de­ m arcação (art. 587, CPC). O m e s m o oco rre com o proced i m e nto d e exigi r co ntas : h á uma sente n ça q u e deli bera s o b re a existê n cia do di reito de exigir co ntas (art. 5 50, § 5o, CPC) e h á o utra sente n ça q u e d e l i bera s o b re as co ntas p restadas (art. 5 5 2 , CPC). 305

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S u cede q u e o p rocesso que tramita sob o p roced i m e nto co m u m tam bém pode desd o b rar-se e m mais de uma fase. Se, por exe m p lo, a sente n ça que e n ce rra a fase cognitiva i m põe um dever de p restação (pagar, dar, fazer ou não faze r), a sati sfação do crédito será buscada n u m a n ova fase p rocessual - a fase executiva. Outro exe m ­ p l o : se a sente n ça q u e e n ce rra a fase cogn itiva é i l íq u i da, u m a nova fase cogn itiva deve rá ser i n iciada para b uscar a s u a l i q u i dação . Não h á, pois, mais de u m conceito de sentença n o CPC. Senten ça, n o p roce­ d i m ento co m u m o u nos p roce d i m e ntos es peciais, é o p ro n u nciame nto do j uízo s i n g u lar q u e e n cerra u m a fase do p rocesso, seja ela cogn itiva ou executiva. H ave rá tantas senten ças q uantas sejam as fases do p roced i m ento q u e se en cerra m . P o r outro lado, o art. 3 1 6 do C P C diz q u e "a ext i n ção do p rocesso dar-se-á p o r sentença". Mas é p reciso ver q u e : (i) n e m todo p rocesso se exti ngue por sente n ça e (ii) n e m toda sentença ext i n gue o p rocesso. O p rocesso pode-se exti ngu i r p o r acó rdão : se se trata, por exe m plo, de u m a ação de co m p etência o rigi n ária de tri b u n al, a deci são do ó rgão colegiado q u e exti n ­ gue o p rocesso é acórdão, não sente n ça. Pode-se a i n d a exti n g u i r por deci são u n i ­ pessoal de m e m bro de tri b u n a l : n essa m e s m a c i rcu nstân cia, se o re lato r i n d efe re l i m i narme nte a peti ção i n icial e contra essa deci são não se i nterpõe agravo i nterno, o p rocesso terá sido exti nto por uma deci são u n i pessoal f i n a l . Afo ra i s s o , n e m t o d a sente n ça extingue o p rocesso. Basta q u e contra ela s e i nterpo n h a rec u rso e o p rocesso te rá conti n u idade. O u , e m se tratan d o de sente n ça q u e i m põe u m deve r de p restação, basta q u e se deflagre a fase de execução. 2.2.3. Decisão interlocutória

Decisão in terlocutória é, de acordo com o § 2° do art. 203, todo p ro n u n c i a m e n ­ to com c o n t e ú d o decisório q u e n ão se enq uad re n a defi n i ção de sente n ça. M e l h o r seria q u e d i ssesse: é o p ro n u nciame nto j ud i cial com conteúdo deci s ó ri o q u e n ão põe fi m à fase do p roced i m ento e m p ri m e i ra i n stância.

Tal co m o se dá com a sente n ça, para a ide ntificação da deci são i nterlocutória não i m po rta o seu conteúdo. Ela pode ter o mesmo conteúdo de uma sente n ça basean do-se n o art. 485 o u n o art. 489. Ass i m , é possível q u e h aja u m a deci são q u e, nada o bstante se f u n d e em um desses artigos, n ão exti nga o p rocesso n e m e n ce rre u m a de s u as fases. Os arts. 3 54, par. ú n ., e 3 5 6, CPC, confi rmam a possi b i l idade de deci são i n ter­ l ocutória q u e te n ha p o r f u n dame nto q ualq u e r das h i póteses dos arts . 485 e 489. Algu n s exe m p l os: a) decisão que i n d efere parcial m e nte a petição i n i cial (art. 485, I , c/c art. 3 54, p . ú n .); b) decisão que reco n h ece a decadência de um dos pedidos 306

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c u m u lados (art. 489, 1 1 , c/c art. 3 54, p . ú n .); c ) deci são q u e exc l u i u m litisco n s o rte por i legiti m idade (art. 485, VI, c/c art. 3 54, p. ú n .); d) decisão que j u lga parte do m é rito de forma anteci pada (art. 484, I , c/c art. 353) etc. Note q u e a deci são i nterlocutória pode, e n tão, em certos casos, re­ solver parte do m é rito da causa de modo defi n itivo - apto à coisa j u lgada; ass i m , podem ser resci n d idas por meio de ação rescisória (art. 966, CPC).

Sendo ass i m , te m-se q u e sen tença é o p ro n u n ciam e nto pelo q ual o j u iz, ana­ l i sando o u n ão o mérito da cau sa, põe fi m a uma fase (cogn itiva o u executiva) do p roced i m ento e m pri m e i ra i n stância; j á decisão in terlocutória é o p ro n u n ciame nto pelo q ual o j u iz resolve q u estão sem pôr fim ao p roced i m e nto e m pri m e i ra i n stância o u a q ualq u e r de suas etapas .

2.3. As decisões proferidas em órgão coleg iado

As decisões p rofe ridas em ó rgão colegiado podem ser s u bd ivi d idas e m acór­ dãos e decisões unipessoais. A córdão é o p ro n u n ciam ento j u d i cial co m conteúdo decisório p roferido por u m ó rgão colegiado (art. 202, CPC). O CPC fala e m "j u lgamento colegiado p rofe rido pelos t ri b u n ais", m as n ão só os tri b u nais p roferem j u lga m e ntos colegiados. As tu rmas re­ c u rsais não são tri b u nais e, no e n tanto, são ó rgãos colegiados - portanto, p rofere m j u lgame ntos colegiados. Os j u lga m e n tos colegiados das tu rmas recu rsais tam bém rece bem o nome de acórdãos.

Desse modo, o acó rdão é a decisão de u m órgão colegiado, seja ele u m tri b u nal o u u m a t u rma recu rsal. Recebe este nome porq u e para a sua fo rmação concorrem as vo ntades dos vários m e m b ros que com põem o ó rgão colegiado. Assim, d e n o m i na-se de acórdão a decisão p roferida, por exem plo, por q ualq uer dos órgãos fracionários que co m põem u m tri b u nal (Câmaras, Tu rmas, Seções, Corte Especial, Pleno etc.). H á acórdãos finais e acórdãos i nterlocutórios. Os acórdãos finais têm aptidão para encerrar o p roced i m e nto perante o tri b u n al; os in terlocutórios são aq u e les q u e n ão poss u e m essa aptidão . O acórdão q u e exa m i n a o ped ido de con cessão de tutela p rovisória e m ação d i reta de i n co n stitucio nali dade é um acó rdão i nterlocutóri o. A d ivi são é i m portante: o dever de observân cia da o rdem cro n o lógica de concl u são (art. 1 2 do C PC) s o m e nte se a p l i ca para a prolação de acó rdãos fi nais. 2.4. Decisões uni pessoais proferidas em tribunal

Por vezes, contudo, a lei o u mesmo o regi m e nto i nterno do tri b u nal co n ­ fere a apenas u m d o s m e m bros do colegiado a com petê ncia para a análise de 307

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PAULA 5 A R N O B R A G A

determ i n adas q u estões . N esses casos, é possíve l que apenas u m dos m e m b ros do colegiado p rofi ra u m a deci são. Te m-se aí a decisão unipessoa l, q u e é o p ro n u n cia· m e nto p roferido por apenas um dos m e m b ros do órgão colegiado, nos casos em que o ad m ite a lei o u o regi m e nto i nterno do tri b u nal. Essa co m petê ncia para deci d i r sozi n h o pode ser atri buída (a) ao P resi d e nte ou ao vice- Presidente do tri b u n al, c o m o aco ntece nos casos da com petê ncia para analisar o pedido de s u s p e n são de segu rança (art. 4° da Lei 8.437/1 992); (b) o u ao re lato r de u m rec u rso, da re messa necessária, de u m i n cide nte ou de u m a ação de com petê ncia o rigin ária do tri b u n a l . Nos casos em q u e se atri b u i com petê ncia a o relato r, a decisão u n i pessoal por ele p rofe ri da tam bém poderá ser in terlocutória o u final. Have rá decisão unipessoal final do rela tor q uando o p ro n u nciame nto, à se­ m e l hança do que oco rre com a sente n ça, tive r aptidão para, se n ão for atacado por recu rso n o m o m e nto p ró p rio, pôr fi m ao p roced i m e n to n aq u e l a i n stância. São exe m plos: i) a decisão do re lato r q u e não co n h ece dete r m i n ado rec u rso ou q u e, l i m i narme nte, l h e n ega p rovi m e nto (art. 932, 1 1 1 e IV, CPC), ii) a deci são q ue, após as contrarrazões, dá p rovi m e nto ao rec u rso sem l evá- lo ao colegiado (art. 932, V, CPC), iii) a deci são pela q ual o re lato r h o m o loga a autoco m posição das partes (art. 9 3 2, I , CPC); iv) i ndefere total m e r, �e a peti ção i n icial de u m a ação de co m petê ncia o rigi n ária do tri b u n a l . Haverá decisão unipessoal in terlocutória d o rela tor q uando o p ro n u n ciamento não tiver apti dão para pôr fim ao p roced i m e nto n aq u ela i n stância. É o que se dá, por exe m plo, com a deci são q u e aprecia pedido de tutela p rovisória nos recu rsos o u nos p rocessos de com petê n c i a o rigin ária de tri b u nal (art. 932, 11, CPC), a q u e desco n s i d e ra a personal i d ade j u ríd ica o u a q u e i n d efere a p rodução d e u m a p rova. 3. A S ENTENÇA COMO NORMA J U RÍDICA I N DIVI DUALIZADA

O fe n ô m e n o de atu ação dos e n u n ciados n o rmativos n o plano social co m po rta três m o m e ntos disti ntos' : (i) o da fo rmu lação abstrata dos p receitos n o rmativos; (ii) o da defi n i ção da n o r m a para o caso c o n c reto; (iii) o da execu ção da n o r m a i n d ivi dualizada. o p ri m e i ro m o m e n t o (fo r m u l ação a b s t rata d o s p receitos n o r m ativos) é ta refa

q u e cabe p ri m o rdial m e nte ao Estado . Já a defi n i ção da n o rm a concreta (a identi­ fi cação da n o rm a i n d ivi d u al izada q ue se form ou, concreta m e nte, pela i n cid ê ncia da n o r m a abstrata), bem como a s u a execu ção (transform ação efetiva e m fatos e

1.

308

Baseado e m ZAVASCKI, Teori A l b i n o . "Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos j u lgados", in Leituras complementares de processo civil. 3 ed. Fredie D i d i e r ) r. (org.). Salvad or: Editora j u s Podivm, 2005, p . 24 e seguintes.

DECISÃO JUDICIAL

co m po rtam e n tos) são atividades q u e n ão d e m a n dam, n ecessariam e n te, atuação estatal. Ao co m p rar u m a revi sta n u m a ban ca, os suj eitos j á identificam a n o rma ju­ ríd i ca i n d ividual izada (refe re nte ao contrato de co m p ra e ve nda), que é a q u e vai rege r a s u a re lação j u ríd i ca; se o paga m e nto é feito e a coisa é entregue, ali já se p ro m ove a execu ção da n o rma i n d ivi d u alizada. Tu do isso espo ntaneame nte, sem n ecessidade de atuação estatal . Quando, p o rém, a defi n i ção da n o rma i n d ividual izada o u a sua execu ção n ão se desenvolvem vo l u ntaria m e nte, h á n ecessidade de interven ção estatal, o q u e se dá através da atu ação do Estado-j u iz - salvo, o bviamente, se as partes s u b m etem a defi n i ção desta n o rma i n d ividual izada à arbitrage m , ou se t rata de caso e m q u e se ad m ite a autotutela. Po r exe m p l o : num acidente de trânsito, os envolvidos atri b u e m u m a o outro a c u l pa pela s u perve n i ê n cia da c o l i são, o u s i m p lesme nte d iscutem s o ­ b re os d a n o s efetivame nte causados. Aq uele fato da v i d a ocorreu, sofreu i n cidência da n o rma j u ríd ica abst rata, o que lhe atri b u i u aptidão para ge rar efeitos j u ríd icos. Só que um dos sujeitos e nxerga a n o rm a i n dividual izada de uma forma e o outro, de outra. Controve rte m, pois, q uanto à sua i d e ntifi cação. S u rgida esta crise de i d e n ­ tifi cação, o Pode r j u d i ciário o u o j uízo arbitral defi n i rá, p o r se ntença - palavra aq u i uti lizada e m sentido a m p l o -, o conteúdo da n o r m a j u rídica i n divi d ualizada, i n d i ­ can do os e l e m e ntos da re lação j u ríd ica dela decorre n te, seus s uj eitos e s e u objeto. Daí se dizer que a sente n ça é um ato j u ríd ico do q ual deco rre uma n o r m a j u rídica i n d ivid ual izada, o u s i m p l e s m e nte norma individual, q u e se d ifere n cia das d e m ais n o rmas j u rídi cas (leis, por exe m p lo) e m razão da possi b i l idade de torn ar-se i n d iscutíve l pela coisa j u lgada. Para a fo r m u lação dessa n o rm a j u ríd ica i n d ividual izada, contudo, n ão basta q u e o j u iz p ro m ova, p u ra e s i m p l es m e nte, a a p l i cação da n o rma ge ral e abst rata ao caso c o n c reto. Atual m e nte, reco n h ece-se a necessidade de u m a post u ra mais ativa do j u iz, c u m pri n d o - l h e com p ree nder as particu laridades do caso concreto e encontrar, n a n o rma geral e abstrata, u m a s o l u ção q u e esteja e m confo r m idade com as d i s posições e n o rmas c o n stit u c i o n ais, morme nte com os d i reitos f u n d a m e ntais . E m o utras palavras, o p ri n cípio da s u p re m acia da l e i , a m p lamente i nf l u e n ciado pelos val o res do Estado l i be ral, que enxe rgava n a atividade legislativa algo perfeito e acabado, atu a l m e nte deve ced e r es paço à c rítica j u d icial, no sentido de q u e o magistrado, n ecessariamente, deve dar à n o rm a geral e abstrata a p l i cáve l ao caso concreto u m a i nterpretação confo r m e a Constit u i ção, sobre ela exercendo o contro l e de constitucionalidade se fo r necessário, bem co m o viabi l izando a m e l h o r fo rma de tutelar os d i reitos fu ndame ntais'.

2.

MAR I N O N I , Luiz G u i l h erme. Curso d e processo civil: teoria 3eral do processo. São Pau lo: RT, 2006, v.

1, p.

90-97.

309

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E l A L E X A N D R I A D E O l i V E I R A E PA U LA S A R N O B R A G A

Quando dá uma in terpretação à lei conforme a Constituição o u re p uta a lei i n co n stitucional, o j u i z cria (rec o n strói) uma norma jurídica para j u stificar a s u a deci são. A exp ressão " n o rm a j u rídi ca" aq ui é uti l i zada n u m s e n t i d o d i sti nto daq u e l e uti l i zado l i n has atrás . N ão se está refe ri ndo aq u i à n o rm a j u ríd ica i n d ivi d ual izada ( n o rma i n d ividual) contida no d i s positivo da deci são, mas à n o rma j u rídica e n te n ­ d i d a co m o res u ltado da in terpretação do texto da lei e do con tro le de c o n stitucio­ n a l i dade exe rcido pelo m agi strado. Co m o se d i sse, ao se de parar com os fatos da causa, o j u i z d eve co m p re­ e n d e r o s e u sentido, a fi m d e poder o b s e rvar q u al a n o rm a geral q u e se l h es a p l i ca. I d e ntifi cada a n o rm a geral a p l i cáve l ( n o r m a legal, p o r exe m p lo), e l a deve ser c o n fo r m ada à C o n stit u i ção através das téc n i cas de in terpretação conforme, de controle d e c o n stit u c i o n al i dade em s e n t i d o estrito e de balancea m e nto dos d i ­ reitos f u n d a m e ntai s . N esse sentido, o j u lgad o r c r i a u m a norma jurídica (= n o rm a legal c o n fo r m ada à n o r m a constitucio nal) q u e vai servi r de f u n d a m e n to j u ríd ico para a deci são a ser to m ada n a parte d i s p o s itiva d o p ro n u n ci a m e nto. É nessa par­ te d i s positiva q u e se contém a norma jurídica individualizada, o u s i m p l e s m e nte norma individua l (= defi n i ção da n o rm a para o caso c o n c reto; s o l u ção da crise de i d e ntifi cação). A n o r m a j u ríd i ca criada e contida na fundamen tação do j u lgado com põe o que se chama de ra tio decidendi, as razões de deci d i r, tema exam i n ado n o capít u l o so­ b re o p recedente j u d i cial, n este vo l u m e do Curso. Trata-se de " n o rm a j u rídica criada diante do caso c o n c reto, m as n ão u m a n o r­ m a i n divi d u a l q u e reg u l a o caso co n c reto"3, q u e, por i n d u ção, pode passar a fu n cio­ nar como regra geral, a ser i nvocada como p recedente j u d i cial em outras situações. " O u seja, h á necessidade de disti ngu i r a cri stal ização da i nterp retação e do controle de constitu cionalidade da cri ação de u m a n o r m a i n d ivi d ual q u e, parti c u l a rizando a n o rma geral, é vo ltada es pecificame nte à reg u l ação de u m caso co ncreto"4•

É como afi rma H u m berto Ávila, refo rçando o papel criativo do órgão j u risdicional: " É p reciso s u bstit u i r a convicção de q u e o d i s positivo ide ntifica-se com a norma, pela con statação de que o d i s positivo é o po nto de partida da i nterp retação; é n ecessári o u ltrapassar a cre n dice de q u e a f u n ção do i ntérprete é m e rame nte descrever sign ificados, em fa­ vor da co m p reen são de q u e o i ntérprete reco nstrói senti dos, q u er o cienti sta, pela constru ção de conexões s i n táti cas e semânticas, q u er o a p l i cado r, q u e soma àq u e las con exões as c i rc u n stâncias do caso a j u lgar; i m porta deixar de lado a o p i n ião de q u e o Poder j u diciário só

3. 4-

310

MARI N O N I , L u i z G u i l he r me . Curso d e processo civil: teoria seral d o processo, cit., v . 1 , p . 9 7 MARI N O N I, Luiz G u i l herme. Curso de processo civil: teoria seral do processo, cit., v. 1 , p. 9 7 .

D ECISÃO J U D I C I A L

exerce a fu n ção de legislador n egativo, para co m p re e n d e r q u e e l e concretiza o o rdenam ento j u ríd ico diante do caso c o n c reto"5•

Perceba, então, que a norma tividade da decisão jurisdicional revela-se em duas dimensões: cria-se a regra j u ríd ica do caso concreto (extraíve l da c o n c l u são da deci são) e a regra j u ríd ica q u e serv i rá c o m o modelo n o rm ativo para a s o l u ção de casos futu ros s e m e l h antes àq u e l e (q u e se extrai da f u n d a m e ntação da decisão).

O p rocesso j u risdicional, co m o espécie de p rocesso, é tam bém um meio de p rod u ção de n o rma j u ríd i ca. Sucede que ele não produz apenas a norma jurídica do caso concreto, como se costumava ima3inar. O processo jurisdicional também serve como modo de produção da norma jurídica 3era l construída a partir do exame de um caso concreto, que serve como padrão decisório para a solução de casos futuros semelhan tes. O estudo do p rocesso j u risdici o n a l n ão pode p resci n d i r desta con sta­ tação. A disciplina jurídica do processo deve sempre levar em con ta que são dois os produtos norma tivos que podem advir de uma decisão judicial. N ote, ai n da, que a c riatividade j u risdicional dese nvolve-se dentro de dois l i ­ m ites. O órgão j u lgador l i m ita-se, p o r u m lado, pelos e n u n ciados normativos do d i re i ­ t o o bj etivo (Co n stitu i ção, l e i s , reg u l a m e ntos etc.) e, por outro, pelo caso concreto q u e l h e foi s u b m etido. N ão pode ir além do caso - deci d i r fora do q u e foi pedido - n e m deci d i r fo ra do D i re ito o bj etivo - dar uma sol ução que seja contrária ao Di­ reito. Estes são os extre m o s daq u i l o que pode ser chamado de "zo n a o u área da c riatividade j u risdicional". Em ações coletivas q u e veiculam d i reitos i n d ividuais h o m ogê neos, a n o rma j u rídica i n d ividualizada criada pela decisão j udicial é, tam bém, u m a n o rma geral, exatamente porq u e seNe como s u p o rte normativo para as preten sões i n divid uais q ue, com base nela, serão veiculadas nas res pectivas ações de l i q u idação. Não deixa de ser, por isso, tam­ bém, uma norma i n d ividual izada, porq uanto certifi q u e a relação j u ríd i­ ca existente entre o réu da ação coletiva e a coletividade das vítimas.

4. E L E M E NTOS DA DECI SÃO J U DI C I A L 4. 1 . 1 ntrodução

O art. 489 do CPC d i s põe s o b re os e l e m e ntos esse n ciais da senten ça, isto é, as " partes q u e deve m i n tegrar a estrutu ra da sentença, a saber: o re lató rio, os

s.

ÁVI LA, H u m berto. Teoria dos p rincípios - da definição à ap licação dos p rincípios jurídicos. s • ed. São Pau lo: Malheiros Ed., 2006, p . 3 4 .

311

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

f u n d a m e ntos o u motivação e o d i s positivo o u c o n c l u são"6• E m b o ra se refi ra à sen­ tença, esses são e l e m e ntos esse n ciais a todo t i p o de decisão j u d icial. Sentença aí é 3ênero . 4.2. Relatório

Em s u a decisão, o ó rgão j u lgad o r p recisa relatar os fatos da causa. Rela tório é o h i stórico do q u e de relevante aco nteceu n o p rocesso7• E l e é exigido n ão apenas n as senten ças e acórdãos, como dizia o art. 1 65 do CPC- 1 97 38, mas e m todo tipo de deci são j u dicial. A i nte n ção do legislador é exigi r u m a d e m o n stração de q u e o ó rgão j u lgad o r efetivame nte co n h ece a h i stória do p rocesso e m cujo bojo está p roferi n do a decisão .

É f u n d a m e ntal, p o rtanto, q u e o j u lgad o r i n d i q u e os n o mes das partes, a s u m a do pedido, da causa de ped i r e da resposta apresentada p e l a parte demandada (art. 489, I , CPC). I m po rtante ai n da q u e apo nte os p ri nci pai s fatos ocorridos no p rocesso, como a a p resentação de ré p l i ca, a i nterve n ção de tercei ro, a apresentação de pare­ cer pelo M i n istério P ú b l i co, as ocorrências h avidas nas a u d i ê n cias, os fatos fixados c o m o controve rtidos, as p rovas req u e ridas, ad m iti das e p rod uzidas pe las partes e tudo o mais q u e h o uve r e fo r re levante. Trata-se, contudo, de e l e m e nto q ue vi n h a sendo, paulati name nte, m e n o s p re­ zad o . O art. 38 da L e i n . 9.099/1 995, por exe m p lo, d i s pe n sa o relató rio n as sente n ças p rofe ridas nos j u izados especiais cívei s . A j u ri s p rudência construída ao te m po do CPC- 1 97 3 vi n h a m itigando a exigê ncia do relató rio m e s m o n as senten ças p rofe ridas n o p roced i m e nto co m u m , d i s p o n d o q u e a s u a ausência n ão dava ensej o à i nval i da­ de da deci são caso disso n ão res u ltasse p rej uízo para as partes. Ad m itia-se, tam­ bém, a val i dade das decisões e m q ue o m agistrado se re po rtava ao re lató rio feito e m outra deci são do p rocesso, desde que isso, igual m e nte, não gerasse n e n h u m p rej uízo à s partes9 - é o chamado re lató ri o per relationem10•

6. 7-

M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "O q u e deve e o q u e não deve figu rar n a sentença", i n Temas de Direito Proces­ sual - 8• série. São Pau lo: Saraiva, 2004, p. 1 1 7 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código d e Processo Civil. 3 ed. Rio de j a n e i ro : Fore n ­

s e , 1 997, t. 5, p. 6 6 . Art. 1 65, CPC- 1 97 3 . As sentenças e acórdãos se rão p roferidos com observância do dis posto n o art. 458; as demais decisões serão fundamentadas, ainda q u e de modo conciso. 9. Ver, por exe m p l o : STL AG n . 4 5 1 747, re i. Min. Nancy A n d righi, j. e m 22.07. 2002, p u b l i cado no DI de 1 5 .08.2002; STL AG n. 344-593, re i . M i n . N a n cy A n d righi, j . e m 20.03 - 200 1 , p u b l icado no DI de 03.04.200 1 . N este último j u l ­ gado, a relatora afi rma q u e "Se é possíve l aq u i l atar os fatos e a s razões do i n d eferi mento da i n icial, afasta-se a alegação de n u l i dade por ausência de relató rio". 1 0. D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil. 3 ed. São Pau lo: M a l h e i ros, 2003, v. 3, p. 660.

8.

312

DECISÃO JUDICIAL

E s s e desp restígio do re lató rio tem de ser revi sto. Em um s i stema q u e valo riza o p recedente j u d icial, como o brasi l e i ro, o re lató­ rio poss u i um papel re levantíssi m o n a ide ntificação da causa e, com isso, dos fatos relevantes (material facts), sem os q uais não é possíve l a a p l icação do p recede nte j u d i cial. N ão se pode a p l i car ou deixar de a p l i car um p recede nte, sem saber se os fatos da causa a ser decidida se asse m e l ham o u se d i sti n g u e m dos fatos da causa q u e ge ro u o p recedente. Daí a i m portância do re lató ri o, onde deve estar a correta e m i n uciosa exposição da causa., U m a observação s o b re o p rocesso legi slativo do n ovo CPC é s i n t o m á­ tica. Na versão do CPC ap rovada na p ri m e i ra fase de tram itação n o Senado, em d eze m b ro de 201 o , a part i r do relatório do S e n . Valter Pe­ rei ra, o i n ciso I do art. 475 do s u bstitutivo, co rres p o n d e nte ao i n ciso I d o art. 489 da versão final, conti n h a o adjetivo "suci nto" após " re­ lató rio": o relató rio teria de ser s u c i nto. Na Câmara dos Dep utados, o adjetivo foi e l i m i nado, exatam e nte pelas razões a p rese n tadas n este texto, a part i r de p ro posta de Daniel M itidiero .

Pensando n i sso, o C P C não re pet i u o q u e d i z i a o art. 1 65 do CPC- 1 97 3, q u e apenas exigia o re lató rio n a s senten ças e acó rdãos. 4.3. Fundamentação 4.3. 1 . A legitimação da atividade jurisdicional e a regra da motivação

É co m u m o ente n d i m ento de q u e o conve n c i m e nto j u d i cial está f u n dado, s e m ­ p re o u q uase sem pre, n u m j u ízo de verossi m i l h a n ça. E s s e ente n d i m e nto se baseia n a ideia de que a "ve rdade" é u m ideal i nati n gíve l - e, p o r isso, não deve ser bus­ cada co m o o o bj etivo do p rocesso". Como d i s s e m o s n o capít u l o s o b re a t e o r i a ge ral da p rova, neste vo l u ­ m e do Curso, é p reciso revalorizar a verdade e red i m e n s i o nar o s e u papel n o p rocesso. A j u stiça de u m a deci são, co m o b e m lem b ra M i ­ c h e l e Taruffo, n ã o depende apenas de ela fi nal izar u m p rocesso q u e transco rreu de m o d o co rreto, c o m res p e ito a todas a s garantias p ro­ cessuais e mediante i n terp retação e a p l i cação adeq uada do d i reito. Tudo isso é n ecessário, mas não suficie nte para dete r m i nar a j u stiça da decisão. Afi nal, n e n h u m a deci são pode ser considerada j u sta se, a

1 1 . Percebeu o ponto, com argúcia, criticando o art. 38 da Lei n . 9.099( 1 995, TAVARES ] r., Eraldo Ramos. "Ju izados Especiais, precedente j u dicial e a i m portância do relató rio: uma h o m e nagem a esse desprestigiado elemento da sentença". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 201 3, n. 222, p . 201 · 2 1 9 . 1 2. Remetemos a o q ue dissemos s o b re a " prova e a b usca da verdade", no capít u l o sobre teoria geral da p rova e parte geral do d i reito p ro bató rio, n este vol u m e do Curso.

313

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

despeito de t u d o isso, estiver baseada numa reconstrução falsa, n ão verdadei ra, dos fatos di scutidos n o p rocesso ' 3 •

O p ro b l e m a é q ue essa conce pção parte de u m a n oção absol uta de verdade verdade real, s u p re m a . Como dito por Taruffo, n e m m e s m o a ciência fala mais e m verdade absol uta, te m a q ue é dedicado à s d i scussões m etafís icas e re l i gi osas. Toda discussão s o b re a "ve rdade" há de ser contextualizada e vi n c u lada a uma dete r m i na­ da situação, à i n form ação s o b re q u e se fun da, ao m étodo uti l i zado para estabelecê-la e à val idade e eficácia da ferra m e nta de controle e confi rmação . A verdade, portan­ to, com a q ual deve e pode p reocu par-se o co n h eci m e nto racional - e com a q u al se deve p reocupar tam bém o p rocesso - é aq uela relativa a um determ i n ado co ntexto'4• Por conta disso, p revalece a ideia de q u e o que se bu sca n o p rocesso é a "ve r­ dade possíve l " ' 5, ass i m e nten dida aq uela n ecessária e suficiente para q u e o j u iz p rofi ra s u a deci são de fo rma j u sta; m as, se m p re e n ecessariame nte, a verdade. É j u stamente aí q u e s u rge a necessi dade da j u stifi cação da convicção do m agistrado - e, pois, a exigê ncia de f u n d a m e ntar a sua deci são. "A m otivação, n esse sentido, é a exp l i cação da convi cção e da deci são" . ' 6 Segu n d o lição de j o s é Carlos Barbosa M o rei ra, "el Estado de Derec h o n o está auto rizado para i nte rfe ri r e n n u estra esfera personal s i n j u s ­ tificar s u i nterferencia" . ' 7

A garantia da m otivação d a s decisões j u d iciais poss u i n atu reza de di reito fu n ­ dame ntal do j u risdicionad o . A p ró p ria Con stit u i ção Fede ral, e m seu art. 93, IX, es­ tabelece q ue toda deci são j u d i cial deve ser m otivada e, fugi ndo um pouco à s u a li­ n h a, p rescreve norma sancionad o ra, co m i nando pena de n u l i dade para as decisões j u d iciais desm otivadas'8• A i n da, poré m , que não h o uvesse d i s posi ção c o n stituci o n al exp ressa n esse sentido, o deve r de m otivar não deixaria de co rres p o n d e r a u m d i reito f u n d a m e ntal d o j u risdicionado, eis q u e é consectário d a garantia do devi do p rocesso legal e man ifestação do Estado de D i reito . ' 9 A regra da m otivação com põe o conteúdo mín i m o do devido p rocesso legal .

1 3. 1 4. 1 5.

1 6. 1 7. 1 8. 1 9.

314

TAR U F FO, M i c h e l e . "Verità e probabilità n e l l a p rova dei fatti". Revista de Processo (versão eletrônica). São Pau lo: RT, v. 1 54, dez/2007. TAR U F FO, M i c h e l e . "Verità e probabilità nella prova dei fatti", cit. "A tendência atual inclina-se, decididame nte, no sentido de libertar o j u i z de cadeias formalísticas, tanto na avaliação da p rova quanto na investigação dos fatos da causa, faci litando a formação de sua convicção com a verdade possível, própria da condição h u mana, q u e gan h a no domínio processual a dimensão de p u ra verossi m i ­ l hança" (OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. S ã o Paulo: Saraiva, 1 997, p. 1 47 - 1 48). MAR I N O N I , Luiz G u i lherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 4 ed. São Pau l o : RT, 2005, p . 4 5 7 M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Prueba y motivación d e la sentencia", i n Temas d e Direito Processual - B o série. São Pa u l o : Saraiva, 2004, p. 1 07 . N E RY JR., N elson . Princípios d o processo civil na Constituição Federal. 5 ed. S ã o Pau lo: RT, 1 999, p. 1 7 6. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "A motivação das decisões j udiciais como garantia i n e rente ao Estado de D i rei­ to", i n Temas d e Direito Processua l - 2' série. 2 ed. São Pau lo: Saraiva, 1 988, n . 7, p. 88-90. O próprio Barbosa

DECI SÃO J U D I C I A L

U m a c u riosidade h i stórica: o art. 308 d o Código de Processo Civi l do Estado da Bahia i m p u n h a expressam ente a n ecessidade de motiva­ ção: "Os motivos p recisos da decisão, tanto de facto, como de d i reito, devem ser escru p u losam ente consignados na sentença".'0

A exigência da m otivação das decisões j u d iciais tem d u pla f u n ção . Pri m e i ramente, fala-se n u m a função endoprocessual, segu ndo a q ual a fun da­ m entação perm ite que as partes, co n h ecendo as razões q u e formaram o convenci­ m ento do m agistrado, possam saber se foi feita u m a análise a p u rada da cau sa, a fi m de co ntrolar a decisão por meio dos recu rsos cabíveis, bem como para q u e os j uízes de h i e rarq u i a s u perior te n ham su bsídios para refo rmar ou m anter essa decisão. Fala-se ai nda n u m a função exoprocessual ou extraprocessual, pela q ual a fu n ­ damentação viabi l iza o controle da decisão do m agistrado p e l a v i a difusa da d e m o ­ c racia parti cipativa, exe rcida pelo povo em cujo n o m e a sente n ça é p ro n u nciada. Não se pode esq u ecer que o magistrado exe rce parce la de poder que lhe é atri buído (o poder j u risdicio nal), mas que perten ce, por fo rça do parágrafo ú n i co do art. 1° da Constitu ição Fed e ral, ao povo. Eis o pensame nto de Taruffo, "os desti n atários da m otivação não seriam somente as partes, os seus advogados e o j u iz de i n stân cia s u perior (d e l l ' i m p ug n azio n e), mas tam bém a o p i n ião p ú b l ica co m p re­ e n d i da seja e m sua com plexidade, seja como o p i n ião de quisque de populo. A con otação po lítica desta m u dança de perspectiva é evi d e n ­ t e : a ótica ' p rivada' do controle exe rcido pelas partes e a ótica ' b u ­ rocrática do contro l e feito p e l o j u ízo s u perior s ã o i n tegradas na ótica 'democrática' do contro l e que deve ser exercido por aq uele m e s m o povo, em c u j o n o m e a sente n ça f o i defe rida"."

Perceber essa du pla função da motivação é fundamental . Assim, será mais fácil com p reender porque a decisão judicial é u m duplo discurso:'' u m discurso para a solu­ ção do caso, di rigido às partes, e u m discurso para a formação do precedente, di rigido à coletividade, como se tem dito ao longo deste Curso, em i n ú meras oportun idades.

Moreira l e m b ra q u e " u n a excepción cu riosa es el derecho n o rteamericano: en los Estados U n idos, hasta la Corte S u p re m a, e n ciertos casos, e m ite decisiones n o fundame ntadas" ("Prueba y motivación de la sentencia", i n Temas de Direito Processua l - 8• série, cit., p . 1 08). Tam bé m nesse sentido, M OTTA, Crist i n a Rei ndolff da. A mo tivação das decisões cíveis: como condição de poss i b i l i dade para resposta correta/ad eq uada. Po rto Alegre: Livraria do Advogado, 20 1 2, p . 1 34- 1 40. 20. ESPÍN O LA, E d u ardo. Código do Processo do Estado da Bahia Annotado. Bah ia, 1 9 1 6, vol. 1 , p . 57721. TARU FFO, M i chele. La mo tivazione del/a sen tenza civile. Padova: CEDAM, 1 975, p. 407, tradu ção livre. No origi nal: "i desti n atari della motivazione no siano soltamo le parti, i loro avvocati e il giudice dell'im p ugnazione, ma anche l'opinione p u b b l ica i ntesa sia nel suo com plesso, sia come opinione dei quisque de populo. La con notazione política di q uesto s postamento d i pros pettiva e evidente: l'ottica ' privatistica' dei controllo esercitato dalle parti e l'ottica ' b u rocratica' dei controllo esercitato dai giudice su periore van n o i ntegrate nell'ottica 'democratica' dei controllo che deve poter essere esercitato da q uello stesso popolo nel cui n o m e la sentenza viene p ro n u n ciata". 22. M IT I D I E RO, Dan i e l . " F u n d a m entação e p recedente - dois discu rsos a part i r da decisão j u d icial". Revis ta de Processo. São Paulo: RT, 20 1 2, n. 206,

315

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

4.3.2. Racionalidade e controlabilidade

É n a f u n dame ntação q ue o magistrado reso lve'3 as q u estões i n ci d e ntais, assi m ente n d i das aq u e las q u e devem s e r s o l u c i o n adas para q u e a q u estão p r i n c i pal possa ser decidida. Daí se vê que é exata m e nte aq u i , n a m otivação, que o magistrado deve a p reciar e reso lver as q u estões de fato e de d i reito q u e são postas à s u a análise. O CPC admite q u e a s o l u ção dada a determ i n adas q u estões i n ci d e n ­ t a i s se to rne i m utáve l e i n d i sc utível pela coisa j u lgada: q uando s e tratar de q u estão p rej u d icial, decidida exp ressa e i n cide ntal m e nte, e forem satisfeitos os p ress u postos i n d i cados n o s §§ 1 o e 2 0 do art. 503. Vo ltare mos ao te ma ainda neste vo l u m e do Curso, n o capít u l o dedi cado a o estudo da c o i s a j u lgada.

O art. 3 7 1 do CPC exige q u e o m agistrado, n a apreci ação da p rova, j u stifi q u e o seu conve n c i m e nto - o tema foi exa m i n ado n o capít u l o s o b re teoria da p rova e parte geral do D i reito p ro bató rio, neste vo l u m e do Curso. Essa n ecessidade de j u stifi cação tem o papel essencial de racional izar a valo ração dos e l e m e ntos de p rova, com u m a análise j u d icial não m e ra m e nte discricionária, s u bj etiva o u pessoal, s e n ão adeq ua­ da e p o n d e radame nte m otivada. O m agistrado deve d e m o n strar q u e s u a deci são e m torno dos fatos e da p rova se f u n d a em bases raci onais e i d ô n eas, q u e a to rnem m i n i m a m e nte aceitáve l social m e nte, além de contro l ável'4• Daí se dizer que a f u n d a m e ntação da deci são deve caracterizar-se, dentre o u ­ t ros atri b utos, p e l a s u a raci o n a l i dade e p e l a contro l a b i l i d ade'5•

23. N ã o só a s ana lisa, tal c o m o sugere a redação do art. 489, 1 1 , do CPC; e l e a s resolve (cf. M O R E I RA, ) o s é Carlos Bar­ bosa. "O q u e deve e o q u e não deve figu rar na sentença", in Temas de Direito Processual - 8• série, cit., p. 1 1 8). 24. TARUFFO, Michele. La mo tivazione del/a sen tenza civile. Padova: CEDAM, 1 975, p. 444 e 445; TARU FFO, Michele. La prueba d e l o s hechos, cit., p . 435. Diz-se q u e essa exigê ncia de conve n c i mento motivado (ou demon stração de persuasão racional) teria s u rgido e m Roma, d iante da necessidade de conter o arbítrio de um siste ma de l i ­ v r e convicção, e m p e s e só se te n h a t o r n a d o con hecido com o advento dos códigos napoleô n i cos. A ideia é q u e a avaliação j u dicial s e dê com b a s e e m " regras cie ntíficas (j u rídicas, lógicas e experim entais) p reestabelecidas (condicionadas)". (ARAN HA, Adalberto José Q. T. de Camargo. Da prova no processo penal. 7 ed. São Pau lo: Saraiva, 2006, p. 8 1 -84). É tam bém o sistema do Cód igo de Processo Penal b ras i l e i ro (art. 1 5 5), ressalvando­ -se, contudo, o caso do Tri bu nal do J ú ri, e m q u e prevalece a convicção íntima (art. s ,a, XXXV I I I , Constitu ição Federal). Isso porque o j u rado decide de acordo com a sua consciên cia, sem p recisar motivar. Demais disso. o sigilo n a votação e a i n c o m u n icabi l i dade, para além de p reservar o j u rado, evitam que um j u rado influencie o outro, o q u e p ressupõe q u e não exista motivação, só ínti ma convicção ( N U C C I , G u i l h e r m e d e Souza. O valor da confissão como meio de prova no processo penal. 2 ed. São Pau l o : Revista dos Tri bu nais, 1 999, p. 73-76). Entretanto, o i n stituto do j ú ri não está a salvo de críticas dos penalistas, destacando-se aquela q u e acusa sua i l egiti m idade exata m ente pela absol uta falta de fundame ntação, ainda mais quando se considera que a l ivre convicção autoriza q u e se j u lgue com base em q u a l q u e r e l e m e nto ( i n c l us ive, por p ri n cípio de re ligião), mesmo não constante nos autos: "Trata-se de p u ro arbítrio, no mais absol uto p redomínio do poder sobre a razão. E poder sem razão é p re potência" (LOPES ) R., Au ry. In trodução crítica ao processo penal (Fundamentos da Instrumenta lidade Garantista). Rio de j a n e i ro : Lu m e n ) u ris, 2004, p. 1 43). 2 5 . Trata-se de doutrina de Taruffo a ser sintetizada a segu i r e m poucos parágrafos (TARU FFO, M i c h e l e . l i sign ificato costituzionale dell'obb ligo d i motivazione. I n : G R I N OVER, Ada Pellegri n i ; D I NAMARCO, Cândido Rangei; WATANA­ BE, Kaz uo (coord .). Participação e processo. São Pau lo: Revista dos Tri b u nais, 1 988, p . 47-50).

316

DECISÃO J U D ICIAL

N o q u e se refere à racionalidade, pode-se dizer q u e se trata da exigê ncia d e q u e a fun d a m e n tação da decisão s e j a u m d i s c u rso j ustifi cativo, q u e d eve parti r d e cân o nes rac i o n ai s co m u m ente aceitos e reco n h ecidos n o contexto da cultu ra média daq u e l e te m po e daq u e l e l ugar e m q ue se atua. Não se confu n d e co m uma ciência exata ou com a lógica absol uta da m ate mática p u ra. O q ue se espera é que ate n ­ da à s regras de validad e da argu m e n tação e d o raciocí n i o juríd ico, b e m c o m o aos p ri n cípios raci o n a i s do co n h eci m e nto e m píri co - o q u e é típico d o di reito e se dá n o esti l o d a ética e das c i ê n cias sociai s . A motivação racio n a l é, nesses term os, u m a fo rma d e controle d o p o d e r que é dado ao j u i z d e avaliar a p rova, os fatos e os argu m e ntos, forçando-o a exp l i car s u as p ró p rias esco l has. O seu p ri n ci pal o bj etivo é perm iti r o contro l e (tam bém rac i o n al) dessa justifi cativa26, evita n d o que se p roduza um discurso s u perficial ( retó rico) e vazio ao q ual se ade re p o r e m oção, gerando u m consenso i rracion al27• A decisão n ão d eve ser e n carada como res u ltado de adivi n h ação, d e u m jogo d e dados ou da i nterp retação do "voo dos pássaros", de acordo com o sugestivo exe m p l o de Michelle Taruffo28•

26. TARUFFO, M i c h e l e . La prueba de los hechos, cit., p. 436. 27. "Um pri m e i ro ponto, talvez óbvio, mas necessário, é no sentido de que a decisão final sobre os fatos não deve ser concebida como o res u ltado de uma espécie de adivi n h ação. O juiz não decide i nterpretando o voo dos pássaros, exami nando a posição de astrágalos ou observando o comportamento de u m ' p i n t i n h o envenenado'. A decisão não deve ser concebida nem mesmo como o resultado aleatório da sorte: o juiz não faz apostas, não participa de loterias e nem [ . . . ]decide lançando os dados. Por outro lado - e aqui vale a pena recordar sugestões já feitas anteriormente - a decisão sobre fatos não pode nem mesmo ser o res u ltado de u m a i ntuição i rracional, ou i ntrospecção h u mana com a q ual o juiz penetra nas p rofu ndezas m ais recô nditas de seu es pírito para ress u r· gir com u m a certeza su bjetiva (talvez q ualificada como ' m o ral' ou 'absol uta') i m penetrável e misteriosa sobre a verdade dos fatos. Pelo contrário, sendo orientada para averiguação da verdade dos fatos, a decisão deve ser o res u ltado de um p rocesso racional, que se realiza de acordo com as regras e princípios, ou seja, de acordo com u m método q u e permita a controlabilidade e garanta a sua validade" (Trad ução livre de: "Uma prima precisa· zione, forse owia ma necessária, e nel senso che la decisione !inale sui fatti non vaconcepita come l'esito de u m a so rta d i divinazione. 11 giudice non decide i nterpretando 11 volo degli uccelli, exam inando la posizione degli astragali o osservando i l comportamento di u m pulcino awelanato. La decisione non va concepita n e p p u re come I' esito casuale della sorte: i l giudice non fasco m messe, non partecipa a lotterie, e n e p p u re [ ... ]decide lanciando i dadi. D'altronde - e qui vale la pena di richiamare acce n n i già fatti i n precedenza - la decisione sui fatti non puõ essere n e p p u re 11 frutto di una i ntuizione i rrazionale, o d i uma i ntrospezione com la q uale li giudice penetra nelle pieghe piu ri poste del suo s p i rito per riemergerne con una certezza soggettiva (magari q u alificabile come ' m o rale' o 'assol uta') i m perscrutabile e misteriosa, i ntorno ala verità dei fatti. AI contrario, essendo o rientata all'accertamento dela verità dei fatti, la decisione deve costitui re 11 risu ltato di un procedimento razio n ale, che si svolgese condo regole e principi, ossia secondo um método che ne consenta la controllabilità e ne dete r m i n i la validità.") (TARUFFO, Michele. La semplice verità. 11 3iudice e la costruzione dei fatti. Bari : Laterza, 2009, p. 1 94) Por curiosidade: o astrágalo é um dos ossos do pé, em formato de cu bo, e, na antiguidade, era utilizado pelos gregos para a consu lta aos orácu los. É o p recursor dos dados. A m e n ção à consulta ao "pi nto envenenado" reme· te ao ritual para a averiguação, por exem plo, da p rática do adu ltério, feito pelo povo Azande, da África Central: envenena·se u m pinto com u m a su bstância tóxica e, em seguida o chefe da tribo consu lta o o ráculo ("Benge"): se o pi nto, envenen ado, vier a falecer, a prática do adu ltério restará comprovada. Assim, uma de três opções: o u o casal era realmente c u l pado; ou, embora i noce ntes, os dois não se sentem em condições de discutir com o chefe e com o o rácu lo; ou, em bora i nocentes, se convencem da c u l pa, "trusti ng the oracle m o re than their own m emories". (cf. C HASE, Oscar. Law, culture, and Ritual: disputin!J systems in cross·cultura l con text. New York: New York University Press, 2005, p. 1 6· 1 7.) 28. TARUFFO, M i c h e l e . La s e m plice verità. 11 giudice e la costruzione dei fatti . Bari: Late rza, 2009, p . 1 94.

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F R E D I E ÜIDIE R J R ., R A F A E L ALEXAND RIA D E OLIV E I R A E P A U L A 5 A RNO B R A G A

Enfi m , n ão se t rata d e uma exposição lógico - d e m o n strativa, muito menos re­ tórico- persuasiva, m as, s i m , uma que ate n d a aos requisitos de val i dade de uma argum entação p ráti ca, i sto é, a congruê ncia, a coerê n c i a, o e m p rego adequado da l i n guagem comum e juríd i ca, a observância d e regras d e i nfe rência etc., exp l i citan­ do, ass i m , os c ritérios uti l izados, cuja raci o n al idade exige que sejam o bj etivamente aceitos e com parti l h ad os'9• Para que seja viáve l a controlabilidade da decisão, é n ecessário que a m otiva­ ção seja co m p reen síve l, p ú b l i ca e acessíve l . E, para que seja passíve l d e controle n ão só i nterno (pelas partes, advogados e tri bunai s), como tam bém exte rno e di­ fuso (da o p i n ião p ú b l i ca), não d eve s e r estrita m e nte elaborada e m uma l i n guagem téc n i co-juríd i ca, só co n h ecida e alcan çada pelo p rofissional do d i reito. Deve ser passíve l de ente n d i m ento e co m p reen são geral, permiti n d o um contro l e difuso e social dos seus termos p o r um aud itório un ive rsal30• 4.3.3. Integridade e coerência

O art. 926 do CPC i m põe aos tri bunais o d eve r de m anter íntegra e coerente a sua juri s p rud ê n cia. H á aí d o i s deve res : o de intewidade e o d e coerência . A co n d ição mín i m a para que se possa dizer que a juris p rudência é co n s i stente - i sto é : íntegra e coerente - é estar ela lastreada e m precedentes bem fundamentados (art. 489, §lo; art. 927, §lo). A i ntegridade e a coerência revelam-se, tam bém, n o e nfre ntame nto dos argu­ m e ntos suscitados para a form ação da tese jurídica do p recedente. Quanto mais argu­ m entos supo rte m a tese jurídica fi rmada, mais consistente (íntegra e coere nte) ela é3' . O assunto será reto m ado, com mais p rofundi dade, n o capítulo s o b re p receden­ tes, neste volume d o Curso.

2 9 . TAR U F FO, M i c h e l e . L a semp lice verità. 1 1 8 iudice e l a costruzione d e i fatti, c i t . , p. 2 4 3 . M i c h e l e Taruffo man ifes­ ta, entretanto, e m outra o b ra, sua p reocu pação com aquele que considera ser u m problema fun damental: a dificuldade (ou i m poss i b i l i d ade) de ide ntificar os critérios de racionalidade em q u e a m otivação da decisão deveria i n s p i rar-se. E isso seria u m a conseq uência d i reta da falta de estudos em torno da discricion ariedade n a avaliação da p rova e m j uízo e dos cânones de racionali dade que deveriam norte: "l'area del giudizio ri­ c o n d u c i b i l e ai l i b e ro convi n c i m e nto del giudice à stata di regala i ntesa, i n fatti, p i ú come i l l u ogo típico della valutazione soggettiva e c o m pletamente i n controllabile, c h e come i l campo d i valutaz i o n i n o n vi ncolate, ma accettab i l e i n q u anto sorrette da u n a giustificazione i ntersoggettivamente verificable" (TARUFFO, Michele. La motivazione de/la sen tenza civile, p. 444, 445 e 448) . 30. " I n u n 'accezione con c reta e storizzata del term i n e, ossia ai cittadi n o di media c u lt u ra n e l l u ogo, nel tempo e n e l contesto socio-cu lturale n e l q uale le decisione viene p ro n u n ciata" (TARU FFO, Michele. 11 significato costitu­ zionale d e l l ' o b b l igo d i m otivazione, cit., p. so). Daniel M itidiero tam bém reputa essenciais a racionalidade e a controlabilidade do d i s c u rso j u risd icional, acresce ntando q u e o escopo da j ustificação é co n d u z i r a " u m grau sign ificativo de aceitação da deci são" (M ITI D I ERO, Daniel. Cortes superiores e Cortes supremas: do controle à i nterp retação, da j u ri s p rudência ao p recede nte. São Pau l o : RT, 20 1 3, p. 26). 31. Ada pta-se a l i ção de Pecze n i k, que se refere à coerência (PECZE N I K, Alexsander. On law and reason. Lexi ngton: Springer, 2009, p . 1 3 3) .

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D ECISÃO JU DICIAL

4.3.4. O conteúdo da fundamentação

É i m p o rtante q u e o m agi strado, ao exp o r os seus m otivos, te n h a e m m e nte a t i p o logia das q uestões q u e p recisa reso lve r3'. A o rga n i zação do seu d i s c u rso é essencial para conformá-lo às exigê ncias de racionalidade e d e controlabilidade d e q u e falam os n o i t e m ante rio r. É i m po rtante perce ber q u e a f u n dame ntação deve dar s o l u ção às q u estões de ad m i s s i b i l i dade e d e m é rito relativas ao caso, e ainda às q u estões d e fato e de d i reito. Essas catego rias se entrelaça m : ao reso lve r as q u estões de ad m issi b i l idade, o magistrado se d e para co m q u estões de fato e d e d i reito; o mesmo oco rre q ua n d o reso lve q u estões de m é rito.

Dentro de cada uma dessas categorias, é conve n iente que a j u stificação trazi­ da pelo juiz s iga u m cam i n ho, u m iter lógico: (i) p ri m e i ro se analisam as q u estões d e ad m i ss i b i l idade, depois as de m é rito; (ii) q uanto a cada u m a delas, p ri m e i ro se resolvem as q uestões d e fato, depois as de d i reito. Veja m o s . 4.3.4. 7. Fundamentação d e admissibilidade e fundamentação d e mérito

I n icial m e nte, deve o m agi strado a p reciar as q u estões p rocessuais s u s citadas pelas partes o u cognoscívei s de ofíci o (respeitado o d i s posto n o art. 1 0, C PC) e q u e eve ntual m e nte n ã o te n h am sido res o lvidas e m m o m e nto anterior. Se h o uver q ual­ q ue r víci o formal que i m peça a análise d o m é rito, e desde q u e não se possa sanar esse vício, caberá ao j u iz decretar a i n a d m i ss i b i l i dade d o p roced i m e nto - caso e m q u e, se n ada p u d e r s e r a p roveitado, isso ensejará, co m o regra, a ext i n ção do p ro­ cesso sem exa m e de m é ritoJJ. A decretação da i n ad m issi b i l i dade será feita n o d i s positivo da decisão - ele­ m e nto estrutural sobre o q ual se falará mais ad iante. Antes, porém, d eve o j u lgad o r f u n d a m e ntar a s u a c o n c l u são . É p reciso l e m brar q u e o magistrado tem o dever de examinar o mérito da causa, só n ão o faze n d o q u ando h o uver o b stác u l o i ntra n s p o níve l . No vo l u m e 1 deste Cur­ so, n o s capítu los sobre as i nval idades p rocessuais e os p ressu postos p rocess uais, v i u -se q u e, mesmo d iante da falta d e um req u i sito p rocessual de val idade, pode o

3 2 . S o b re o tema, ver o capít u l o sobre cogn ição j u d icial, no vol u m e 1 deste Curso. 33. "Nem sem p re o j uízo de i n a d m i s s i b i l idade i m p l i ca exti nção do p rocesso, como nas h ipóteses de i n admissi bi­ l idade parcial do p roce d i m e nto o u i n a d m i s s i b i lidade de p roced i m e nto i n c i d e ntal (reconven ção, por exe m plo). Do mesmo modo, a i n ad m i s s i b i l idade decorrente da i n c o m petência tam bém não i m pl ica, como regra, a extin­ ção do p rocesso" (DIDIER )R., Fredi e . Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo, cit., p. 298).

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F R E DIE DID I E R J R ., R A FA EL ALEXAND RIA D E ÜLIV E I R A E P A U L A S A RNO B R A G A

magistrado, n ão h ave n d o p rej uízo, i g n o rá-lo, para avan çar e resolver o m é rito da causa (art. 282, §2°, CPC). O CPC reitera a regra n o art. 488, q u e, não p o r acaso, está to pologicame nte mais p róxi m o d o art. 485. Trata-se de l i ção q u e n ão deve ser esq u ecida. A s o l u ção de m é rito é o o bjetivo do p rocesso, a sua p ró p ri a razão de ser. o p ri n cípio da pri­ mazia da deci são d e m é rito i m põe isso (art. 4o, C P C - s o b re o ass u nto, ver capít u l o s o b re n o rmas fundamentais do p rocesso civi l, n o v. 1 d o Curso) . Isso gera u m a situação i n te ressante: e m b o ra a análise das questões p roces s u ­ ais ( d e ad m i s s i b i lidade) deva preceder a a n á l i s e d a s q u estões de m é rito, a solução a ser dada às q u estões p rocessuais pode, e m certos casos, ser posterior à s o l u ção das q uestões de m é rito. Se, por exe m p lo, o j u i z perce ber q u e pode j u lgar o m é rito a favor do ré u, n ão d eve decretar a i n ad m i s s i b i l i dade do p roced i m e nto; se perce b e r q u e p o d e rej eitar a reco nven ção, n ão d eve i n ad m iti-la. Alguém poderia, e ntão, dizer q u e t o d a deci são q u e, p o r exe m plo, decreta a i n a d m issibi l i dade do p roced i m ento contém u m recado : se a q u estão p ri n ci pal fosse anali sada, seria j u lgada favo rave l m ente a q u e m deflagrou o p roced i m ento - não fosse assi m , d i r-se-ia, o j u iz o ptaria por exti n g u i r o p roced i m e nto com res o l u ção d e m é rito em favor da contraparte. Mas o argumento não é verdadei ro, já que o art. 488 do CPC determ i n a que o j u iz exam i n e o m é rito desde que possí­ vel - e casos há em q u e s i m p lesmente n ão l h e é possível anteve r o res u ltado do j u lgam ento de m é rito.

Não h avendo q u estões p rocessuais a resolver, o u te n d o apreciado e rej eitado aq u e las q u e se apresentaram, deve o magistrado passar à análise das q u estões de m é rito, q u e, ass i m co m o as q u estões de ad m i ssi b i l i dade, podem ser q u estões d e fato o u de d i reito. 4.3.4.2. Fundamentação d e fato e fundamentação de direito

Tanto q u anto às q uestões de ad missi b i l i dade c o m o q u anto às q u estões de m é rito, cabe ao j u iz, e m cada caso, analisar as q u estões de fato e, n a seq u ê n cia, as q uestões d e d i reito. Analisar qu estão de fato é, s o b retudo, analisar as p rovas apertadas ao p ro­ cesso34. É aq u i , por exe m plo, que o j u lgad o r deve analisar se h á co m p rovação de tramitação s i m u ltânea d e deman das idênticas (q u estão de fato re lativa à ad m i s s i b i ­ l i d ade) e se estão p resentes os e l e m e ntos q u e d ã o e n sejo à res p o n s a b i l idade civi l s u bjetiva extracontratual (co n d uta, c u l pa, n exo e dan o), n u m a ação i n d e n i zató ria, 34. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. "Prueba y motivación de la senten cia", i n Temas de Direito Processual - B• série, cit., p. 1 1 1 .

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DECISÃO JU DIC I A L

bem como a re lação d e parentesco e a q u estão re lativa à n ecessidade/poss i b i l ida­ de, n a demanda por a l i m e ntos (q u estões de fato re l ativas ao m é rito). N a análise d o m aterial p ro bató rio, o magi strado deve, antes m e s m o de veri­ ficar se h á uma l igação e n t re a p rova p roduzida e a alegação d e fato q u e ela visa d e m o n strar, avaliar a p ró p ri a cred i b i l idade da p rova35• Ente n d e n d o q u e ela carece d e c red i b i l idade - por exe m plo, porq u e a teste m u n h a foi contraditória e m seu de­ p o i m e n to o u p o rq u e o pe rito não d e m o n stro u a p u ro téc n i co e m sua i nvestigação pericial -, d eve expor essa c i rc u n stância, c u i d a n d o de apo ntar os e l e m e ntos q u e o l evaram a tal concl usão. Nos casos e m q u e te n h a h avido, n o p rocesso, p ro d u ção de p rova i n d i ciária, gan h a ainda mais relevo a n ecessidade d e j u stificação q u e se i m põe ao j u lgador, n a medida e m q u e e s s e t i p o d e p rova, co m o se v i u n o capít u l o re lativo à teoria geral da p rova, é d i rigido à d e m o n stração d e fatos sec u n dários (i ndícios) q u e apo ntam para a exi stê ncia ou i n existê ncia d e um fato p r i n c i pal, ass i m entendido aq u e l e cuja oco rrê n cia, efetivame nte, se p rete n d e d e m o nstrar. A co n c l u são ace rca da exi stê n cia, o u não, desse fato p ri nci pal deco rre d e ativi­ dade i ntelectual do j u l gad o r (pres u n ção), a part i r da observação do que n o r m al m e n ­ t e aco ntece (regras d e exp e ri ê n cia). I m po rtante, assi m , q u e o m agistrado expo n h a o cam i n h o tri l had o para c h egar à co n c l usão ace rca do fato p r i n c i pal, baseando-o nos e l e m e ntos i n d i ci ários, a fi m d e que se possa controlar essa s u a ativi dade. Se o ó rgão j u lgad o r observa que um dete r m i n ado fato, ao final da i n stru ção, n ão ficou co m p rovado, seja porq u e as partes não p rod uzi ram provas q u e o de­ m o n strasse m , seja porq u e essa d e m o n stração n ão foi alcan çada n e m mesmo após a i n iciativa p ro bató ria oficial do j u iz (art. 3 70, C PC), entram e m cena as regras s o b re ô n u s da p rova, q u e, c o m o j á visto, são, em determ i n ada pers pectiva, regras d e j u l ga m e nto. Portanto, as regras s o b re ô n u s d a p rova a p l i cam -se, i n d isti ntam e n te, às al egações d e fato relac i o n adas à ad m i ss i b i l i dade e ao m é rito. Se o reco rrido afi rma que o reco rrente p raticou ato i n c o m p atível com a vontade de recorre r (q u estão re lativa à ad m i ss i b i l idade rec u rsal), mas não o p rova, a p l i cam-se- l h e as conseq u ê n cias da i n o bservância do ônus da p rova. O §3o do art. 1 .0 1 8 do CPC exp ressam e nte p revê um caso de p rova da falta de p ree nc h i m e nto de um req u is ito de ad­ m i ss i b i l i dade do agravo d e i n stru mento.

Analisadas as q u estões de fato e estabe l ecidas as p re m issas ace rca d o q u e ficou, o u n ão, d e m o n strado, c u m p re a o magi strado apo ntar (a) q ual a n o rm a j u rí­ d i ca geral a p l i cável àq u e l a situação fáti ca, (b) q uais os efeitos q u e dessa i n cidência

3 5 . MAR I N O N I , Luiz G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual d o processo d e conhecimento, 4 e d . , cit., p. 464.

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podem s e r extraído s . É tam bém aq u i q ue d eve o j u iz (c) analisar e reso lve r, eve n t u ­ a l m ente, a q u estão da com pati b i l idade con stitu c i o n al da n o rm a j u rídica e ai nda (d) anal isar e reso lver eventual confl ito normativo verifi cado . Trata-se da a n á l i s e d a s questões jurídicas - q ue tanto p o d e m d i z e r res peito à ad m i s s i b i l i dade q uanto ao m é rito. Po r se tratar de q u estões de d i reito, é possível q u e delas o j u lgad o r co n h eça até m e s m o ex officio36, observado o deve r de co n s u lta às partes, m a n i festação do contrad itório e do m o d e l o coo perativo de p rocesso (art. 1 o, CPC - s o b re o tema, ver o v. 1 deste Curso) . Ass i m , p o d e e l e , por exe m plo, d a r à situação fática n a rrada n a de· manda (e co m p rovada nos autos) q ualificação j u ríd ica d iversa daq u e­ la p ro posta pelo autor. É o q u e ocorre q uando o autor i n gressa com ação buscando a n u lar n egócio j u ríd ico e, como f u n d a m e nto, alega d ete r m i n ada situação d e fato q u e, a seu ver, configu raria estado d e pe rigo (art. 1 56, Código Civil); n e s s e caso, se a situação de fato res­ tar co m p rovada, mas o magistrado o b s e rvar q u e ela se s u bs o m e a o u t ra h i pótese n o rm ativa - relativa à lesão, p o r exe m plo (art. 1 5 7, Código Civi l) -, poderá, p e rfeitamente, aco l h e r o pedido form u lado, conferi ndo àq u e les m e s m o s fatos uma q u al ificação d ive rsa da q u e se p ro p u sera n a i n i cial, p o rq u e a lesão, ass i m como o estado de pe rigo, é vício q u e pode dar e n sejo à a n u l ação do n egócio (art. 1 7 1 , 11, Código Civi l). Toda essa d i gressão, relativa ao correto e n q uadramento j u rídi­ co dos fatos n a rrados (e co m p rovados) nos autos, d eve rá ser feita n a f u n dame ntação d a decisão. Mas, para fazer essa correção do e n q u ad ra m e nto n o r m ativo, o j u i z deve observar o art. 1 0 do C P C (en u n ciado n . 2 8 2 do Fóru m Perma­ n e nte de P rocess u a l i stas Civis).

a) Cabe ao magistrado identificar a n o rm a j u rídi ca aplicável ao caso co ncreto. Texto e n o rma não se confu n d e m . A norma é o sentido q u e se extrai do texto3B8,

3 6. ver o capít u l o sobre teoria da cogn ição j udicial, no vol. 1 deste Curso . 3 7 . Nesse sentido: GUAST I N I , Riccardo. Das fontes às normas. Edson B i n i (trad .). São Pau lo: Quartier Lat i n , 2005, p . 23-24; ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad u ção de Virgílio Afo nso Si lva. São Paulo: Malhei· ros, 2008, p . 5 3 e 54; B O B B I O, Norberto. Teoria da norma jurídica. Trad ução de Fernando Pavan Baptista; Ariani Bueno Su datt i . 4 ed. Bauru: E D I PRO, 2008, p . 7 3 e 74; ÁVI LA, H u m berto. Teoria dos Princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4• ed. São Paulo: M a l h e i ros, 2005, p. 22; CARVALHO, Pau l o de Barros. Curso de Direito Tribu tário . 13 ed. São Pau lo: Saraiva, 2000, p. 8 e 9; BUSTAMANTE, Thomas da Rosa de. Teoria do Precedente judicia l. A justificação e a ap licação das re3ras jurisprudenciais. São Paulo: N oeses, 20 1 2, p. 233; G RAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 2 ed. São Pau l o : M a l h e i ros, 2003, p . 2 6 e 27. Falando da norma como sentido construído, ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes judiciais - Raciona lidade da Tu tela jurisdicional. C u ritiba: j u ru á, 2012, p. 1 n. 38. Mas n e m se m p re a n o r m a é extraída de um texto. Pode ser extraída de gestos, p l acas de trânsito, dese n h os etc. Nesse sentido: V I LAN OVA, Lourival. As estru turas ló3icas e o sistema do direito positivo . São Pau l o : Max Limonad, 1997, p. 37 ss.

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DECISÃO JU DICIAL

mediante i nterpretação . As "normas não são textos nem o conju nto d eles, mas os sentidos co n struídos a parti r da i nterp retação siste m ática de textos normativos"39• Portanto, o texto (dispositivo) legal é o objeto da i nterpretação; a n o rma, o resultado. Exe m p l o do q u e aq u i se diz é a n o r m a j u rídica decorrente dos arts. 141 e 492 do CPC: esses dois d i s positivos, uma vez conjugados, dão corpo à regra da congruência o bjetiva e s u bj etiva.

N ecessário o cui dado d e i n d i car por que a n o rm a j u ríd i ca i n cide no caso con­ creto, exp o n d o se e de que modo está p ree n c h i d a a h i pótese de i n cidência descrita n o texto ou, e m se tratan d o de p ri n cí p i o j u ríd ico, exp l i cando se e de que modo a finalidade b u scada deve s e r concretizada n o caso con creto. A m e ra t ranscrição do texto n o rm ativo, sem maiores exp l i cações, i m p l i ca, con­ fo rme ve re m o s ad iante, a u s ê n cia de f u n damentação (art. 489, § 1 °, I , CPC). Pode ser que a n o r m a j u ríd i ca a p l i cável seja u m precedente judicial. Nesse caso, vere m o s que a m e ra transcri ção d o p recede n te, sem a real i zação d o co nfronto entre o caso co n c reto e o p recedente, c o n stitui falta de f u n d a m e ntação (art. 489, § 1 o, V, CPC). b) C u m p re ao j u lgad o r tam b é m , ao apreciar as q uestões j u rídicas, verificar se dos fatos d e m o n strados n o s autos se extrae m conseq uên cias j u rídicas p reten d idas pela parte. N e m sem p re a d e m o n stração, pela parte, das s u as alegações d e fato é s uficie nte para q ue se l h e possa reco n h ecer o d i re ito ao aco l h i m ento da s u a p re­ tensão.

Se a parte autora, p o r exe m p lo, n arra e co m p rova que o ré u com etera adultério e pede, com base n isso, a a n u lação d o casame nto, decerto que o s e u ped i d o será j u lgado i m p rocedente, p o rq u e do fato narrado - ai n da q u e co m p rovado - n ão se pode extrai r exatame nte esta con seq u ê n cia (an u l ação do casam ento). A co n c l usão q uanto à i m p rocedência da demanda constará do d i s positivo da decisão, mas a digressão ace rca da i m poss i b i l i dade de se extraíre m as conseq uên cias j u ríd i cas p rete n d idas, i sto é, a exposi ção d o raciocín i o j u ríd ico traçado pelo j u lgad o r d everá c o n star da motivação da decisão. c) É tam bé m na f u n d a m e ntação q ue o ó rgão j u risdicional d eve d e l i berar s o b re a constitu c i o n a l i dade o u i n co n stituc i o n a l i dade d e ato n o rm ativo, caso a q uestão seja s u scitada pelas partes ou m e s m o analisada de ofíci o - o q u e é possível, por se tratar, co m o d ito, de q uestão de d i reito.

Sabe-se q ue n o n osso s i ste m a q u a l q u e r m agistrado pode con hecer da q uestão re lativa à i n co n stituci o n a l i d ade de um ato normativo, mas a s o l u ção q u e der a essa

39. ÁVI LA, H u m b e rto. Teoria d o s princípios: da definição à aplicação d o s princípios jurídicos. 7 ed. a m p l . e atual. São Pau lo: M al h e i ros, 2007, p . 30.

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q u estão s o m e nte val e rá, a p ri n cípio, para aq u e l e caso concreto, n ão se este n d e n d o à s pessoas q u e não parti ci param do p rocesso40• Q u a n d o se tratar d e decisão p rofe rida por t ri b u n al, a s o l ução ace rca da q ues­ tão da i n co n stituci o n a l i dade, que c o m p o rá a motivação d o acó rdão, n ecessaria­ m e nte tem q u e ser dada por voto da mai o ri a absol uta dos seus m e m b ros o u dos m e m b ros do respectivo ó rgão es pecial (art. 97, CF) .4' d) O § 2° do art. 489 dete rm i n a q ue, " n o caso d e coli são entre n o rm as, o j u i z d eve j u stificar o o bj eto e os crité rios ge rai s da p o n d e ração efet uada, e n u n ciando as razões q ue auto rizam a i nterfe rê n c i a na n o rma afastada e as p re m issas fáti cas q u e f u n d a m e ntam a co n c l u são" .

O d i s positivo c u i d a d e co m o o j u i z deve agi r, e o q u e d eve constar na s u a d e ­ cisão, q uando ele se de parar com u m conflito normativo . O p ri m e i ro passo é saber se se trata d e confl ito entre regras o u e n t re princípios. Seg u n d o Al exy, para s o l u c i o n a r um conflito entre resras é n ecessário q u e u m a das regras i ntegre u m a h i pótese de exceção à outra42, o u e n tão q u e u m a delas seja i nvalidada e exp u rgada do o rd e n a m e nto, e m n o m e da s u bsistência da outra, verifi ­ cando-se, pois, se a regra está dentro (co m o exceção) o u fora (por i nval idação) d o o rd e n a m ento. Dessa fo rma, con statada a contradi ção entre "j uízos concretos d e de­ ver-ser", se ela não pode ser sanada com a i n s e rção d e uma "cláu s u l a de exceção" em u m a das regras, então se deve deci d i r q ual delas deve ser i nval i d ada43 • Essa não é, contudo, a s o l u ção para a co lisão entre princípios. N esses casos, um p ri n cípio n ão é to m ado co m o exceção ao outro e n e n h u m deles p recisa ser i nvalidad o44• N a verdade, e m uma " d i m e n são d e pesos" (e não de validade), co n ­ sidera-se q u e, nas situações co n c retas, os p ri n cípios t ê m pesos d i sti ntos e q ue o

Nos casos em q u e a di scu ssão sobre a constitucionali dade, ou não, de um ato n o rmativo é posta como q uestão a ser decidida principa fiter, como objeto do p rocesso, os efeitos dessa deci são se este n d e m mesmo a q u e m d e l e n ã o f o i parte. M as i s s o somente p o d e oco rrer por meio d a s ações de controle concent rado de con sti­ tucionalidade, cuja análise com pete exclu sivamente ao S u p re m o Tri b u n a l Federal (art. 1 02, I, "a" e § 1°, CF). Há uma tendên cia, porém, de dar às decisões do STF e m controle difuso de constituci onalidade uma eficácia v i n c u l ativa, semelhante à que se e m p resta às decisões e m ADIN e ADC. Sobre o tema, ver o capít u l o sobre o recurso extrao rdi nário, no v. 3 deste Curso. 4 1 . A q u estão é solucionada através do c h a mado "i ncidente de arguição de i n c o n stitucionalidade". Ve r, sobre o assu nto, o v. 3 deste Curso. 42. o que corresponderia à i nvalidade parcial dessa regra, diz SILVA, Virgílio Afo nso da. Direitos Fundamentais. Conteúdo essencial. Restrições e eficácia. São Paulo: M a l h e i ros, 2009, p. 48 e 4943- ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad ução de Virgílio Afonso Si lva. São Pau l o : M a l h e i ros, 2008, p. 92 e 9344- M u ito e m bora o autor adm ita que p r i n cípios possam ser absol utamente i n c o m patíveis e m abstrato, i m pondo­ -se u m deles seja exp u rgado da ordem j u rídica, por i nvalidade (ex. segregação racial). Na ve rdade, a discussão em torno da i nvalidade dete r m i n a o q u e deve estar de ntro e fora do ordenam e nto. Entretanto, p ress u p osta a validade abst rata do p r i n cípio, é q u e se pode analisar sua colisão em concreto, no i nterior do ordename nto (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, cit., p. 1 1 0 ss.). 40.

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p ri n cípio q u e mais pesar tem prefe rê ncia em re lação ao outro45 - caso em q u e o conflito e s u a s o l u ção se situam dentro d o o rd e n a m e nto. H u m berto Ávila q u esti o n a essa d ife renciação46• Ele ente n d e que a p o n d e ração n ão é exc l u s ividade dos p ri n cípios: as regras tam bém podem co nvive r abstrata­ m e nte, mas co l i d i r co n c retamente; as regras podem ter s e u conte ú d o p re l i m i nar d e sentido s u p e rado por razões contrári as; as regras podem conter h i póteses n o r­ m ativas s e m anticamente abertas (co n ceitos i n d eterm i n ados); as regras admitem formas arg u m e n tativas c o m o a analogia. Em todas essas h i póteses, ente n d e Ávi la, é n ecessário lançar mão d e p o n d e ração . N as s uas palavras, "a p o n d e ração d i z res p e ito tanto aos p ri n cípios q uanto às regras, na medida em q u e q ualq u e r n o rm a poss u i um caráter p rovi sório q u e poderá s e r u ltrapassado por razões h avidas c o m o mais re l evantes pelo a p l i cador d iante do caso concreto. o ti po de p o n d e ração é q ue é diverso"47• M as Ávila defe n d e q u e os p r i n cípios estrutu rantes, aq ueles que p res­ c reve m o âm b ito e o modo d a atuação estatal, não podem ser afas­ tados no caso c o n c reto, após um j uízo d e p o n d e ração, em razão da colisão com o u t ro p r i n cíp i o . "Toda atuação estatal, e não ape nas u m a parte d e l a, e m todas a s situações, não a p e n as e m u m a parte delas", d eve observar os p r i n cípios do Estado d e Di reito, da separação de poderes, do pacto fede rativo, do s i ste m a d e m o c rático e do regim e re­ p u blicano etc.48 Tai s p r i n cípios f u n cionam como "co n d i ção estrutu ral" da atu ação estatal. O p ri n cípio do devi do p rocesso legal é u m deles.

Por outro lado, Ávila entende que nem mesmo o sopesame nto é exc l u s ivo dos p ri n cí p ios; as regras tam bé m poss u e m u m a d i m e n são de peso. Prova disso seriam os m étodos de a p l i cação que re lacionam, am p l i a m o u restri ngem o s e u sentido em fu n ção dos val o res e fi n s a q u e elas visam resguardar49• A d i m e n são de peso não é algo i n ato à n o rma, mas u m a q ua l i dade das razões e dos fi n s a q u e ela se refe re e q u e é atri b uída a part i r d e u m j uízo val o rativo do a p l i cad o r. Como q u e r q u e seja, o i m po rtante é q ue, q ua l q u e r q u e seja a téc n i ca uti l iza­ da para s u perar o conflito n o rmativo, ela exige do j u i z u m a justificação . N ão basta dizer, por exe m p lo, q ue u m a regra c o n stitui exceção do q u e diz a outra, ou q ue, n o caso c o n c reto, u m dete r m i nad o p ri n cípio deve p reval ecer s o b re o utro . É p reciso q ue se j ustifi q ue, n o caso da regra exce pcional, por que se trata de exceção - e n ão,

45. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais, cit., p. 93 e 94. 46. ÁVI LA, H u m b e rto. Teoria dos princípios: da defi n i ção à a p l i cação dos p r i n cípios j u rídicos. 7' e d . São Pau l o: Malhei ros, 2007, p. 52 ss. 47. ÁVI LA, H u m b e rto. Teoria dos princípios, cit., p . 58-59. 48. ÁVI LA, H u m b e rto. Teoria dos princípios: da defi n i ção à a p l i cação dos p r i n cípios j u rídicos. 1 2• ed. São Pau l o: M a l h e i ros, 201 1 , p . 1 26 49. ÁVI LA, H u m berto. Teoria dos princípios, cit., p. 59.

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FREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

p o r exemplo, de revogação; n o caso d o p ri n cípio, por que o caso co n c reto exige a a p l i cação d e um, e não de outro. 4.3.5. Decisão sem fundamentação 4.3.5. 7. Ausência de fundamentação e fundamentação deficiente

A ausência de f u n da m e n tação i m p lica a i nval i dade da decisão (art. 93, IX, CF). M as a decisão não é i nválida a p e n as q ua n d o lhe falta motivação - al iás, é bem difíc i l que uma decisão estej a comp l eta m e nte desp rovida de f u n d ame ntação . A f u n d amentação i n útil o u d eficie nte, assim entendida aq u e l a q u e, emb o ra exi stente, não é capaz d e j u stificar racio n almente a deci são, também vi cia o ato d ecisório. " Pode dizer-se, q u e h á , 3rosso modo, três espécies de vícios i n t rín­ secos das sente n ças, que se red uzem a u m só, e m ú ltima análise: 1. ausência de fundamentação; 2. deficiência de fundamentação; e 3. ausência de correlação e ntre fundamentação e decisório. Todas são re­ dutíveis à ausência de fundamentação e 3eram nulidade da sentença".50

A i n uti l idade ou defici ência da fundame ntação eq uival e à ausência de f u n da­ me ntação . j u stamente aí está a rel evân cia do § 1° do a rt. 489: ele re laci o n a alg u n s exemplos d e s ituações e m q u e a decisão, porq u e deficie nteme nte j u stifi cada, c o n ­ s i d e ra-se não-fundamen tada. Vejamos. 4.3.5.2. Exemplos d e decisões não-fundamentadas (art. 489, § 7°, CPC) o art. 489, § 1°, d o CPC traz i n ovação muito i m p o rtante. E m bora o seu conte­ ú d o já p u desse ser extraído d o deve r de fu n d amentar q ue deco rre da Constitui ção Fede ral, é bastante sal utar q u e ago ra algu m as h i póteses em q u e se c o n s i dera não­ -fundamen tada a decisão j u d i cial estejam p revistas no texto lega l . Isso perm ite u m contro l e mais efetivo dos p ro n u n ci a m e ntos j u d i ciais, red uzi ndo a margem d e s u bje­ tividade q u anto à perce pção do q ue é e do que n ão é uma decisão f u n d a m e ntada5' .

Esse d i s positivo tem sign ifi cativa imp o rtância p ráti ca. Ele se a p l i ca a todo tipo d e p ro n u n ciam e nto j u d i cial com conteúdo decisório, q ua l q u e r q u e sej a o

50. WAM B I E R, Te resa Arruda Alvi m . Em bar!Jos de declaração e omissão do juiz. 2 ed. São Pau l o : RT, 20 1 4, p. 276. 5 1 . "Antes não havia tal parâmetro, ficando ao j u d iciário a aptidão de, no caso concreto, estabelecer o que era ou não uma deci são fundame ntada. Permanece assi m . O q u e ho uve é que agora o legislador está, n o p rojeto, a m p l iando semanticamente o es pectro do q u e seria uma deci são fundame ntada, ate ntando para uma m e l h o r e máxi m a efetivação da garantia constitucional, otim izan do-a" . (SILVA, Beclaute O livei ra. Decisão j u d icial não fundamentada n o projeto do n ovo CPC: nas sen das da l i nguage m . Novas tendências do processo civil: estudos sobre o p rojeto do n ovo Código de Processo Civi l . Salvador: jus Podivm, 201 3, v. 1 , p . 1 95)

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DECISÃO J U D ICIAL

p roced i m e nt052• Afo ra isso, "aplica-se o art. 489, § 1°, a todos os p rocessos p e n d e n ­ t e s d e deci são a o te m po da entrada e m vigor do C PC' (en u n ciado n . 3 0 8 d o Fó ru m Permane nte de Processualistas Civis). As h i póteses descritas nos i n cisos d o art. 489, § 1°, d o CPC são exemplifica ti­ vas53, na medida em q u e elas visam a concretizar u m d i reito fundame ntal - o d i reito à m otivação das decisões j u d i ciais (art. 93, IX, C F)54• O ro l n ão poderia, p o r i sso, ser c o n s i derado taxativo . Isso sign ifica q u e há outras situações e m q u e a decisão, a des peito de conter motivação, co n s i d e ra-se n ão-fu ndamentada. 4.3.5.2. 1 . Decisão q ue se l i m ita à i n d icação, re p rod ução o u pa ráfra se d o ato norma­ tivo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida (art. 489, § 1 °, I)

D u rante m u ito tem po, calcado n a p rete n são u n ive rsal izante da lógica fo rmal, o p e n same nto dogmático, s o b retudo n a seara p rocess ual, te ndeu a afi rmar que toda decisão j u d i cial contém u m s i l og i s m o, p o rq u e é com posta de uma p re m i ssa maior (a lei), de uma p re m i ssa m e n o r (os fatos trazidos n o caso co n c reto) e de u ma co n c l u são l ógica (so l u ção). O u seja: a s o l u ção d o p ro b l e m a s e ri a u m a p u ra e q uase auto m ática decorrência da i n cidência da lei s o b re os fatos co n c retos . Como se o m agistrado fosse u m autô m ato e toda s o l u ção viesse adrede p re parada e e m balada, no texto da l e i . M as a s coisas não s ã o bem ass i m . Para deci d i r, o j u lgad o r p recisa i nterpretar. P recisa i nterp retar a s alegações d e fato q u e com põem a s cau sas de ped i r e de d efesa, e p recisa i nte rpretar tam bém os e n u nciados n o rmativos e m q u e os fatos al egados s u posta m e nte se e n q uadra m . Para d i z e r sim o u não, verdadeiro o u fa lso, certo o u errado, o j u i z p recisa, n ecessa­ riam e n te, extrai r da exp ressão (sign ificante) um sentido (significado)55• N esse cen ário, o texto normativo - ou enunciado ou ai nda ato normativo é expressão. A norma, c o m o já v i m os, é o sentido q u e se extrai do texto. Essa

5 2 . O e n u nciado n . 3 0 9 do F ó r u m Permanente de Processualistas C i v i s d i s põe q u e "O dis posto n o § 1 ° do art. 489 do CPC é apl icável no â m b ito dos j u izados Especiais" 53. N este sentido, o e n u nciado n . 303 do Fó r u m Permanente de Processualistas Civis: "As h i póteses descritas nos i n c isos do §1o do art. 489 são exe m p lificativas". 54. Con cordamos com Beclaute O l iveira Si lva. no sentido de q ue não é possível estabelecer, e m abstrato, uma demarcação i n tegral do q u e se considera u m a deci são fundame ntada: "Por essa razão, andou bem o legislador p rojeti sta ao i n dicar situações que implicariam não fundame ntação. Ele não l i m ita o conteúdo semântico da fundamentação, m as aponta para aq u i l o que não seria, para o legislador pátrio, u m a deci são fundamentada. Mais. Tom a por critério uma regra h e r m e n ê utica i m portante, já q ue. como relatado, mate rializa e potencial iza ao máxi m o o p receito constitucional" (SILVA, Beclaute O l ivei ra. Decisão j udicial não fundame ntada n o p rojeto do n ovo CPC: nas sendas da l i nguagem. cit., p. 1 96). 55. SAUSSURE, Ferd i n a n d de. Curso de lingüística geral. O rgan izado por Charles Bally e Albert Sec h e h aye. Trad ução de Antô n i o C h e l i n i , José Pau l o Paes e lzidoro B l i kste i n . São Pau l o: Ed Cu ltrix, s/d. p . 8 1 .

327

FREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

atribu i ção de sentido exige i nte r p retação . Assim, em mai o r o u me n o r med ida, o juiz p recisa in terpretar o texto n o rmativo para dele extrai r a n o rma ju ríd i ca. As alegações das partes, das testemu n h as, as i nformações contidas nos do­ cumentos, nos laudos periciais o u aq u elas que eman am do objeto o u pessoa i n s ­ peci o n ados, a s co n d utas d o s s ujeitos p rocessuais também são expressão. At ribu i r sentido a isso também é i nte rp retars6• Toda i nterpretação, p o r s u a vez, é imp regn ada de valo ração57• o a p l i cad o r da lei, p o rq u e é um ser h i stórico e cu ltu ral, não con segue desve n c i l h a r-se das s u as p ré-com p ree nsões e dos valo res q u e l h e i nfo rmam o es pírito, o q u e termi n a p o r conferi r fo rte carga subjetiva e axio l ógica ao ato i nterp retativo58• Como bem i l u stra M au ro Cap p e l l etti, "o i ntérprete é c h amado a dar vida n ova a um texto q ue por si mesmo é mo rto, me ro símbo l o do ato de vida d e outra pessoa"59• Assim, o sentido, fim ú ltimo do ato i nterp retativo, n ão é algo dado, algo que "está lá" à espera d e u m a l u z q u e o i l umi n e e revel e . É , i s t o sim, a l g o co n struído e m razão d o p ró p ri o ato i nterp retativo. Mas isso n ão q u e r dizer q u e o texto n o r m ativo não te n h a uma consis­ tê ncia mín i m a o u sentido n o r m ativo que p receda s u a i nterp retação. Aq u e l e q u e cria o e n u n ciado l h e confere u m sentido que d eve deter­ m i n ar a ativi dade daq u e l e q u e o i nterp reta. O e n u nciado legislativo, por exe m p lo, carrega consigo u m sign ificado p ré-concebido pelo le­ gislador, ass i m como o conteúdo da sentença do j u i z e do co ntrato selado entre s u as partes. N ão é só ao final do p rocesso de i nterpre­ tação q u e s u rge a n o r m a j u rídi ca, h á u m sentido n o r m ativo p révio a ser considerado e reco nstruído. Cabe, ass i m , q u esti o n a r se só há, d e fato, norma ( e n q uanto s i g n i ­ ficado) a p ó s a i nterpretação . O si gn ificado dá-se e m parte antes e

56. Seg u n d o Tercio Sam paio Ferraz j r., i nterpretar é "selecionar poss i b i lidades com u n i cativas da co m plexidade discu rsiva" (FERRAZ J R., Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técn ica, decisão, d o m i n ação. 4 ed. rev. e a m p l . São Pau l o: Atlas, 2003, p . 260). 57· Cf. COSSlO, Carlos. La valoración jurídica y la ciencia de/ derecho. B u e n o s Aires: Ediciones Arayú, 1 954, p . 1 00- 1 0 1 . D a n i e l Mitidiero l e m b ra q u e "a i nterpretação acarreta sem p re u m a esco lha do i ntérprete dentre sign ificados alternativos concom itantes e possíveis. [ . . . ] A i nterpretação do D i reito adm ite a obtenção de uma plura lidade de significados, dada a eq u ivocidade da l i n g u agem j u rídica (" legal language is vague") e a i n evitável necessidade de escolhas para a dete r m i n ação do seu sentido n o r m ativo (" legal reasoning includes value judgements"). (M lTI D I ERO, Dan i e l . Cortes superiores e Cortes supremas: do controle à i nterpretação, da j u risprudência ao precedente, cit., p. 58). 58. "A i nterp retação dos textos legais e dos fatos faz-se e m conformidade com a concepção que se te n h a do d i reito, exp ressa, i m plícita o u p ropositadame nte ocu lta. É p reciso deixar claro q u e o p rocesso h e r m e n ê utica sofre decisiva i nfluência de uma idéia p révia que o i ntérp rete te n h a do d i reito, da vida e dos i nteresses e m q uestão" (AZEVEDO, Plauto Faraco de. Método e hermenêutica ma teria l n o direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1 999, p. 30). 59. CAPE LLETTI, Mau ro. juízes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Anto n i o Fabris Editor, 1 993, p . 22.

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DECISÃO JUDICIAL

e m parte depois da ativi dade i nterpretativa.60 Há algo q u e p reexiste e l i m ita o intérprete e algo q u e só depois se const rói e o l i berta. Por isso, cai bem dizer q u e a i nterp retação recon strói, d e ntro d e l i m ites p reexistentes.

C u m p ri d o o chamado roteiro semasiológico - p rocesso d e atri b u i ção de sentido às alegações d e fato e ao texto n o rm ativo -, é p reciso anal isar se e de que modo a n o rm a j u ríd i ca extraída d o texto i n ci d e sobre aq ueles fatos. Todo esse cam i n h o cogn itivo cost u m a ser p e rcorri d o m u ito rap i d a m e nte. A q u estão é q u e n e m sem p re o magistrado expõe, de modo rac i o n al e controlável, as s u as i l ações - e é exatam e nte aí q ue e ntra a i m po rtância do i n ciso I d o § 1° do art. 489: e l e serve para alertar ao j u i z q ue e l e p recisa expor, em seu p ro n u n ciame nto decisó rio, a i nterp retação q u e fez dos fatos, das p rovas, da tese j u rídica e da norma j u ríd i ca que lhe servem d e f u n d a m e nto - e, p ri n ci palm e nte, expor a re lação q u e entende exist i r e n t re o s fatos e a n o rm a6' . É natu ral s u por q ue q uanto mais aberto fo r o texto, mais se exigi rá do j uiz em termos de j u stificação . Se a n o rm a j u ríd ica i n cide nte é u m a regra, tende a ser m e n o s trabal h osa a j u stificação da s u a i n ci d ê n cia n o caso co n c reto, bastando q u e e l e i nvestigue se o s fatos tidos p o r ocorridos s e s u bso m e m à h i pótese n o rmativa abstrata descrita. Se a n o rm a j u ríd ica i n cide nte é um princípio, a j u stifi cação te n d e a ser m a i s trabal h osa, d a d a a n atu ral abertu ra se mântica dos seus t e r m o s . Se o e n u n ciado n o rm ativo contém con ceitos i n dete rm i n ados o u c o n stitui cláu s u la geral, a j u stificação d eve ser a i n d a mais crite riosa.

O q u e não pode é o m agistrado s i m plesme nte re pet i r o texto n o rm ativo, ou parafraseá- lo, d eixan d o aos desti n atári os do ato decisório a tarefa de in tuir o racio­ cín i o de s u bs u n ção que e l e, j u iz, fizera. "Não podemos mais to l e rar as s i m u lações d e f u n da m e ntação nas q uais o j u iz re pete o texto n o rmativo ou a e m e nta d o j u lgado q u e l h e parece u adeq uado o u p refe ríve l, sem j u stificar a esco l h a"6'. Tal deci são se consi dera não-fundamentada, ai n d a q ue conte n h a algu m a fundame ntação . Exe m p l o de deci são não-fu n d a m e ntada: " N o s termos do art. 1 86 do Código Civi l, 'aq u e l e q u e, p o r ação ou o m i ssão vo l u n tária, negligência

6 o . Cf. BECCH I , Pau l o . E n u n ciati, significati e n o r m e . Argo menti per u n a critica d e l l 'ideologia neoscettica. Ana lisi e diritto. Ricerche di giurisprudenza ana lítica. Paol o Comanducci e Riccardo G u astini (o rg). G. To rin o : Giappic helli Editore, 2000. Disponível e m : . Acesso e m 24 abr 20 1 4, p. 5 ss. 6 1 . " U m alerta deve ser dado, entretanto. Tal p rescri ção deve ser an alisada s e m p re n o caso concreto, já que h a­ verá situações em q u e a m e ra m e n ção ao texto legal será suficie nte para satisfazer o comando con stitucio nal" (S I LVA, Beclaute Oliveira. Decisão j udicial não f u n damentada no p rojeto do n ovo CPC: nas sendas da linguage m, cit., p. 1 97). O autor dá o exe m p l o da conciliação e da extinção de u m a execução e m decorrê n cia de pagamento do débito: "Em casos como esse, basta uma f u n dame ntação concisa" (ide m , ibidem). 62. THEODORO j R., H u m berto; N U N ES, Dierle; BAH IA, Alexa n d re Melo Franco; PEDRON, Flávio Quinaud. Novo CPC: f u n dame ntos e sistematização. Rio de janeiro: Forense, 20 1 5, p. 262.

329

F R E DI E Ü I D I E R J R ., R A F A E L ALEXANDRIA D E ÜLIV E I R A E P A U L A 5 A RNO B R A G A

o u i m pru dênci a, vi olar d i reito e causar dano a o u t r e m , ainda q u e exc l u s ivam ente m o ral, com ete ato ilícito'. Por s u a vez, o art. 927 do Código Civil diz que 'Aq u ele q u e, p o r ato ilícito (arts . 1 86 e 1 87), cau­ sar d ano a outrem, fica o b rigado a re pará- lo'. Sendo ass i m , p resentes o ato i lícito, a c u l pa, o dano e o nexo de causalidade, d efi ro o pedido e condeno o ré u a pagar X".

4.3.5.2.2. Decisão que e m p rega conceitos j u ríd icos i n dete rm i n ad os, sem explica r o motivo co ncreto de s u a i ncidência no caso (a rt.

489, § 1 °, li)

Nessa tarefa d e a p l i car o o rdenam ento, ave riguando se, efetivame nte, h o uve subs u n ção do fato à n o rma, n ão raras vezes o m agistrado se de para com d i s po­ s itivos que traze m expressões vagas, de conteúdo semântico aberto. Falamos dos textos n o rmativos q u e contêm conceitos jurídicos indeterminados, ass i m ente n d i ­ dos aq ueles com postos por te rmos vagos, de ace pção aberta, q ue, por i s s o m e s m o, exigem um c u i dado maior d o i ntérprete/a p l i cador q uando do p ree n c h i m ento do seu sentido. Os e nunciados n o rm ativos estão re pletos desses con ceitos vagos : "te m p o ra­ zoável" (art. 6o, CPC), " b e m co m u m " (art. 8°, CPC), "excessivame nte o n e rosa" e " extre m a vantage m " (art. 478, Código Civi l63), " p roceder de m odo te m e rário" (art. 8o, V, C PC), " i nteresse p ú b l i co" (art. 1 78, I , e art. 947, § 2°, am bos d o CPC), " p reço vil" (art. 8 9 1 , CPC), "grande re percu ssão social" (art. 947, C PC), "repercu ssão geral" (art. 102, § 3°, C F), dentre outros exe m plos. O fe n ô m e n o da textualização n o rmativa aberta b u sca ate n d e r à n ecessidade de construção d e e n u n ciados n o rm ativos de t i p i c i dade e alcance a m p l o e flexíve l,

que se a m o l d e m mais fac i l m e nte ao caso concreto e aco m pa n h e m a i n evitáve l evol u ção social e val o rativa q u e se dá com o passar d o te m po . O texto n o rm ativo com posto por conceitos i n determ i n ados te n d e a d u rar mais tem po, ate n d e n do a u m núm e ro maior d e casos, p resentes e futu ros; te n d e a adaptar-se mais faci l m e nte a n ovas realidades; ten de, enfi m , e j u stam ente por isso, a p ro p i ciar u m gan h o n o r­ m ativo ao s i stema j u rídico, e m termos de j u stiça e coesão64• " U m bom exem plo é a exp ressão 'meios de co m u n i cação i d ô neos'. N o r m a q u e conte n h a esta exp ressão já d i sse res peito ao telegrama, ao telex, ao fax; h oje sign ifica facebook, e - m a i l etc. "65

6 3 . Art. 478, Código Civi l . Nos contratos de execução contin uada o u dife rid a, se a p restação de uma das partes se tornar excessivam ente o n e rosa, com extre ma vantagem para a outra, e m virtude de acontecim entos extraordi­ nários e i m p revisíveis, poderá o devedor pedir a resol ução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar ret roagirão à data da citação . 64. Cf., ROSELLI, Federico. Clausole generale: l'uso giudiziario . Pofitica def diritto. Bologna, n. 4. 1 988, p. 670-672. 65. WAM B I E R, Teresa Arruda Alvi m . Embarsos de declaração e omissão do juiz, cit., p. 278.

330

DECISAo J UDICIAL

A i n d eterm i n ação do texto n o r m ativo pode ate r-se a p e n as aos con ceitos e

termos q u e co m põem a h i pótese fática a bstrata m e nte p revista (ou h i pótese de i n ­ cidência), o u pode i r além, ati ngi n d o tam bém a conseq u ê ncia j u ríd ica da i n cidência n o r m ativa. Q ua n d o isso aco ntece, temos as c h a m adas cláusulas gerais. Cláusula gera l é u m a es pécie de texto n o r m ativo, cujo antecedente ( h i pótese fáti ca) é com posto por termos vagos e o conseq u e nte (efeito j u ríd i co) é i n dete r m i ­ nado. Ela se caracteriza p o r a p resentar u m grau d e i n determ i n ação maior q u e o tex­ to n o rm ativo q u e contém apenas con ceitos i n dete r m i nados. Isso porq u e e l a, além dos co n ceitos vagos q u e co m põem a sua h i pótese d e i n cidênci a, é i n determ i n ad a tam bém q uanto à co n seq u ê ncia j u ríd ica da p ró p ri a i n ci d ê n cia.

E m outras palavras, n o e n u n ciado q ue contém con ceito i n dete rm i n ado, só há esco l h a d e conteúdo (sentido) a ser atri b u ído ao termo vago66; n as cláu s u l as gerais, h á d i scricion ariedade e poder de esco l h a n ão a p e n as d e conteúdo (sentido a ser atri b uído aos termos vagos q u e a co m põem) co m o tam bém de efeitos67• São exe m p l o s d e cláusulas gerais o devi d o p rocesso legal (art. so, LIV, CF), a cláu s u la geral executiva (art. 5 36, § 1 o, CPC), o poder geral d e cautela (art. 30 1 , CPC), a cláusula geral do abuso do d i reito do exeq u e nte (art. 8os, C PC), a cláu s u la geral d a boa-fé p rocessual (art. so, CPC), a cláusula gera l d e adeq u ação do p rocesso e da decisão e m j u risd i ção vo l u ntária (art. 7 2 3 , p . ú n ico, CPC), a cláusula geral d e e q u i ­ d a d e n o p roced i m ento d o s j u izados especiais (art. 6°, Lei n . 9.099/1 995) etc. A téc n i ca de textualização n o r m ativa a b e rta contrapõe-se à téc n i ca cas uísti ca68 • Não h á sistem a j u ríd ico exc l u s ivam ente estrutu rado e m cláusulas gerais e em e n u n ciados contendo conceitos indeterminados (q u e

66. ÁVI LA, H u m berto Berg m m a n . S u b s u n ção e concreção na apli cação d o d i reito. I n : M E D E I ROS, Anto nio Pau l o Cachapuz de (org.). Faculdade de Direito d a PUCRS: o ensino jurídico no limiar do novo século. Porto Alegre: E D I P UCRS, 1 997, p . 436. 67. Recon hecem aí atitude discricion ária: M E N EZES D E CORDEI RO, Antônio M a n u e l da Roc h a e . Da boa fé no direito civil. Coi m b ra: AI medi na, 2007, p . 1 1 90- 1 1 92; H E I N EM A N N FI LHO, A n d ré Nicolau. A atuação do j u i z n a i nterpretação e i ntegração dos contratos . Revista de Direito Privado. S ã o Paulo, n . 37, 2009, p . 2 4 . N egam essa discricion ariedade judicial: MARTI NS-COSTA, ) ud i t h . A boa-fé no direito privado. Sistema e tópica n o processo o b rigaci o n a l . São Paulo: Revista dos Tri b u nais, 1 999, p. 299; CO UTO E S I LVA, A l m i ro do. Poder discricionário no d i reito a d m i n istrativo b ras i l e i ro. Revista de Direito A dministra tivo. Rio de j a n e i ro, n. 1 79 - 1 80, 1 990, p . 53; ÁVI LA, H u m berto Berg m m a n . Subsunção e concreção na aplicação do direito, cit., p. 4 3 5 6 8 . E N G ISCH, Karl . In trodução ao pensamento jurídico. 9' ed. ) . Baptista M a c h a d o (trad .). Lisboa: F u n d ação Calous­ te G u l b e n kian, 2004, p. 228-229. "A casuísti ca, também d ita técnica da regulamen tação por fattispecie, é, por­ tanto, a técnica util izada nos textos normativos marcados pela especifi cação ou determ i n ação dos e l e m entos que co m põem a fattispecie. E m outras palavras, nas n o rmas fo r m u ladas cas u i sticamente, percebe-se que o legislador fixou, do modo o mais possível co m p leto, os critérios para apl icar u m a certa q ual ifi cação aos fatos n o rmados". (MARTI NS-COSTA, ) ud i t h . O D i reito P rivado como um 'sistema e m con strução'. As cláusu las gerais no p rojeto do Código Civil b ras i l e i ro". Revista de Informação Legisla tiva. B rasíl ia: Senado, 1 998, n. 1 39, p . 7.) Assi m , tam b é m , M E N G O N I , Luigi. "Spunti per uma teoria delle clausole general i". Rivista Critica del Diritto Privato, 1 986, ano IV, n . 1, p. 9.

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F R E DIE D I D I E R J R ., R A F A E L A L EXANDRIA D E ÜLIVE I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

causariam u m a s e n sação perene d e i n segu ran ça), tam po u co há o r­ d e n a m ento exc l u s ivam ente estrutu rado e m re3ras casuísticas (q u e tornariam o si ste m a s o b re m a n e i ra rígido e fechado, n ada adeq uado à co m p lexidade da vida conte m porân ea) . Uma d as p r i n c i pais caracte­ rísti cas dos si ste m as j u rídicos conte m po râ n eos é exatamente a h a r­ m o n i zação de e n u n ciados n o r m ativos de am bas as e s p éci es69•

A existê ncia de e n u n ciados q u e conte n ham con ceitos i n dete rm i n ados ou q u e constituam cláusu las gerais exige red o b rada ate n ção d o j u lgador n o m o m e nto d e m otivar a s u a decisão. N ã o basta q u e transcreva o e n u n ciado, afi rmando q u e e l e se a p l i ca ao caso co n c reto - aliás, conforme visto l i n has atrás, isso n ão basta n e m m e s m o q uando se tem e n u n ciado com posto d e termos dete r m i nados o u m ai s fac i l ­ m e nte determ i n áveis (art. 489, § 1°, 1 ) . Espera-se q u e o j u i z e nfre nte a abert u ra do texto, dete r m i n ando o s e u conteúdo n o caso co n c reto70. Um exe m p l o do q u e não se pode fazer: "Co n s i d e rando q u e o ré u, ao exe rcer o seu d i reito potestativo de reso l u ção contratual, ass i m o fez excedendo m a n ifestam ente os l i m ites i m postos pelo seu fim eco n ô ­ m i co o u social, pela boa-fé o u p e l o s b o n s cost u m es (art. 1 87, Código Civil), entendo q u e ho uve abuso de d i reito da s u a parte [ . . . ]" .

Além de reve lar o q u e co m p reende daq u e l a n oção vaga, co n s i d e ra n d o dados s i stemáticos (ex. p recedentes, outros dis pos itivos de lei co rrelaci o n ados, ditames p r i n c i p i o l ógicos) e extra-sistemáticos (ex. usos, cost u m es, standards7' , pad rões va­ lo rativos)72, deve o m agistrado i n d icar as razões concretas q u e j u stificam s u a a p l i ­ cação a o caso. As cláusu las gerais, e m es pecial, i m põ e m desafio cogn itivo e i nterpretativo mais i ntenso para o m agistrado, exigi ndo criatividade mais agu çada73, caso e m q u e se reco n h ece o exe rcíci o de poder caracte risticame nte d i scri c i o n ário, c o m a p ro d u -

69. MART I N S-COSTA, j u dith . "O Direito Privado como u m 'sistema e m construção'. A s cláusu las ge rais no projeto d o Código Civil b rasileiro", cit., p . 7 7 0 . M O R E I RA, J o s é Carlos Barbosa. "O q u e deve e o q u e n ã o deve figurar na sentença", in Temas d e Direito Processual - 8• série, cit., p. 1 20. 7 1 . Os autores anglo-americanos definem o standard co m o u m tipo de "norma geral" do direito que se refere a concepções e cond utas do tráfico normal, q u e são co n side radas razoáveis . Para Esser seria, contudo, u m a téc­ nica de form ação de no rmas, que fornece u m crité rio de decidir a partir da remissão às co n cepções vige ntes de valor, dever o u diligê n cia. Seria o caso dos standards do "comerciante ordenado", da "lealdade no trabal ho" etc., que dete rminam, cada u m n o seu âm bito, o "grau de tolerância j u rídica" (ESSER, Josef. Principio y norma en la elaboración jurisprudencia l del derecho privado. Barce lona: Bosch, 1 96 1 , p. 1 2 3 ss.). 7 2 . Cf. MART I N S-COSTA, j udit h . O Direito Privado como um 'sis tema em construção ', cit., p. 2- 3; MARTI NS-COSTA, J u ­ dit h . A boa-fé no direito privado, cit. p . 274; ÁVI LA, H u m berto Berg m m a n . S u b s u n ção e concreção na ap licação d o d i reito, cit., p. 430 ss. 7 3 - MAZZE I , Rodrigo. o Código Civil de 2002 e o J udiciário : apontame ntos na ap licação das cláusu las ge rais . I n : Reflexos d o Novo Códi3o Civil no Direito Processual. Fredie Didier ] r. e Rodrigo M azzei (org.). Salvador: Edições jus Podivm, 2006, p . 34; D I D I E R JR. Fredie. Cláusu las ge rais p rocessuais. Revista de Processo, São Paulo, n. 1 87, 20 1 0, p . 7 3 -

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D ECISÃO JU DICIAL

ção de deci são q ue se tem c h amado de "dete rm i n ativa"74 - e q ue exige u m a f u n ­ damentação m u ito m a i s c u i dadosa, afi nal, o j u lgad o r, como i nté rprete e a p l i cador, i rá d e parar-se co m texto d e l i n guagem extre m a m e nte aberta e vaga, q u e não defi n e pontualme nte a h i pótese, tam po u co s u as conseq u ê n cias, e q u e co m po rta n ão s ó u m a vasti dão d e sign ificados co m o tam bém u m a variedade d e efeitos. As cláusu las gerais exige m concretização e m vez de subsunção75• " N a a p reciação d o caso concreto, o j u iz n ã o tem apenas d e 'ge n e ralizar' o caso; tem tam b é m de ' i n divi d u a l izar' até certo po nto o critério; e p recisamente p o r isso, a s u a activi dade não se esgota n a 'su b s u n ­ ção ' . Q u anto ' m ais co m p lexos' são o s aspectos pec u l i a res do caso a decid i r, 'tanto m a i s d ifíc i l e m a i s l ivre se torna a actividade do j u iz, tanto mais se afasta da aparê n c i a da m e ra s u bs u n ção"76• O Di reito passa a ser con struído a posteriori, e m u m a mescla d e i n ­ d u ção e dedu çãon, atento à co m p lexidade da vida, q u e n ã o pode s e r total m e nte regulada pelos esq u e m as lógicos red uzidos d e u m legisla­ d o r q u e pensa abstrata e a p ri o risticam e n te78• As cláusu las gerais s e r­ vem para a real ização da ju st iç a do caso concreto79; revelam-se, em feliz m etáfora doutrinária, como "pontos de erupção da equidade"80•

Pode-se ver exe m p l o de situação e m q u e cabe ao j u iz j u stificar o p ree n c h i ­ m e nto de con ceitos i n d ete r m i nados n o p roced i m ento de i nterd i ção. N a sente n ça de i nterdi ção, d eve o j u i z fixar os l i m ites da cu ratela, observando "o estad o e o desenvolvi m e nto m e ntal d o i nterd ito" (art. 7 5 5, I, CPC). Para n o m eação d o c u rado r especial e para a fixação d o s l i m ites da i n te rd i ção, o j u iz l evará e m co n s i d e ração "as características pessoai s d o i nterdito, observan d o s u as pote n cialidades, h a b i l i dades, vo ntades e p refe rên cias" (art. 755, 1 1 , CPC).

7 4 . ARAGÃO, Pau l o Cezar. Reflexões sobre a s sentenças dete rminativas. Revista d e processo, S ã o Paulo, n . 2 , 1 976, p . 1 59-1 60. Tratare mos do tema mais adiante. 75. D I D I E R JR. Fredie. Cláusu las ge rais p rocess u ais. Revista de Processo, cit., p. 7 3 . 76. LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3' e d . J o s é Lamego (trad .). Lis boa: F u n d ação Calouste G u l ­ b e n kian, 1 997, p . 1 s o , com base n a s lições de Schonfeld . 7 7 · ÁVI LA, H u m berto Bergman n . "S u bs u n ção e concreção na a p licação do direito", cit., p. 429-430; M E N KE, Fabiano. "A interp retação das cláusu las ge rais: a s u b s u n ção e a concreção dos conceitos". Revista da A]UR/5. Porto Alegre: AJ U RIS, n. 1 03, p . 79. 78. MARTI NS-COSTA, j u dith. O Direito Privado como um 'sistema em cons trução ', cit., p . 7; PERLI N G I ERI, Pietro. Per­ fis do direito civil: introdução ao direito civil con stitucional. Maria Cristina De Cicco (trad .). 2 ed. Rio de janeiro: Renovar, 2002, p . 2 7 . 79. Tratando d a s cláusu las gerais, diz Teresa A r r u d a Alvim Wam bier q u e a cláusula geral n ã o se refere de maneira minuciosa a fenomenologia social a que diz res peito, apontando exclusivamente as caracte rísticas mais mar­ cantes da sit uação em pírica em q u e a norma deve incidir. N u m a cláusula geral há s e m p re valores incorporados e elas exercem o papel de " p o ros" ou de janelas abertas para a m o bilidade da vida e m sociedade. Está-se, aq ui, portanto, segundo a auto ra, diante de um fe n ô m e n o mais c o m p lexo d o que a incl usão de conceitos vagos n a norma. (WAM B I ER, Te resa Arruda Alvi m . Recurso especia l, recurso extraordinário e ação rescisória. São Pau l o : RT, 2009, p. 1 61 ) . 8o. CANARIS, Claus-Wil h e l m . Pensamento sistemático e conceito d e sistema na ciência d o direito. I ntrodu ção e Tradução por A. M e n ezes Cordeiro. 2• ed. Lis boa: F u n dação Calouste G u l b e n kian, 1 996, p. 1 42.

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F R E DI E DIDIE R J R ., R A F A E L A L EXAND RIA D E ÜLIV E I R A E P A U L A 5 A RNO B R A G A

O i n te rdito é uma pessoa com alguma defi ciência cog n itiva; n e m sem p re sofre d e um tran sto rno m e n tal q u e o i n capacite co m p l etam e n te; basta pensar nos exe m ­ p l o s da i nterd i ção de toxi cômano o u de p o rtad o r de Sín d ro m e de Down . P o r isso, o i nterdito m u ita vez tem e reve l a a sua vontade e as s u as preferê n c i as, além d e poss u i r s e u s talentos. Tu d o isso deve ser observado pelo j u iz, seja na n o m eação do c u rado r, seja n a defi n i ção dos l i m ites da c u rate la. Na f u n damentação da sentença, d eve e l e es pecificar de q u e modo co ncretizo u esses critérios, q u e são con ceitos j u rídicos i n determ i n ados.

4.3.5.2.3. Decisão q u e i n voca m otivos q u e se p resta ria m a j u stifica r q u a l q u er outra decisão (a rt. 489,

§ 1 °, 1 1 1)

" Estamos todos acost u m ados, entretanto, n este n osso País, q u e não c o b ra res p o n s a b i l i dade d e n i nguém, a certos modos d e dizer de m a­ gistrados levianos q u e f u n d a m entam seus j u lgad os com expressões cri m i n osas, como estas: 'ate n d e n d o a q uanto nos autos está farta­ m e nte provado', 'co n s i d e ra n d o a ro b u sta p rova dos autos', 'ate n ­ d e n d o a o q u e disseram a s teste m u n h as' e outras leviandades dessa n at u reza, q ue, se fôssemos a p u rar devi dame nte, seriam, antes de le­ vi a n d ades, d e m o n strações flagrantes de arbítrio e de d e s p rezo à exi­ gê n c i a con stitucional d e f u n d a m entação dos j u lgados, uma bofetada n a cara dos 'cidadãos de faz-de-conta' q u e somos q u ase todos nós".8' A m otivação tem conteúdo s u b stancial, e não m e rame nte form a l . É bastante com u m o o p e rado r do d i reito deparar-se, n o seu d i a-a-dia, com decisões do t i p o "presen tes o s pressupostos legais, concedo a tu tela provisória ", o u s i m p lesmente "defiro o pedido do autor porque em conformidade com as provas produzidas nos a utos", o u ai nda "indefiro o pedido, por fa lta de amparo legal".

Essas decisões n ão ate n d e m à exigência da m otivação . Trata-se d e tauto l ogias 8' o u , n u m a i rreverente i m agem trazida por Te resa Wam b i e r, trata-se de "d ecisão j u ­ dicial t i p o 'vesti d i n h o p reto"' 83 - q u e, exatam e nte p o r i sso, n ão s e pode considerar fu n dame ntada. o m agistrado tem n ecessari a m e nte q u e dizer por que entendeu p resentes

o u ause ntes os p res s u postos para a co ncessão o u den egação da tute l a p rovi s ó ria; tem q u e dizer de que modo as p rovas confi rmam os fatos alegados pelo auto r (e

8 1 . PASSOS, José Joaq uim Cal m o n de. Comentários ao Código de Processo Civil. 9 ed. Rio de janeiro: Forense, 2005, v. 3, p. 3982. N a t e rm i n o l ogia f i l osófica trad i c i o n a l , t a u t o l o g i a " s i g n ifica g e n e ri c a m e n t e um d i s c u rso (em e s p e c i a l , u m a definição) vicioso porq uanto in útil, visto repetir na conseq u ê n cia, no p redicado ou no definiens o con ceito j á contido no p rimeiro m e m bro". (AB BAG NANO, Nicola. Dicionário d e Filosofia. trad. da 1 ed. coordenada e revista por Alfredo Bosi. São Pau l o : Martin s Fontes, 2003, p. 939.) 83. WAM BI ER, Teresa Arruda Alvi m . Embargos de declaração e omissão do juiz, cit., p. 282.

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DECISÃO J U DICI A L

tam bém por q u e a s p rovas p roduzidas p e l a parte contrária n ã o o co nve n ce ram). E m outras palavras, o j u lgad o r tem que " i ngressar n o exam e da situação concreta posta à sua deci são, e n ão l i m itar-se a re peti r os termos da lei, sem dar as razões d o s e u co nve n c i m e nto"84• E m h i póteses c o m o essa, Cal m o n de Passos s u gere que se "co n s u lte u m a s i b i la, para d esve n d a r o p e n sa m e nto do magi strad o . Deci são sem f u n dame nto ou sem f u n d a m e nto aceitáve l como tal, no mín i m o q u e seja, é decisão n u la, q u e n ã o ob riga e d eve s e r refo r m ada" .85

É disso q u e trata o i n ciso 1 1 1 d o § 1° do art. 489: da f u n d a m e ntação genérica e tão d esgarrada d o caso c o n c reto q ue se prestaria a j ustificar q ualq u e r p ro n u n cia­ m e nto decisóri o . Este é um exe m p l o de f u n d a m e ntação i n úti l . 4.3.5.2.4. Decisão q u e n ã o e nfre nta tod os o s a rg u m entos ded uzidos no p rocesso capazes d e, em tese, i n ti r m a r a co nclusão adota d a pelo j u l g a d o r (art. 489, § 1 °, IV)

É bastante corri q u e i ro nos t ri b u nais o enten d i m e nto segu ndo o q ual "o j u iz n ão fica o b rigado a manifestar-se s o b re todas as alegações das partes, nem a ate r­ -se aos f u n d a m e ntos i n d i cados p o r elas ou a res p o n d e r, u m a u m , a todos os s e u s arg u m e ntos, q uando j á e n contro u m otivo sufi c i e nte para fu n dam entar a deci são"86• Trata-se de enten d i m e nto parcialmente co rreto; n a p ráti ca, m u itas vezes é mal a p l i ­ cado, d a n d o azo a verdad e i ras arbitrariedades.

Efetiva m e nte, se h o uver cu m u lação de f u n damentos e apenas um deles fo r suficiente para o aco l h i m e nto do pedido ( n o caso d e c u m u lação de causas de ped i r, i sto é, de co n c u rso p ró p ri o d e d i reitos) o u para o s e u não-aco l h i m e nto ( n o caso d e c u m u lação d e causae excipiendi, o u seja, causas d e d efesa), bastará q u e o j u lgado r analise o m otivo sufi c i e nte e m s u as razões d e deci d i r. Te n d o - o p o r d e m o n strado, não p recisará anal isar os outros f u n d a m entos, h aja vista q u e já l h e s e rá possíve l confe r i r à parte (auto ra o u ré, a d e p e n d e r d o caso) os efeitos p rete n d idos. Isso n ã o vale, contu do, q u a n d o se t ratar d e j u lgam e nto d e recu rsos repetitivos. Seg u n d o o § 3° do art. 1 .038, "o conte ú d o do acórdão a b rangerá a análise d e todos os fu ndame ntos d a tese j u ríd ica discuti­ da, favo ráveis o u contrários". Isso tam bé m se a p l i ca ao i n cidente d e reso l u ção de d e m a n d as repetitivas (art. 984, § 2o, CPC)87 •

84.

N E RY ] R., N e l s o n . Princípios do processo civil na Constituição Federal, 5' ed., cit., p. 1 76. Tam bé m n esse sen· tido, M O R E I RA, ]osé Carlos Barbosa. "O que deve e o q u e não deve fig u rar n a sentença", in Temas de Direito Processual - 8• série, cit., p. 1 2 1 . 85. PASSOS, ]osé Joaq uim Cal m o n de. Comentários a o Códiso d e Processo Civil. 8 ed. Rio d e j a n eiro: Forense, 1 998, V . 3, p . 40. 86. STJ, Segu nda Tu rma, AgRg n o AREsp 594.6 1 5/PA, re i . Min. H u m berto Martins, j. e m 20. 1 1 . 20 1 4, D]e 04. 1 2. 2 0 1 4 . 87. N esse se ntido: " N o j u lgamento de casos repetitivos, o t ribunal d everá enfrentar todos os arg u m entos contrá­ rios e favo ráveis à tese j u rídica discutida" (en u n ciado n. 305 do Fórum Permanente de Processualistas Civis) .

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F R E DIE DI D I E R J R ., R A F A EL A L EXAND RIA D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

Aí, pois, está o cerne da q u estão: para acolher o pedido do autor, o juiz não p recisa analisar todos os f u n d a m e ntos da deman da, mas n ecessari a m e nte p recisa anal isar todos os f u n d a m e ntos d e d efesa do ré u; já para nesar o pedido do autor, o m agistrado n ão p recisa analisar todos os f u n d a m e ntos da defesa, m as p recisa anal isar todos os f u n d a m e ntos da demanda. Para n egar o pedido d e c o n d e nação ao paga m e nto d e q u antia fo r­ m u lado pelo autor, o m agistrado não p recisa analisar a c o m p e n sação arguida pelo réu em sua d efesa, se já se convencera q u anto à o bjeção de pagamento, outro f u n da m e nto i nvocado na contestação . N o e n ­ tanto, para c o n d e n a r o d e m a n dado, o j u iz p reci sa, n ecessariame nte, analisar todos os f u n d a m e ntos da d efesa.

A q u estão é q u e esse e n te n d i m e nto j u ri s p rude n cial - q u e já virou p rati ca­ m e nte um jarsão no â m b ito dos tri b u n ai s - ve m s e n d o uti l izado para j u stificar a desn ecessidade de análise das alegações da parte mesmo nos casos em que a sua tese foi rejeitada . Esse mau cost u m e constitu i n ão ape n as u m e rro téc n i co como tam bé m u m a fo rma de an i q u i lar o d i reito de ação e a s garantias do contraditório e da a m p l a de­ fesa. Sim, p o rq u e e m bora a Con stit u i ção diga que a parte tem o d i reito de p rovocar a ativi dade j u risdicional (art. 5o, XXXV), e e m b o ra a Con stit u i ção garanta à parte am p las possi b i l i dades de defesa e d e i nfluência (art. 5°, LV), o j u d i ciário diz q u e n ão tem o b ri gação de e m i t i r u m j u ízo de val o r s o b re todos os s e u s arg u m e ntos. N o Recu rso Ext rao rd i n ário n . 434.059/ D F, o Min. G i l m a r Men des, ba­ seand o-se e m lições d e J oão Barbal ho, d e Pontes d e M i randa e da do utri na a l e m ã, c h a m a ate n ção d e q u e o d i reito à tutela j u ríd ica deco rrente do con trad itório (art. so, LV, CF) contém os d i reitos (i) d e i nfo rmação, " q u e o b riga o ó rgão j u lgad o r a i nfo rmar à parte contrária dos atos p raticados no p rocesso e s o b re os e l e m e ntos dele constan­ tes; (ii) de m a n ifestação, "que assegura ao defe n dente a possi b i l i ­ d a d e d e m a n ifestar-se o ral m e nte o u por esc rito s o b re os e l e m e ntos fáticos e j u rídicos constantes do p rocesso"; e (iii) d e ver seus argu­ m e n tos co n s i d e rados, "que exige do j u lgado r capaci dade de apre e n ­ s ã o e i s e n ção d e â n i m o [ . . . ] p a r a conte m p lar as razões a p resentadas" (STF, RE 434.059/ D F, re i . M i n . G i l mar M e n d es, Tri b u nal Pleno, j u lgado e m OJ.opoo8, Dj e 1 1 .09. 2008) . E conti n ua: "So b re o d i reito de ver os s e u s arg u m e n tos conte m p lados pelo ó rgão j u lgado r, que corres ponde, o bvi a m e n te, ao d eve r do j u i z de a e l e s conferi r ate n ção, pode-se afi rmar q u e e nvolve não só o dever de tomar co n h eci m e nto, como tam b é m o de c o n s i d e rar, séria e deti damente, as razões a p resentadas" (idem) . I nfelizm ente, o próprio M i n . G i l mar M e n d es, tem pos depois, vol­ tou atrás e m s u as c o n s i d e rações, afi rmando que "o art. 93, IX, da 336

D ECISÃO J U DICIAL

Constitu ição Fede ral exige q u e o acórdão ou deci são sejam f u n d a m e n ­ tados, ainda q u e s u c i nta m e nte, sem estabelecer, todavia, o exam e p o r m e n o rizado d e cada u m a d as alegações o u p rovas" (AI n . 7 9 1 292QO, re i . Min. Gilmar M e n des, j u lgado e m 2 3 -06.201 0, Dje 1 3 .08.201 0). Digno d e nota o voto ve ncido, n esse j u lga m e nto, do M i n . M arco A u ré­ lio, que c o n s i d e ro u q u e " n ão existe p restação j u risdicional aperfeiço­ ada se não se exam i n are m, até para declarar a i m p rocedên cia, todos os pontos enfocados pela parte" (idem)88•

Se a deci são não analisa todos os f u n d a m e ntos da tese derrotada, seja ela a i nvocada pelo autor o u pelo ré u, será i nválida p o r falta de f u n damentação . É o q u e d i z o art. 489, § 1 o, IV d o CPC. Essa deci são contraria a garantia d o contraditó rio, vi sta sob a perspectiva s u b stancial, e n ão observa a regra da m otivação da decisão. Ten d o e m vista q u e é o m i ssa, pode s e r o bj eto d e controle por meio de e m bargos de declaração (art. 1 .o22, 1 1, p . ú n ., 1 1, CPC). Há, porém, uma situação e m q u e não é n ecessário analisar todos os f u n d a m e ntos d a tese de rrotada: q u ando h o uver p recedente ob rigató­ rio a p l i cável ao caso, fo rmado e m j u lgam e nto d e casos repetitivos o u d e ass u n ção d e co m petência, e o f u n d a m ento s u scitado n o caso con­ c reto, capaz, e m tese, d e i nfirmar a co n c l u são alcan çada, já h o uver s i d o anal isado - e rej eitado - q uando da form ação do p recede nte. O j u iz, ao aplicar esse p recedente o b rigató rio, não p recisa a n al isar argu­ m e n tos q ue j á foram anal isados q uando da formação do p recedente; n ão faria sentido que se exi gisse isso d e l e .

A exigê n c i a de análise d e todos os fu n d a m e ntos da tese derrotada é u m as­ s u nto extre m a m e nte re l evante d o p o n to de vi sta p ráti co, p o rq u e a o m i ssão nesses casos m u ita vez i nviab i l iza a discu ssão da m atéria nas i n stâncias extrao rd i nárias, por meio dos recu rsos de estrito d i reito (extrao rd i n ário e es pecial). Em casos tais, a parte, se p rete n d e r levar a discussão aos tri b u nais s u pe ri o res, p recisa i n gressar com e m bargos de declaração para fi n s d e p req uesti o n a m e nto. M u itas vezes, p o rém, n o j u lgame nto desses e m bargos, o tri b u nal a quo te rm i n a por dizer que n ão está o b rigado a analisar todos os f u n d a m e ntos da tese. N a maiori a dos casos, é u m a decisão arbitrária q u e, p o r n egar à parte u m p ro n u n ci a m e nto s o b re o assu nto, term i n a por s u b m etê- l a a u m a desnecessária e i nj u stifi cada p ro­ telação do p rocesso. Basta ver q u e, sob a égi de do CPC- 1 97 3 , se a parte p rete n d i a le­ var a causa ao STJ , tinha q u e, i n i cial m e nte, i nterpor rec u rso especial p o r violação ao art. 5 3 5 do CPC- 1 97 3 para, só após o s e u eve ntual

8 8 . Perceberam o p o n t o THEODORO )R., H u m berto; N U N ES, Dierle; BAHIA, Alexa n d re M e l o Franco; P E D R O N , Flávio Q u i naud. Novo CPC: fundame ntos e si ste matização, cit., p. 266.

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F R E DI E DID I E R J R ., R A F A EL ALEXAND RIA D E ÜLIV E I R A E PA U L A 5 A RND B R A G A

aco l h i m e n to e d e pois d e ter o t ri b u nal a quo s u p ri d o a o m i ssão, po­ d e r, aí s i m , i nterpor n ovo rec u rso e s p ecial, desta feita i m p ug n a n d o, efetivamente, a análise q u e esse t ri b u nal fizesse da q u estão s o b re a q u al anteri o r m e nte se o m iti ra.

Certa m e nte não foi por acaso q ue o C PC, no art. 1 .022, par. ú n ., 1 1, re puta o m issa, para fi m de oposição d e e m bargos de declaração, a deci são q u e i n co rra e m q ua l q u e r d a s co nd utas desc ritas n o § 1 o do art. 489. Por fi m , é i m po rtante l e m b rar tam bém q u e " n o p rocesso em q u e h á i nterve n ­ ção do amicus curiae, a decisão d eve e nfrentar a s alegações p o r e l e a p resentadas, nos termos do i n ciso IV do § 1 ° d o art. 489" (en u n ciado n. 1 28 do Fóru m Permane nte de P rocessuali stas Civi s). Isso se dá porq u e a i nterven ção do amicus curiae tem por o bj etivo exatame nte m u n i ciar o m agistrado com s u bsídios ace rca da q u estão d e batida (art. 1 38, C PC), a fim de q u e se possa p restar u m a tutela j u risdicional de m e l h o r q ualidade. A não-co n s i d e ração dessas razões essenciais trazidas pelo ami­ cus curiae contradiz a p ró p ria razão de ser da i ntervenção. Tam bé m n ão é por acaso q ue o legislador confere ao amicus curiae o d i reito de o p o r e m bargos d e declaração (art. 1 38, § 1 o) .

4.3.5.2.5. Decisão q u e s e l i m ita a i nvoca r p reced e nte ou e n u nciado d e s ú m u l a, sem i d e ntifi c a r seus fu n d a m e ntos d ete rm i n a ntes nem d e m o n stra r q u e o caso sob j u l g a ­ m e nto se aj u sta à q u e l e s fu n d a m e ntos (a rt. 489,

§ 1 °, V)

São co m u n s as decisões q u e i nvocam, na análise das q uestões j u rídi cas, p re­ cede ntes j ud i ciais, m ai s das vezes transcreve ndo-se apenas as res pectivas e m e n tas no corpo do j u lgado89, s e m q ue se faça u m a contraposição e n t re o contexto em q ue o p recedente s u rgi u e o caso co n c reto. A s i m ples refe rê ncia a p recedentes o u a e n u nciados de s ú m u la, o u a m e ra transcri ção do seu conte ú d o o u da e m e nta do j u lgado, n ão é suficiente para q u e se d i ga j u stificada u m a decisão . É p reciso - e exi gíve l - q u e, ao aplicar o u deixar de a p l i car um p recedente, o ó rgão j u risdicional ava l i e, de modo exp lícito, a p e rti n ê n cia da s u a a p l i cação ao caso co n c reto, contrapo n d o as ci rcu n stâncias d e fato e nvolvi das aq u i e ali e verifi q u e se a tese j u rídica adotada outro ra é adeq uada para o caso e m j u lgam ento.

8 9 . "De i n stru m e nto de i n d exação d a s decisões d o s tribunais para registro e pesq u i sa, a s e m entas passaram a s u bstitu i r a necessi dade do rec u rso às f u n d a m e ntações dos votos dos j u l gadores, u m a vez q u e são red igidas com exp ressões com o mais a m p l o grau de abst ração e generalização, no claro i n tuito de se p restar como p re­ cedente para casos futu ros e exercer f u n ção análoga à lei" (MAGALHÃES, Breno Baía; SI LVA, Sandoval Alves da. Quem vê e m e nta, não vê p recedente: ementismo e precedentes j u d iciais no p rojeto do CPC. Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do n ovo Cód igo de Processo Civi l . Salvador: )us Podivm, 201 4, v. 2, p. 2 1 2- 2 1 3)

338

D ECISÃO JUDICI A L

S o b re o tema, Barbosa Moreira diz que "há j uízes que se dão p o r sa­ ti sfeitos com dizer que a j u ri s p rudência se o ri e nta n este o u naq u e l e sentido. A m e n o s q u e alg u m a n o r m a legal a declare s uficie nte, com s e m e l h ante refe rê ncia o juiz não se desi n c u m b e do dever d e motivar. É claro q ue e l e d eve levar e m conta a j u ri s p ru d ê n ci a, s e m p rej uízo d a possi b i l i dade, q u e e m p r i n cípio tem, d e d i scordar da o rientação p red o m i n ante, m as em q ualq u e r caso tem de exp o r as razões pelas q u ais adere o u n ão adere a ela. Pode fazê-lo s u c i n ta m e nte, q ua n d o segue j u ri s p r u d ê n c i a co n s o l i dada; todavia, não há de esq u ecer q u e o q u e mais i m po rta é seu p ró p rio conve n c i m e n to" .90

É preciso entender q u e, ass i m como o j u iz p recisa i nte r p retar o texto l egal para verificar se os fatos c o n c retos se conformam à s u a h i pótese n o rmativa, c u m p re- l h e tam bém i nterpretar o p recedente para verificar a adeq uação da situação c o n c reta à s u a ratio decidendi. Ao m étodo de contraposição e n t re o caso con creto e o caso q u e e n sej o u o p recedente dá-se o n o m e d e disti n ção, distin3uishin3 ( o u distinsuish), q u e deve ser realizado expressam ente na f u n d a m e ntação . Confo r m e ve re m o s n o capít u l o s o b re p re c e d e n t e j u d i c i a l , n e ste vo l u ­ m e do Curso, o distin3uishin3 é u m m étodo d e confro n to, " pelo q u al o j u iz ve rifi ca se o caso e m j u lgamento pode o u não ser co n s i d e ra­ do análogo ao parad igm a"9' . Sendo assi m , pode-se util izar o termo "distin3uish" e m d u as acepções: (i) para designar o m étodo de com­ paração entre o caso concreto e o parad i g m a (distin8uish-método); (ii) e para designar o res u ltado desse confronto, nos casos e m q u e se co n c l u i h aver e n t re e l e s alg u m a difere n ça (distin3uish-resu ltado).

A distinção é i m po rtante tanto q u ando se i nvoca um p recedente p e rsuasivo c o m o q ua n d o se i nvoca um p recede nte o b rigató rio (ex. p recedente co n sagrado em e n u n ciado d e s ú m u l a v i n c u lante o u p recedente o ri u ndo d e deci são d o STF e m c o n ­ tro l e concentrado de con stitu c i o n al idade). A discu ssão desse tema gan h a re l evo sob a égid e do atual CPC, q u e estabel ece, para os tri b u nais, u m d eve r d e manter estável, íntegra e coerente a sua j u ri s p ru d ê n ­ cia (art. 9 2 6 , C P C ) . E s s e ro l d e deve res não é n ovo; e l e é u m coro lári o dos p ri n cípios da seg u rança j u ríd ica, da i s o n o m i a e da proteção da confiança. A difere n ça é q u e está exp ressam e n te p revisto na legi s l ação - o q u e perm ite u m maio r contro l e s o b re a ativi dade do m agistrado . A te n d ê n cia, então, é q u e o j u i z passe a apoiar-se ai n d a m a i s n o re pertório d e p reced entes e j u ri s p ru d ê n cia dos tri b u nais, s o b retudo dos tri b u nais s u p e ri o res, para p rofe ri r s u as decisões. E m alg u n s casos, isso co n stitu i uma exisência da lei

9 0 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "O q u e deve e o q u e n ão d e v e figu rar na sentença", i n Temas de Direito Proces­ sual - So série, cit., p . 1 2 1 - 1 2 2 . 9 1 . T U C C I , ) o s é Rogé rio C r u z e. Precedente judicia l c o m o fonte do direito. S ã o Pau l o : RT, 2004, p . 1 74.

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FREDI E DIDI ER J R . , R AFA E L A L EXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAU LA 5ARNO BRAGA

p roces s u a l : p o r exe m plo, n as h i póteses descritas no art. 3 3 2, no art. 932, IV e V, e n o art. 927, todos do CPC. O § 1° d o art. 927 refo rça o q u e aq u i se está dizendo: "os j uízes e os tri b u nais observarão o d i s posto n o art. 1 0 e n o art. 489, § 1 0 , q u ando deci d i re m com f u n d a m e nto n este artigo". Sendo ass i m , a i nvocação d e p recedentes n ão poderá s e r feita s e m q u e esteja aco m pan h ada d e um j uízo analítico q uanto à conformação da sua ra tio decidendi ao caso c o n c reto. Caso o p recedente i nvocado se te n h a apoiado em f u n d a m e nto j u rídico n u n ca d iscutido no caso sob j u lgame nto, cabe ao j u iz, observan d o o art. 10 do C PC, dar o p o rt u n i dade às partes para q u e se man ifeste m s o b re esse f u n d a m e nto n ovo (isto é, não discutido). A não- realização da distinção ( m étodo d e contraposição) em casos tais i m p l ica ausência d e fu n dame ntação - e, pois, a i nval i dade da decisão. 4.3.5.2.6. Decisão q u e d eixa de seg u i r e n u n c i a d o d e s ú m u la, j u ri s p r u d ê n c i a ou p re­ ced e nte i nvocado pela pa rte, sem demonstra r a existência d e d i stinção no caso em j u l g a me nto ou a s u peração do ente n d i me nto (a rt. 489,

§ 1 °, VI)

Este p receito é u m a espécie de continuação do anteri o r: se, para a p l i car u m p recede nte o u e n u n ciado s u m u lar, o j u iz t e m o deve r de d e m o n strar q ue o s fatos s o b re os q uais se c o n stru i u a sua ra tio decidendi são e q u ivale ntes àq u e les q ue a n i mam o caso posto, para deixar de aplicá- los tam bém l h e é exigíve l q ue faça a distinção, apontando as d iferen ças fáti cas q u e, n o seu e n te n d i m e nto, j u stificam a n ão a p l i cação d o precede nte o u e n u n ciado s u m u lar n o caso concreto, o u q u e i nfo r­ m e a s u peração (overrulin3 ou overridin3) do p recedente i nvocado. Conforme vere m o s no capít u l o sobre p recedente j u d icial, overrulin3 é a téc n i ca através da q u al u m p recedente p e rde a s u a fo rça vi n c u lante e é s u bstituído (overruled) p o r outro p recedente. O p ró p rio tri b u n a l q u e f i r m o u o p recedente pode a b a n d o n á - l o em j u lgame nto fut u ro, caracte riza n d o o overrulin3 . Ass e m e l h a-se à revogação d e uma lei p o r o utra. E s s a s u b stituição pode ser exp ressa (express overrulin3) o u tácita (implied overrulin3), e m bora entendamos q u e o implied over­ rulin3 não é ad m itido n o ordenamento b ras i l e i ro, tendo em vista a exigê ncia de f u n da m e n tação adequada e específi ca para a s u p e ração d e u m a dete rm i n ada o r i e n tação j u ri s p ru d e n cial (art. 927, § 4°, CPC). A s u pe ração i m p lícita é claram e nte u m a ofe n s a ao d ever de coerê n c i a, deco rrente do art. 926. H á overridin3 q ua n d o o tri b u nal apenas l i m ita o âm bito d e i n cidência d e u m p re c e d e n te, e m f u n ção d a s u p e rve n i ê n c i a d e u m a regra o u

p r i n cípio legal. N o overridin3, portanto, n ão há s u pe ração total do p recede nte, mas apenas uma s u p e ração parcia l . É uma espécie d e revogação parcia l . 340

D ECISÃO J UDIC I A L

H á, no e ntanto, u m a d ifere n ça s u t i l entre os i n ci sos V e VI do § 1 ° d o art. 489: a o b rigato riedade de q u e fala o i n ci s o VI s o m e nte se a p l i ca aos p recedentes o b riga­ tó rios; não se a p l i ca aos p recedentes p e rs uasivos. Ass i m , se a parte i nvoca, co m o refo rço arg u m e n tativo, numa causa que tra m i ­ t a perante a j u stiça baiana, u m j u lgado p rofe rido por outro tri b u nal estad ual ( n ão vi n c u lativo; caráter m e ra m e nte persuas ivo), não h á o b ri gação de o m agistrado, para n ão segu i r a o rientação desse p recedente, d e m o n strar q u e ele se refe re a caso d i sti nto daq u e l e posto sob sua análise o u q u e ele está s u p e rado. I sso p o rq u e os casos podem até mesmo s e r m u ito s e m e l hantes - co ntexto fático p rati cam e n te idê ntico - e o p recede nte pode estar vige n d o, mas o m agistrado pode s i m p l e s m e nte não concordar com a tese j u rídica adotada pelo o u t ro tri b u nal estad ual. Trata-se de post u ra legíti m a, j á que n ão está e l e adstrito à tese j u rídica fi rmada e m p recedentes n ão-vi n c u lantes. Situação d iferente se dá q ua n d o está ele d iante de p recedente v i n c u lante - por exe m p l o, nas h i póteses d o art. 3 3 2, do art. 932, IV e V, e d o art. 927, d o CPC. N esses casos, a não aplicação do p recede nte p recisa s e r j u stificada e as ú n i cas j u stifi cativas ad m issívei s são (i) a realização d e distinguishing n egativo - i sto é, a concl usão d e q u e não h á, entre o caso posto e o parad igma, u m a s e m e l h a n ça c o n ­ textual - e (ii) a d e m o n stração de q ue o p reced e nte está s u pe rado . "O p recedente vi n c u lante n ão será seg u i d o q u ando o j u i z o u o t ri b u ­ nal d isti n gu i r o caso s o b j u lga m e n to, d e m o n strando, f u n d a m e ntada­ m e nte, t ratar-se d e situação particularizada por h i pótese fática d i s ­ t i n ta, a i m po r s o l u ção j u ríd ica d iversa" (e n u n ciado n . 3 0 6 do Fó r u m Permane nte d e P rocessu a l i stas Civis) .

E m s u m a, da conj ugação desses dois d i s positivos ( i n cisos V e VI d o § 1 ° d o art. 489), o q u e se t e m é o segu i nte: (i) ao i nvocar u m p recedente co m o arg u m e nto o u como n o rm a j u ríd i ca a p l i cáve l n u m caso c o n c reto, d eve o j u iz d e m o n strar, por meio d o distinguishing ( m étodo de contraposição), q u e a ra tio decidendi se a p l i ca a esse caso (art. 489, § 1 °, V); (ii) se algu m sujeito p rocess ual i nvocar u m p recedente co m o norma j u ríd i ca, a sua não-apli cação ao caso concreto d e p e n derá da realização de distinguishing (resu ltado), isto é, da d e m o n stração d e q u e n ão há s e m e l h an ça co ntextual entre o parad igma e o caso posto, o u da d e m o n stração d e overruling o u overriding ( s u p e ração) (art. 489, § 1 °, VI). 4.3.5.2.7. Outros exe m p l o s

Como d ito aci ma, o ro l d e h i póteses do § 1° d o art. 489 é exemp lifica tivo. H á outros casos e m q u e a deci são se co n s i d e ra n ão-fu ndamentada. Por exe m ­ p l o : (i) q ua n d o n ã o expõe u m j u ízo de val o r s o b re a s p rovas p roduzidas p e l a parte 341

FREDIE DIDIER J R., RAFAE l ALEXANDRIA DE O l iVEIRA E PAULA SARNO BRAGA

ve ncida; (ii) q u ando lança mão de fu n dame ntação per rela tionem sem atentar para c i rc u n stâncias específi cas; (iii) q ua n d o não esclarece a p o n d e ração o u o so pesa­ m e nte feitos e m caso d e confl ito n o rm ativo; (iv) q uando não exp l i ca a i n co m pati b i l i ­ dade existente entre a n o rm a c o n stitucional e a n o rm a i nfraco n stitucional; (v) q ua n ­ d o altera orientação j u ri s p ru d e n cial s e m f u n d a m e ntação adeq uada e e s pecífi ca. (i) C o m o vi sto no capít u l o s o b re teoria geral da p rova e parte ge ral d o d i reito p ro bató rio, n este vo l u m e d o Curso, n ão pode o j u iz, analisando as p rovas p roduzi­ das n o p rocesso, val o ra r e destacar apenas aq u elas que s u stentam a tese ve n cedo­ ra. Ele tam bé m precisa i n d icar por que as p rovas p roduzidas pelo derrotado n ão o conve n ce ram . Trata-se de a p l i cação d o contrad itório s o b a perspectiva s u bstan cial92• Isso é re levante para q u e a parte d e rrotada possa lançar mão dos meios d e contro l e da decisão q u e l h e é desfavo ráve l .93 I m po rtante o c o n s e l h o de Barbosa M o rei ra, segu n d o o q ual devem ser evitadas " refe rê ncias gené ricas e não j u stificadas, do tipo: 'a p ro­ va p roduzida pelo autor não convence'. Com isso o j u iz de m a n e i ra algu m a se desi n c u m b i u do dever de m otivar: e l e tem de exp l i car por que não lhe parece u co nvi ncente a p rova p roduzida pelo autor. A n a­ logame nte, q ua n d o o j u i z afi rma: 'as alegações do ré u não ficaram co m p rovadas', ele p recisa d e m o n st rar q u e isso real m e n te aconteceu; se as p rovas p rod uzidas pelo réu não o conve n c e ram, que ele expo­ nha os motivos pelos q u ais não ficou conve n cido" .94

(ii) Tem-se ad m itido como válida a decisão em q u e o magistrado se reporta, em seus fundamentos, a outro ato do processo (outra decisão ou u m parecer, por exem plo). É a chamada m otivação per relationem 95• o próprio legislador prevê h i pótese em q u e " s e a sentença for confi rmada pelos s e u s pró p rios fundamentos, a s ú m u la do j u lgamen­ to servi rá de acórdão" (art. 46, in fine, Lei n . 9.099/1 995), ad m itindo expressamente a possibilidade, nos juizados, de uti lização da motivação por referência96•

92. Sobre o assu nto, ver o v. 1 deste Curso, capít u l o sobre as n o rmas fundamentais do p rocesso civi l . 93. A despeito d i sso, o ST) já deci d i u q u e "a re produção de f u n dame ntos declinados pelas partes o u p e l o órgão d o M i n i stério P ú b l ico ou m e s m o de outras decisões ate n d e m ao comando normativo, e tam bém constitucional, q u e i m põe a n ecessidade de f u n damentação das decisões j u diciais. O q u e não se tolera é a ausência de fun· damentação" (Co rte Especial, EREsp n . 1 .0 2 1 . 8 5 1 /SP, rei . Min. Lau rita Vaz, j . e m 28.06.20 1 2, p u b l i cado n o D)e 04. 1 0.201 2). Em bora adm ita esse tipo de fundamentação, o STJ exige q u e haja a transcrição dos m otivos, sob pena de não ser fundame ntada - essa transc rição se j u stifica como forma de se permitir o controle p o p u lar, função extraprocess ual da m otivação : STJ, 6• T., HC n. 220.562/SP, Rei . M i n . Alderita Ramos de Ol ive i ra (Des. Conv. do T) PE), j . em 05.02.20 1 3, p u b l icado no D)e de 25.02.201 3 . 9 4 . M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. "O q u e deve e o q u e não deve figu rar n a sentença", i n Temas d e Direito Proces· sua! - Ba série. São Pau lo: Saraiva, 2004, p. 1 2 1 . 95. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. " O q u e deve e o q u e não deve figu rar n a sentença", i n Temas de Direito Proces· sua! Ba série, cit., p. 1 2 1 . 96. O STF rec o n h eceu a constitucional idade d o § 5' d o art. 8 2 d a Lei n . 9.099/ 1 995, q u e tem a mesma redação do art. 46, 2• parte (STF, 1• T., H C 865 3 3/SP, re i . M i n . E ros Roberto Grau, j. e m o8. 1 1 . 2005, p u b l icado no DJ de 02. 1 2.2005, p . 1 3). -

342

DECISÃO J U DICIA L

A motivação per rela tionem, contu do, d eve s e r vista c o m o u m a exceção, da q ual se pode val e r o j u l gad o r e m h o m e nage m à eficiência e desde q u e : a) n ão te n h a havido s u scitação d e fato o u argu mento n ovo, b) a peça p rocessual à q ual se re p o rta a deci são esteja substancialmente f u n d a m e ntada97, apl icando-se, ai n da, t u d o o q u e se d isse até aq u i s o b re os f u n da m e ntos da p ró p ria decisão, c) a peça q u e contém a fu n damentação refe rida esteja nos autos e q u e a ela as partes pos­ sam ter acesso. A Q u i nta e Sexta Tu rmas do STJ têm e n t e n d i d o q u e, co n q u anto ad­ m itida a f u n d a m e ntação per relationem, a m e ra referê ncia a o u t ra deci são ou parece r con stante dos autos não ate nde à regra extraída do art. 93, IX, do CF/1 988, s e n d o de rigor a t ranscrição e encam­ pação expressa dos f u n d a m e ntos cuja i m po rtação se p rete n d e . Nas sit uações avaliadas, as decisões atacadas conti n h am m e ra refe rê ncia ge n é rica aos atos a q u e se re p o rtavam, o que não ate n deria à regra constitucional aci m a a l u d i da.98

(iii) O desc u m p ri m e nto d o d i s posto n o § 2° d o art. 489 d o CPC co n stitui vício d e a u s ê n c i a d e fu n dame ntação . Co m o visto, em caso d e conflito n o rmativo, o j u iz p re­ cisa i n d icar n a decisão os m otivos q u e o fizeram afastar a a p l i cação d e dete r m i n ada n o rm a e a a p l i car outra. A p o n d e ração e o so pesam ento p recisam s e r exp l i cados. (iv) C o n c l u i n do-se pela i n com pati b i l i dade e n t re uma n o r m a e a C o n stitu i ção, o o bj eto da i n co m pati b i l idade p recisa ser esclareci d o . Esse esfo rço argu m e n tativo p recisa ser ai n d a mai o r q uando o parâm etro co n stit u cio n al d e com paração for u m p ri n cípio o u postu lado, te n d o e m vi sta a estrut u ra l i n guística com q u e se a p res e n ­ t a m , n o rmal m e nte co m posta de t e r m o s semanticam e nte abertos. (v) A s u pe ração de ente n d i m ento s u m u lado, d e j u ri s p rudência pacifi cada ou de tese adotada em j u l game nto d e casos re petitivos exige, n o s termos do art. 927, § 4o, d o CPC, "fu ndame ntação adeq uada e específi ca". Po r co nta disso, entendemos q ue o o rd e n a m e nto b ras i l e i ro não ad m ite, n esses casos, o c h amado implied over­ ruling, o u téc n i ca de s u p e ração d o p recedente com base e m s u bstituição tácita da tese j u ríd ica, o q ual, como j á se apontou, viola o deve r de coerência deco rrente do art. 926 do CPC.

Ao falar e m fundamentação adeq uada e específi ca, o CPC exige que a s u pera­ ção se dê expressamen te, i m po n d o um esfo rço arg u m e n tativo sério e d i recio n ad o à contraposição dos f u n d a m e ntos q u e lastreavam, até e n tão, a t e s e j u rídica c o n ­ s o l i dada n o e n u n ciado s u m u lar, n a j u ri s p ru d ê n cia pacificada o u n o j u lgam e n to d e

9 7 . Cf. N ERY J R., N e l s o n . Princípios do processo civi l n a Constit u i ção Fede ral, 5 ' ed., cit., p. 1 7 5 . 9 8 . N este sentido, cf: ( i ) STJ. 5-' T. , H C n . 242.767/SP, re i . M i n . Lau rita Vaz, j . e m 06.08 . 20 1 3, p u b l icado no D j e de 1 3 .08.20 1 3; (ii) STJ . 6.• T., H C n . 220. 562/SP, rei . Des. Alderita Ramos de Oliveira (TJ/PE), j. e m 05.02.20 1 3, p u b l i ­ cado no D j e de 2 5 .02.20 1 3 .

343

FREDI E D IDIER JR ., RAFAEL ALEXANDRIA DE Ü l i VEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

casos re petitivos. A i n exi stê n ci a desse esfo rço argu m e ntativo adeq uado e específico co rres p o n d e à ausência d e f u n d a m e n tação, nos termos d o art. 927, § 4o, e tam bé m d o art. 489, § 1°, am bos d o CPC.

4.3.5.3. Consequência da ausência de fundamentação

Questão i m portante é saber q ual a consequência da ausên cia de fundamentação. H á q u e m d efe n d a q u e a decisão sem m otivação é u m a não-decisão. A falta de m otivação i m p l i caria i n existê ncia d e decisão - diversam e nte da m otivação i n s ufi ­ ciente, q u e se ria caso de n u l idade. É o caso d e M i c h e l l e Taruffo, talvez o p ri n c i pal expoente da d o utri n a que defe n d e a i n exi stê n c i a j u rídica d e decisão j u d i cial s e m m otivação . S u a tese está exposta e m célebre trabal h o do utri n ário99• o p rocess ual ista ita­ l i a n o considera a m otivação, te n d o e m vista a m atriz co n stituci o n a l da exigê ncia, u m e l e m ento estrutu ral n ecessário dos p rovi m e ntos j u risdicionaiS100; u m a decisão j u d icial s o m e nte pode ser considerada co m o tal se p u d e r ser controlada - e a exi­ gência de m otivação tem exata m e nte esta fi n a l i dade; a m otivação é p ressu posto da "j u risd i c i o n a l i dade" (&iurisdiziona lità)'0' . A perce pção d e q u e a m otivação tam bé m c u m p re u m papel extraprocessua l (s u b m eter o exe rcício d o p o d e r a o contro l e d a soci edade) l eva à co n c l usão, afi rma o autor, d e que a sente n ça sem m otivação não i ntegra o conteúdo mín i m o i n d i s p e n ­ sáve l para q u e se reco n h eça u m exercício l egíti m o da fu n ção j u risdicional 102• M u ito e m bora reco n h eça as contrové rsias teó ricas s o b re as decisões i n existe ntes, diz q u e n ão s e poderia dar a esse víci o ( d e n atu reza c o n stituci o n a l e q ue d i z res p eito à p ró­ p ri a n oção de "j u risdicional idade") o m e s m o tratam e nto dado a outros d efeitos da deci são, s u b m etidos a recu rso por p rovocação das partes'03• A i ntenção d e M i c h e l l e Taruffo é, pelo q u e se p o d e con statar do seu be líss i m o trabalho, am p l i a r o leq u e d o s m e i os d e i m pugnação - defe n de, então, q u e se ad m ita o contro l e da deci são i m otivada pela actio nullita tis autô n o m a'04 - e do p razo para tanto.

H á uma segunda corren te, porém, q u e e n cara o vício da falta d e m otivação c o m o apto a autorizar, no m áxi mo, o aj uizame nto d e ação rescisória. " M es m o c i e n ­ te da i m portân cia d o deve r d e fu n dame ntar a s decisões j ud i ciais", Sérgio N oj i ri

99.

1 00. 101 _ 1 02 . 1 03 . 1 04.

344

La motivazione delta sentenza civile. Padova: C E DAM, 1 97 5 . Adota a l i n h a de Taruffo, SOUZA, Wilson Alves de. Sentença civil imo tivada. Salvador: Editora j u s Podivm, 2008. La m otivazione d e l l a s e n t e n z a civile, cit., p . 457-458. La motivazio n e de lia sentenza civil e, cit., p _ 45 8. La motivazione della sentenza civile, cit., P - 464. La motivazione della sentenza civile, cit., p . 4 6 5 4 66. La motivazione della sentenza civile, cit., p . 466. -

DECISÃO JUDICIAL

entende q u e a falta de f u n d a m e ntação i m p l i ca decisão a n u láve l por recu rso o u resc i n d íve l por ação rescisó ria. Alicerça a sua co n c l u são n o p ri n cípio d a segu ra n ça j u rídica105• Parece-nos co rreto este últi m o e n te n d i m e nto. Para q ue um fato se s u b s u m a à p revisão n o r m ativa, é n ecessário que estej a m p resentes aq u i l o q ue se conve n c i o n o u chamar d e e l e m e ntos n u cleares do s u po rte fático'06• A falta d e um e l e m ento n u c lear i m pede q ue se co nsidere como j u ríd ico dete r m i n ad o fato. Os e l e m e ntos n u cleares que co m põem o s u porte fático do ato "decisão j u d i cial" são, co m o se pode extrair da p ró p ria term i n o logia: a) ter sido p ro­ ferida por alguém i nvestido de fu n ção j u risd i c i o n al; b) a decisão, a n o rm a concreta, o comando, a m a n ifestação d o m agistrado sobre a q u estão p ri n cipal. A m otivação é e l e m e nto q u e legiti m a a decisão, d eixa-a co nfo r m e a Co n stit u i ção. É possíve l designar u m a decisão sem f u n d a m e ntação d e ilegítima, espúria, ab­ surda, autoritária etc., m as é i n egáve l q ue ela é u m a decisão. A part i r d o m o m e nto q u e se pode atri b u i r a um s u bstantivo algu n s adj etivos é porq u e algo existe para ser q ual ificado. É caracte rística dos req u i sitos de val i dade exercer a fu n ção gra m a­ tical d e adjetivos, co nfo r m e l i ção de Barbosa M o re i ra, já transcrita.

Não é à toa q u e o texto co n stitucional exp ressa m e nte atri b u i u a san ção de i nval i dade à decisão n ão- m otivada. Para q u e esta san ção seja a p l icada, é n ecessário q ue o ato (deci são) conte n h a um defeito (au sência de f u n d a m e ntação). De acordo com co n h ecida l i ção d e Pontes de M i randa, "defeito não é falta. O q u e falta não foi feito. O q u e foi feito, m as tem defeito, existe. O q u e n ão foi feito não existe, e, pois, não pode ter defeito"'07 • Daí se vê q ue, para que um ato seja defeitu oso, p ri m e i ro e l e tem q u e s e r, tem q u e existi r e, s o m e nte se exi ste nte, pode conter algu m víci o . É j ustam ente po rq u e h á (existe), e m tais h i póteses, decisão q u e ela p o d e ser i n ­ val idada p e l o tri b u nal para q u e outra seja proferida (não se i nvalida o q u e n ã o exi ste). " Reco n hecida a i nsuficiência da sua fu n damentação, o tri b u nal decretará a n u lidade da sente n ça e, p reench idos os pressu postos do § 3o do art. 1 .013, deci d i rá desde logo o mérito da causa" (en u n ciado n. 307 do Fóru m Permane nte de Processualistas Civis).

Trata-se d e vício gravíssi m o, que pode ser co n h ecido d e ofício e tam bém per­ m ite i nval i d ação m ediante o aj u izam e n to da ação rescisória.108

1 05 . NOJIRI, Sérgio. O dever de fundamentar as decisões judiciais. São Paulo: RT, 1 998, p. 1 09. Neste mesmo sentido: PERO, Maria Thereza Gonçalves. A motivação da sentença civil. São Paulo: Saraiva, 200 1 , p. 1 28- 1 29; TUCCI, josé Rogério Cruz e. "Ainda sobre a n u lidade da sentença i motivada". Revista de Processo. São Paulo: RT, 1 989, n. 56, p. 230. 1 06. M ELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico - plano da existência. 10 ed. São Pau l o : Saraiva, 2000, p. 47·48. 1 07 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado. 3 ed. São Pau l o : RT, 1 983, t. 4, p . 1 3 . 1 08. No RE n. 7 1 9.870/MG, rei. M i n . M arco Aurélio, foi reconhecida a repercussão geral da matéria relativa à ausência de fundamentação de decisão, sobre ponto relevante para o exame de ação di reta de i nconstitucionalidade

345

F R E D I E DID I E R J R ., R A F A E L ALEXANDRIA D E ÜLIV E I R A E P A U L A 5 A RNO B R A G A

4.3.6. A fundamentação e a coisa julgada

Confo r m e será visto n o capít u l o sobre coisa j u l gada, neste vo l u m e do Curso, há dois regi mes j u ríd icos d e coisa j u lgada: o re3ime comum, apli cáve l à coisa j u l ­ gada re lativa à res o l u ção d a q u estão princi pal (art. 503, caput, CPC), e o re3ime especia l, a p l i cáve l à coisa j u lgada re l ativa à q u estão p rej u d icial i n cide ntal exp ressa­ m e nte res o lvida (art. 503, §§ 1 ° e 2°, C PC). A coisa j u lgada comum é aq u e l a que recai s o b re o p receito contido n o disposi­ tivo da deci são j u d i cial; a coisa j u l gada especia l - vamos chamá-la ass i m - é aq uela q u e pode recai r sobre a s o l u ção dada, na fundamen tação, à q u estão p rej u d i cial i n ci ­ de ntal . O t e m a é exa m i n ado n o capít u l o sobre coisa j u l gada, n este vo l u m e do Curso. Daí se vê q ue a única possi b i l idade d e u m a res o l u ção contida n a f u n d am e n ­ tação da deci são passar e m j u lgado, tornando-se i n discutível e i m utáve l, é esta: a res o l u ção exp ressa de p rej u di cial i n cidental, ate n d idos os p ressu postos dos §§ 1 0 e 2° d o art. 503 do CPC. Ressalvada esta poss i b i l i dade, as q u estões reso lvi das na fu n ­ damentação da decisão j u d icial não ficam aco bertadas p e l a coisa j u l gada material (art. 504, CPC). E m bora a "ve rdade dos fatos estabelecida n a sente n ça" não se torne i n disc utível pela coisa j u l gada, a sentença será u m i n dício de q u e aq ueles fatos ocorrera m . E l a n ã o s e rvi rá c o m o p rova dos fatos, mas s i m como p rova de que o órfjão jurisdicional os examinou. Conside­ rando, pois, q u e, tendo exa m i nado os fatos, o ó rgão j u risdicional concl u i u num d ete rmi nado sentido, isso pode servi r de indício s o b re a ocorrência, o u n ão, do fato exa m i n ado por e l e . S o b re a eficácia p ro bató ria da sentença, ver item mais abaixo, a i n d a n este capít u l o . S o b re prova i n d iciária, ver o capít u l o s o b re teoria geral da p rova, n este vol u m e do Curso.

Co m exceção do d i s posto no art. 503, § 1 °, d o CPC, tudo o q u e é res o lvido pelo m agistrado n a f u n d a m e ntação pode s e r revisto e m outros p rocessos, que e nvo lvam as m e s m as ou outras partes, n ão se s u b m etendo os j u lgad o res desses outros p ro­ cessos às s o l u ções alvit radas na m otivação das decisões anteriores. A coisa j u lgada comum torna i ntangíve l apenas o conteúdo da norma j u rídica co ncreta estabelecida n o dispositivo da deci são j u dicial. S u cede q u e, mes mo nos casos em q ue a so l u ção d a d a às q uestões n ão t ê m aptidão para fazer coisa j u lgada, a f u n damentação é extre m am e nte re l evante para (i) dete r m i n a r o seu alcance'09 e (ii) determ i n ar, e m alg u n s casos, se a n o rma j u rí-

estadual p ro posta perante o TJ/MG. Em man ifestação do relator - posteriormente acolhida no Plenário Vi rtual do STF -, cogitou-se a pró p ria n u lidade do acó rdão recorrido por ofensa di reta ao art. 93, IX, da CF/88, e m casos tais. 1 09 . LIEBMAN, E n rico Tu llio. " L i m ites o bjetivos da coisa j u l gada", i n Es tudos sobre o processo civil brasileiro . São Paulo: Bestbook, 2004, p. 1 09 .

346

DECISÃO JUDICIAL

d i ca concreta contida n o d i s positivo da decisão vai, ou n ão, tornar-se i n d iscutível pela coisa j u lgada. H á situações em q ue, por dete rm i n ação l egal, a so l u ção da q u estão p ri n c i pal s o m e nte faz coisa j u lgada se, n o p rocesso e m que foi p rofe ri da a decisão, tiver h a­ vido o esgota m e nto dos m e i o s de p rova. São os casos e m q u e a coisa j u lgada se dá secundum even tum proba tionis. Ass i m , se a d e m a n d a for j u lgada i m p rocedente p o r i n s uficiência de p rovas, a n o rma co n c reta estabelecida n o d i s positivo não terá apti­ dão para tornar-se i m utáve l pela coisa j u lgada m aterial. É o que ocorre, p o r exe m ­ p l o , n a ação civi l p ú b l ica (art. 1 6, Lei n . 7 . 347/1 985), n a ação p o p u la r (art. 1 8, Lei n . 4 . 7 1 7/1 965) e nas ações coletivas (art. 1 03, C D C) . E m todos esses casos, p o rtanto, a decisão d e i m p rocedência da d e m a n d a não faz coisa j u lgada se está fu n dada na ausência d e p rovas das alegações d e fato do autor. E m b o ra as reso l u ções alcan çadas n a fu n d a m e n tação n ão se to r n e m , e m regra, i n d iscutívei s pela coisa j u lgada m aterial, é p reciso recordar q u e o "efeito vi n c u lati­ vo" que se reti ra de um p recedente j u d icial está re laci o n ad o à fu n d a m entação da decisão parad igma; é o que foi decidido n a f u n d a m e ntação que pod e rá ser vi ncu la­ tivo para o utras situações s e m e l h antes; é a n o rm a geral c riada na f u n d a m e n tação q u e poderá ser "su m u lada", e, p o rtanto, a p l i cável a outras situações. Como se vê, o efeito d o p recedente não se rest ri nge às partes d o p rocesso em q u e ele se o rigi n o u . A efi cácia do p recede nte é se m p re erga omnes: q ualq u e r sujei­ to, m e s m o que não te n h a partici pado d o processo, pode b e n eficiar-se do p recede n ­ te c o m o tam bé m pode ser p rej u d i cado, caso o p recedente n ão l h e seja favo rável . 1 10 Além d i sso, c u m p re l e m b rar a eficácia da in tervenção, exa m i nada n o v. 1 deste Curso, e p revista n o art. 1 2 3 do CPC: o assistente s i m p les fica vi n c u lado à f u n da­ m e n tação d a decisão p roferida contra o assistid o . N ão fica vi n c u lado à coisa j u lgada q u e torna i m utável e i n d iscutíve l o p receito contido n o dispositivo, até p o rq u e e l a n ão l h e d i z res peito, m a s f i c a s u b m etido à "j ustiça da deci são", o u seja, à s q ues­ tões reso lvidas n a motivação da decisão p rofe rida n o p rocesso em que i ntervei o . Não confu n da, p o rtanto : coisa julgada comum (incide s o b re o conte ú d o da d e ­ ci são, o d i s positivo), coisa julgada especia l ( i n c i d e s o b re a s o l u ção d a d a à q uestão p rej ud i cial exp ressa e i n cidenta l m e nte reso lvi d a na f u n d a m e n tação), efeito vincu­ la tivo do preceden te judicial (ap l icação da ra tio decidendi d e uma deci são, e n c o n ­ t rável na f u n d a m e ntação, a o utra situação se m e l h ante) e eficácia d a in tervenção, p recl u são a q u e se s u b m ete o assi stente s i m p les, q u e o i m pede de discutir, e m outro p rocesso, os f u n d a m e ntos da deci são p rofe rida contra o assisti d o .

1 1 0. B e m perce beu o ponto POZZO LO, Susanna. Neoconstitucionafismo e positivismo jurídico. São Pau l o : Landy, 2006, p. 1 ]6 - 1 ]8.

347

F REDIE Ü I DIER J R., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5A RNO B RAGA

Eficácia da

Eficácia vinculativa

intervenção (art. 1 23, CPC)

do precedente

Coisa julgada (regime geral - art. 503, caput, CPC)

Coisa julgada (regime especial art. 503, § 1 °, CPC)

D i s p o s i tivo

à q u estão p rej u -

F u n d a m e n ta-

Ra tio decidendi -

Limite

da d e c i s ã o ( n o r m a

d i ci a l expressa e

ção de fato

n o r m a j u rídica geral

objetivo

j u ríd ica i n d iv i d u a -

i n ci d e ntal m e n te

e d e d i re i t o

(fu n d a m e n tação d a

l i zada)

res o lvida n a f u n -

da d e c i s ã o

d e c i são)

judicial

S o l u ção d a d a

d a m e ntação

Limite subjetivo

In ter partes,

Inter partes,

c o m o reg ra

c o m o regra

s i m p l es

(art. 506, C PC)

(art. 506, C PC)

(art. 1 2 3 , C P C)

Assistente

Er3a omnes P reve ntivo: i nte rve n ção do

querela nuffitatis, Instrumentos de controle

p recedente (ex. a rts .

desco n stit u i ção

Os mesmos

de s e n t e n ça

i n st r u m e n t o s d e

inconstitucional (art s . 5 2 5 , 535,

§

§

1 2, e

5°, CPC) e

a c o r reção d e e r ro material

amicus curiae

antes d a formação d o

Ação res c i s ó ria,

c o n t r o l e da c o i s a j u lgada s u j e i t a ao reg i m e geral

Exceptio mate 3estis processus (art. 1 23, I e 11, CPC)

1 3 8 ; 9 50,

§

3°; 983,

§

1 o; 1 .038, I e 1 1 , CPC) R e p ressivo: m ecan i s m os d e s u p e ração

(overrufin3)

do

p recedente (ex. art. 3°, Lei n. 1 1 -4 1 7/2006; a rts . 927,

§§

20 a 4o, e

986, CPC)

Fi n a l m e nte, o exam e da f u n d a m e ntação da decisão tam bém é re l evante n o estudo da efi cácia civi l da coisa j u lgada p e n a l . Co m o se sabe, a s i n stâncias p e n a l e civi l s ã o autô n o m as, de modo q u e é pos­ síve l discutir-se, si m u ltaneame nte, a res ponsabi l i dade civi l e a cri m i nal, sem q u e, a p ri n cípio, u m a i nfl u e n ci e a outra. S u cede q u e a sentença penal absol utória pode impedir a discu ssão, n o j uízo cível, da res p o n sabi l idade civi l, n o s casos em q ue (i) re p uta i n existente o fato cri­ m i n oso (ex. não h o uve m o rte), (ii) n ega a autoria (ex. h o uve o h o m i cíd io, mas n ão foi o acusado q u e m atou) o u (iii) reco n hece a existê ncia d o ato, mas diz q u e não é ato i lícito, por se e n q uadrar n u m a das h i póteses d e exc l u são de i l i citude - estado d e n ecessi dade, legít i m a d efesa, estrito c u m p ri m e nto de deve r legal ou exe rcíci o re­ gular de d i reito (ex. h o uve o h o m i cíd io, mas o acusado m atou em legíti m a defesa) . N esses casos, a s e n t e n ça p e n a l absol utória t e m s u a efi cácia este n d i d a à esfe ra

cíve l, i m ped i n d o a discussão da res p o n sa b i l idade civi l do acusado. Art. 935, Código Civi l . A res ponsabil idade civi l é i n d e p e n dente da cri­ m i nal, não se podendo q u esti o n ar mais s o b re a existê ncia do fato, 348

D ECISÃO JUDICIAL

o u s o b re q u e m seja o seu auto r, q uando estas q u estões se ac harem decididas no j u ízo c ri m i na l . Art. 65, Código d e P rocesso Penal. Faz c o i s a j u lgada n o cíve l a s e n ­ t e n ça p e n a l q u e reco n hecer ter s i d o o ato p raticado e m estado d e n ecessidade, e m l egíti ma d efesa, em estrito c u m p r i m e nto de d eve r legal o u no exe rcíci o reg u l a r de d i reito.

Perceba, então, q u e é j u sta m e nte a fundamen tação da sentença penal abso­ l utória que vai n o s dizer se ela s e rá, o u não, efi caz n a esfera cíve l . Q ua n d o a ab­ so lvição estive r f u n dada n a ext i n ção da p u n i b i l idade (art. 67, 1 1, Cód igo d e P rocesso Pen al), n a a p u ração d e q u e o ato p raticado não co n stit u i c ri m e (art. 67, 1 1 1, Código d e P rocesso Pe nal) o u e m q ualq u e r outra causa, que não aq u e las apontadas aci m a, a i n d a será possíve l discutir a res p o n s a b i l idade civi l do acusado. 4.4. Dispositivo 4.4.

1. Conceito

Algu n s doutri n ad o res costu mam c o n ceituar o d i s positivo como s e n d o a parte da decisão q u e contém uma co n c l u são, uma res p osta ace rca do aco l h i m e nto o u da rej ei ção d o pedido fo r m u lado pelo auto r' " . Trata-se de um bom con ceito, m as q u e n ão d efi n e co m p l etam e nte o q u e é o d i s positivo d e u m a decisão j udicial. O dis positivo é u m e l e m e nto n u cl ear co m u m a todo e q ualq u e r p ro n u n cia­ m e nto j u d i cial com conte ú d o decisório. Trata-se, co m o se d isse, d e um e l e m e nto f u n dame ntal da decisão j ud i cial, entend ida como gê n e ro . P o r essa razão, defi n i r o dis positivo co m o a resposta q u e se dá a o pedido fo r­ m u lado pelo autor, seja para aco l h ê- l o ou para rej eitá-lo, é a p resentar u m conceito parcial, a p l i cáve l apenas às decisões q u e analisam o m é rito da demanda - e, ai n d a ass i m , apenas a u ma parte d a s d e c i s õ e s de m é rito, j á q u e o m é rito da demanda ( o o bj eto litigioso d o proced i m e nto) tam bém é com posto p o r eve ntual pedido do réu ( reco nven ção, pedido contraposto o u pedido para efetivação de contradi reito) e d o i nterve n i e nte (litisden u n ciado, assistente etc.). É possível a p resentar u m c o n ceito mais am p lo, que defi n a o d i s positivo co m o e l e m e nto n u clear d e q ua l q u e r decisão. É nesse sentido q u e p referimos dizer q u e dispositivo é a parte da decisão em q u e o ó rgão j u risdicional estabelece um preceito n o rmativo, concl u i n d o a análise

1 1 1 . P o r exe m p l o : G RECO FILHO, Vi cente. Direito processual civil brasileiro . 1 7 e d . São Pau lo: Saraiva, 2006, v . 2, p . 258; SANTOS, E r n a n e Fidélis dos. Manual d e direito processual civil. 1 1 ed. S ã o Pau lo: Saraiva, 2006, v . 1 , p . 220; M O NT E N E G RO FI LHO, M i s a e l . Curso d e direito processual civil. 2 ed. S ã o Pau l o : Atlas, 2006, v . 1 , p . 59 1 ; G O N ÇALVES, Marcus Vi n i c i u s Rios. Novo curso de direito processual civil. São Pau l o : Saraiva, 2005, v. 2 , p . 5 .

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F R EDIE DIDI E R J R . , R AFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO B RAGA

ace rca de um (ou mais de u m ) pedido q u e l h e fo ra d i rigi d o 1 1 2 • Constitui, como se vi u no tópico anteri o r, um dos e l e m e ntos n u c leares q u e com põem o s u po rte fático d o ato "deci são j u d icial". Sem esse comando, a deci são é inexistente 1 1 3 • Como se vê, é u m conceito mais am p lo, capaz d e abranger t o d a e q u alq u e r deci são, seja ela i nterlocutória o u fi nal, q u e r n e l a se anal ise, ou não, o o bj eto l i t i ­ g i o s o do p roce d i m e nto. j u stamente p o rq u e se t rata d e e l e m e nto estrutu ral co m u m a todos os tipos d e deci são j u d i cial, o conteúdo do d i s positivo vai d e p e n d e r do tipo de q u estão q u e n e l e se reso lve . Dessa forma, é n ecessário d i scern i r as situações e m q u e o d i s po­ s itivo d e uma decisão reso lve, o u não, a q u estão de m é rito (objeto litigioso) do p roced i m ento. Para isso é i m po rtante que se faça u m a rápida d igressão. J á se vi u n o vo l u m e 1 deste Curso q u e todo p roced i m e nto poss u i um o bj eto l itigioso, q u e é a q u estão a ser reso lvida pelo ato fi nal (deci são) 1 1 4. O q u e defi n e o o bj eto l i tigioso de cada p roced i m e nto é o ato i n augu ral, n o rmal m e nte u m a d e m a n ­ da fo r m u lada por u m a d a s partes. A n a l i s a r a ad m i ssi b i l i dade de u m p roced i m e nto é verificar a possi b i l i dade de o seu o bjeto l itigioso ser a p reciado. Essa é u m a noção q u e val e para todo e q ualq u e r p roced i m e nto, seja ele princi pal, rec u rsal ou i n ci d e n ­ tal 1 1 5. Ass i m , o aj uizame nto de u m a deman da, por meio da peti ção i n i cial, deflagra u m p roce d i m e nto; esse p roced i m e nto poss u i u m o bj eto litigioso (q u estão de mé­ rito) cuja análise vai depender da p resença dos seus req u i s itos de ad m i s s i b i l i dade ( p ressu postos e req u i sitos p rocess uais). Do mesmo m odo, h á os p roced i m e ntos recu rsais (ex. p roced i m e nto d eflagrado pelo rec u rso de apelação) e os p roced i m e ntos i n cide ntais (ex. argui ção de s u s p e i ­ ç ã o o u d e i m pedime nto d o magistrad o - art. 1 46, CPC). Tam bé m e l es têm, cada um, o s e u o bj eto l itigioso, que é com posto pela q u es­ tão p ri n ci pal (de m é rito) s o b re a q ual se pede uma decisão - por exe m p lo, na

1 1 2. N esse sentido, D I NAMARCO, Cândido Range l . Ins tituições d e direito processual civil. São Pau l o : M a l h e i ros, 2003, v. 3, p. 664. Acrescentamos que o pedido aí pode ter sido d i rigido pelo autor ou pelo ré u . 1 1 3 . Por i s s o mesmo, Barbosa M o rei ra, n u m a m etáfo ra, diz q u e é o "coração" da decisão ( M O R E I RA, j o s é Carlos Barbosa. "O que deve e o que não deve figurar na sentença", i n Temas de Direito Processua l - 8• série, cit., p . 1 23). Ente n d e n do tam bém que é p ressu posto de existência da decisão: ALV I M , Arruda. Manual de direito processual civil. 9 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 2, p. 552; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de direito processual civil. 10 ed. Rio de j a n e i ro: L u m e n j u ris, 2004, v. 1, p. 434; SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras lin has de direito processual civil. 3 ed. São Pau l o : Saraiva, 2000, v. 3, p. 20. PASSOS, J. J. Cal m o n de. Esboço de uma teoria das nulidades aplicadas às teorias processuais. Rio de janeiro: Forense, 2009, p. 1 02. Em sentido contrário, enten­ dendo q u e a falta de q ua l q u e r dos e l e m e ntos acarreta a n u l idade da decisão, GRECO FI LHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro . 1 7 ed., cit., v. 2, p. 2 5 7 . 1 1 4. Sobre o conceito de objeto litisioso e as discussões q u e e nvolvem o tema, ver i t e m próprio, no vol. 1 deste Curso. 1 1 5 . Conferir, sobre o ass u n to, D I D I E R J R., Fred ie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admis­ sibilidade do processo. São Pau l o : Saraiva, 2005, p . 58.

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D ECISÃO J UDICIA L

apelação, a refo rma, a n u l ação o u i ntegração da deci são reco rri da; n a arg u i ção d e s u s peição o u i m pedi m e nto, o reco n h ec i m e nto de u m vício q u e i n q u i n a o p roce­ d i m e n to p r i n c i pal - e os seus req u i sitos de ad m i s s i b i l idade - por exe m p lo, na apelação, o cab i m ento, a tem pestividade, o p re paro etc.; n a arguição d e s u s peição ou i m ped i m e nto, a tem pestividade, a regu l aridade fo rmal etc. E m b o ra os p roce d i ­ m e ntos rec u rsal e i n cide ntal ten ha m , cada u m , o s e u p ró p ri o m é rito, n ão se p o d e confu n d i r o m é rito desses p roced i m e ntos com o m é rito do p roced i m e nto p ri n ci pal d o q ual eles d e riva m . Sendo ass i m , t o d o p roced i m e nto, seja e l e p ri n ci pal, rec u rsal o u i n ci d ental, re­ q u e r, c o m o ato fi n al, a p ro l ação d e u m a deci são, q u e pode rá, ou não, analisar o s e u o bj eto litigioso, a d e p e n d e r, res pectiva m ente, da p resen ça o u ausê n cia dos s e u s req u i s itos de ad m issi b i l idade. Esta n d o p resentes os req u i s itos de ad m i s s i b i l idade d o p roced i m e nto, a decisão q ue o e n cerrar, além d e afi rmar essa ad m is s i b i l idade, d eve analisar o seu o bj eto l itigioso; estando ausente q u alq u e r dos seus req u i s itos d e ad m i s s i b i l i dade, não pode o m agistrado passar à análise d o seu o bj eto l itigioso. C o n s i d e radas essas p re m issas, o conte ú d o d o dispositivo vai d e p e n d e r da p resença o u ausência dos req u i s itos d e ad m is s i b i l i dade d o p roced i m e nto. Eis as h i póteses possíveis. a) Se e m s u a fu n d a m e n tação o ó rgão j u lgad o r con stata a i n existê ncia de u m req u i sito d e ad m i ssi b i l idade d o p roced i m ento (seja e l e p ri n ci pal, rec u rsal o u i n ci ­ d ental), n o d i s positivo dessa deci são c i n gi r-se-á a afi rmar essa i n existên cia, s e m q ue l h e seja possíve l a n a l i s a r o o bj eto l itigioso d o p roced i m ento. É o que aco ntece, p o r exe m plo, q u ando o m agi strado, n a sua f u n d a m e n tação, con stata a ausência d e um req u i s ito d e val idade p rocessual e afi rm a, em sua co n ­ cl u são (dispositivo), a i m possi b i l i dade d e analisar o pedido fo rmu lado p e l o autor n u m p roced i m e nto p ri n ci pa l . É o q u e acontece tam bém q ua n d o o tri b u nal n ão ad­ m ite um recu rso (dispositivo), por l h e faltar um req u i s ito d e ad missi b i l idade (fu n ­ damento); o u ai nda q ua n d o deixa de anal isar a arg u i ção d e s u s peição (d i s positivo), por n ão ter sido oferecida no p razo o p o rt u n o (fu n d a m e nto) . b) Se e m s u a f u n d a m e ntação o m agistrado con stata a p rese n ça dos req u i s i ­ t o s de ad m i s s i b i l i dade da a n á l i s e d o o bjeto l itigioso d o p roced i m e nto ( p ri n ci pal, rec u rsal o u i n cide ntal), d eve rá, e m s u a co n c l usão (dispositivo), afi rmar a p rese n ça desses req u i sitos de ad m i s s i b i l i dade e deci d i r o pedido q u e l h e foi d i rigido, aco­ l h e ndo-o o u rej e itan do-o, n o todo o u e m parte. É n essas h i póteses q u e se diz q ue o m agistrado estabel ece, n o dis positivo da decisão, a n o r m a j u ríd ica c o n c reta, defi­ n i n d o os termos da relação j u ríd ica q u e envo lve as partes e m litígio . É o q u e se d á, p o r exe m plo, q ua n d o o m agistrado aco l h e ou rejeita o pedido fo rm u lado pelo autor d e uma demanda j u d i cial, o u q uando o tri b u nal d á o u n ega 351

F R E DIE DID I E R J R ., R A FA EL ALEXAND RIA D E ÜLIV E I R A E PA U L A S A RND B R A G A

p rovi m e nto a u m recu rso, o u a i n d a q uando j u lga p rocedente ou i m p rocedente u m dete rm i n ad o i n cide nte d o p rocesso. Aq ui vale traze r u m exe m p l o : numa ação de cobran ça, o ré u al ega, em sua contestação, a i n épcia da petição i n icial e, no m é rito, diz q ue pago u a dívida q u e l h e é cob rada. Sobrevi ndo u m a se ntença de p ro­ cedên cia, se ele reiterar em seu recu rso essas d u as q u estões ( i n é pcia da petição i n icial e pagame nto), am bas passarão a co m po r o p ró p rio m é rito do p roced i m ento recu rsal. Daí se vê q ue: (i) a i n é pcia da peti ção i n icial, q u e era q uestão de ad missibil idade do procedi m e nto principal, passa a ser q u estão de m é rito do p roced i m e nto recursal; (ii) o paga­ m ento, q u e e ra q uestão de m é rito do p roce d i m e nto principal, passa a ser, igual m e nte, q uestão de m é rito do p roce d i mento recursal. Tu do isso porq ue am bos os fundamentos com põem a causa de ped i r da deman­ da rec u rsal. As q u estões de ad missibi lidade do p roce d i m ento recu rsal são aquelas q u e dizem respeito aos req uisitos de ad m i ssibil idade do recu rso (cabim ento, tem pestividade, interesse recu rsal, p reparo etc.).

Por ú lti m o, val e destacar q ue o p receito, a co n c l u são j u d icial, não é só aq u i l o q ue está contido, fo rmal m e nte, n a parte d i s positiva da decisão. Ai nda q u e s u a c o n ­ c l usão seja lan çada n a f u n d a m e ntação do j u lgado, o u e m q ualq uer outra parte, e l a com porá o d i s positivo da decisão. Deve-se l evar e m conta o conteúdo para q u e s e possa estabel ecer o q u e com põe o d i s pos itivo da deci são, e não a forma co m o e l a está red igida. Trata-se d e alerta i m po rtante p o rq u e, m u itas vezes, ao rejeitar q u es­ tões p rocessuais, o m agi strado o faz n a p ró p ria m otivação da deci­ são. N esses casos, a i n d a que não se d i ga expressame nte, essas solu­ ções passam a compor o d i s p ositivo da deci são, n a medida e m q u e i m p l i cam, e m u m a perspectiva i nve rsa, u m j uízo d e admissibilidade do p roced i m e nto.

4.4.2. A teoria dos capítulos de sentença

E m bora fo rmal m e nte ú n i ca, h á situações e m q u e é possíve l fazer u m a cisão m aterial da deci são j u dicial: a) q u ando a deci são contém o j u lga m e nto de mais de u m a p rete n são (ex. q uando há cu m u lação de pedidos, sejam os fo rm u lados p e l o auto r n a i n i cial, sejam os acrescidos no cu rso da deman da, por m e i o d e reco nve n ção, pedido contraposto, exe rcício d e contradi reito pelo ré u , d e n u n ci ação da lide, o u ai nda q ua n d o h á litis­ consórcio s i m p les1 1 6);

1 1 6. Q u a n d o o litiscon sórcio é u n itário, há apenas u m a relação j u ríd ica material e m discussão; n ã o h á , pois, c u m u ­ lação o bjetiva de deman das; é j u stamente p o r i s s o q u e a demanda somente p o d e t e r o m e s m o resu ltado para

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D E CISÃO J U D I CIA L

b) q uando, não o bstante h aja apenas u m a p rete n são a s e r decidi da, essa p re­ ten são (formal m e nte ú n i ca) é decomponível, isto é, versa s o b re coisas s u scetívei s d e contage m , m e d i ção, pesagem o u q ua l q u e r outra o rdem d e q uantifi cação (co m o o d i n h ei ro), caso e m q u e tam bém a deci são poderá ser decom posta (ex. : ação i n ­ d e n izató ria e m q u e se p e d e R$ 70 m i l; a sente n ça c o n d e n a o ré u a pagar R$ 4 0 m i l ; pode-se dizer q u e h á, n a decisão, u m a parte q u e j u lga p rocede n te o paga m e nto d e R$ 40 m i l e o utra q ue j u lga i m p rocedente o paga m e nto de R$ 30 m i l); c) q ua n d o o j u iz, i n de p e n dentemente da q uanti dade de p rete n sões a serem decididas, anali sa, no corpo da sua decisão, q uestões p rocess uais e as re pele, caso e m q u e, ad m it i n d o a viabi l idade do p roced i m e nto, passa a anal isar o seu o bj eto l i ­ tigioso, seja para aco l h ê- l o o u rej eitá- lo, total o u parcialme nte; e m casos tais, é fác i l p e rceber q u e este pro n u n ciame nto conte rá a o m e n o s d uas partes b e m d i sti ntas: u m a q ue d i s põe expressame nte s o b re a ad m i s s i b i l idade d o j u lgamento de m é rito e o u t ra q ue j u lga o p ró p ri o m é rito, aco l h e n d o o u n ão os pedidos.

Analisando essas situações, pode-se dizer que capít u l o de sente n ça é toda unidade decisória autônoma con tida na parte d ispositiva de uma decisão judicia / , 7 • Essa u n idade autô n o m a tanto pode e n ce rrar uma decisão s o b re a p rete n são ao j u l ­ gam e nto d e m é rito (capít u l o s p u ra m e nte p rocess u ai s), c o m o u m a decisão s o b re o p ró p rio m é rito (capítulos d e m é rito). O u seja: (i) capítulos puramen te processuais são aq u e l es q u e se p ro n u n ciam exp l i citamente s o b re a poss i b i l idade de exa m i n a r o m é rito, i sto é, t ratam da p resença o u a u s ê n c i a dos req u i sitos de ad m i s s i b i l idade d o j u lgame nto d e mérito; (ii) capítulos de mérito são aq u e les q u e se p ro n u nciam s o b re o p ró p ri o o bj eto l itigioso do p roced i m e nto1 1 8• Diz-se homosênea a deci são q u e contém apenas o u capít u l o s p u ra m e nte p ro­ cess uais o u capítu los d e m é rito. É o q u e se dá, p o r exe m plo, com a deci são q u e rej eita p re l i m i n ar de i n capacidade post u l ató ria, mas aco l h e o bj eção d e liti s p e n d ê n ­ cia, n ão ad m it i n d o o p roced i m ento p o r l h e faltar u m req u i s ito p rocessual o u co m a decisão e m q ue, sem res o lver q u estões p rocessuais, analisa o obj eto l itigioso d o p roced i m e nto. Diz-se heterosênea a decisão que contém tanto capít u l o s p rocessuais como ca­ pít u l o s de m é rito, como n o caso e m que o magistrado reso lve q u estões p rocessuais,

todos os litisconsortes u n itári os. "A p l u ralidade de partes, no litisconsórcio u n itário, n ã o dá motivo à divisão da sentença e m capítulos" ( D I NAMARCO, Când i d o Range i . Capítulos de sen tença . 2 ed. São Pau l o : M a l h e i ros, 2006, p. 6g). 1 1 7 . D I NAMARCO, Cân dido Range i . Capítulos de sentença. 2 ed., cit., p. 3 5 . Confo r m e enten d i m e nto p red o m i n ante n a doutri n a b ras i l e i ra, some nte h á i nteresse, n o ordenamento j u rídico pátrio, e m se rever a parte dispositiva da decisão, não a mo tivação . Ver, com a m p las refe rências doutrin árias, D I NAMARCO, Cân d i d o Range i . Capítulos de sentença . 2 ed., cit., p . 1 8- 30 . Algumas p o n d e rações a essa regra serão feitas e m m o m e nto o p o rtuno, no estudo do in teresse recursal, n o v. 3 deste Curso. 1 1 8. D I NAMARCO, Cân dido Range i . Capítulos de sentença. 2 ed., cit., p . 38-42.

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FREDIE ÜIDIER JR., R A FAEL ALEX A N DRIA DE ÜLIVEIRA E PA U L A 5 A R N O B RA G A

m as as re pele, e analisa o m é rito, seja para aco l h e r o u n egar os pedidos fo rm u la­ dos. Essas ú ltimas são as mais co m u n s. Sem p re que o m agistrado analisa o m é rito de uma p reten são está, i m p l icita m e nte, afi rmando q u e ad m i t i u como vi áve l o p roced i m e nto em q ue se d e d u z i u tal p rete nsão. Ass i m , toda decisão de m é rito conte ria, a rigor e n ecessariame nte, um capít u l o p rocessual, a i n d a q u e i m p lícito, o q u e faria dela u m a deci são heterogênea. Para efeito d e a p l i cação dessa teo ria, p o rém, s o m e n te se c o n s i d e ra exi stente um capít u l o p rocessual se h o uve d e l i b e ração expressa do j u iz s o b re q u estão de ad m i s s i b i l i dade, como oco rre q uando o j u lgador analisa q u estão p rocessual e a rejeita. Decisão imp lícita é, e m nosso siste m a, i n co n stitucional, por violar o d i reito f u n d a m e ntal à m otivação das decisões j u d i ciais.

É possíve l ainda fazer uma cisão jurídica d o d i s positivo"9, l evando-se e m c o n ­ ta a poss i b i l idade de deco m posição do t i p o d e p rovi m ento j u risdici o n a l p l eitead o . Como ced i ço, pode-se d i sti ngu i r, n o pedido, u m o bjeto imedia to, corre s p o n d e nte à p rovi d ê n cia j u risdicional q u e se p rete nde o bter (declaração, co n d e n ação, expedição de o rd e m , c o n stit u i ção d e n ova situação j u rídica etc.), e um o bj eto media to, co rres­ p o n d e nte ao p róprio bem da vida a l m ejado (pagame nto d e q uantia, e n t rega d e u m bem, s u s p e n são d e u m a asse m b leia, p restação d e u m s e rviço etc.)120•

Ass i m , a decisão ace rca do tipo de p rovi d ê n cia j u risdicio nal p leiteada (pedido i m ediato) pode ser cindida e m capít u l o s . Po r exe m plo, as decisões que i m põ e m u m a p restação (faze r, n ão-faze r, dar c o i s a o u pagar q uantia), como se verá m ai s ad iante, s ã o mais am p las do q u e as decisões m e rame nte declarató rias, n a medida e m q u e, por meio daq u elas, o m agistrado n ão só reco n h ece (declara) o d i reito s u b ­ j etivo d o autor à p restação, c o m o tam bém i m põe a o ré u o deve r d e c u m p ri m e nto dessa p restação . Por conta di sso, se o autor i n gressa co m uma ação p l eiteando que o juiz condene o ré u ao pagame nto d e q uantia ( p restação de pagar q uantia), n ada i m pede q u e o j u iz, observan d o que o auto r efetivame nte tem d i reito a u m a p restação, m as co n statan d o q u e esse d i reito a i n d a n ão pode s e r exigido (porq u e a dívida a i n d a n ão está ve n c ida, por exem p lo), l i m ite-se a s i m p l e s m e nte reco n h ecer (declarar) o d i reito à p restação, sem i m po r ao ré u a o rd e m d e c u m p ri m e nto (porq u e a i n d a i n exigíve l). N esse caso, pode-se ver que a deci são, q uanto ao ti po de p rovi d ê n cia j u ri s d i ­ cional req u e rida pelo a u t o r ( p e d i d o i m ediato), pode ser d i v i d i d a e m d u as partes : h á

1 1 9 . Quanto à poss i b i l idade d e cisão j u rídica d a deci são, conferir D I NAMARCO, Cândido Range i . Capítulos d e senten­ ça. 2 ed., cit., p . 74- 7 5 . 1 20. V e r o capít u l o s o b re petição i n icial, n o v . 1 deste Curso.

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DECISÃO JU DICIAl

u m capít u l o q u e reco n h ece o d i reito do auto r à p restação e o u t ro q u e l h e n ega, p o r o ra, o d i reito d e exigi - la, p o rq u e não ve n cida. Igual m ente, nos casos e m q u e a decisão j u lga p rocedente ped ido q u e verse s o b re coisas s u scetívei s d e contage m , med ição, pesagem o u q ualq u e r o u t ra o rdem d e q uantifi cação, é possível falar-se e m u m a cisão jurídica. I sto p o rq u e esse ti po de decisão reco n h ece a exi stê ncia de um d i reito d o autor (an debeatur) e estabelece a exte n são desse d i reito (quan tum debea tur) . Assi m , confo r m e as palavras d e Cân d i ­ d o Rangei D i namarco, " a o j u lgar p rocedente e s s a d e m a n d a líq u ida ( n ão ge n é rica), a sentença estará ao m e s m o te m po (a) declarando que a o b rigação existe e (b) afi rmando q u e o valor devido é x. E i s aí dois capít u l o s d isti ntos " ' 21 • A catego ria d o utri nária "capít u l o da senten ça" foi exp ressamente i n co r p o rada ao texto d o CPC-20 1 5, co m o se vê d o §3o d o art. 966, do § 1 o d o art. 1 . 0 1 3 e do pará­ grafo ú n ico d o art. 1 .034. 4.4.3. Repercussões da teoria dos capítulos de sentença

A pe rce pção de q u e o d i s positivo d e u m a decisão j u d i cial pode s e r dividido e m capítulos é d e extre m a uti l i dade; isso re perc ute nos mais variados te m as d o d i reito p rocessual, t a l c o m o n a atri b u i ção do cu sto fi n a n c e i ro d o p rocesso, n a teoria dos rec u rsos, n a l i q u idação e efetivação das decisões q ue certifi cam d i reito a u m a p restação e na p ró p ria teoria d a deci são j u dicial. Essa re perc u ssão será vista, n atu ral me nte, dentro d e cada u m dos te m as e m q u e e l a se m o stra sen síve l . N o e ntanto, apenas para ressaltar a i m po rtância desse est u d o e para i n stigar o estu dioso a i nvestigá- l o mais a fu n do, segu e m algu mas situações, m e ra m e nte exe m p l ificativas, e m q u e a teoria dos capítulos d e sente n ça pode ser uti l izada. Se a decisão j ud i cial, por exe m p lo, extrapola os l i m ites da deman da, con ce­ d e n d o ao auto r mais d o q u e ele pediu, tem-se aí uma deci são ultra petita . S u cede que não é co rreto an u lar toda a deci são por co nta do víci o existe nte e m apenas u m a parte: basta q ue se exp u rgue o capít u lo e m excesso, q u e extrapola as raias d o p e d i d o , mantendo-se o o u t ro, q u e o b edeceu a o s l i m ites da d e m anda. j u stam e nte porq u e é possíve l c i n d i r a deci são e m partes autô n o m as, ad m ite­ -se exp ressame nte a poss i b i l i dade de res o l u ção anteci pada parcial d o m é rito (art. 356, CPC) . Ass i m , se forem i n controve rsos os fatos q u e com põem a causa de ped i r re lacio n ada a u m d o s pedi dos, o u se ocorrer u m a d a s h i póteses d o art. 3 5 5 d o C P C e m re lação a apenas u m d o s pedidos fo rm u lados, o j u ízo d e m é rito s o b re e l e j á

121. D I NAMARCO, Cân dido Range i . Capítulos d e sentença. 2 ed., cit., p . 7 5 ·

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F R E DI E DIDI E R J R . , R AFA EL ALE XAND RIA D E ÜLIVEIRA E PAULA 5ARND B RAGA

pode s e r anteci pado - e, com isso, o magi strad o estará antecipando u m dos capítu­ los que co m po riam a fut u ra sentença122• N a teoria dos rec u rsos, a n oção dos capít u l os de sentença é fu n d a m e ntal . Com efeito, d e n o m i na-se recurso total aq u e l e que i m pugna todos os capít u l o s desfavo­ ráveis d e u m a decisão; j á o recurso parcia l é o q u e i m p ug n a apenas um o u alg u n s d o s capít u l o s d esfavo ráveis, deixando, por isso, d e devolver à ap reciação do ó rgão ad quem os demais. A i nterposição de recu rso parcial faz com q u e, em regra, h aja p re c l u são q uanto à discussão s o b re os capít u l o s n ão i m p ugnados. A ação rescisó ria, por sua vez, pode ter por o bjeto apenas u m o u algu n s dos capítulos da decisão (art. 966, § 3°, CPC) - o u seja: ela não p recisa i m pugnar a deci­ são i ntegra l m e nte. Essa noção é m u ito relevante para que se possa aferi r a partir de q uando com eça a contar o p razo para a sua p roposit u ra (art. 975, CPC), especial m e nte q uando se i nterpõe rec u rso parcial contra u m a decisão com vários capítulos e o capí­ t u l o q u e se q ue r resci n d i r é aq uele não i m p ugnado n o recu rso; tam bém é i m po rtante para q u e se defi na q ual o ó rgão fracionário com petente para apreciá- la123• Q uanto ao custo fi nancei ro d o p rocesso, a teoria dos capít u l o s de sente n ça i nterfere n a forma e m q u e e l e é d i stri buído. H ave n d o, por exe m p l o, s u c u m bência recíp roca, res p o n d e rá o autor pelas des­ pesas e h o n o rários re lativos ao capít u l o e m q ue foi s u c u m be nte, cabendo ao réu fazer o m e s m o, q u anto ao capít u l o em q u e se vi u ve n ci d o . Sendo e q u ivale ntes as des pesas, manda o art. 86 do CPC q u e sejam e l as co m pe n sadas - isso n ão val e para os h o n o rários sucu m be n ciais. Do mesmo modo, q u ando h á litisco n s ó rcio, o custo do p rocesso h á d e ser dis­ trib uído p ro p o rcio nal m ente e m razão dos i nteresses de cada u m dos l itisco n s o rtes (art. 87, CPC). Por ú lti m o, m e s m o h ave n d o s u c u m b ê n cia total, a decisão fi nal co n d e n ará o ve ncido a ressarc i r ao ve n ced o r as despesas co m o p rocesso e os h o n o rários d e advogado, re p resentando esta c o n d e n ação, p o r s i s ó , u m capít u l o autô n o m o da d e ­ cisão - é possíve l, p o rtanto, q u e s o m ente e l e seja o bj eto de recu rso pelo ve n cido, que ente n d e u exo rbitante o val o r fixado a tít u l o d e h o n o rários. A teo ria dos capít u l o s de sentença i nfl u e n cia ai nda n a forma de execu ção das decisões j u d i ciais que certificam um d i reito a p restação (ob rigação d e fazer, não fazer, dar coisa e pagar q uantia).

No entanto, considerando q u e a decisão n ã o e n cerra fase a l g u m a do p roced i m e nto, e l a será u m a decisão i nterlocutória. 1 23 . Segu n d o o e n u n ciado n . 3 3 7 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, "a com petê ncia para p rocessar a ação resci sória contra capít u l o de decisão deverá considerar o órgão j u risdicional que p rofe riu o capít u l o resc i n d e n d o " . 1 22.

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DECISÃO J U D ICIA l

Assi m , por exe m p lo, o capít u l o q u e i m põe o b rigação d e pagar q uantia d eve rá sujeitar-se à execu ção n o s termos do art. 5 2 3 e segui ntes do CPC, e n q uanto o q u e i m põe u m a o b rigação d e fazer, n ão-fazer o u d e dar coisa deverá s e r executado d e acordo c o m o art. 5 3 6 do CPC, d e modo q u e h averá u m a flagrante cisão d a deci são no m o m ento da sua satisfação. H ave n d o um capít u l o líq u i d o e outro i líq u i do, é possível ao c redor pro m over a l i q u idação deste e, s i m u ltan eame nte, a execu ção daq u e l e (art. 509, § 1 °, CPC). D e ntro da p ró p ria fase d e execu ção de q uantia, é possível ao exec utado ofe­ recer i m p ugnação parcial, versando s o m e nte s o b re parte d o créd ito persegu ido. É o q u e se d á q uando se al ega excesso de execu ção (art. 5 2 5 , V, CPC) : divide-se o c réd ito persegu i d o em capít u los, re p utando-se devido u m deles e excessivo o outro. É por isso q ue o legislador d eterm i n a q u e, sob pena d e i n d eferi m e nto l i m i n ar da i m p ugn ação, o executado/devedor declare desde j á o val o r q ue entende devi d o (capít u l o i n co n t roverso), restri ngin do-se a discu ssão a o outro capít u l o (art. 5 2 5 , § 4°, CPC). 5. REQ U I S ITOS DA DECIS ÃO J U D I C I A L 5.1 . A cong ruência da decisão judicial

A decisão j u d i cial, para q ue seja vál i da, d eve s e r congrue nte. Q u a n d o se fala e m congruên cia, é com u m virem à cabeça as d i s posições con stantes nos arts. 1 4 1 e 492 d o CPC, segu ndo os q uais a decisão d eve s e r p l e na, isto é, deve a n a l i sar todos os pedidos ded uzidos e mais aq ueles d e n o m i n ados de pedidos implícitoS 1 2 4, mas d eve l i m itar-se, como regra, a tais pedi dos, n ão podendo i r além deles. A perce pção está correta, mas é n ecessário i r mais adiante. A decisão j u d icial n ão p recisa s e r congruente apenas e m re lação à demanda que ela resolve: p reci­ sa tam bém ser congruente e m re lação aos s uj e itos a q u e m ati nge e p recisa ser co n gruente e m s i mesma. É por isso que se pode falar e m congruência externa e congruência in terna da decisão125• A con3ruência externa da decisão d i z res p eito à necessi dade d e que e l a seja co rre laci o n ada, e m regra, c o m os sujeitos envolvidos n o p rocesso (co ngruência s u b­ j etiva) e c o m os e l e m e ntos o bj etivos da demanda q u e l h e d e u e n sej o e da res posta

1 24. Como se v i u no vol. 1 deste C u rso, pedido i m p lícito é aquele que p recisa ser decidido pelo m agistrado, inde· pendenteme nte de expresso req u e ri mento. O art. 3 2 2, § 1 °, do CPC diz que "co m p reendem·se n o princi pal os j u ros legais, a correção m o n etária e as verbas de s u c u m bência, i n c l usive os h o n o rários advocatícios". O utro exe m p l o do pedido i m p lícito é o relativo às parcelas vencidas após o aj uizamento da d e ma n d a e vincen das, nos casos e m que a relação discutida é de trato s ucessivo (art. 323, CPC). 1 25 . Sobre o assu nto, ver: OLIVEI RA, Val l i s n ey d e Souza. Nulidade da sen tença e o princípio da conwuência, cit., p. 20J .

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FREDIE DIDIER JR., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

do d e m a n dado (congruência o bj etiva) . A consruência in terna diz res peito aos req u i ­ sitos para a s u a i nteligência co m o ato processual. N esse se ntido, a d e cisão p recisa revest i r-se dos atri b utos da clareza, certeza e l i q u i dez. É sob essas p e rs pectivas q u e o ass u nto será analisado n os tópicos segu i ntes. 5.2. A congruência externa 5.2. 1 . Introdução: a abrangência dos arts. 1 4 1 e 492 do CPC

Toda a atividade cognitiva d o j u iz tem por escopo acu m u lar f u n d a m e nto sufi­ cie nte para que e l e possa reso lve r uma d e m a n d a que lhe foi d i rigida, seja ela u m a d e m a n d a p ri n c i pal (co m o a q u e está contida n u m a petição i n i cial), i n ci d e ntal (co m o a da reconven ção o u da d e n u n ciação da l i de) o u recu rsal (co mo a q u e oco rre c o m a apelação). Daí se vê q ue a deci são guarda i ntrínseca relação com a demanda que lhe deu causa1 26• H á entre e las um n exo d e refe ri b i l idade, n o sentido de que a decisão d eve s e m p re ter co m o parâm etro a d e m a n d a e seus e l e m e ntos. É por isso q u e já se d i sse q u e a petição i n icial é u m p rojeto da sente n ça q u e se p rete n d e o bter127• j usta m e nte por existi r essa refe ri b i l i dade, o legislador, n o art. 1 4 1 do CPC, d eterm i n a q u e o j u iz deve deci d i r o mérito nos l i m ites p ro postos pelas partes, "sendo- l h e vedado co n h ecer d e q uestões não s u scitadas a cujo res pe ito a lei exige i n iciativa da parte". O m é rito, o u o bj eto l itigioso do proced i m e nto, é co m posto pelos p e ­ didos fo rm u lados p e l a s partes, à l u z dos f u n d a m e ntos e m q u e se ba­ s e i a m . Entre os pedidos q u e c o m p õ e m o m é rito, i n c l u e m -se o pedido fo r m u lado pelo autor e pelo ré u (pedido reconve n c i o n al, pedido c o n ­ traposto e pedido re lativo a o contradi reito exe rci d o n a contestação). S o b re o t e m a, ver o capít u l o sobre teoria da cog n i ção, no vol u m e 1 d este Curso.

O art. 492 do CPC co m pl e m e n ta o art. 1 4 1 dizendo q u e "é vedado ao j u i z p ro­ fe ri r decisão de natu reza d iversa da pedi da, bem como co n d e n ar a parte e m q ua n ­ t i d a d e s u perior ou e m o bjeto d ive rso do q u e l h e f o i d e m a n d ado".

1 26. " A deman da, portanto, autoriza o agi r da j u risdição e serve de refe rência para todos o s sujeitos p rocessuais, a respeito do o bjeto trazido a debate no p rocesso, por meio do contraditório. N ão apenas serve para provocar a J u risd ição, mas tam bém para d e l i m itar s u a atu ação e para d e l i m itar o próprio o bjeto do contraditório (o bjeto cognitivo e objeto litigioso do p rocesso)" (MACHADO, M arcelo Pac heco. A correlação no processo civil: relações entre demanda e tutela j u risdicional. Salvador: jus Podivm, 201 4, p. 1 98) O autor defe nde que não é possível l i m itar o estudo da correlação à senten ça; a co rrelação deve existir e ntre a demanda e a tutela j u risdicional ( I d e m , ibidem, p . 1 97). 1 27 . PASSOS, ]osé Joaq u i m Cal m o n de. Comentários ao CódiBO de Processo Civil. Rio de janeiro : Forense, 1 988, v. 3, p. 1 55·

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DECISÃO J U D ICIAL

Esses dois artigos dão s u bstância à re3ra da conwuência da deci são j u d icial, segu n d o a q ual o j u iz, ao decid i r, deve ate r-se aos pedidos das partes e s o m e nte a e l es, não podendo ir a l é m , para c o n ceder mais ou coisa d ive rsa, n e m podendo deixar de analisar q ualq u e r u m deles. E m que pese deitar s uas raízes n o D i reito Romano, foi a parti r d o chamad o Estado l i b e ral q u e e s s a regra gan h o u maior ê n fase, e m fu n ção da val o rização do c h a m ado p ri n cípio dis positivo (v. capít u l o s o b re as n o rmas fundame ntais do p ro­ cesso civi l n o v. 1 do Curso), d o q ual é corolári o . O i n d ivid u a l i s m o então rei n ante se contrap u n ha à ideia de i nterve n ci o n i s m o estatal, razão p o r que o j u iz, co m o lon3a manus do Estado, costu m ava ser, p o r d eve r e p o r ideol ogia, um sujeito i n e rte e passivo, a q u e m com petia sem p re aguardar a p rovocação da parte para p raticar atos n o processo. Essa c o n ce pção i nf l u e n c i o u m u ito a do utri n a e a legi s l ação b ras i l e i ras . Por conta d isso, desde a C o n s o l i dação Ri bas, feita p o r Joaq u i m Ri bas e editada e m 1 87 6, até o atual Código de P rocesso Civi l ' 28, tem vigê ncia, n o n osso ordename nto j u ríd i co, com fórm u las mais ou m e n os sem e l h antes, a regra da correlação entre a decisão e o pedido ' 29• A regra da congru ê n ci a é, tam bém, uma conseq u ê n c i a d o d i reito ao contrad i ­ t ó r i o : a parte tem o d i reito d e m a n ifestar-se s o b re t u d o o q ue possa i nterfe ri r n o conteúdo da decisão; assi m , o magistrado deve ate r-se ao q u e f o i deman dado exa­ tame nte porq u e, e m relação a isso, as partes p u d e ram manifestar-se. A despeito d e h aver n o s arts. 1 4 1 e 492 d o CPC uma refe rê n cia d i reta apenas aos e l e m e ntos objetivos da demanda (causas d e ped i r e pedidos), é i ntu itivo q u e a deci são d eve guardar congruência tam bém e m relação aos sujeitos e nvo lvi dos n o p rocesso (ele m e nto s u bj etivo da d e m an da) e com os fundamentos de defesa s uscitados pelo deman dad o . Pode-se dizer, p o i s , q u e esses d i s positivos legais estabelecem verdadei ra l i m i ­ tação a o exe rcício d a j u risd ição ' 30, n a m ed ida e m q u e i m põem à deci são d o magis­ trado limites subjetivos e objetivos, a b range n d o estes ú lt i m o s os f u n d a m e ntos de fato da demanda e da defesa e o(s) pedi do(s) fo rm u lado(s). Segu n d o l i ção de Cân d i d o Range! Di nam arco, baseada ainda n o C P C- 1 973, "de­ c i d i r nos l i m ites da demanda p ro posta (. .. ) sign ifica n ão ir a lém ou fora d e l es, n e m

1 28. Passando, pois, pelo Decreto n . 763/1 890 q u e mandou aplicar a o p rocesso civil a s normas d e p rocesso co­ m e rcial contidas n o Regulame nto n . 737/1 850, pelos Códigos de Processo Civil estad uais, i n c l u i n do-se aí o do Estado da Bahia (Lei n . 1 . 1 2 1 / 1 9 1 5), e o pelo Código de Processo Civil de 1 939. 1 29 . Ve r, sobre o assu nto, com a m plas considerações h i stóricas: OLIVE I RA, Val lis n ey de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da congruência, cit., p. 1 9-43. 1 30. A exp ressão é de D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil. 3 ed., vol. 3, cit., p . 274.

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F REDIE DID I ER JR ., RAFA E L ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

ficar aquém " ' 3 ' . Se o m agi strado vai além desses l i m ites, a sua decisão é ultra peti­ ta; se fica fora deles, é extra petita; se fica aquém, é citra petita . Como se vê, até m e s m o as expressões util izadas para q ualificar a deci são q u e desborda dos l i m ites s u bjetivos ou o bj etivos da d e m a n ­ da fazem apenas refe rê ncia a o pedido como parâm etro de l i m itação do exercício j u risdicional. Val l i s n ey de Souza O l ivei ra, ao t ratar dos casos em que a deci são não se correlac i o n a com os f u n dame ntos da d e m an da, p refere fazer refe rência aos vícios extra causa petendi, ul­ tra causa petendi e citra causa petendi. ' 3' Sem e m bargo desse a p u ro téc n i co, as expressões ultra, extra e citra petita se rão aq u i utilizadas para todas as h i p óteses tão some nte por uma q u estão de tradi ção e para s i m p l ificar a exposição. o j u lgame nto ultra petita ofe n d e os p ri n cípios do contraditó rio e do devid o p rocesso legal, haj a vista q u e l eva em conta fatos o u p e d i d o s não d i scutidos n o p rocesso, o u ai nda p o rq u e este n d e s e u s efeitos a sujeito q u e não p ô d e partici par e m contrad itório da causa.

O j u lga m e nto citra petita viola o pri n cípio da i n afasta b i l idade do controle j u ­ risd ici o n al, q uando s e reve la p e l a ausência de m a n ifestação sobre ped i d o o u pela ausência de d e l i be ração q uanto a determ i n ado s ujeito da relação p rocess ual, e ofe n d e o p ri n cípio do contraditório, sob s u a perspectiva s u bstan cial, nos casos em que o m agistrado deixa d e analisar fu n da m e nto relevante i nvocado pela parte. Já a deci são extra petita fere todos esses p ri n cípi os, tendo em vi sta que co n ­ s u bstancia h i pótese e m q u e, confo r m e s e verá adi ante, o m agistrado deixa d e ana­ l i sar algo q u e deve ri a ser apreciado e exa m i n a outra coisa e m seu l u gar'33• A con seq uência da con statação de q u e uma deci são é ultra, extra o u citra petita d e p e n d e rá do fato q ue for reco n h ecido - te m a q u e será abordado dentro d e c a d a item específi co. 5.2.2. A congruência objetiva

5.2.2. 1 . Decisão u ltra petita

Diz-se ultra petita a deci são q u e (i) co n cede à parte mais do q ue ela pediu, (i i) analisa n ão ape n as os fatos essen ciais postos pelas partes co m o tam bém o utros fatos essenciais ou (iii) reso lve a d e m anda e m relação aos sujeitos q u e parti ci param d o p rocesso, mas tam bé m e m re lação a o utros s ujeitos, não- parti ci pantes. S o b re a (iii) , falare m o s n o item seg u i n te, re lativo à congruência s u bjetiva.

1 3 1 . D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil. 3 ed., vol. 3, cit., p . 274. 1 32 . O LIVEI RA, Val l i s n ey de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da consruência, cit., p. 2 5 5 . 1 33 . OLIVEI RA, Val l i sn ey de Souza. Nulidade d a sentença e o princípio d a consruência, c i t . , p. 25 7 .

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DECISÃO JUD I CIAl

É m u ito co m u m confu n d i re m -se, n a teoria e n a p ráti ca, as decisões ultra e extra petita .

M as h á u m critério q u e pode fac i l itar a co m p re e n são desses dois fe n ô m e n os : (a) n a deci são ultra petita, o m agistrado ana lisa o p e d i d o da parte o u os fatos essenciai s d e batidos nos autos, mas vai além deles, conced e n d o um p rovi m e nto ou um bem da vida não p l eiteado, ou ai nda analisando outros fatos, tam bé m es­ s e n ciais, não postos pelas partes; (b) n a decisão extra petita, o m agi strado, sem ana lisar o pedido form u lado, d e l i b e ra s o b re pedido não fo r m u lado, ou a i n da, sem ana lisar fato essen cial ded uzido, decide com base em fato esse n cial n ão deduzido. Daí se vê q u e, n a decisão ultra petita, h á uma parte que guarda congruência com o pedido o u com os f u n d a m e ntos de fato e o utra que os excede. Po r isso se diz q ue, n esses casos, o j u i z exa3era n a s o l u ção a p resentada o u nos f u n d a m entos i nvocados e m s uas razões de deci d i r. J á n a decisão extra petita, o m agistrado não anal isa o pedido o u os f u n d am e n ­ t o s d e fato d e batidos nos autos, deci d i n d o s o b re pedido n ão form u l ad o o u l evando e m consideração fato esse ncial não deduzido. Fica claro, portanto, que a deci são extra petita é tam bém, e por essên cia, citra petita, n a m edida e m q ue n e l a não se analisa algo q u e foi p l eiteado pela parte o u i nvocado co m o fu n dame nto d e fato (da d e m a n da o u da d efesa). É bastante e l u c i dativa a l i ção d e Val l i s n ey d e Souza O l ivei ra, que dife­ re ncia as decisões ultra e extra petita, parti n d o do seg u i nte exe m p l o : n u m a ação e m q u e se p e d e a declaração falsidade do docu mento x, s e rá ultra petita a decisão q u e, além de declarar a falsidade do d o c u ­ m e nto x , avançar para declarar tam bé m a falsidade do d o c u m ento y; se rá, p o rém, extra petita, se o j u iz, sem analisar o pedido de declara­ ção d e falsidade d o docu m e nto x, declarar a falsi dade do d o c u m e nto y, não p rete n d i d a pelo autor' l 4•

H á deci são ultra petita, por exe m p lo, q ua n d o o m agistrado (i) c o n d e n a o ré u ao pagam e nto d e u m a i n d e n i zação p o r danos m ateriais n u m val o r s u p e ri o r ao q u e foi p l eiteado n a petição i n icial; (ii) c o n d e n a o réu a restitu i r tri b utos pagos i n d evida­ m e nte pelo autor q ua n d o n a petição i n i cial o autor se l i m ito u a ped i r a declaração de i n existê n c i a d e re lação j u rídica tri b utária com o réu . Q uanto a o ú lti m o exe m p l o dado, vale re le m b rar o q u e foi dito n o i t e m relativo a o s capítu los d e sente n ça: a s decisões q u e i m põem uma p restação (fazer, não-fazer, dar coisa o u pagar q u antia), como é o caso da deci são c o n d e n ató ria, são mais am p las do q u e as decisões m e ra m e nte declarató rias, na m e d i da e m q u e, por meio daq u e las, o

1 34. O LIVEI RA, Val l i sn ey de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da conwuência, cit., p. 250.

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FREOIE DIOIER J R ., R A FA E L ALEXANDRIA OE ÜLIVEIRA E PAU LA 5ARNO BRAGA

m agistrado não só reco n h ece (declara) o d i reito s u bjetivo do autor à p restação, c o m o tam b é m i m põe ao ré u o dever d e c u m p ri m e n ­ t o d essa p restação . P o r conta disso, se o autor i n gressa c o m u m a ação form u l a n d o pedido m e ramente declarató rio d e i n existê n c i a d e o b rigação d e pagar q uantia (co m o o fo r m u lado com b a s e n o a r t . 1 9, I, c/c art. 20 do CPC) e o j u iz condena o ré u a restitu i r as q u antias i n d evida m e nte pagas pelo autor, pode-se ver q u e essa decisão é ul­ tra petita porq u e vai além do ped i d o fo r m u lado: além de declarar a i n existência da s u a o b rigação da pagar, condena o ré u a restitu i r o q u e fora i n d evidamente pago. ' l s Mas não é só nos casos de procedência da d e m a n d a q u e se pode visual izar a decisão ultra petita. É ultra petita a decisão q u e, p o r exe m p lo, n u m a ação e m q u e se pede i n d e n ização p o r d a n o s m o rais deco rre ntes d e um determ i n ado ato i lícito, rej eita a preten são do autor à p e rcepção de i n d e n ização por danos m o rais e materiais, pois n este caso o m agi strado acaba co ncedendo ao ré u tutela j u risdicional mais a m p l a do que a que l h e poderia ter sido concedida'l6•

Q u a n d o uma d ecisão u ltrapassa os l i m ites do pedido, ela p recisa ser i nval i da­ da, já q u e p rofe rida com víci o d e p roced i m e nto (errar in procedendo); m as a i nva­ l i dação d eve c i n gi r-se à parte em q u e s u p e ra os l i m ites do pedido. Deve-se ver q u e u m a decisão desse tipo pode ser cindida em, pelo m enos, dois capítulos bem disti ntos: u m que corresponde à i ntegralidade do pedido da parte, isto é, vai até o l i m ite por ela estabelecido, e o utro q u e s u p e ra esse l i m ite, rep resentan do um plus. O p ri meiro capítulo deve ser p reservado, porq uanto adstrito aos l i m ites ob­ j etivos do pedido, salvo se houver o utro vício que o contam i n e; o segu ndo capítu lo, e só e le, p recisa ser expu rgado da decisão, q u e será a n u lada, n essa parte'37• Ass i m , por exe m p lo, se o autor ped i u que o ré u fosse co n den ado ao pagam ento d e R$ 70 m i l, a tít u l o de i n d e n ização p o r danos materiais, e o j u iz o co n d e n o u ao paga m e nto d e R$ 1 00 m i l, bastará que o tri b u ­ n a l , analisando o recu rso d e ape lação eve n t u a l m ente i nterposto, a n u ­ le parte d a sentença, reti ra n d o - l h e o excesso ( R $ 30 m i l) e mante n d o o capítulo q u e guarda correlação com o p e d i d o (R$ 70 m i l) .

J á q u ando ultrapassa os l i m ites dos f u n d a m e ntos de fato postos e m de bate, a a n u lação da deci são d e p e n d e rá do eve ntual p rej uízo q u e te n h a causado'38 - e m es m o q u e seja o caso d e an u lação, cabe ao tri b u nal deci d i r desde logo o m é rito, se a causa estiver e m c o n d i ções d e i m ediato j u lgamento (art. 1 .0 1 3, § 3°, 1 1, CPC).

1 35 . 1 36. 1 37 . 1 38.

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OLIVEI RA, Val l i s n ey de Souza. D I NAMARCO, Cândido Range i . D I NAMARCO, Cândido Range i . OLIVEI RA, Val l i s n ey de Souza.

Nulidade d a sentença e o princípio d a consruência, cit., p. 242-243. Instituições de direito processual civil. 3' ed., v . 3, cit., p. 275-276. Capítulos de sen tença. 2• ed., cit., p . 88. Nulidade da sen tença e o princípio da consruência, cit., p. 259.

DECISÃ O JU DICIAL

Assi m , por exe m p lo, se o f u n d a m e nto i nvocado pelo autor, e co n s i d e rado n a m otivação d a decisão, e ra por si só suficie nte para q u e o m agistrado alcan çasse a co n c l u são estabelecida n o d i s positivo, não p recisará ser a n u lada a decisão, a i n d a q u e l eve e m conta tam bém o utro fato essencial para alicerçar aq u e l a mesma co n c l usão. N o e ntanto, se o m agistrado analisa os f u n d a m e ntos d e fato trazidos pelas partes (auto ra e ré), m as, para rej eitar o pedido do d e m a n dante, l eva e m co n s i ­ d e ração fato essencial n ovo, n ão i nvocado pelo ré u n e m cognoscíve l d e ofício, aí h ave rá deci são ultra petita por ofe nsa aos l i m ites o bjetivos dos f u n d a m e ntos d e fato postos n o p rocesso, passível, p o i s , d e a n u lação e m sede recu rsa l . Lem b re-se de q u e os fundamentos normativos não se s u b m etem à re­ gra da congruên cia, visto q u e com põem q uestões de d i reito, cuja análi­ se pode ser feita d e ofício pelo j u i z em razão do p ri n cípio do iuria novit curia. Assim, n ada i m pede q u e o m agistrado, em refo rço aos arg u m e n ­ t o s j u rídicos trazidos p e l o deman dante o u p e l o demandado, acrescente outros fundamentos normativos para, respectivamente, aco l h e r o u re­ jeitar o pedido form u lado. Não have rá aí decisão ultra petita. M as " para j u lgar com base e m e n q u ad ra m e nto n o r m ativo diverso daq u e l e i nvocado pelas partes, ao j u iz cabe observar o dever de co n ­ s u lta, p revisto n o art. 1 0" (en u n ci ado n . 2 8 2 d o Fó r u m Permanente d e P rocess ualistas Civis).

O bservada a existê n c i a d e efetivo p rej uízo, são tam b é m rescindíveis (art. 966, C PC), no p razo b i e nal, as decisões ultra petita (seja q uanto ao pedido, seja q uanto a fu n da m e nto d e fato). Contu do, vale aq u i o m e s m o alerta feito aci ma: a resci n d i ­ b i l i dade d eve c i n g i r-se à parte viciada d a decisão. Existem, contudo, situações e m q u e o m agistrado, l egiti m a m ente, pode ir além do pedido d a parte, d eferi n d o - l h e mais do que efetivamente foi req u e ri d o . É o q u e acontece, p o r exe m p l o : (i) c o m o s c h a m ados pedidos i m p lícitos, assi m e n t e n d idos aq u e l es que se co n s i d e ra m i n cl uídos n o pedido p ri n c i pal ainda que não fo rm u lados exp ressa m e nte pela parte (p. ex., a rt. 3 2 2, § 1°, e a rt. 323, CPC); (ii) com as ações de a l i m e ntos o u d e oferta d e a l i m e ntos, e m que é possível a fixação da verba a l i m e ntar e m valor s u perior ao p l eiteado, d e acordo com parcel a d a do utri n a ' 39; (iii) com a possi b i l i d ad e d e fixação da m u lta coe rcitiva i n d e pe n dente m e nte de pedido o u e m

1 39 . " O credor pode concordar com o valo r sugerido pelo devedor, e o j u i z arbitrará o quan tum dos a l i m e ntos. Mas a atuação d o juiz não é passiva - sendo necessária, ain da, a intervenção d o M i n i stério P ú b l ico -, e, m e s m o q u e o c r e d o r não reclame do valo r da ofe rta, pode o ju iz, confo r m e a s circu n stâncias, e s o p e s a n d o as n eces· s idades do(s) a l i m e ntado(s) e as poss i b i l i dades do al i m entante (art. 1 .694, § 1 .•), fixar o valor dos a l i m e ntos e m q u antia superior à m e n c i o n ada na i n icial" (VELOSO, Zeno. CódífJO Civil comentado. Álvaro Vi l l aça Azevedo (coord.). São Pau l o : Atlas, 2003, v. 1 7, p . 1 4- 1 5). N o mesmo sentido, YUSSEF SAIO CAHALI: "Assim, pode o j u iz, tanto n a oferta do devedor como n o pedido do credor, fixar os a l i m entos e m q uantitativo s u perior ao preten d i ­ do na i n icial, sem i m portar o arbitramento e m deci são ultra petíta, ou extra petíta" (CAHALI, Yussef Sai d . D o s a limen tos. 4 e d . S ã o Pau lo: RT, 2002, p. 8 3 2 ) .

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F R E DIE D I D I E R J R . , R A F A EL A L EXANDRIA D E ÜLIV E I R A E P A U L A 5 A RNO B R A G A

val o r s u peri o r ao p l eiteado pelo demandante n as decisões que i m põem p restação de fazer, n ão-fazer ou d e entregar coisa (art. 1 39, IV, c/c arts . 537 e 5 3 8, § 3o, CPC)'40• Do m e s m o modo, h á casos e m que o m agistrado pode, ex officio, con h ecer d e f u n d a m e ntos de fato n ão i nvocad os pelas partes. Po r exem p l o : (i) q uando se tratar d e fato s u p e rve n i e nte co n stitutivo, exti ntivo o u mod ificativo d o d i reito do auto r (art. 493, CPC), que é ass u n to sobre o q ual se falará mais ad iante; (ii) algu n s f u n d a m e ntos d e d efesa, como o pagame nto, a decad ê n c i a legal (art. 2 1 0, Código Civil), a existê n cia de causa de n u l i dade d o n egócio j u rídico (arts. 1 68, p . ú n i co, e 424, am bos do Código Civi l), desde q u e h aja p rova nos autos da ocorrê n ci a desses fatos; (iii) o fato notório (art. 374, I , C PC) . E m co n c l u são, se, além de co n h ece r os f u n d a m e ntos d e fato i nvocados pela parte, o j u iz acresce ntar à sua f u n d a m e ntação u m desses fatos esse nciais, n ão h á q ue se falar e m deci são ultra petita . 5.2.2.2. Decisão extra petita

Diz-se extra petita a deci são q u e (i) tem n at u reza d ive rsa ou co n cede à parte coisa d i sti nta da q u e foi pedida'4', (ii) l eva e m consideração f u n da m e nto de fato n ão s uscitado p o r q ualq u e r das partes, e m l ugar daq u eles q u e fo ram efetiva m e nte s u s ­ citados, o u (iii) ati n ge s uj eito q u e n ão faz parte do p rocesso . Sobre a decisão extra petita q u e se caracte riza por extrapolar os l i m ites s u bj etivos do p rocesso (sujeitos), falare m o s n o p róxi m o ite m . Co m o j á se vi u n o item p recede nte, a decisão extra petita difere da ultra petita p o rq u e n esta o magi strado analisa o pedido ou o f u n d a m e nto de fato i nvocado pela parte, m as vai além dele, e n q u anto q u e naq u e l a (extra petita) o juiz não analisa o pedido o u o f u n d a m e nto i nvocado pela parte: anali sa-se outro pedido o u o utro f u n d a m e nto, am bos não i nvocados. Pode-se afi rmar, p o rtanto, que aq u i o m agistrado inven ta, dispondo s o b re (i) u m a espécie de provi m e nto o u u m a s o l u ção n ão p rete n d i dos pela parte, (ii) u m fato n ão alegado n o s autos ou (iii) u m sujeito q u e não parti ci pa do p rocesso'42 •

1 40. Val l i s n ey de Souza Olive i ra c h a m a aten ção de q u e s e trata d e h i pótese q u e exce pciona a necessidade de con­ gruência entre o pedido imedia to e a deci são. porq u e a medida coercitiva não é o bem j u rídico almejado pelo autor, mas tão some nte u m meio para que o possa obter (OLIVEI RA, Val l i s n ey de Souza. Nulidade da sen tença e o princípio da con8ruência, cit., p. 284). 1 41 . Como visto no vol u m e 1 deste Curso, pode-se distingu i r, no pedido, um objeto imedia to, corresponde nte à p ro­ vidência j u risdicio nal que se p retende obter (condenação, expedição de ordem, constituição de n ova situação j u rídica etc.), e um o bjeto mediato, corres p o n dente ao próprio bem da vida a l m ejado. A congruência objetiva alcan ça, a p r i n cípio, tanto o pedido i m ed iato q uanto o mediato. 1 42 . N aturalm ente, o verbo "i nve ntar" é util izado aq u i com o bjetivo tão somente m n emônico. Assim, ainda q u e o fato analisado na deci são ten h a, efetivamente, ocorrido, ele seria " i n ve ntado" em relação à realidade dos autos do p rocesso. Trata-se apenas de uma fórm u la para faci l itar o ente n d i m ento.

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D ECISÃO J U DICIAL

Não se pode perd e r de vista q u e, co m o já se d isse anteriormente, a regra da congruên cia, seja ela i nterna o u externa, a p l i ca-se a todo tipo d e demanda. N a i n stância rec u rsal, o t ri b u nal fica igual m e nte o b rigado a observar os l i m ites cogn itivos estabelecidos pela parte recorre nte. É o q u e se c h a m a d e efeito d evol utivo do rec u rso. A s u a i n o bservância i m p l i ca vício d e p roced i m e nto. É por i s s o q u e é veda­ da, n a esfera rec u rsal, a reforma tio in pejus.

Exe m p l o d e ofensa à con gru ê n c i a o bjetiva se dá q uando a parte pede que o adve rsári o seja condenad o ao paga m e nto de u m a q uantia e o j u iz, s e m analisar esse pedido, o condena à entrega d e uma coisa d eterm i n ada; o u ai n d a q uando o j u iz, ao deci d i r, l eva e m consideração, n a sua motivação, f u n dame nto de fato não alegado p o r q ua l q u e r das partes e cuja análise não poderia ter sido feita d e ofíc i o . H á, tam bé m n esses casos, errar i n procedendo. Se isso aco ntece, i m põe-se a i nval i dação de toda a decisão, ten d o e m vista q u e, em regra, n ão h á o q u e possa ser a p roveitado . N at u ra l m e nte, se a decisão contiver vários capít u l o s e apenas q uanto a u m d e ­ les se m ostra extra petita, bastará q u e se an u l e o capít u l o viciado, p reservando-se os demais. E m q ualq u e r caso, u m a vez i nval i dada a decisão o u o capítu lo, cabe ao tri b u nal deci d i r desde logo o m é rito, se a causa estiver e m condições de i m ed i ato j u lga m ento (art. 1 .0 1 3, § 3°, 1 1, CPC). Se a deci são tran sitou e m j u lgado, cabíve l a ação rescisória, n o p razo legal d e dois anos. I nteressante observar q u e, d i a n t e da posição adotada pela doutri n a b ras i l e i ra, q u e a p e n as v ê utilidade na cisão d o dispositivo da deci são em capítu los, e não na cisão da sua fundamen tação ' 43, a con statação de q u e o j u i z i nvoco u fu n d a m e nto de fato não su scitado pelas partes d everia e n sejar s e m p re a i nval i d ação d e toda a deci são, j u stam ente p o rq u e a f u n d a m e n tação se ria, segu n d o esse ente n d i m e nto m aj o ri­ tário, i n ci ndíve l . M as não é b e m assi m . A i n d a que a f u n damentação do j u lgado n ão possa ser c i n d i da em capítu los - prem issa com a q ual não con cordam os -, o p ri n cípio do a p roveitame nto dos atos process u ­ ais (art. 28 1 , CPC) i m põe q u e seja preservada a parte da d ecisão não afetada pelo n ovo f u n da m e nto - desde q u e, o bvi a m e n te, isso possa ser o bj etiva m e nte afe rido. Ass i m , por exe m plo, n u m a demanda e m que se pede a c o n d e n ação do réu ao pagam e nto d e q uantia a tít u l o d e i n den ização por danos m o rais e materiais, se o j u i z i nvocou, d e ofício, u m n ovo fundam e nto d e fato re lac i o n ado apenas à exte n são dos danos m ateriais, e se

1 43. Ver, c o m am plas refe rências doutrinárias, D I NAMARCO, Cândido Rangei. Capítulos d e sen tença . 2 e d . , cit., p. 1 8- 30.

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F R E D I E DIDIER J R . , RAFAEL AL EXANDRIA D E ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

esse fato e ra i rre levante para a d e l i b e ração s o b re o capítulo re lativo à i n d enização por danos m o rais, a sua decisão co n d e n atória s o m e n ­ te p recisará s e r a n u lada q u anto a o capít u l o refe re nte à d e l i b e ração s o b re os danos m ateriais, ú n i co efetiva m e n te ati ngido pela ext rapo­ lação do l i m ite o bj etivo da d e m an da.

M as existem exceções à l i m itação de q u e o ra se fala. Há situações em q u e é lícito à decisão desbordar-se dos seus l i m ites o bj etivos. a) Q uanto ao pedido imedia to form u lado n a demanda (a p rovi d ê n cia j u risd i c i o n a l req u e ri da), os arts. 84 do C D C e 5 36, § 1 o, CPC autorizam o m agi strado a tomar p rovid ê n cia ex officio, d e modo a alcançar com mais faci l i dade e eficiência o res u ltado p rático a l m ejado; ass i m , p o r exe m plo, verifi can do q u e a o rd e m req u e ri d a n ão é a mais adeq u ad a, o j u iz pode tomar p rovid ê n cias executivas para a obte n ção d o bem da vida prete n d i d o ' 44• I m po rtante re peti r q u e, se o autor i n gressa com uma ação pleiteando que o j u i z condene o ré u ao paga m e nto d e q u antia ( p restação d e pagar q u antia), n ada i m pede q u e o m agistrado, observan do q u e o autor efetiva m e nte te m d i reito a u m a p restação, m as con statando que esse d i reito ainda não pode s e r exigido ( p o rq u e a dívida ai n d a não está ve n c i d a, por exe m p lo), l i m ite-se a s i m p l e s m e n te reco n h ecer (declarar) o d i reito à p restação, sem i m po r ao réu a ordem de cu m p ri ­ m e n to (porq u e ainda i n exi gíve l). N esse caso, não h á n e n h u m a ofensa à regra da congruência e a deci são não é extra petita. A rigo r, o m a­ gistrado está concedendo menos do q u e o q u e foi p leiteado (ped i u -se a condenação e e l e concedeu m e ra declaração) .

b) Q uanto ao pedido media to (bem da vida, resu ltado p rático b uscado com a d e m anda) : (i) o art. 5 3 6 d o C P C perm ite q u e o j u iz to m e p rovid ê n ci as n o sentido de asse­ gu rar o resu ltado p rático e q u ival e nte ao do ad i m p l e m e nto, de modo q u e é possíve l, desde q u e res peitados algu ns l i m ites - sobre os q uais falamos n o v. 5 deste Curso -, q u e o j u i z d efi ra à parte coisa d ive rsa da i n i c i a l m ente p rete n d i da'45;

1 44. Admitindo que esses dis positivos configu ram uma m itigação à regra da congruê ncia: MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r­ me. Tu tela inibitória . São Pau l o : RT, 1 998, p. 1 1 9- 1 2 1 ; D I NAMARCO, Cândido Range i . Os 3êneros do processo e o objeto da causa . Revista de D i reito Processual Civi l . Cu ritiba: Gênesis, 1 996, v. 2, p. 327; WATANABE, Kazuo. "Tutela anteci pató ria e tutela específica das o b rigações de fazer e não fazer (arts . 273 e 461 do CPC)". Refor­ ma do Códiso de Processo Civil. São Pau l o : Saraiva, 1 996, p. 43. CABRAL, Anto n i o do Passo. "Da sentença ao conteúdo mandam ental: proposta de siste m atização do regi m e j u rídico para as ordens j u d iciais". D I D I E R JR., Fredie; G O UVEIA F I LHO, Roberto P. Campos; PED ROSA N O G U E I RA, Ped ro Henrique. (coords). Pon tes de Miranda e o direito processual. Salvador: Ed itora j u s Podivm, 20 1 3, p. 1 76 - 1 78. 1 45 . MARI N O N I, Luiz G u i lherme. Tutela inibitória, cit., p. 1 20; MACHADO, Marcelo Pacheco. A correlação no processo civil: relações entre demanda e tutela j u risdicional, cit., p. 208. Val l i s n ey de Souza Ol ivei ra c h a m a atenção, com acerto, de q u e ao regra da congruência pode ser "lega l m e nte de ixada de lado, mas não o pri ncípio constitu­ cional do contraditório"; por isso, o autor afi rma que é i n d i s p e n sável que se dê oport u n i dade às partes para

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D ECISÃO JU DICI A L

(ii) o art. 554 do CPC ad m ite a f u n gi b i l idade n a s deman das possessó rias; (iii) se o j u i z o bserva q u e as partes se uti l izam d o p rocesso para s i m u lação o u para alcançar fi n s i lícitos (co l u são), deve p rofe ri r, d e acordo c o m o q u e d i z o art. 1 42 d o C PC, decisão q u e o bste os seus o bj etivos; ass i m , é ad m issível q u e, para frustrar o i ntento dos falsos conte n d o res, p rofi ra decisão fo ra dos l i m ites do pedido'46; (iv) nas ações em q u e se p leiteia o paga m e nto de b e n efício p revid e n ciário d ecorrente d e acidente do traba l h o, tem-se m i tigado a regra da congru ê n cia, ad m i ­ t i n do-se a con cessão d e b e n efício d i sti nto daq u e l e p leiteado p e l o autor, q uando o exa m e pericial assi m o i n d i car'47• U m exe m plo d e decisão extra petita nos termos desta última exceção é aq uela em q u e a parte req uereu determi n ado benefício previden­ ciário, tal co m o o auxílio doença, e o m agistrado, perce bendo que é caso de auxíl io acidente, concede-l h e esse outro ben efício, q u e não foi o bj eto do pedido. Note-se que uma decisão dessa n at u reza viola o contraditório, pois o ré u se teria defendido acerca dos p ressu postos d e um benefício e n ão do outro, e a regra da congru ê ncia, ten do em vista q u e o autor pede um ben efício e recebe um d iverso. O STJ, no entanto, afi r m o u q u e "O j u i z pode co nceder ao autor ben efício p revi­ d e n ciário diverso do req u e rido n a i n icial, desde q u e p reenchidos os req u isitos legais ati n e ntes ao ben efício concedido". (STJ, 2• T. , AgRg no REsp 1 . 367.825-RS, Rei. Min. H u m berto Martins, j . em 1 8-4.201 3). M u ito e m bora se possa considerar u m a maior am plitude n a análise do pedido e m m atéria p revidenciária, isso não perm ite ao magist rado, segu ndo entendemos, conceder pedido d iverso daq uele req uerido pela parte.

c) Q uanto aos fundamen tos de fa to da demanda ou da defesa, val e aq u i tudo o q u e se d i sse, s o b re esse m es m o as pecto, no s u bitem p recede n te, relativo à decisão ultra petita; em q u e pese n ão poder o m agistrado, como regra, con h ecer ex officio das q uestões de fato, poderá fazê- l o em algu m as situações: (i) q ua n d o se trata r d e fato s u p e rve n i e nte co n stitutivo, extintivo o u mod ifi ca­ tivo d o d i reito d o auto r (art. 493, C PC), q ue é ass u nto s o b re o q ual se fala rá mais ad i ante;

que se man ifestem sobre a tutela equ ivalente q ue se p reten d e defe rir (OLIVEI RA, Val l i s n ey de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da consruência, cit., p . 286). Nesse m e s m o sentido, MACHADO, M a rcelo Pacheco. A correlação no processo civil: relações entre demanda e tutela j u risdicional, cit., p. 2 1 0 . O pensamento gan h a m u ita força, t e n d o e m vista o art. 1 0 do CPC. 1 46. Val l i s n ey d e Souza Oliveira traz u m i nteressante exem plo: "em con l u i o dois i n vasores de terras c o m b i n a m entrar u m contra o outro com ação de rei n tegração de p o s s e n a p ro p riedade do P o d e r P ú bl ico, a fim de q u e p o s s a m legit i m a r p e l a ordem j ud i cial a p reten d i d a i nvasão. ( ... ) Ao t o m a r conheci mento d e s s e ato s i m u lado, o j u iz não j u lga p rocedente nem i m p rocedente a reintegração, m as, ao mesmo tem po, declara a p ro p riedade d o Estado" (OLIVEI RA, Val l i s n ey de Souza. Nulidade da sen tença e o princípio da consruência, cit., p . 3 1 3). 1 47 - OLIVE I RA, Val l i s n ey de Souza. Nulidade da sentença e o princípio da consruência, cit., p . 3 1 8-326.

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F REDIE DIDIER J R . , RA FAEL A LEXANDRIA DE ÜLIVEI R A E P A U L A 5 A RND B R A G A

(ii) algu n s f u n d a m e ntos de d efesa, c o m o o pagam e n to, a decad ê n ci a legal (art. 2 1 0, Código Civi l), a existê n cia de causa d e n u l i dade do n egócio j u ríd ico (arts. 1 68, p . ú n ., e 424, am bos do Código Civi l), desde q u e h aja p rova n os autos da ocorrê n ci a desses fatos; (iii) o fato notório (art. 3 74, I , CPC). 5.2.2.3. Decisão citra petita

5.2.2.3 . 1 . Genera l idades Citra petita (ou infra petita' 48) é a deci são q ue deixa de analisar (i) pedido fo r m u lado, (ii) fundame nto de fato o u de d i reito trazidos pela parte o u (iii) pedido fo r m u lado p o r o u e m face de u m dete r m i nado sujeito do p rocesso. Igual m e nte, deixare m os para o item s o b re congru ê n ci a s u bjetiva a análise desse ú lti m o as pecto .

Se n a decisão ultra petita o j u i z exa3era e, n a extra petita, e l e inven ta, n a decisão citra petita o m agistrado s e esquece de anal isar algo q u e te n h a sido pedido pela parte o u te n h a sido trazido co m o f u n d a m e nto do seu pedido o u da s u a d efesa. Daí se vê q u e citra/infra petita é deci são em q u e h o uve o m issão q uanto ao exame de u m a q uestão, seja ela inciden ta l ou principal'49 • 5 .2.2.3.2. Espécies de decisão citra petita

H á, p o rtanto, d o i s ti pos de deci são o m i ssa: a) aq u e l a q u e n ão exam i n o u u m pedido (questão principa l); b) a q u e não exam i n o u alg u m fu n dame nto/arg u m e nto/ q u estão q u e tem aptidão de i nfl u e n ciar n o j u lgam e nto d o pedido (questão inciden te) . Percebeu o ponto Val l i s n ey de Souza O l ivei ra, classifi cando a o m i ssão e m total e parcia l: "Na o m issão total existe clara e verdad e i ra tran s­ gressão ao p ri n cípio da i n decli nabi l i dade da j u ri s d i ção, pelo fato de

1 48. Cândido Rangei D i n amarco diferencia a decisão citra da infra petita, afi rmando q u e aq uela é a decisão q u e fica aquém do pedido, que não o analisa co m pletame nte, e n q uanto esta é decisão q ue, analisando·o co m pleta· m ente, o aco l h e parci a l m e nte ( D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil. 3• ed. São Paulo: M a l h e i ros, 2003, v. 2, p . 1 3 5, nota 24). A despeito disso, as expressões serão util izadas neste traba l h o como s i n ô n i mas. 1 49. Como visto no v. 1 deste Curso, n o capít u l o sobre a teoria da cognição, e repetido l i n has atrás, q uando do es· tudo da fundame ntação da decisão judicial, h á q u estões que são postas como fundamento para a solução de o u t ras e h á a q u e las que são col ocadas para que sobre e l as h aja deci são j u d i c i a l . Em relação a todas h averá cogni ção (cogn itio); em rel ação às ú l t i m as, h averá tam b é m iudicium. Todas c o m põem o o bjeto de co n h eci· m e nta do magi strado, mas s o m e n te as ú l t i m as c o m p õ e m o objeto de j u lgame nto ( thema decidendum). As p r i m e i ras são as q u estões re s o lvidas incidenter t a n t u m ; esta forma de res o l u ção não se p resta, e m regra. a ficar i m u n izada pela coisa j u lgada ( ressalva·se aq u i a q u estão i n c i d e ntal p rej u d i cial d e q u e fala o § 1 • d o art. 503 d o CPC). H á q u estões, n o e n tanto, q u e devem s e r decidi das, não somente c o n h e cidas. São as q u estões postas para u m a s o l u ção principaliter: co m põ e m o o bjeto d o j uízo. S o m e nte estas se sujeitam à coisa j u lgada cujo regi m e é regulado p e l o caput do art. 503 do CPC.

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DECISÃO JU DICI A l

que n e n h u m p ro n u n ciame nto foi exarad o, ao passo que n a o m i ssão parcial h á j u risdição deficiente e negação parcial d o poder j u d icial d e d e c i d i r, como, v. 8-, não j u lgamento das p re l i m i n ares e de o u t ras q u estões co n stantes exc l usiva m e nte d a relação p rocessual. Em caso d e acu m u lação d e d e m a n das, n a q ual a p e n as um p e d i d o (co rres p o n ­ d e n t e a u m a d e m a n d a) f o i j u lgado, s e m q u e se te n h a exa m i n ado o o utro, parece exi sti r o m i ssão total, porq uanto na verdade e ram d u as as d e m an das a serem j u lgadas por u m a ú n ica senten ça, esta dividida s u bstan cial m e n te e m capít u los" . ' 50

N o p ri m e i ro caso ( l etra a), não se pode dizer q u e a deci são tem u m vício. Não h á vício n aq u i l o que não existe. Só tem d efeito aq u i l o q ue foi feito'5' . Se um pedido não foi exa m i n ado, não h o uve d ecisão em relação a esse pedido e, p o rtanto, não se pode falar d e víci o' s2• Do m e s m o m odo, a so l u ção dos demais pedidos, efetiva m e nte reso lvidos, não fica co m p ro m etida o u viciada pelo fato d e um dos pedidos não ter sido exam i nado. N esses casos, a d ecisão p recisa s e r in tegrada e não i nval i d ada; não se pode invali­ dar o que não existe' sJ. A in tegração da d ecisão é u m a das possívei s p rete n sões q u e podem ser de­ duzi das e m um recu rso. Integrar a decisão é torná-la i ntei ra, co m p l eta, perfeita; in tegrar a d ecisão não é i nval i dá- la. Tanto a deci são que não exa m i n a o pedido é, n este as pecto, uma não-deci são, q u e é p l e n a m ente possível a re p ro positura d e d e m a n d a q u e conte n h a pedido já fo rm u lado, p o ré m não exa m i n ado, n a medida em q ue n ão se pode falar d e coisa j u lgada e m re lação ao que n ão foi decidido e, pois, não existe ' 54• Não pode ficar

1 50. OLIVEI RA, Val l i s n ey de Souza. Nulidade d a sentença e o princípio d a congruência. São Pau lo: Saraiva, 2004, p . 2]0. 1 5 1 . "Defeito não é falta. o que falta não foi feito. O que foi feito, m as tem defeito, existe. O que não foi feito não existe, e, pois, não pode ter defeito. O que foi feito, para que falte, h á, p r i m e i ro, de ser desfeito. Toda afir· m ação de falta contém e n u n ciado existe ncial n egativo: n ão há, não é, não existe; ou afi rmação de ser falso o e n u nciado existe ncial positivo: é falso q u e haja, ou q u e seja, ou q u e exista. Faltar é de rivado de fallere, como falso; ao passo q ue defeito vem de delicio (facio) e s ugere estar mal feito" . ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de Direito Privado. 3• ed. São Paulo: RT, 1 983, t. 4, p . 1 3- 1 4.) 1 52. "Se o todo é i n existente q uando n e n h u m dos itens q u e co m p u n ham o thema decidendum foi objeto de p ro­ n u nciamento n a conclusão, por igual dade de razão será i n existente a parte o u capítulo relativo a algum item específico, sobre o q u al h aja deixado o juiz de p ro n u nciar-se n o dis positivo. Em outras palavras : a i n existência da sentença pode ser total o u parcial, mas e m am bos os casos rege-se pelas mesmas normas". ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Item do pedido s o b re o q ual não h o uve decisão. Poss i b i l idade de reite ração n o utro p ro­ cesso". Temas de direito processua l - segunda série. 2• ed. São Pau lo : Saraiva, 1 988, p. 247.) 1 53 . E m sentido diverso, co n s iderando que a decisão que não exam i n o u u m pedido é n u la, por exe m p l o, OLIVEI RA, Val l i s n ey de Souza. Nulidade da sen tença e o princípio da congruência, cit., p. 269; BUENO, Cassio Scarpinella. Código de Processo Civil in terpretado. Anto n i o Carlos Marcato (coord.). São Pau l o : Atlas, 2004, n . 2 ao art. 460, p. 1 . 3991 54- N esse sentido, o e n u nciado n . 7 d o Fó r u m Permanente d e Processualistas Civi s : "O pedido, q uando o m itido e m decisão j u d i cial transitada e m j u lgado, pode ser objeto de ação autô n o m a " .

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F R E DIE DID I E R ) R., R A FAEL AL EXAN D R I A D E Ü LIV E I RA E PAULA 5 A R N O B RAGA

i m utáve l e i n d i scutíve l aq u i l o q u e n ão se sabe o q u e é, p o rq u e n ão é ( n ão existe)' ss. j u stam e nte p o r isso, i m possível o m a n ejo de ação resci só ria para desco n stit u i r o q u e n ão existe. Exe m plo do que se está dizendo é o art. 85, § 1 8, do CPC, que ad­ m ite a propositura de ação autô n o m a para d efi n i ção e cobrança d e h o n o rários de s u c u m b ê n c i a q uando a deci são tra n sitada em j u lgado for o m issa q u anto ao ass u nto. Tam bé m por isso o caput do art. 503, que c u i da da coisa j u l gada, exige que a q u estão seja expressamente decidida. Com i sso, está fi n a l m ente s u pe rado o e n u n ciado n . 453 da s ú m u la do STJ, segu n d o o q u al "os h o n o rários s u c u m b e n ciais, q u ando o m itidos e m decisão transitada e m j u lgado, não podem ser cobrados e m exe­ cução ou em ação própria". É a co n c l u são alcançada n o e n u n ciado n. 8 do Fó r u m Permanente de Processualistas Civi s : " F i ca s u pe rado o e n u n ciado 453 d a s ú m u la do STJ após a entrada e m vigor do CPC". E m edições anteriores d este Curso, já h avíamos m a n ifestado discor­ dância q u anto a esse e n te n d i m ento do STJ ' 56•

Situação d iversa é a da decisão q u e, analisando um pedido, deixa de exam i n a r u m a q u estão i n d i s p e n sáve l à s u a s o l u ção, q u e te n h a sido s u scitada o u q u e seja q uestão cognoscíve l ex officio ( letra b). N esse caso, há decisão, co m um defeito q u e co m p ro m ete a sua val i dade, em razão da ofe nsa ao as pecto su bstan cial da garantia do contraditório (foi possíve l alegar a q u estão, mas, e m razão da o m i ssão j u d icial, a al egação mostro u -se i n útil), ao d i reito f u n dame ntal d e acesso aos tri b u nais (o ó rgão j u d icial deixou de exam i n ar u m a q u estão q u e foi suscitada, c o n d uta q u e caracteriza d e n egação d e j u sti ça) e à exigê ncia d e m otivação das decisões j u d iciais (art. 93, IX, C F/88). Am bas as om issões podem ser san adas com a oposição dos e m bargos de declaração (art. 1 .022, 1 1 , CPC). A d úvida é: e se n ão fo re m o p ostos os e m bargos de declaração, q ual deve ser a post u ra do tri b u nal ao con statar a o m issão n a deci são j u d i cial? N o p ri m e i ro caso, não deve o tri b u nal i nvalidar a decisão. Co m o visto, n ão há o que s e r i nval i dado . Se a causa estive r em c o n d i ções d e i m ediato j u lgam e n to, deve o tri b u n al deci d i r desde logo o pedido sobre o q ual h o uve o m i ssão (art. 1 .0 1 3, § 3°,

1 5 5 . Sobre o tema, a m p lamente, M O R E I RA, ]osé Carlos Barbosa. " Item do pedido sobre o q ual não h o uve decisão. Poss i b i l idade de reite ração no utro processo", cit., p. 2 4 1 - 2 5 2 . 1 56. Tam bé m criticando o e n u n ciado n . 453 da s ú m u la do STJ , v e r : CAMARGO, Luiz H e n r i q u e Vo l p e . " O m i ssão j udicial na fixação de h o n orários advocatícios". Pon tes de Miranda e o Direito Processual. Fredie D i d i e r ] r., Roberto Campos Gouveia F i l h o e Pedro H e n r i q u e Ped rosa Nogu e i ra (coord . ) . Salvador: Editora jus Podivm, 20 1 3, p. 7 3 9 e segs; G O M ES, Danilo Heber. Ato processual (in)exis ten te. Cu ritiba: ] u ruá, 20 1 3, p. 1 06- 1 1 4.

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D E CISÃO J U DICIAL

1 1 1, C PC). A q u estão s o m e nte deve s e r re metida ao j uízo a quo, para q u e decida o pedido não exa m i nado, se n ão fo r possíve l ao p ró p ri o tri b u nal j u lgá- la. N este ú l ti m o caso, para q u e a re m essa a o j u ízo a quo não i m peça o p rossegu i m e nto do p rocesso e m relação aos pedidos q u e j á foram exam i n ados, se os autos não fore m e l etrô n i ­ cos, deve o tri b u nal d eterm i n ar a extração de có pia d o s autos, para q u e os o rigi n ais, o u a cópia, d esçam ao j uízo a quo, e o p rocesso p rossiga nos autos s u p l e m e ntares - ou nos o ri g i n ais, tanto faz. O tri b u n al pode to mar essas p rovidên cias i n d e p e n dentem ente de pedido n a apelação ' 57, p o i s , co m o j á f o i visto, a d ecisão recorrida n ão está s e n d o refo rmada o u a n u lada. Trata-se d e um j uízo d e fato do colegiado, q u e co n stata a ausência de sol u ção de um pedido. Se, n o e n tanto, a causa estive r e m condições de i m ediato j u lgame nto, d eve o tri b u nal o uv i r as partes antes d e deci d i r (art. 9o, CPC). O seg u n d o p ro b l e m a é d e mais fác i l s o l u ção . A o m i ssão sobre arg u m e nto esse n cial é víci o q u e pode e n sejar a i n vali dade da d e c i são, j á que o l egi s l ad o r a c o n s i d e ra não f u n d a m e ntada (art. 489, §

1 °,

I V,

CPC).

A

apelação pode, p o rtanto, vei c u lar tal o m i ssão c o m o f u n d a m e nto para ped i r a a n u la­ ção da sente n ça - e, n esse caso, o tri b u nal d eve rá decretar a n u l idade da decisão e, se h o uver c o n d i ções, rej u lgar desde logo o m é rito, e nfre ntando o arg u m e nto s o b re o q ual h avia o m i ssão (art. 1 .0 1 3, § 3o, IV, CPC) ' s8• Afo ra isso, a ape lação, e d e resto os d e m ai s recu rsos, devolve m ao j u ízo ad quem o exa m e das q u estões suscitadas e di scuti das n o p rocesso, que possam i n te r­ feri r n a sol u ção d o o bj eto l itigioso recu rsal (a p rete n são d o d e m an dante), d e aco rd o co m os §§ 1 ° e 2° do art. 1 .0 1 3 do CPC. D e s s e m odo, se a o m issão n ão fo r s u scitada como f u n d a m e nto de um pedido d e a n u l ação, o arg u m e nto essencial s o b re o q ual s i l e n ci o u o j uízo a quo terá de s e r enfrentado p o r fo rça da p rof u n d i dade d o efeito d evol utivo d o recu rso, sob pena de a decisão do p ró p ri o t ri b u nal restar viciada p o r falta de f u n d a m e ntação (art. 489, § 1 °, IV, CPC). Mante n do-se a o m i ssão q uanto a f u n da m e nto re levante e sob revi n d o o trâ n s i ­ to e m j u lgado da decisão, é cabível a ação rescisória.

1 5 7 . C o m a ressalva já feita de q u e a sentença, nesses casos, n ã o deve s e r i nvalidada, porq u e decisão n ã o h á , ver esse j u lgado da 6• T. do STJ no REsp n . 243.988/SC, re i . M i n . Hélio Q u aglia Barbosa, j . em 2 7 . 1 0. 2004, p u b l i cado no DJ de 22. 1 1 . 2004, p. 393: " 1 . A eg. Te rcei ra Seção desta Corte, pelas Tu rmas que a co m põem, firmou enten­ d i mento n o sentido de q u e a dec retação de n u l idade da sentença citra petita pode ser realizada de ofício pelo Tri b u n a l a d quem. N esse caso, o recu rso de apelação não está condicionado à p révia oposição de e m bargos de declaração" . N o m e s m o sentido, fazendo-se a mesma ressalva, ST), 6• T., REsp n . 500. 1 7 5/MA, rei . Min. Pau l o M e d i n a, j . 06.04.2004, p u b licado no D ) de 03.05. 2004, p . 22 1 . ST), 2• T., AgRg no R E s p n . 437.877/DF, Rei . M i n . H e rman Benj a m i n , j . em 04. 1 1 . 2008, p u b l i cado n o D ) e de 09.03. 2009. 1 58. Nesse sentido, e n u n ciado n. 307 do Fó rum Permanente de Processualistas Civis: " Reco n h ecida a i n suficiência da sua fundame ntação, o tri b u nal decretará a n u l idade da sentença e, p reen c h idos os p ressu postos do §3• do art. 1 .0 1 3, deci d i rá desde logo o m é rito da causa".

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F R EDIE Ü IDI E R J R ., RAFAEL ALEXANDRIA DE Ü l iVEIRA E PAULA SA RNO B RAGA

Percebe-se, então, q ue a não o p o s 1 çao dos e m bargos de declaração co ntra u m a deci são o m issa não ge ra q ua l q u e r precl u são, perm iti n d o a co rreção da o m is­ são pelo tri b u n a l . Ade m ais, n o p ri m e i ro caso, n ão h ave ria seq uer a possi b i l i dade teórica de alegar q ualq u e r espécie d e prec l u são o u coisa j u lgada: se n ão h o uve decisão, a coisa j u lgada recai ria s o b re o q u ê ? I m ag i n ar-se-ia u m a possíve l so l u ção, tornando-a i n d i s cutível ? Q u a l : p rocedê n cia, p rocedência parcial o u i m p roced ê n cia? " É ocioso sal i e n tar o que h á d e ó bvio na asserção: coisa julsada não pode d eixar de ser a coisa (res) q u e se j u lgo u . Aq u i lo q u e n ão se j u lgou ... não se conve rte, à evi dência, e m coisa j u lgada!" '59 5.2.2.3.3. Pro b l e m a s específi cos d a decisão citra petita

Por ú lti m o, é i m po rtante exam i n ar a deci são citra petita à l u z d e três situa­ ções: a) cu m u lação de pedidos, b) pedido i m p lícito e c) c u m u lação de f u n d a m e ntos do pedido o u da defesa. Q u a n d o h á cumulação de pedidos, a n ecessi dade da análise de todos os pe­ d i d o s c u m u lados d e p e n d e rá do t i p o de cu m u lação de q u e lançou mão a parte' 60• Q uando o req u e rente fo rm u la pedidos em cumulação própria, será citra petita a deci são q u e deixar de anal isar q u alq u e r deles. Q u a n d o o req u e re nte form u l a pedidos e m cumulação imprópria subsidiária (ou even tual), d everá o j u i z analisar o ped i d o p ri n ci pal e, s o m e nte n o caso de não ad m iti-lo o u de i n d eferi - l o, poderá passar ao exame do pedido s u bsidiário (art. 326, CPC). Ass i m , infra petita é a decisão q u e, s e m analisar o pedido princi pal, passa ao exame i m ed i ato do s u bsid iário, bem como aq u e l a q ue, i n ad m it i n d o o u rejeitando o pedido p r i n c i pal, deixa d e reso lve r o pedido s u bsidiári o . P o r ú lt i m o , s e o deman dante fo rm u la pedidos e m c u m u lação alte rnativa - é o q u e se dá q uando p rete n d e obter u m a coisa ou outra, sem estabelecer q ua l q u e r o r­ d e m de p refe rê n cia (art. 326, p. ú n ., CPC) -, s e rá citra petita a decisão q u e n ão ana­ l i sar n e n h u m deles o u n ão apreciar um dos pedidos, q uando o o utro for rejeitado. Q u anto ao pedido implícito, tem -se q u e, se o magistrado deixar de reso l ­ v e r q uestão sobre a q ual, por vo n tade do legislad o r, deveria man ifestar-se

1 59 . MOREI RA, José Carlos Barbosa. "Item do pedido sobre o q ual não h o uve decisão. Poss i b i l idade de reite ração n o utro p rocesso", cit., p . 243. E arremata o m e s m o autor: " ... caso falte concl usão sobre a lsum ite m não h a­ verá sentença nessa parte, n e m , pois, q uanto a ela, res iudicata. Se a sentença i n existente não produz coisa j u l gada - proposição que n i nguém q uestionará -. tampouco a p roduz, logicame nte, q u a l q u e r parte ou capít u l o i n existente de u m a sentença". ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " Item do pedido sobre o q ual não h o u v e deci­ são. Poss i b i lidade de reite ração n o utro p rocesso", cit., p. 247). 1 60. Sobre c u m u lação de pedidos, ver, no v. 1 deste Curso. o capít u l o so bre form ação do processo e peti ção i n icial. .

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D ECISÃO J U D ICIAL

i n d e pe n d e n t e m e nte de req u e ri m e nto do interessado, h ave rá aí om i ssão e, pois, a s u a deci são s e rá, q uanto à q u estão n ão resolvida, citra petita. O i nteressante aq u i é n otar q u e a o m i ssão exist i rá ainda que n e n h u m ped i d o te n h a sido expressam e nte form u lado, p o rq u e o d eve r de resolver a q u estão, co m o se d isse, deco rre de u m a vontade do legislad o r. Q uanto à cumulação dos fundamen tos do pedido ou da defesa, já vi mos q u e o ó rgão j u lgad o r tem o d eve r de a p reciar todos os argu m e ntos ess e n ciais q u e, e m tese, sejam capazes de i n fi rmar a s o l u ção por e l e alcan çada (art. 489, § 1 °, IV, CPC). N ão é o b rigado a analisar todos os argu m entos que a confi rmam; mas é o b rigado a e nfre n tar todos os q u e a i nfirmam . A d ecisão q u e eventual m e nte n ão os e nfre nta é citra petita e, neste caso, i nvál ida. o caso j á n ão é d e u m a não-decisão, co m o oco rre q uando h á o m i ssão e m relação a ped i d o . Aq u i , há u m a decisão, m a s essa deci são, por lei, consi d e ra-se não f u n d a m e ntada - e, por isso, i nvál ida. -

Q uanto à cumulação dos fundamen tos do pedido ou da defesa, já vimos aci m a q u e o magistrado te m o dever d e e m iti r o s e u j u ízo d e val o r s o b re todos os arg u ­ m e ntos esse nciais q u e, e m tese, sejam capazes d e i nfirmar a co n c l u são por e l e alcan çada, s o b pena d e a decisão considera r-se co m o n ã o f u n dam e n tada (art. 489, § 1 °, IV, CPC). Ass i m , por exe m p lo, se o ped i d o se f u n d a em mais de um argu m e n ­ to, q ualq u e r d e l e s suficie nte para fazer alca n çar o b e m da v i d a prete n d ido, p o d e o m agistrado, convencendo-se q uanto a u m d e l es, d e ixar d e anal isar o o utro, por ser desn ecessário; mas se n ão estive r convencido d e u m d e l es, d eve n ecessari a m e nte a n a l i sar o outro, sob pena d e p rofe ri r decisão citra petita e, segu n d o a lei, com víci o de f u n d a m e ntação . A mesma lógica val e q ua n d o a d efesa se fu n dar e m mais d e um argu m e nto. 5.2.3. A congruência subjetiva

A decisão j u d icial deve guardar correlação com os s uj e itos parciais d o p roces­ so, não podendo, ao m e n os e m regra, ati n gi r q u e m dele n ão te n ha parti ci pado. É d i ­ z e r : a s q u estões reso lvidas n a motivação da deci são, bem co m o o conteúdo da s u a parte dis positiva s o m e nte v i n c u lam, a p r i n cípio, os sujeitos parciais do p rocesso, razão por q u e som ente e m relação a eles a deci são p rod uzi rá seus efeitos d i retos. Essa é a regra da congruência s u bj etiva. Natu ral m e n te, fe re a regra d a congru ê n c i a s u bjetiva a d ecisão q u e p rod uz efeitos e m relação a o s ujeito q u e, e m bora t e n h a partici pa­ do da relação p rocessual, dela já não mais parti ci pa'6' porq u e (i) foi exc l u ído p o r ato ante ri o r do j u i z - c o m o oco rre com a exc l u são

1 6 1 . A oportu n a l e m b rança é de D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil. 3• ed., cit., p. 287·288.

v.

3,

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F REDIE DIDIER J R ., RAFAEL ALEXAN D R I A DE ÜLIVEIRA E PAULA S ARNO B RAGA

deco rrente da ausência d e req uisitos d e ad m i s s i b i l idade para o j u l­ game nto de m é rito e m relação a algu m dos sujeitos ( i n capacidade p rocessual, por exe m plo) o u com a exc l u são deco rrente da disso l u ção de litisco nsórcio m u ltitu d i n ário (art. 1 1 3, § 1 0, C PC); (ii) foi excl uído por ato de vontade da parte - a desistê n c i a o u re n ú n c i a apresentada por um dos litisco nsortes ativos ou e m favo r de um dos litisco n s o rtes passivos; (iii) oco rreu u m a das h i p óteses d e alte ração s u bjetiva do p rocesso - como, por exe m plo, a s ucessão do a l i e n ante pelo adq u i ­ rente, na a l i e n ação da coisa litigiosa (art. 1 09, § 1 0, C PC), o u a i n d a n o s casos de s u cessão mortis causa (art. 1 1 0, CPC).

Se a deci são j u d icial dispõe sobre a situação j u rídica de sujeito q u e n ão fez (ou n ão faz) parte d o p rocesso no q ual ela se fo rmou, ela s e rá s u bj etivamente i n ­ congruente. Será ultra petita, s e seus efeitos ati n gi re m q u e m faz parte d o processo e tam b é m q u e m dele não partici pa; será extra petita, se apenas ati n g i r q u e m não parti cipa d o p rocesso; será citra petita, se não reg u l a m e ntar a situação j u rídica de todos os e nvolvidos n o p rocesso, seja n o polo ativo, seja n o passivo . É o q u e se dá, por exe m plo, com a deci são q u e i m põe o b rigação a l itisco n sorte passivo n ecessário não-citado o u com a q u e reco n h ece d i reito em favor d e sujeito q u e n ão com pôs o polo ativo d a d e m a n d a . É o q u e oco rre, tam bém, q ua n d o o m agistrado j u lga i m p rocedente o pedido fo rm u lado pelo d e m a n dante e afi rma, e m s u a co n clusão, q u e esse pedido tam b é m é ( o u se ria) i m p rocedente e m face de suje ito q u e não parti c i p o u do p rocesso'6'.

Se a decisão for ultra petita, basta q u e, n u m eve ntual recu rso m a n ejado c o n ­ tra ela, s e j a an u lada n a parte e m q u e se mostra i n co n grue nte, exp u rgan do-se dela o capít u l o e m que dispõe sobre o s uj eito que não partici p o u d o p rocesso e manten­ do-se o capít u l o q u e regulame nta a situação j u rídica do que efetiva m e nte foi parte. Se fo r extra petita, p recisará ser tota l m e n te i nval idada, não h ave n d o o q u e possa s e r a p roveitado . S o b revi n d o, p o ré m , o trânsito e m j u l gado, ad m ite-se o aj u izam e nto, nos d o i s anos q u e se l h e seg u i re m , da ação rescisó ria'63, e m bora n ã o seja essa a o rie ntação m aj o ritária. Po r se tratar, no e n tanto, de víci o transrescisório sobretudo o da de­ cisão que d esfavo rece sujeito que não partici p o u d o p rocesso -, é ad m i ssíve l a ar­ g u i ção desse t i p o de n u l idade até m e s m o após o p razo para resci sóri a, o q ue pode s e r feito n a i m p ugn ação ao c u m p r i m e nto d e sente n ça (art. 5 2 5 , § 1 °, I , C PC; art. 535, I, CPC) o u mesmo m ediante ação autô n o m a, d e n o m i nada d e querela nullita tis'64• -

1 62. D I NAMARCO, C â n d i d o Range i . Instituições d e direito processual civil. 3• ed., v . 3, c i t . , p. 2 7 5 - 2 7 6 . 1 63 . FABR ÍCIO, Adroaldo F u rtado. "Réu revel n ã o citado, querela nu llita tis e ação rescisória". Ensaios d e direito processual. Rio de janeiro: Forense, 2003, p. 2 5 1 . 1 64. Ve r o capít u l o relativo à ação d e n u l idade d e sentença (querela nullita tis), n o v. 3 deste Curso.

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DECISÃO J U DICIAL

Sendo citra petita, a deci são p recisará ser i ntegrada em grau rec u rsal, acres­ centan do- l h e o capít u l o faltante. S o b revi ndo o trânsito e m j u lgado, n ão h á que se falar e m aj u izame nto d e ação rescisó ria, pelo s i m ples m otivo d e que n ão h o uve aí deci são q uanto a um dos sujeitos envolvidos no p rocesso. Ass i m , será possíve l, n o partic u lar, o aj u i zame nto d e n ova d e m a n da. Os f u n d am e ntos da deci são tam bém se s u b m etem à regra da congruência s u bjetiva. A reso l u ção das q u estões i n ci d e ntais s o m e nte v i n c u l a as partes e nvo lvidas no p rocesso, não se este n d e n d o a q u e m dele n ão te n h a parti ci pado. É p o r isso q u e, e m regra, uma m e s m a q u estão, seja d e fato o u d e d i reito, reso lvi da inciden ter tan tum n u m p rocesso pode ter s o l u ção d iversa em outro p rocesso, salvo se s o b re ela recai r a coisa j u lgada d e que fala o art. 503, § 1 °, do CPC. Ass i m , por exe m plo, se "A" m ove contra seu ex- e m p regad o r de mand a p l eitea n d o i n d e n ização por da­ nos m ateriais e m razão d e ter s i d o aco metido por d o e n ça p rofi s s i o n al i n capacitante d u rante o exe rcício de s u as atividades e o j u iz a j u lga procedente, por considerar i n sa l u bre o a m b i e nte d e trabalho, u m a poste rior d e m a n da, movida p o r B q u e exercia a s m e s m as ativida­ des q u e "A", contra o m e s m o ex-e m p regad o r e pelo m e s m o f u n da­ m e n to (doe n ça p rofissional i n capacitante), não n ecessariamente terá a m e s m a sorte do p rocesso m a n ejado p o r "A". É possíve l q u e, n este segu n d o p rocesso, o j u i z não se conve nça d a i n s al u b ridade do a m ­ b i e nte d e trabal h o e a j u lg u e i m p rocedente. A poss i b i l idade de q u e a m e s m a q uestão seja resolvida de modos d isti ntos deco rre do fato d e q u e (i) o dis positivo e os f u n d a m entos c o n t i d o s n a p ri m e i ra decisão s o m e nte vi n c u l a m as partes e nvolvidas naq u e l e p rocesso (regra da congru ê n cia s u bjetiva) e (ii) o j u iz c o n d utor do segu n d o p rocesso pode resolver as q u estões i n cide ntais q u e são postas à sua a p recia­ ção, bastan do que j u stifi q u e racio n al m e nte o seu conve n c i m ento. "

",

Casos h á, contudo, e m q u e uma decisão pode extravasar os l i m ites s u bj etivos da deman da, este n d e n d o seus efeitos a q u e m não partic i p o u do p rocesso n o q u al ela se fo rm o u . São, e m geral, situações em q u e a coisa j u lgada o p e ra ultra partes ou erga omnes'65• M as há o utros casos, devidame nte p revistos em l e i . Exe m p l o d i sso é o art. 328 do CPC, q ue adm ite q ue u m tercei ro se b e n eficie de decisão p rofe ri da em p rocesso d o q ual n ão partici p o u : se vários sujeitos são credo­ res de uma o b ri gação cujo o bj eto é i n d ivisíve l, m e s m o aq u e l e q ue n ão partici pou d o p rocesso rece berá a s u a parte, ded uzidas a s des pesas n a p ro p o rção d o s e u c réd ito.

1 65 .

o t e m a será exa m i n ado n este m e s m o vol u m e do Curso, no capít u l o ded icado à coisa j u lgada (item q u e trata dos seus l i m ites s u bjetivos). 375

F R E DIE ÜIDIE R J R ., R A F A E L A L EXAND RIA D E ÜLIV E I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

Mais uma exceção pode s e r vista no caso d o rec u rso i nte rposto por a p e n as u m dos litisconsortes. A decisão q u e resolve a d e m anda recu rsal, e m regra, a p e n as p ro d u z efeitos e m relação ao recorrente. É possíve l, p o ré m , q u e o res u ltado aí o b ­ tido ati nj a os outros l itisco n s o rtes, a i n da q u e n ão te n h a m i n te rposto recu rso, nos casos de l iti sco n sórci o u n itário (art. 1 .005, CPC). H ave n d o s o l i dariedade pass iva, o recu rso i nte rposto por apenas u m dos deve d o res soli dários este n d e seus efeitos aos demais (art. 1 .005, p . ú n ico, C PC), se a defesa for com u m , ai nda q u e não h aj a litisco n s ó rcio u n itário e n t re eles'66• O art. 883, p . ú n ., do Código Civi l traz mais uma i n te ressante exceção à regra da congruência s u bjetiva, ad m i t i n d o q u e, nos casos em q u e o autor pede a re petição d e i n d é bito d e coisa o u q uantia dada para a obten ção de fim i lícito o u i m o ral, o j u iz, co n c l u i n d o ter havido o paga­ m e nto i n d evido, co n d e n e o ré u à restituição da coisa ou da q uantia, reve rtendo-a a u m estabe l e c i m ento local de b e n eficência. Como se vê, a deci são aí favo receria sujeito não- parti ci pante do p rocesso.

5.3. A congruência interna 5.3. 1 . Introdução: uma comparação com os requisitos do pedido

A correlação q u e há entre a deci são e o pedido q u e l h e dá e n sejo perm ite q u e se possa estabelecer e ntre eles uma com paração q uanto aos seus req u i sitos i ntern os, assi m ente n d i dos aq u e les essenciais à i nteligência do ato . A deci são, do mesmo modo que o pedido, deve most rar-se congruente e m s i mesma, visl u m b ran­ do-se n e l a uma coe rê n c i a i nterna, s o b pena de ser i nválida. N o estudo sobre petição i n icial (v. 1 d este Curso), viu-se que o pedido p reci­ sa revesti r-se d e q u atro req u i s itos i nternos: certeza, liquidez, clareza e coerência . Pode-se estabel ecer u m parale l o p e rfeito entre esses q uatro req u i sitos d o pedido e os q uatro req u i sitos da decisão: certeza, liquidez, clareza e coerência . É exatam e nte isso que se passa a d e m o n strar. 5.3.2. Certeza (art. 492, p. ún., CPC)

Ao t e m p o do CPC- 1 973, e ra co rrente o e n te n d i m e nto d e q u e, pelo teor d o seu a rt. 460, p . ú n i co, a d ecisão j u d icial n ão podia, e l a m e s m a, criar co n d i ções à s u a p ró p ria eficácia'67• O refe ri d o artigo d i s p u n h a q u e "a sentença deve s e r ce rta, a i n d a

1 66. Vale l e m b rar q u e a soli dariedade pode i m p l i car litisconsórcio u n itário o u s i m p les, a depender da divisi b i l idade o u não do bem j u rídico envolvido (arts. 257 a 263, Código Civil). 1 67 . Nesse sentido, por exe m p l o : SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processua l civil, 1 1 ed., v. 1, p. 223; OLIVEI RA, Val l i sn ey de Souza. Nulidade da sen tença e o princípio da congruência . São Pau l o : Saraiva, 2004, p. 202; D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil, 3 ed., v. 3, cit., p . 2 1 4.

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D ECISÃO JUDICIAL

q ua n d o decida relação j u ríd i ca condicional". O parágrafo ú n ico do a rt. 492 do CPC atual p rati camente re pete o que aq u e l e dispositivo d i zia: "a decisão d eve s e r certa, a i n d a q u e reso lva re l ação j u rídica condicional". A afi rm ação de que a d ecisão não pode criar cond ições à p ró p ri a eficácia p re­ cisa ser bem anal isada, para que se possam d efi n i r os seus l i m ites. Com efeito, o parágrafo ú n ico do art. 492 d eterm i n a q u e a deci são seja certa; n ada h á aí q ue d i ga q u e ela não pode criar u m a co n d i ção para q u e seja eficaz. Existe u m a difere n ça gran d e entre u m a coisa e outra. Certo é o p ro n u n ci a m e nto d o j u iz q uando ele exp ressame nte certifica a exis­ tência o u i n existê ncia de um di reito afi rmado pela parte, o u ainda q ua n d o exp res­ same nte certifica a i nviabi l i dade d e analisá- l o ( q u a n d o falta req u i sito de ad m is s i b i ­ l i dade do p roced i m ento). A certeza c o n s u bstan cia-se, portanto, n a n ecessidade d e o j u iz, ao analisar o ped ido q u e l h e foi d i rigido, fi rmar u m preceito, defi n i n d o a n o r m a j u rídica para o caso concreto e, com i s s o , reti ra r a s partes d o estado d e d úvida e m q u e se e n co n t ravam'68•

Do m e s m o modo q u e o pedido deve ser certo, isto é, deve ser exp ressamente fo rm u lado, d efi n i ndo exata m e nte o o bj eto da p reten são, tam bé m a deci são que o analisa, p o rq u e a ele se co rrelaci o n a, d eve s e r certa, é dizer, expressa e m termos i n eq uívocos q u anto à co n c l u são a q u e o magi strado c h egou acerca daq u e l e ped i d o : aco l h ê - l o o u rej eitá- lo, n o t o d o o u e m parte, o u ai n d a não anal isá- l o . A certeza é req u i s ito q u e deve s e r o bservado m es m o q uando o p e d i d o se refi ra a u m a relação jurídica condicional, isto porq u e u m a coisa é a co n d i ção q u e eve ntu­ a l m e nte recaia s o b re o d i reito reco n h ecido n a decisão, o utra coisa é a c o n d i ção q u e se i m põe para o reco n h ec i m e nto desse m e s m o d i reito'69• É o q u e oco rre, por exe m p lo, q u ando, e m ação declaratória, se pede para q u e o magi strado certifi q u e a existê ncia de u m d eterm i nado contrato verbal cujos efeitos estão suj eitos a termo o u co n d i ção. E m casos tais, a efetivação da decisão p roferida s o m e nte será possíve l se o credo r d e m o n strar, n a p ró p ri a fase executiva do p roce d i m e nto, q u e se realizou a co n d i ção ou q u e ocorreu o termo a cuja s u p e r­ ve n i ê n cia estão s u b m etidos os efeitos d o n egócio fi rmado (art. 5 1 4, CPC). Teo ri Zavascki l e m b ra q u e "os que s u stentam q u e a p e n as a sente n ça co n d e n atória é apta a desen cadear o p rocesso de execução e n c o n ­ tram difi c u l dades e m j u stificar a executividade do p rovi m e nto a q u e

1 68. " A sentença deve s e r precisa, no sentido de certa, trad utora de certeza, de modo a tornar i n d u b itável a q u i l o a q u e condena o r é u (sentença condenatória) o u o q u e declara (sentença declaratória) o u o q u e constitui o u descon stitu i (sentença constitutiva)" (SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários ao Códiso d e Processo Civil. Rio de janeiro: Forense, 1 976, p. 443). 1 69. CARN ELUTTI, Francesco. " La sentencia condicional". Estudios de derecho procesal. Santiago Sentís Melendo (trad .). B u e n o s Aires: Ediciones j u ri d icas E u ro pa-Am erica, 1 952, v. 2, p. 1 85 .

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F R E DI E DIDIE R J R . , R A F A E L A L E X A N D RIA D E Ü LIVE I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

se refe re o citado artigo, es pecial m e nte q ua n d o se refere a relação j u rídica s u bord i n ada a c o n d ição s u s p e n siva" . ' 70

Disso se pode co n c l u i r q u e a certeza a q u e a l u d e o art. 49 1 , p. ú n i co, do CPC é atri buto q u e se re lac i o n a à validade d o pro n u n ci a m e nto j u d icial; é u m q u al ificativo q u e se pode atri b u i r à decisão. I n i ci a l m e nte, deve existir u m a deci são, ou seja, u m a c o n c l usão exp ressa ace rca do pedido d i rigido a o ó rgão j u risdicional. Exist i n d o essa co n c l usão, a deci são s o m e nte será válida se, dentre outras coisas, fo r certa, se fi r­ mar u m p receito, estabelecendo u m a certeza. A exigê ncia da certeza co m o req u i sito de val i dade da decisão n ão i m pede q ue o j u iz, ao j u lgar, crie, e l e m e s m o, u m a co n d i ção d e efi cácia d o seu p ro n u n ci a m e n ­ to' 7' . E i s t o se dá porq u e, e n q u anto a certeza é atri buto q u e se re lac i o n a a o plano da va lidade d o ato j u rídico sen tença, a sujeição, o u não, desse ato a u ma condição é situação re lacionada ao plano da eficácia . Eis o q u e diz Pontes de M i randa: " D e c o n d ição s o m ente se pode falar q u ando a eficácia d e dete r m i nada man ifestação d e vo ntade, entran­ do n o m u n d o j u rídico, fica d e p e n dente d e c i rcu n stância i n certa, q u e não p e rtence a o q u e se c h a m o u s u p o rte fáctico ' l egal' (.. .) . O e l e m e n ­ t o , q u e a condição rea liza, não é e l e m e nto do s u p o rte fáctico, no q u e e l e é n ecessário à existê ncia e à val i dade; e só a l u d e à eficácia" . ' 7'

Exi stem alguns exe m plos de deci sões q u e se s ujeitam, l egiti m a m e nte, a co n ­ d i ções por e las m e s m as criadas: a) a deci são q u e i m põe uma o b rigação d e fazer, n ão-fazer o u de e ntregar coisa n u m dete r m i nado p razo, sob pena de i n cidência d e m u lta, o p e ra efeitos i m ed i ata­ m e nte em relação ao reco n h ec i m e n to do di reito à p restação e à i m posi ção d essa p restação ao ré u , mas se s uj eita a u m a co n d i ção s u s pe n s iva, por ela m e s m a c riada, q uanto à i n ci d ê n cia da medida coercitiva, eis q u e a m u lta s o m e nte passará a i n c i d i r se não h o uve r c u m p ri m e nto espo ntâneo n o p razo p revisto; b) d e aco rdo com o art. 2 7 da Lei n. 9 .868/99, o STF pode, ao j u lgar ação d i re­ ta de i n co n stitucionali dade o u ação declarató ria d e co n stituci onali dade, restri ngi r o s efeitos te m po rais d a s u a deci são, fixando o utro termo a part i r d o q ual e l a será efi caz; esse termo poderá ser a data do trân sito e m j u lgado do acó rdão o u q u al­ q u e r outro m o m ento, n o passado o u n o futu ro, desde que h aja d e l i b e ração, n esse

1 70. ZAVASCKI, Teori A l b i n o . "Sentenças declaratórias, sentenças condenatórias e eficácia executiva dos j u lgados", i n Leituras comp lemen tares de processo civil. Fredie D i d i e r ] r. (org.). 3' ed. Salvador: Editora jus Podivm, 2005, p. 331 7 1 . Vicente G reco F i l h o afi rma o seguinte: " I sso n ã o q u e r d i z e r q u e a sentença n ã o possa estabelecer, por exem ­ p l o, algu m a p restação do a u t o r p a r a q u e se p o s s a executá- l a, mas i s s o não a t o r n a incerta o u c o n d i c i o n a l . A condenação é certa, mas a execução deve ser p recedida de algum ato do credor" (GRECO FI LHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro . 1 7 ed., v. 2, p. 258). 1 7 2. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código do Processo Civil, cit., t. 5, p. 73-74.

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DECISÃO J U OICIAL

sentido, d e n o mín i m o dois terços dos seus m e m b ros e q u e esta del i be ração esteja f u n dada e m razões d e seg u ra n ça j u ríd ica ou d e exce pcional i nteresse social; vê-se, pois, q u e o legi slador term i n a por conferi r ao STF a poss i b i l i dade de p rofe ri r u m a deci são c o n d i c i o n al, porq u anto s ujeita a termo o u c o n d i ção s u s pensiva de eficácia; c) a decisão q u e c o n d e n a o beneficiário d a j u stiça gratu ita ao paga m e nto d e des pesas e h o n o rários advocatícios é mais u m exe m p l o d e decisão q u e p revê co n ­ d i ção à s u a p ró p ria eficácia (art. 98, § 3 o , CPC): ela certifica o d i reito d e se exigi r d o beneficiário o paga m e nto daq uelas q uantias, mas a eficácia da co n d e n ação fica s u s pe n sa até q ue sob reve n h a, nos p róxi mos c i n co an os, um evento fut u ro e i n certo ( i n cre m e nto de fort u n a d o beneficiári o); se ele vier, pod e rá o c redor executá- lo; se n ão, perderá o d i reito ao c réd ito. É possível, ai nda, q u e a eficácia da sente n ça fiq u e sob condição legal suspensiva, como aco ntece nas h i póteses de reexam e necessário (art. 496, CPC) ou condição legal resolutiva, nos casos e m que a sentença é p roferida e a parte vencedora i nterpõe, com base no § 1 o do art. 1 .009, C PC, apelação exclusivam ente para discuti r decisão i nterlocutória q ue, no c u rso do processo, resolveu q uestão p rel i m i nar ou p rej udicial'73•

Dessa fo rma, q ua n d o se exige, n o parágrafo ú n ico do art. 492 do CPC, q ue a decisão seja certa, está-se i m po n d o q u e ela firme u m p receito, u m a ce rteza, seja para reco n h ecer a existê n c i a ou i n existê n cia do d i reito bu scado pela parte, seja para reco n h ecer a i m poss i b i l idade de se anal isar o pedido fo rm u lado. Esse reco n h eci­ m e nto é que não pode s e r co n d i c i o n ad o . E m fu n ção d i sso, não é lícito a o m agistrado, por exe m p lo, declarar o d i re ito do autor a uma i n d e n ização por danos que eventual m e nte ve n h a m a ser d e m o n strados n a fase d e l i q u i dação . Essa vedação não d eco rre do fato d e a deci são p reve r, e l a mesma, u m a co n d i ­ ção, mas s i m p o rq u e o eve nto futuro e i n certo por e l a p revi sto co n d i c i o n a a pró p ria ce rteza q u e d everia s e r estabelecida n a decisão. Ass i m , a p retexto de certificar, o j u iz afi rma existe nte o que ele mesmo diz q u e ainda n ão exi ste' 74 - tanto q u e relega à fase de l i q u i dação a apu ração da p ró­ p ria existê n c i a dos danos (an debea tur) . Pode-se ver que aí existe uma decisão, co n s u bsta n ciada n a m a n i festação expressa da vontade do ó rgão j u lgad o r, m as essa deci são é i nvál i d a p o rq u e n ada certifi ca, não fi rma p receito algum e, por isso, n ão reti ra as partes da situação d e d úvida e m q u e se e n contravam .

1 7 3 . S o b re o assu nto, remetemos à leitu ra d o v. 3 deste Curso. 1 74. É nesse sentido que se pode dizer que a sentença condicional é a "co rreta expressão de u m a i m possi bil idade" (CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. São Pau l o : Boo ksel l e r, 2000, t. 3, n. 541 , p . 659) e que "constitui contradi ção n o s termos" (ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de j a n e i ro : A I D E , 1 992, p. 1 23).

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F R EDIE DIDIE R J R ., R A FAEL ALEXAND R I A DE ÜLIV EIRA E PAULA 5ARNO B RAGA

I nte ressante exe m plo de sentença tida co m o condicional, mas q u e n a verdade é se nte nça incerta p o rq u e a p ró p ria certifi cação é q u e se s uj eita a uma c o n d i ção, e n ão seus efeitos -, é a sente n ça p rofe rida com a cláu s u l a se iura verit (se j u rar). Como b e m l e m b ra Moniz d e Aragão, antiga m e nte o j u ra m e nto e ra ad m itido c o m o m e i o d e p rova, de m odo q u e o j u i z podia, p o r exe m plo, p rofe r i r sentença dete r m i ­ n a n d o a o ve n c i d o q u e pagasse a o ve ncedor u m a dete r m i nada q ua n ­ tia, se o ve ncedor j u rasse q u e a q uantia l h e era devida' J s _ Car n e l utti negou que essa sente n ça fosse co n d i c i o n a l . Seg u n d o s uas palavras, "de é l d e p e n de, e n defi n itiva, no ya e l efecto d e la sentencia, s i n o la vi cto ria d e u n a o de la o u t ra parte, p o r lo q u e h a b ría q u e discu rri r aq uí, no d e u n a senten cia, s i n o de u n a victoria condiciona/"'76_ -

P rofe rida n o s d i as at uais, seria uma decisão i nvál i d a, não porq ue cria uma cond i ção para s u a p ró p ria eficácia, m as porq u e cria u m a co n d i ­ ção para a certificação do d i reito - u m a deci são incerta, portanto (e não condicional).

Val e a p e n a re peti r para q u e fi q u e bem claro o p o nto de vi sta o ra defe n d i d o : o art. 4 9 2 , p . ú n ., d o CPC não v e d a q u e a d ecisão j udicial p reveja u m a condição d e eficácia do d i re ito p o r e l a certificado, isto é, n ão p roíbe a p rolação de u m a deci são c o n d i c i o n al; ele veda a não-certifi cação d o d i reito afi rmado e posto à análise do j u i z . ' 77 Aí está o ponto n odal da q uestão : essa não-certifi cação pode deco rrer de u m a c o n d ição i n d evidame nte criada p e l o m agistrado a o p ró p ri o reco n h ec i m e nto do d i ­ reito da parte - é o q u e se dá n o exe m plo t razido aci m a, e m q u e o j u i z condiciona a certificação do di reito à i n d e n ização a u m a poste ri o r d e m o n stração dos danos -, m as pode deco rre r tam b é m de o utros m otivos, co m o, p o r exe m plo, a falta de clare­ za q uanto à co n c l usão alcan çada o u a p u ra e si m ples o m i ssão ace rca d e um pedido fo r m u lado o u acerca de um pedido i m p lícito' 7 8 • Do m e s m o modo, é p ossível q u e, à l u z do caso concreto o u d e permissivo l egal, a decisão con d i c i o n e seus efeitos a eve nto fut u ro e i n ce rto sem q u e isso sig­ n i fi q ue, n ecessariamente, q u e seja incerta . A decisão incerta é fruto d e u m a ativi dade cog n itiva i n co m p l eta e, conforme l i ção de Car n e l utti, " l o i n co m p l eto d e la cog n i c i ó n d eterm i n a una aparente co ndicio­ n alidad, no u n a co n dicion alidad real de

l a sentencia, entendida co mo s u bordin aci ó n

1 7 5 . ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Sentença e coisa juf3ada, c i t . , p . 1 20. 1 76. CARN E LUTTI, Francesco. " La sentencia condicional", in Estudios de derecho procesaf, cit., v. 11, p. 1 88. 1 77 . Sobre o tema, recentemente, com p rofu n d idade, N O G U E I RA, Ped ro H e n r i q u e Pedrosa. "Sentenças c o n d i c i o ­ nais". Pon tes de Miranda e o Direito Processual. Fredie D i d i e r j r., Roberto Campos Gouveia F i l h o e Ped ro H e n r i q u e Ped rosa Nogue i ra (coord.). Salvador: Ed itora j u s Podivm, 20 1 3, p. 929-933. 1 78. N o caso de o m issão do j u iz, não se pode seq u e r dizer q u e h á aí decisão, q u içá q u alificá-la como certa o u incerta.

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DECISÃO J U D ICIAL

de s u efi cacia a u n eve nto futu ro e i n ci e rto"' 79• Daí se vê, portanto, q u e é possível , s i m , e m determ i n ados casos, a p rolação de deci são condicional; o q u e n ão se a d ­ m ite é a p ro l ação de deci são incerta .

5.3.3. Liquidez

A deci são condenatória é aq u e l a q u e certifica o d i reito d e exigi r o c u m p ri m ento de uma p restação (faze r, n ão fazer, dar coisa o u pagar q uantia) . Para tanto, a deci­ são j ud i cial d eve conter p ro n u n ci a m e nto sobre : a) o an debeatur (exi stê n c i a da dí­ vida); b) o cui debea tur (a q u e m é devido); c) o quis debea t ( q u e m d eve); d) o quid debea tur (o q u e é devi do); e) nos casos em q u e o o bjeto da p restação é s u scetível de q uantifi cação, quan tum debea tur (a q uantidade d evi da) . ' 80 A deci são q u e se p ro n u n cia s o b re todas essas q u estões é u m a decisão líquida; é u m a decisão q u e defi n e i n tegra l m e nte a p restação da o b ri gação cuja existê n c i a foi certificada. Segu n d o o art. 49 1 d o C PC, a deci são q u e i m põe o c u m p ri m ento d e u ma p res­ tação de pagar q uantia ( p restação pec u n iária) d eve, por regra, defi n i r desde logo a extensão da o b rigação (o quan tum debea tur) . E m h i p óteses restritas, ali discri­ m i n adas, ad m ite-se que a exte n são da o b ri gação n ão seja desde logo defi n i da: (i) q ua n d o n ão fo r possível dete rm i nar, d e modo defi n itivo, o m o ntante d evi do; (ii) o u q uando a a p u ração do val o r devi do d e p e n d e r da p ro d u ção d e p rova d e realização d e m o rada ou excessiva m e nte d i s p e n d i osa, assi m reco n h ecida na sente n ça. Esse d i s positivo c u i d a d o atri b uto da liquidez da decisão j u d i cial, estabelece n ­ d o q ue, e m regra, a decisão d eve ser líquida - ad m iti n do-se, porém, seja ela i líq u i d a e m certas ci rcu n stân cias. O p ro b l e m a é q u e o texto legal apenas refe re à ação re lati­ va à o b ri gação d e pagar q u antia e, ao tratar das h i póteses e m que se ad m ite i l i q u i ­ dez, s o m e nte traz situações de i m possi b i l idade d e dete rm i n ação do valor d evid o . S u rge e ntão a seg u i nte pergu nta: o atri b uto da l i q u idez é exc l u sivo d a s d e c i ­ s õ e s q u e reco n h ecem u m a o b rigação pec u n i ária e i m põ e m o pagame nto d e q ua n ­ t i a ? É possível q ue u m a deci são q u e te n h a p o r o bjeto p restação n ã o pec u n iária seja i líq u i da? H i storicame nte, o art. 603 do CPC- 1 97 3 dizia q u e " p rocede-se à l i q u i dação, q uando a sentença n ão determ i nar o valo r ou n ão i n divi d uar o obj eto da c o n d e n a­ ção", ad m i t i n d o a possi b i l i dade d e atividade l i q u idatória para a p u ração n ão apenas d o valor (caso d e prestação pec u n iária) co m o tam bém para a individualização do objeto (caso de p restação não pecu n i ária - fazer, não fazer e entrega de coisa). A

1 79. CARNELUTTI, Fran cesco. "La sentencia condicional", in Es tudios de derecho procesal, cit., v. 2, p. 1 95 . 1 80. ZAVASCKI, Teori A l b i n o . Comen tários a o Código d e Processo Civil. São Pau l o : RT, 2000, v.8, p. 338.

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F R E D I E D I D I E R J R . , RAFA E L A L E XAND R IA D E Ü LIVEIRA E PAU LA SARNO B RAGA

Lei n . 1 1 . 2 3 2/2005 alte ro u s u bstancialm ente esse regi m e : revogo u o citado art. 603 e acresce ntou o art. 475-A ao CPC- 1 97 3 ' 8', q u e falava e m ativi dade l i q u i dató ria para a p u rar o valor devido sem referê ncia à i n divid ual ização do o bjeto da c o n d e n ação . Afo ra isso, o § 3° desse art. 47 5-A' 8 2 vedava a decisão i líq u i da e m dete rmi nadas deman das do p roce d i m ento s u m ário (então existe nte). -

Co m o se vê, h á uma te n d ê n cia legislativa de exigi r, com rigo r cada vez mais crescente, a deci são líquida '83• Isso é louvável: uma decisão ilíquida é, por defi n i ção, u m a deci são i n co m p l eta, q u e não defi n e tota l m e nte a n o rm a j u rídica i n d ivi d u a l i ­ zada. Falta- l h e algu m a coisa. É j u stame nte por isso q u e a i l i q u idez é - e deve ser - exceção e a te ndência legislativa é de restri n g i r essas h i póteses exce pcionais. I sso exp l i ca por que o CPC refe re-se à " o b ri gação d e pagar q uantia" n o art. 49 1 , e à "sente n ça condenar ao pagame nto de q uantia i l íq u i da" no art. 509: em p ri n cípio, a i l i q u i dez é u m a situação excepcional e restrita à deci são q u e i m põe o pagame nto de q uantia. A des peito disso, o § 1° do art. 324 ad m ite a form u lação de pedido ge n é rico ( i n dete r m i n ado, i líq uido) " n as ações u n ive rsais, se o autor não puder i n dividuar os bens d e m an dados" ( i n ciso 1), " q uando não fo r possível dete rm i n ar, desde logo, as conseq u ê n cias d o ato o u do fato" ( i n ciso li) e " q uando a dete r m i n ação do o bjeto ou do val o r da condenação d e p e n d e r de ato que deva s e r p rati cado pelo ré u " (inciso 1 1 1 ) . Nesses casos, s o b retudo n aq ueles descritos n o s i n cisos I e 1 1 , é possíve l q u e (i) os bens q u e com põem a u n ive rsal idade não possam ser i n d ividual izados n o c u rso da fase d e co n h eci m e nto ( h i pótese d o i n ciso I); (ii) o u que o o bj eto da p restação, q ua l q u e r q u e seja a sua n atu reza, não possa ser dete r m i n ad o ( h i pótese do i n ciso 11). Seria i nviáve l, e m c i rcu n stâncias tais, exigi r do magistrado a p ro l ação de u m a decisão líq u i da. Desse m odo, e m b o ra se reco n h eça q u e, e m l i n h a d e p r i n cípio, apenas a de­ cisão q u e i m põe o paga m e nto de q u antia pode ser i líq u i da, não se pode afastar a possi b i l i dade de u m a deci são de conteúdo não pec u n i ário tam bém ser i líq u i da. Se é possíve l a form u lação de pedido ge n é rico q u e te n h a por conte ú d o o b ri gação de fazer, de n ão fazer e de entregar coisa, e ntão é possíve l q u e, n ão tendo sido s u pe rada a ci rcu nstância que e n sej o u a i n d eterm i n ação do pedido, a deci são que o reso lve seja tam bém i líq u i da.

1 8 1 . Art. 4 7 5 - A do CPC- 1 97 3 . Q u a n d o a sentença n ã o determ i n a r o valor devido, p rocede-se à sua l i q u idação . 1 82. Art. 475-A do CPC- 1 97 3 . [ . . . ] § 3• Nos p rocessos sob procedi m ento co m u m s u m ário, refe ridos no art. 275, i n ciso 11, alíneas 'd' e 'e' desta Lei, é defesa a sentença ilíq u ida, c u m prindo ao j u iz, se for o caso, fixar de plano, a seu prude nte critério, o valor devido. 1 83 . A Lei n. 9.099/ 1 995, por exe m plo, ao dispor sobre o proced i m e nto das ações que tramitam nos j u izados espe­ ciais cíve is, veda a prolação de sentença i líq u i d a mesmo nos casos em que o pedido form u lado é i líq u ido (art . 3 8 , p. ú n i co), o q u e se aplica t a m b é m a o s j u izados especiais federais, por força do art. 1 • da L e i n . 1 0.259/200 1 .

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DECISÃO J U DICIAL

N u ma ação de petição de h e ran ça, ad m ite-se q u e o autor fo rm u l e pedido ge n é rico, caso n ã o te n h a cond ições d e i n d iv i d u al izar o s b e n s a q u e i m ag i n a fazer j u s (art. 3 24, § 1 0, I, CPC). Se essa i m possi b i l i d ad e d e i n d ividuação p e rd u rar até o fi m da fase cogn itiva, n a d a i m pede q u e o m agistrado p rofi ra deci são i líq u i d a - a s u a l i q u i dação con sist irá exata m e nte n a i n divid uação dos bens q u e com põem a u n iversal i da­ d e ' 84, c h amada p o r H u m be rto Theodoro ] r. d e liquidação imprópria'85• Há ai n d a outros casos q u e, com base no i n ciso 11 do § 1° do art. 3 2 2, j u stificam a poss i b i l i dade decisão n ão pec u n i ária i líq u i d a : i m agi n e a decisão q u e i m põe a o ré u a e n t rega d e tantos sacos d e c i m e nto q u antos sejam n ecessários para a edificação d e um p rédio com de­ term i n adas caracte rísticas; o u que i m põe ao Poder P ú b l ico o fo rne­ c i m ento de tantas u n idades d e certo m e d i ca m e nto q u antas sejam n ecessárias ao t ratam ento d e determ i n ados e nfe rmos ' 86.

Como co n c l u são, é possível entender q u e i líq u i da é a deci são q u e (i) d eixa d e estabelecer o m o ntante da p restação (quantum debea tur), n o s casos e m q u e o o b ­ j eto dessa p restação seja s u s cetível de q uantificação - por exe m plo, a q u e co n d e n a o ré u a o paga m e nto de i n d e n i zação d e valor a ser a p u rado e m poste ri o r l i q u i dação - o u (ii) q u e d eixa de i n d ividual izar co m p l etam e nte o o bj eto da p restação, q ual q ue r q u e seja a s u a n atu reza (quid debeatur) - p o r exe m plo, a q u e dete rm i n a a o ré u q u e e n tregu e d uas to n e l adas de grãos, sem i d e ntificar a espécie, o u a q u e i m põe a co n strução de u m m u ro, s e m dizer como, o n d e n e m q ua n d o fazê-lo'87 • N u m a perspectiva i n ve rsa, líquida é a deci são q u e d efi n e a exten são d o d i reito s u bjetivo por ela certificado, i sto é, d efi n e o quan tum debea tur, nas p restações s u ­ j eitas a q uantifi cação, bem ass i m aq u e l a q u e i n d ivi dualiza co m p leta m e nte o o bj eto da p restação ' 88• Cândido Rangei D i n amarco tem e n te n d i m e nto mais restrito de l i q u i ­ dez. Para e l e , "o t e m a da l i q u idez o u i l i q u i dez s ó existe q uando s e t rata de ob rigações c u j o o bj eto seja s u scetíve l de q u antificação p e l a m e d i da, peso, vo l u me, q uantidade etc. (.. . ) Não existe n as d e m ais

1 84. ZAVASCKI, Teori A l b i n o . Comentários ao Códiso de Processo Civil, cit., p. 3 3 5 . 1 85 . THEODORO j r., H u m berto. Processo d e execução. 1 9 e d . São Pau l o : L E U D , 1 999, p . 2 2 3 . Cândido Rangei Dinam arco chama de " i m p ró p ria" a l i q u i dação das sentenças coletivas que versam sobre d i reitos i n d ividuais h o mogêneos ( D I NAMARCO, Cân dido Range i . Instituições de Direito Processua l Civil. São Pau l o : M a l h ei ros, 2004, v. 4. p. 632). 1 86. D I NAMARCO, Cân dido Range i . Instituições de Direito Processual Civil, cit., v. 4, p . 2 1 5 . Conferir, a i n da, com bela exposição, G RECO, Leo nardo. Processo de execução. Rio de j a n e i ro: Ren ovar, 200 1 , v. 2, p. 241 -243. 1 87 . " N ão basta condenar o réu a levantar o m u ro. É p reciso esti p u l a r, ain da, como, o n d e e q uando fazê-lo" (ASSIS, Araken de. Cumprimento da sen tença, p . 96). 1 88. "O que é líq uido flui, escorre. Mas o líq u ido adq u i ri u , m u ito mais tarde, o sign ificado de ter posição exata, ter l i m ites claros. C o m p reende-se que os m e n o s avisados confundam com a clareza a l i q u idez, que a supõe. O claro pode não ser líq uido, m as o líq uido há de ser claro, razão por que, a cada m o m e n to, verberamos a ex­ p ressão 'líq uido e certo', e m vez de 'certo e líq u i do'" ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 2 ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 200 1 , t. 9, p. 374).

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F R E DIE DID I E R J R ., RAFA E L AL EXAND RIA D E O LIVEIRA E PAU LA 5 ARNO BRAGA

h i póteses, em q u e n ão se concebe q u antifi cação alguma: não h á c o m o q u antificar u m a o b ri gação de dar c o i s a certa o u d e p restar u m ato o u abster-se d e l e (ob rigações d e fazer o u de n ão-fazer) " . '89

Pode-se, pois, estabelecer u m paralelo e n t re a l i q u idez como req u i s ito da s e n ­ tença e a l i q u i dez c o m o req u i sito i nterno d o p e d i d o : do m e s m o modo q u e a deci­ são, o pedido, além d e certo (exp resso), d eve ser tam bé m líquido (ou determinado, c o m o afi rma o art. 324 do C PC), o q u e sign ifica dizer q u e, ressalvadas as h i póteses exce pci onais p revistas no § 1° do art. 324 d o CPC, o deman dante n ecessariame nte deve rá i n d i car q ual a extensão do d i reito de q u e se afi rma titu lar e cujo reco n heci­ m e nto pleiteia, q u antificando a s u a post u l ação, b e m assi m individualizar o m áxi m o possível o o bj eto da p restação . A p ri n cípio, toda decisão d eve ser líq u i d a, s o m ente se ad m it i n d o q u e seja i lí­ q u ida n as h i póteses dos i n cisos I e 11 do art. 49 1 e q ua n d o o deman dante form u l a p e d i d o ge n é rico (art. 3 24, § 1 °, C PC) e n ã o é possíve l c h egar à l i q u i dação do m o n ­ tante da p restação o u d o s e u o bj eto d u rante a etapa cog n itiva do p roced i mento. E m outras palavras, se o autor form u l a pedido líq u i do, não poderá o juiz p ro­ feri r decisão i l íq u ida. Mas o STJ , mesmo s o b a vigê n c i a do CPC- 1 9 7 3, que conti n h a d i s positivo exp res­ so n esse sentido'90, fazi a co n cessões a essa regra' 9' . Ade m ais, e nte nde-se q u e s o m e nte o credor tem i nteresse e m s u scitar a n u l i ­ dade da deci são i líq u i d a n o s casos e m q u e o p e d i d o q ue ela reso lve é dete r m i n a­ do'9'. Assi m , ai nda q ue seja líq u i d o o pedido, ad m ite-se a p ro l ação de decisão i l íq u i ­ da, salvo q uando i s s o gera prej uízo ao credor. Trata-se d e enten d i m e nto pacificado n o e n u n ciado n. 3 1 8 da s ú m u la do STJ : " Form u lado pedido certo e dete rm i n ado, s o m e nte o autor te m i nteresse recu rsal em arg u i r o víci o da sentença i l íq u ida".

1 89. D I NAMARCO, Cândido Range \ . Instituições d e Direito Processua l Civil, v . 4 , cit., p . 2 1 3-2 1 4. 1 90. O pa rágrafo ú n ico do art. 459 do CPC- 1 97 3 dizia q ue " q u a n d o o autor tiver form u lado pedido ce rto, é vedado ao juiz p roferir sentença i líq uida". Esse dis positivo não foi repetido no CPC, m as seria desn ecessário que o fosse, já q u e foram estabelecidas as h i póteses em q u e se adm ite a decisão ilíq u i da. 1 9 1 . " 1 . Sentença i líq uida. Pedido certo. Artigo 459, par. do CPC. 2. H o n o rários de advogado. Res ponsabil idade civi l . M o ntante sobre o q u a l i n c i d e . 1 . O e n u nciado do artigo 459, par. ú n i co do CPC, deve s e r l i d o e m consonância com o sistema, q ue conte m pla o princípio do livre conve n c i m e n to (artigo 1 3 1 ), de sorte q u e, não estando o j u i z conve ncido da p rocedência da extensão do pedido certo form u lado pelo autor, pode reco n h ecer- l h e o d i reito, remete ndo as partes para a l i q u idação. (. .. ) Recu rso não con h ecido" (STJ , 4' T., REsp 49445/SP, rei . M i n . R u y Rosado de Aguiar, j . e m 1 2 . 1 2 . 1 994, p u b l i cado no DJ de 1 3 .03 . 1 995, p . 5304). No mesmo sentido, STJ, 3 ' T. , AgRg nos EDcl n o Ag n . 762.469/MS, Rei. Min. Vasco Della G i ustina (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), j . e m 05.04.20 1 1 , p u b licado no D J e de 1 3 .04.20 1 1 . O dispositivo citado co rres p o n d e a o art. 491 do CPC-201 5 · 1 92. Discordando desse entendi mento, Carlos Alberto Carmo na afi rma q u e "a regra é de ordem p ú blica e v i s a evitar a l i q u idação i n út i l " (CARMONA, Carlos Alberto. "O processo de l i q u i dação de sentença". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 1 990, n . 6o, p. 47).

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D ECISÃO JU DICIA L

Esse e n t e n d i m ento parte do p ressu posto de q u e a p e n as o auto r é titu lar do d i reito à reso l u ção i ntegral do m é rito. Isso é u m eq uívoco: o réu tam bém o é (art. 4°, CPC). Tam bém e l e tem d i reito a u m a decisão q u e d efi n a i ntegral m e nte a n o rm a j u ríd ica, ai n d a q u e o seu conte ú d o l h e s e j a d esfavo rável . Não se pode negar a o ré u o d i reito de l ivrar-se d e u m a o b ri gação, realizando o seu paga m e nto.

E m q ue pese a i l i q u idez da decisão re p resentar, na maioria dos casos, u m a i n d efi n i ção q uanto à exten são do d i reito certificado, casos h á em q ue, co m o bem l e m b ra Teori Zavascki, ela tem u m grau mais e l evado, ati ngi n d o tam bém outros ele­ m e ntos da norma j u rídi ca i n d ividual izada. Co nvé m transcreve r a l i ção i ntegral mente: "Co n s i d e rando-se tít u l o a p t o a e n sejar a t u t e l a executiva o q u e t raz rep rese n tação docu m e ntal de u m a n o r m a j u ríd ica c o n c reta da q u al deco rra uma relação o b ri gac i o n a l , há d e h aver nele afi rm ação a res­ peito d e (a) s e r devido (an debeatur), (b) a quem é d evido (cui debea tur), (c) q u e m deve (quis debea t), (d) o que é devido (quid debea tur) e, fi n a l m e n te, (e) em q u e q u antidade é devido (quantum debea tur) . [ ... ] E m d e m a n das p ro m ovidas por s u bstituto p rocess ual, para tutelar d i reitos su bjetivos i n d iv i d u ais, a sente n ça c o n d e n ató­ ria d efi n e os e l e m e ntos (a) (an debeatur), (c) (sujeito passivo) e (d) ( p restação), s e m , no e n tanto, fazer j u ízo específi co s o b re o va­ l o r devido (quantum debeatur) e n e m s o b re a i d e n ti dade do titu lar do d i reito (cui debea tur) . São dessa espécie as sente n ças p rofe ridas e m ação coletiva para tutelar d i reitos i n d ividuais h o m ogêneos d e co n s u m i d o res [ ... ] , e m d e m a n das p rom ovi das pelo M i n istério P ú b l ico para o bter ressarc i m e nto d e danos causados a titulares d e val o res m o b i l iários e i nvest i d o res do m e rcado d e capitais [ ... ], o u para obter a co n d e n ação d e ex-ad m i n i strado res d e i n stit u i ções fi n a n c e i ras s u b ­ m etidas a regi m e d e i nterven ção, l i q u i dação extraj u d i cial o u fal ê n cia [ ... ], e m d e m a n das p ro m ovidas p o r entidades associativas e s i n d i cais, para tutela d e d i reitos d e seus associados e fi l iados [ ... ] e, em cer­ tos casos, as p rofe ridas e m m a n dado d e segu rança coletivo, q u a n d o reco n h ecer d i reito a ve n c i m e ntos e vantage n s pec u n iárias [ ... ]. Das sentenças p e n ais c o n d e n ató rias d ecorre o efeito sec u n dário de 'to r­ n a r certa a o b rigação de i n d e n izar o dano cau sado p e l o crime' [ ... ]. N e las estão d efi n idos, portanto, os e l e m e n tos (a) e (c). A natu reza dos danos (d) e o seu m o ntante (e), bem ass i m , em m u itos casos, a i d e ntificação do titu lar do crédito ( b), são temas relegados à ação d e l i q u i dação . Situação s e m e l hante ocorre q ua n d o se b u sca l i q u idar o val o r dos danos causados p o r execu ção p rovi sória desfeita, n os casos d o art. 588, I [a tual art. 520, 1}, o u por m e d i d a cautelar q u e perd e u a eficácia, n a s situações do art. 8 1 1 , parágrafo ú n ico [a tual art. 302, 111}, ou o valo r da j u sta i n d e n ização devida a q u e m , i n devidam ente c o n d e n ado, for ve ncedor e m revi são c ri m i nal (CPP, art. 630), e m q u e 385

F REDIE DIDIER J R ., R AFAEL ALEXAND RIA DE ÜLIVE I R A E PAULA 5ARNO B RAGA

estão identificados os e l e m e ntos (a), (b) e (c), carece n d o l i q u i d ação os e l e m e ntos (d) e (e), o u seja, o quid e o quantum debea tur" . ' 9l

Por fi m , chamamos ate n ção d e q ue, e m regra, as decisões p rofe ridas contra a Faze nda P ú b l i ca se sujeitam ao reexam e n ecessário (ve r, s o b re o ass u nto, vo l u m e 3 deste Curso). Esse reexame, n o e n tanto, é d i s p e n sado, d e ntre outras h i póteses, q u ando a condenação o u o p roveito eco n ô m ico o btido fo r de val o r certo e líq u i d o i nfe rior a (art. 496, § 2 ° , CPC): (i) m i l salários m í n i m o s para U n ião e a s res pectivas autarq u i as e f u n dações d e d i re ito p ú b l i co; (ii) q u i n h e ntos salários mín i m os para os Estad os, o D i strito Fede ral, as respectivas autarq u ias e f u n dações de d i reito p ú b l ico, e os M u n icípios que c o n stituam capitais dos Estados; (iii) cem salários mín i m os para todos os demais m u n icípios e respectivas autarq u i as e fun dações de d i reito p ú b l ico. O art. 475, § 2°, d o C PC 1 97 3 d i s pen sava o reexam e n ecessário q uando a co n ­ d e n ação n ão excedesse a sessenta salários m ín i m os . S o b esse cenário, o e n u n ciado n. 490 da s ú m u l a d o STJ d i s p u n h a que "a d i s pensa de reexam e n ecessário, q uando o valor da co ndenação o u do d i reito controve rtido fo r i nfe rio r a sesse nta salários m ín i m os, não se a p l i ca a sente n ças i l íq u i das". Feitos os aj ustes n ecessários, a ra tio decidendi deste e n u n ciado é a p l i cáve l atu a l m e nte: sendo i l íq u ida a sentença p rofe­ rida contra a Faze n d a P ú b l i ca, d eve ela s u b m eter-se à re m essa necessária, salvo se se e n q uadrar e m algu m a outra h i pótese de d i s p e nsa.

5.3.4. Clareza e coerência

Como ato q ue i n d ivi d u al i za a n o rma j u ríd i ca, e co n s i d e rando q u e o conteúdo e os f u n d a m e ntos dessa n o rma j u rídica são expostos p o r m e i o de palavras, é fu n da­ m e ntal q u e a l i nguagem uti l izada n a deci são j u d i cial seja clara e d i reta. Não é adeq uado o uso d e expressões re b u s cadas ou c h u las, tam p o u co o uso d e i nversões gramaticais q ue dificu lte m o e n te n d i m e nto d o que ali se d i s põe, afi n a l não é d e m ai s l e m b rar q u e o o bj etivo da deci são é gerar ce rteza e perm iti r q u e a s partes e a soci edade te n h am co n d i ções de saber o cam i n h o tri l h ado pelo m agistra­ d o para, raci o n a l m e nte, c h egar à c o n c l usão alcan çada. Ass i m , a l i nguagem deve ser um elem ento de ap roxi mação e n t re o e m issor (j u l gador) e o rece pto r (partes e soci edade) da m e n sage m . S o b re o assu nto, são i nteressantes a s palavras d e Walter Cen eviva: "O d i reito é uma disci p l i n a c u l t u ral, cuja p rática se resolve em palavras. D i reito e l i n g u agem se entre l açam e se confu n d e m . Algu m as vezes

1 93 . ZAVASCKI, Teori Albino. Comen tários a o Códi30 de Processo Civil, cit., p . 338·339 (acresce ntamos as referê ncias entre colchetes).

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D ECISÃO J U D I CIAL

- i nfel i z m ente, mais do q u e o n ecessário - os p rofissionais da área j u rídica ficam tão e m po lgados com os fogos d e artifício da l i nguage m q u e se esquecem do j u sto e, o u t ras vezes, até da l e i . N as acrobacias da escrita j u rídi ca, c h ega-se a e n c o ntrar fo rmas bril h antes nas q u ais a s u bstância pode ser medida e m co nta-gotas. O d efeito - tam b é m com desafort u n ada fre q u ê n cia - s u rge m e s m o em d e c i s õ e s j u d i ciais que ati n gem a l i b e rdade e o patri m ô n i o das pessoas " . ' 94

S e ntença absolutame nte i n co m p reen sível é sentença i n existente. "Ad miti r q u e u m texto i n co m p reen síve l, pelo s i m ples fato d e t e r sido assi n ado p o r u m j u iz, seja u m a sente n ça é p raticame nte o m e s m o q ue c o n s i d e rar um s u s p i ro d o j u i z co m o s e n d o u m a sente n ça"'95• A situação eq u ivale à falta de certeza. Ai nda não h á s e n ­ ten ça, portanto; o j u ri s d i c i o n ado perman ece à espera da decisão j u d i cial'96. N ão basta, contudo, que a decisão seja clara e d i reta. É n ecessário q u e ela seja coere nte, q ue h aj a u m a vi n c u l ação lógica e n t re tudo o que se n arro u n o re lató rio, os f u n d a m e ntos lançados n a m otivação e a co n c l usão alcan çada n o d i s positivo'97.

Algu n s doutrinad o res afi rmam q u e a deci são re p resenta u m verdade i ro si­ lo3ismo, seg u n d o o q ual o m agistrado, em s u a m otivação, d eve f u n dar-se n u m a p re m i ssa m a i o r ( a n o r m a j u ríd i ca) e , a partir de la, analisar os f u n dame ntos de fato ( p re m i ssa m e n o r), ch egando, no decisório, a u m a co n c l u são' 98. Nada o bstante as d i s c u ssões s o b re a teoria da decisão como s i logi s m o, ela é i m po rtante para de­ m o n strar a coerência que deve exist i r entre a s o l u ção e a j u stifi cação expostas pelo j u lgad o r n o ato decisório. Tam bé m aq u i val e a co m paração com u m os d o i s req u isitos do pedido: clareza e coerência. I n te ressante a observação d e D i n a m arco, segu ndo o q ual "existe u m e ixo i m agi nário q u e v a i da causa petendi à m otivação da sentença, passan do pelos eve ntuais f u n d a m e ntos da d efesa. A m otivação está para a sentença c o m o a causa d e ped i r está para a d e m a n d a i n icial e as razões de defesa para a contestação" . ' 99

1 94. Artigo escrito no jornal Folha de São Pau lo, edição de 2 . 5 . 1 993, p. 4·2, apud DAM IÃO, Regina Toledo; H E N R I Q U ES, Anto n i o . Curso de português jurídico. 8 ed. São Pau l o : Atlas, 2ooo, p . 24- 2 5 . 1 95 . KEMMERICH, C l ó v i s J u arez. Sentença obscura e trânsito em julgado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 20 1 3, p. 79. Nesse m e s m o sentido, PASSOS, José Joaq u i m Cal m o n . Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de j a n e i ro: Forense, 2002, p. 99. 1 96. KEMMERICH, Clóvis J u arez. Sentença obscura e trânsito em julgado, p. 80-8 1 . Nesse mesmo sentido, PASSOS, )osé Joaq u i m Cal m o n . Esboço de uma teoria das nulidades aplicada às nulidades processuais. Rio de J a n e i ro: Foren se, 2002. p . 99. 1 97 . D I NAMARCO, Cân dido Range i . Instituições de direito processual civil, 3 ed., v. 3, cit., p. 658. 1 98 . SANTOS, Moacyr Am aral. Primeiras linhas de direito processual civil. 3 ed., vo l . 3, p. 1 0. 1 99. D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições de direito processual civil, 3 ed., v. 3, cit., p. 662.

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F R EDIE DIDI E R J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO B RAGA

Além da coerê n c i a exigível en tre os e l e m e ntos estrutu rais da deci são, s o b re­ tudo e n t re a fundamentação e o d i s positivo, h á ainda d e exigi r-se coerê n c i a den tro d e cada u m desses e l e m e ntos estrutu rai s . Assi m , ao f u n d a m e ntar a s u a decisão, a exposição feita pelo magistrado p reci­ sa ret ratar fi e l m ente a coerência e a logicidade d o raciocín i o que traçou n a análise das alegações de fato, das p rovas e dos arg u m e ntos j u ríd icos. E i s o que dizem, s o b re o ponto, Luiz G u i l h e rm e Mari n o n i e Sérgio Cruz Are n h art: " U m a ve rsão n ão-contraditória n ão pode aceitar um m e s m o fato como verdadei ro e falso, ad m itir fatos i n co m patíveis como verda­ d e i ros, o u e m p regar, e m um m e s m o contexto, regras de i nferê n cia tam bém i n co m patíveis. Por outro lado, as i nferê n cias com que o j u iz elabora as s u as con cate n ações para l igar os fatos i n d iciários e es­ s e n ciais, o bj etivando formar j u ízos a parti r das p rovas, igual m e nte deve m ser coere ntes (coerê n c i a i nfe re n cial)".'00

Essa coerência tam bém d eve ser observada n a c o n c l u são exposta pelo magis­ trado . N as decisões cujo d i s positivo seja com posto por mais de u m capítulo, tais capítulos devem guardar p l e n a co m pat i b i l i dade u n s com os o utros, não se podendo ad m iti r a val i dade d e u m a deci são q u e, aco l h e n d o pedidos i n devi dame nte c u m u ­ lados, decrete a resci são de u m contrato e i m po n h a a o ré u a o b rigação de c u m p ri r o b ri gação p revi sta n o contrato resci n d i d o . Mais u m a vez, co m o se v ê , é possíve l estabelecer u m paral elo entre este req u i ­ s i t o i nterno da deci são e o utro req u i sito da postu lação, ati n e nte à co m pati b i l i dade exigíve l nos casos e m q u e o d e m a n dante lança m ão de c u m u lação p ró p ri a de pedi­ dos (arts. 3 2 7 , § 1 °, I , e 3 30, § 1 °, IV, am bos d o CPC). A falta d e q ualq u e r um desses req u i s itos pode ser corrigi da por meio de e m ­ bargos d e declaração, q u e é u m i n st r u m e nto de aperfeiçoamento da deci são. M u itas vezes, porém, a oposição dos e m bargos é mal i nterp retada, dando e n ­ sej o a q u e se d i ga q u e a parte e m bargante p rete n d e, co m e l es, rediscutir os termos do j u lgamento. O p ro b l e m a é d e pers pectiva: de fato, os e m bargos podem não servi r à rediscu ssão da justiça da decisão, m as eles podem ser uti l i zados tran q u i la m e nte para a d i s c u ssão da sua va lidade o u da sua incompletude. N ão se pode perd e r de vista q u e, dentre as s uas h i póteses de cab i m e nto, d uas dizem res peito ao contro l e q uanto à clareza e à coerê n cia da deci são (obscu ridade e contradi ção) . Ass i m , n ão se pode n egar a possi b i l i dade de m a n ej o dessa espécie rec u rsal q uando por meio dela s e p rete n d e d i scuti r a falta de c lareza e a falta d e coerê n c i a

200. MAR I N O N I , Luiz G u i l herme; AREN HART, Sérgio Cruz. Manual d o processo d e conhecimento, 4 ed., cit., p . 474·

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DECISÃO JUDICIAL

da deci são, a i n d a q u e isso i m p l i q u e revo lver os fatos, a co n c l u são o u a j u stifi cação raci o n a l lan çada pelo m agistrado em s e u p ro n u n ciamento. O não aco l h i m e n to dos e m bargos f u n dados e m obsc u ri d ade o u contradi ção poderá e n sejar a a n u lação da decisão p o r ausência d e um s e u req u isito d e val i dade. 6. I NTERPRETAÇ Ã O DA DECIS ÃO J U D I C I A L

A deci são j u dicial é um exe m p l o d e e n u n ciado n o rmativo. De s u a i nterp retação podem ser extraídas n o rmas j u ríd i cas . N o mín i m o, extrai-se da deci são u m a n o r m a j u ríd ica i n d ividualizada, n o rm a l ­ m e nte afe rível da parte d i s positiva da deci são, q u e reg u l a o caso s u b m etido à a p reciação j u ri s d i c i o n al '01 • Da s u a f u n damentação extrai -se a n o rma j u rídica geral, c o n struída à luz do caso c o n c reto, q u e tem aptidão para s e rvi r de m o d e l o para a s o l u ção d e casos s e m e l h antes àq u e l e - a norma do p recedente.'0' É conve n iente l e m b rar o q u e se d i sse no v. 1 d este Curso e tam bém n o item sobre f u n d a m en tação : n ão se pode confu n d i r texto e norma j u ríd ica. Co m o ensina Ri ccardo G u asti n i , a n o rma é o res u ltado da i nterp retação; o texto, o seu o bjeto. Ente n d e o autor como i nterpre­ tação j u rídica "a atri b u i ção d e sentido (ou sign ificado) a u m texto n o r m ativo"'03 • O d i s c u rso do i ntérprete seria construído na fo rma do e n u nciado "T sign ifica S", em q u e T e q u ivale ao texto n o rmativo e S eq u ivale ao sentido q u e l h e é atri buído.'04 Segu i n d o essa l i n ha, H u m ­ b e rto Ávila tam b é m afi rma: " N o rm as n ão são textos n e m o co n j u nto d e l es, m as os sentidos c o n struídos a part i r da i nterp retação sistemá­ tica d e textos n o r m ativos . " 'os I nterpretar é, n as palavras de Karl Lare n z, " u m a atividade de m e d i a­ ção, pela q u al o i ntérprete traz à co m p re e n são o sentido de u m texto q u e se l h e torna p ro b l e m ático".'06 O sign ificado do texto das n o rmas j u rídicas é se m p re problemático, n otad a m e nte co n s i d e rando que a l i n guagem j u ríd ica não se val e de co n ceitos rigo rosame nte fixad os, " m as termos mais o u m e n o s flexíveis, cujo sign ificado possível os-

201 . N o mín i m o, pois, como visto, o d i s positivo da deci são pode ter c o n t e ú d o co m plexo, com vários capítu los. Ass i m , dele seria possível extrair dive rsas n o rmas j u rídicas i n d ividualizadas, tantas q uantas seja o n ú mero de capítulos. 202. B USTAMANTE, T h o m as da Rosa de. Teoria do Precedente judicia l - a justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Pau l o : N oeses, 20 1 2, p. 259. 203. GUASTI N I , Riccardo. Das fon tes às normas. Edson Bini (trad .). São Paulo: Q uartier Lati n, 2005, p. 2 3 - 24. 204. GUASTI N I , Riccardo. Das fon tes às n ormas, cit., p . 24. 205. ÁVI LA, H u m berto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 1 0• ed. São Pau l o : M a l h e i ros, 2009, p . 30. 206. LARENZ, Karl . Metodo logia da ciência do direito. Trad.: josé Lamego. 3• ed. Lisboa: F u n dação Calouste G u l ­ ben kian, 1 997, p. 439.

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FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

c i l a d e ntro de u m a larga faixa e q u e pode ser d iferente segu n d o as c i rcu n stân cias" .'07 Em verdade, não h á termo ou con ceito carente de p ro b l e m aticidade, pois " m e s m o q ua n d o se trata de con ceitos e m algu m a m e d i d a fixos, estes contêm freq u e n te m ente n otas distinti­ vas q u e, p o r seu lado, carece m de u m a l i m itação rigo rosa" 208 • Todo texto é, ass i m , carente d e i nterpretação . O texto é sign ificante, e n ão sign i ficad o . A l i n g u age m é o cam i n h o p e rcorrido e n t re sign ificante e si gn ificad o .

A deci são há d e ser i nterp retada, portanto : q u e r para defi n i r-se q ual é a regra j u rídica q ue regulará o caso, q u e r para dela ext rai r-se a n o rma j u ríd ica geral q u e f u n c i o n ará co m o p recedente. A decisão, d i ga-se, h á d e s e r i nterpretada sempre, e n ão apenas q uando for o b s c u ra, d ú bia o u contraditória.'09 E m b o ra a decisão te n h a de ser interpretada sem p re, isso n ão q u e r dizer q u e se m p re dessa i nterpretação se poderá extrai r a l g u m re­ s u ltado . Há decisões cujo texto não perm ite q u e se i d e n tifiq ue, com razoável segu ran ça, q ual o conteúdo da regra j u rídica que estat u i . Há sentenças que são real m e nte i n co m p re e n síveis. N esses casos, co n ­ v é m re p ro d u z i r o alerta d e Ke m m e ri c h : "d iante da i m possi b i l idade d e essa atividade ( . . ) c h egar a um res u ltado h o n esto e razoável, o j u iz ( i n t é r p rete da decisão] n ão d eve i nventar um resu ltad o . Ele d eve reco n h ecer a defi c i ê n c i a do texto e abster-se d e adivi n h ações. O j u iz não é um alto sacerdote, com poderes sobrenat u rais que l h e perm itam v e r sign ificados q u e estão ocu ltos aos d e m ai s m o rtai s, e m sentenças c o m d efeitos cru ciais de redação" . 210 .

A i nterpretação da deci são é te m a i m p o rtantíssi m o . A d efi n i ção dos l i m ites da coisa j u lgada d e p e n d e rá, n ecessari a m e nte, da i nterpretação da decisão. N ão é por acaso q ue se cost u m a, e m execu ção de sentença, alegar ofensa à coisa j u lgada, baseando-se exata m e nte em q u estões relaci o n adas à i nterp retação da sente n ça. o te m a m e rece ate n ção e destaq ue q u e n ão cost u m a ter21 1 • N ão é o caso d e revisar t o d a a teoria da i nterp retação j u rídi ca, o q u e s e ri a i m possíve l, e m razão d o espaço, e i n a p ro p riado, e m u m c u rso de d i reito p rocessual civi l . O o bj etivo deste item é a p resentar as n oções i n iciais para a i nterp retação d e uma deci são j ud i c i a l .

207. LARENZ, Karl. Metodo logia d a ciência d o direito, cit., p . 439208. LARENZ, Karl . Metodo logia da ciência do direito, cit., p. 439209. CH IASSON I , Pierl u i gi . La giurisprudenza civile - metodi d'in terpretazione e tecniche argomenta tive. G i u ffre: M i lano, 1 999, p. 1 30. 2 1 0. KEM M E R I C H , Clóvis J u arez. Sentença obscura e trânsito em julsado. Porto Alegre: Livraria d o Advogado, 201 3, p. 70, o texto entre colchetes é nosso. 2 1 1 . Como corretamente perce b e u MALLET, Estêvão. "Breves n otas sobre a i nterpretação das decisões j u d iciais". Revis ta do Tribunal Superior do Trabalho. Porto Alegre, 2008, v. 74, n. 1, p . 20. Destaq ue-se, rece ntemente, na doutrina bras i l e i ra, o livro de K E M M E R I C H , Clóvis J u arez. Sen tença obscura e trânsito em julgado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 201 3 .

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DECISÁ O J U DICIAL

É possível t raçar um es boço para u m a teoria da i nte rp retação da decisão j u d i ­ c i a l . Segu e m a s p re m i ssas d e q u e se d eve parti r para tanto . a) D i s positivo e f u n d a m e n tação devem s e r i nterpretados conj u ntame nte. A co m p reen são d o d i s positivo d e p e n d e d o exa m e da f u n d a m e n tação, q ue tam bém s o m e nte s e rá devi damente i nterp retada a part i r d o q ue foi e n u nciado n o d i s posi­ tivo. A deci são h á de ser i nterpretada, enfim, co m o u m todo. Trata-se d e a p l i car a técn i ca da i nterpretação sistemática21 2 à com p reen são da decisão j u d i c i a l .

O §3o d o art. 489 d o CPC ratifica e s s a exigê n cia: "a decisão j u d icial d eve ser i nte r p retada a parti r da co njugação d e todos os s e u s e l e m entos e e m conformi dade com o p ri n cípio da boa-fé " . O d i s positivo é i n ovado r e d i g n o d e aplausos. b) As post u l ações d e am bas as partes são dados que s e m p re devem s e r leva­ dos em co n s i d e ração para a i nterp retação da decisão. A defi n i ção precisa da norma j u ríd i ca extraída da sente n ça não p resc i n d e d o exame d o que foi postu lado pelas partes, l i m ite q u e é do exe rcício da f u n ção j u risdicional, c o m o defi n e a regra da congruência o bj etiva, j á exa m i n ada (arts. 1 4 1 e 492, CPC) . O co m po rtam e nto d a s partes tam bém passa a s e r u m dado relevante para a co m p reen são do q u e foi deman dado e, por conseq u ê n cia, do que foi deci d i d o . " 3 As m a n i festações d a parte ao l o n go d e todo o p rocesso, assi m c o m o co m po rtame ntos adotados fo ra do p rocesso, não podem ser i g n o rados n a i nt e r p retação d a decisão. I m ag i n e que a parte se te n h a m a n ifestado, d u rante o p rocesso, s e m ­ p re e m u m a d i reção, sobretudo e m re lação à i nterp retação do s e u pedido. E s s e co m po rtam e n to torna-se u m e l e m ento i m p resci n dível n a i nterp retação d a decisão. Pen se, ai nda, n a h i pótese d e a parte, ao fo rmal izar n egócios j u ríd icos extra p rocessuais, ter adotado um sentido às postu l ações que fez em j u ízo. Por exe m p l o, e m um n egócio, a parte refe re-se exp ressam ente ao conteúdo d e um p rocesso j u d icial e m c u rso. Esse co m po rtam e nto passa a ser tam b é m relevantíssi m o para a i nterpretação d a sua pos­ t u l ação e, obvi a m e nte, d a deci são a res peito d ela"4•

A ide ntificação da ra tio decidendi - e l e m e nto n o rmativo d o p recedente j ud i cial, conforme se ve rá no capít u l o dedicado ao assu nto, n este vo l u m e d o Curso de­ pende, tam bé m , n ecessariame nte, d o exame do caso de que se o rigi n o u : exame d o -

2 1 2 . MALLET, Estêvão. " B reves n otas sobre a i nterp retação das decisões j u d i ciais", cit., p . 30. 2 1 3 . Em sentido diverso, ente ndendo que o c o m p o rtamento das partes tem "pouco sign ificado n a interpretação da deci são", MALLET, Estêvão. " B reves notas sobre a i nterpretação das decisões j u d i ciais", cit., p . 34-3 5 . 2 1 4. Sobre e s s e po nto, D I DI E R j r., Fredie; BOM F I M , Daniela. "Co m p o rtamento da parte e interpretação da coisa j u l ­ gada: o caso do Campeonato Brasi leiro de Futebol de 1 987'' . Revista d e Processo. S ã o Pau lo: RT, 201 2, v . 2 1 1 , p . 349- 3 7 7-

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FRE DIE DIDIER J R . , RAFAE L ALEXANDRIA D E ÜLIVEIRA E PAULA 5 ARNO BRAGA

p ro b l e m a e dos co ntextos fático e j u rídico s u b m etidos ao ó rgão j u ri s d i c i o n a l . Esse é, f u n d a m e ntal me nte, o p ro pósito d o distin3uishin3 ( m étodo de com paração entre o p recedente e o caso concreto), q ue será exa m i nado n o capít u l o s o b re p recedente j u dicial. O S u peri o r Tri b u nal d e j u stiça s e tem utilizado destes dois critérios para i nterp retar a decisão j u dicial. A p ro pósito: " H avendo d úvidas n a i nterp retação do d i s positivo da sentença, deve-se p refe rir a q u e seja mais confo r m e à f u n d a m e ntação e aos l i m ites da lide, em c o n ­ fo r m i d ade com o pedido fo r m u lado n o p rocesso. Não h á s e n t i d o e m se i nterp retar q u e f o i p rofe rida sentença ultra o u extra petita, se é possível, s e m d esvi rtuar s e u conteúdo, i nterpretá-la e m confo r m ida­ de com os l i m ites do pedido i n icial". (STJ , REsp n . 8 1 8 .6 1 4/MA, Rei. M i n istra N a n cy A n d righi, p u b l i cado n o DJ de 20. 1 1 . 2oo6).

c) A p l i cam-se à i nterp retação da deci são j u d i cial as n o rmas de i nterpretação dos atos j u rídicos; ou seja, as n o rmas q u e d i sci p l i nam a i nterpretação das declara­ ções de vontad e .

O art. 1 1 2 do Código Civi l, p o r exe m plo, e n u n cia q u e " nas declarações de vo n ­ tade se ate n d e rá m a i s à i ntenção n e las c o n s u bstanciada d o q u e a o sentido l ite ral da l i n guage m " . Trata-se de d i s positivo p l e n a m e nte a p l i cável à i nterpretação da deci são j u d i ciai>'5• E m b o ra a i nterp retação literal seja o po nto de parti da2' 6 - uma i nterpretação q u e contrari e frontal m e nte o texto difici l m e nte s e rá co n s i d e rada c o m o legíti ma -, ela n ão é a ú n ica téc n i ca possíve l de i nterpretação. A i nterpretação te leológica tam­ bém é i m po rtante. E é disso que trata o art. 1 1 2 do Cód igo Civi l . Vejamos u m exe m p l o . I m agi n e-se u m a deci são e m q u e, na f u n damentação, h aja manifestação exp ressa s o b re a tese j u rídica a ser a p l i cada e o â m bito de i n ci­ d ê n cia da n o rm a j u ríd i ca i n d ividual izada. O j u lgad o r d i z q ue aco l h e apenas u m dos pedidos fo r m u lados. N o d i s positivo, poré m , afi rma que j u lga p rocedente a ação, " n os termos d o ped i d o fo rm u lado pelo deman dante". S u rge a d úvida: o j u iz aco l h e u todos os pedidos (co m o l eva a c r e r o d i s positivo) o u apenas u m deles (co m o apo nta a f u n d a m e ntação) ? No caso, a i nterp retação co rreta é a q u e extrai deste texto aq u i l o q ue parece s e r a vontade d o ó rgão j u lgad o r, revelada n o e n u n ciado m a i s co m p leto e an alítico da fundamentação : aco l h e u -se apenas u m dos pedidos fo rm u lados, e n ão todos eles.

2 1 5 . C h iasson i vai no mesmo sentido, a o entender q u e d i s positivo semel hante d o Código Civil italiano (art. 1 . 3 6 1 , c o m m a 1 ) se apl ica à i nterpretação da sentença (CH IASSO N I , Pierluigi. La 3iurisprudenza civile - metodi d'in ter· pretazione e tecniche arfjomenta tive. G i utfre: M i lano, 1 999, p. 1 39). 2 1 6. MALLET, Estêvão. "Breves n otas sobre a i nterpretação das decisões j u d iciais", cit., p. 29.

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DECISÃO J U DICIAL

O art. 1 1 3 do Cód i go Civi l e n u n cia, a i n da, q u e "os negócios j u ríd i cos d eve m ser i nte r p retad os conforme a boa-fé e os usos do l ugar d e s u a c e l e b ração" . A a p l i cação d o d i s positivo à i nterp retação da decisão j u d i cial é clara, até m e s m o c o m o refo rço à i n cidência do p ri ncí p i o da b oa-fé p rocessual - e, como visto, o pró p rio § 3o do art. 489 do CPC dete r m i n a q u e a i nterp retação da deci são j u d i cial se dê em confo r m i da­ d e com o p ri n cípio da boa-fé. O s signos (palavras, n ú m e ros e o utros sím b o l os) uti l i zados pelo ó rgão j u lgad o r n a decisão deve m ser i nterpretados d e acordo com a boa-fé e com os u s o s d o l ugar d e sua ce l e b ração . Se u m a determ i n ada palavra vi n h a s e n d o uti lizada, ao l o ngo de todo o p rocesso, e m u m a d ete rm i n ada acepção, a i nterp retação da deci são em q u e esta palavra aparece não pode, p o r exe m plo, d a r a e l a u m sentido d iverso. Se, e m outro exe m p lo, e m determ i n ada co m u n i dade, u m a exp ressão con sagro u -se, p e l o u s o , e m u m sentido, n ã o se pode, a o i nterpretá- la posteri o r m e nte, dar a ela u m sentido i n co m patível co m aq u e l e q ue a e l a s e m p re se atri b u i u . Ass i m c o m o aco ntece c o m os atos j u ríd icos d e u m m o d o geral, a sente n ça deve ser i nterpretada de modo a q u e dela se possa extrai r algu m efeito j u ríd ico. Trata-se d o critério hermenêu tica da conservação do ato jurídico 2 ' 7 • E m bora sem f u n d a m e ntar-se n este critério h e r m e n ê utica, foi ass i m q u e a 4 • T. do STJ e n cam i n h o u -se no j u lga m e n to do AgRg n o A R E s p n . 94. 1 86/PR, re i . Maria Isabel Gallotti, e m O].o8 . 2 o 1 2, acó rdão p u b l i cado n o Dje d e 1 4.08. 20 1 2 : " N ão há q u e se falar e m ofe nsa à coisa j u lgada q u ando o j u lgad o r, d iante da i m p recisão do comando sentencia!, confe re nova i nterp retação da sentença exeq u e n da, d e fo rma a viabilizar a conde nação i m posta". N o mesmo sentido é a l ição d e Estevão Mallet: "entre d uas i nterp retações possíveis da deci são, igual m e nte adeq u adas ao seu texto e e m conform idade com os d e m ais cân o n es h e r m e n êuticas, p refere-se aq u e l a de q u e deco rre algu m a efi cácia, e m detri m e nto da q u e a p riva d e eficácia"." 8

d) Os e m bargos de declaração podem f u n c i o n a r como u m i n stru m e nto para orie ntar a i nterp retação, j á q u e eles se p ropõem a esclarecer os termos da deci são (art. 1 .022, CPC). 2 19 e) A reclamação c o n stituci o n a l tam bém pode servi r c o m o i n stru m e nto para q u e o pro lato r da decisão a i nterprete. Pense n a h i pótese d e acórdão d o STF estar s e n d o executado por j uízo de pri m e i ra i n stân c i a; caberá reclamação ao STF se o j u i z

2 1 7 . CH IASSO N I , Pierluigi. L a siurisprudenza civile - metodi d'in terpretazione e tecniche arsomenta tive. Gi uffrê: M i · l a n o , 1 999, p. 1 38. A propósito, o art. 1 . 367 do Código C i v i l italiano: "Art. 1 367 Conservazione del contrato . N e l d u bbio, i l contratto o l e singole c l a u s o l e devo n o i nterpretarsi n e l s e n s o i n c u i p o s s o n o avere q ualche effetto, anziché in q ue l l o seca n d o cui n o n ne avre bbero alcuno ( 1 424) . " 2 1 8. MALLET, Estêvão. " B reves notas s o b re a i nterpretação d a s decisões j u d iciais", c i t . , p. 40. 2 1 9. MALLET, Estêvão. " B reves notas s o b re a i nterpretação das decisões j u d iciais", cit., p. 2 3 .

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FREDIE DIDI ER J R . , R A FA E l ALEXANDRIA DE ÜUVEIRA E PAULA SARNO BRAGA

não estive r observan d o a decisão do tri b u nal s u peri o r; n este caso, o STF terá d e i nterpretar a s u a p ró p ria deci são, para determ i n ar os r u m o s da execuçã0.220 f) N ão é apenas o p ro lato r da decisão q u e pode i nterpretá- la: o j uízo da l i q u i ­ dação o u da execu ção - q u e n e m sem p re será o j uízo da sentença221 - e o j uízo q u e está diante d o p recedente j u d i cial, p o r exe m plo, tam bém deve rão i nte rpretá- la. 8) E m bora co n s i d e rada medida excepcional, não se pode exc l u i r a possi b i l ida­ d e de uma ação declarató ria autô n o m a d e i nterpretação da decisão j u d i cial222 (art. 1 9, I , d o CPC). O o bj eto desta ação s e ri a a i nterpretação do ato j u ríd ico "decisão j u d i cial", e não a " rediscu ssão dos fatos o u do d i reito n e l a exam i n ados", sob p e n a de ofe nsa à c o i s a j u lgada.22l

O art. 2 20, 1 1 , d o Regi m e nto I nterno d o Tri b u nal S u perior do Trabal h o (TST) exp ressam e nte prevê u m a ação i nterp retativa de deci são j u d icial: "Art. 220. Os d i s ­ síd ios coletivos pode m ser: ( . . ) 1 1 - d e natu reza j u rídica, para i nte rpretação de cláu­ s u las d e sente n ças n o r m ativas, de i n stru m e ntos de n egociação col etiva, acordos e convenções coletivas, d e d i s posições legais partic u lares de catego ria p rofi s s i o n al o u eco n ô m ica e d e atos n o r m ativos". .

7. D E C I S Õ E S OBJ ETIVA M E NTE E/O U S U BJ ETIVAMENTE COM P L EXAS

São objetivamente complexas as decisões cujo d i s positivo pode ser fraci o n ado e m capít u l o s . A teoria dos chamados capít u l o s de sente n ça, bem co m o a i m po rtân ­ c i a e m i d e ntifi car u m a deci são o bjetivame nte co m p lexa j á f o i estudada q uando d a análise d o s e l e m e ntos estrutu rais da decisão j u d i ci a l . S ã o subjetivamente complexas as decisões para c u j a form ação d eve m co ncor­ re r, n ecessari a m e n te, as vontades de mais d e u m ó rgão j u risdicion al224• É i m p o r­ tante p e rceber q u e as deci sões s u bjetivame nte co m p l exas são p rod utos de ó rgãos j u risdicionais de mesma co m petê n c i a f u n c i o n a l h o rizo ntal225•

K E M M E R I C H , C l ó v i s J u arez. Sen tença obscura e trânsito e m julsado, c i t . , p . 6 6 . K E M M E R I C H , C l ó v i s J uarez. Sen tença obscura e trânsito e m julsado, p. 67-68. KEM M E R I C H , Clóvis J uarez. Sen tença obscura e trânsito em julsado, cit., p . 1 1 0 e segs. K E M M E R I C H , Clóvis J uarez. Sen tença obscura e trânsito em jul3ado, cit., p . 1 1 4. O autor lem bra h i póteses exp ressas de ação autô n o m a de i nterpretação de decisão j u d i cial previstas nos regu lamentos da Corte I nter­ nacional de j u stiça (art. 98), da Corte l nteramericana de D i reitos H u m anos (art. 59) e do Tri b u n al de j u stiça da U n ião E u ro peia (art. 1 02). 224. A term i n o logia é de Piero Calamandrei, e m estudo clássico e fun damental: CALAMAN DREI, Piero. " La sentenza soggettivam ente complessa". Opere Giuridiche - a cura di Mauro Cappelletti. N a p o l i : Morano, 1 965, v. 1 , p. 1 061 44- Ass i m , também, ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 9 ed. São Pau lo: RT, 2005, v. 2, p . 547; MARQU ES, ]osé Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de j a n e i ro: Forense, s/a, v. 3, p. 5 38 - 5 39; M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Sentença o bjetivamente com p lexa, trânsito e m j u lgado e resci n d i b i l i dade". Revista Dialética de Direito Processua l. São Pau l o : Dialéti ca, 2006, n . 45, p . 54225. MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. Rio de j a n e i ro: Forense, s/a, v. 3, p . 539-

220. 221 . 222. 223.

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DECISÃO J UDICIAL

É o p o rt u n o alertar q u e o acórdão não é u m a decisão s u bjetiva m e n te co m p lexa. Trata-se de decisão para cuja fo rm ação c o n co rre m as vo n ­ tades d e mais d e u m m e m b ro d o mesmo ó rgão j u risdicional. Ass i m , p o r exe m plo, u m t ri b u nal é dividido i n te r n a m e nte e m ó rgãos frac i o n á­ rios (Câmaras, Tu rm as, Câmaras Reu n idas, Seções, Câmara Especial, Tri b u nal Pleno etc.), sendo que cada um desses ó rgãos é com posto por u m a dete r m i nada q u antidade de m e m b ros (Desem bargadores ou M i n istros). O acórdão é a decisão tomada a parti r das vo ntades dos membros que com põem um m esmo ó rgão fracionário. Para q u e se c o n s i d e re uma deci são c o m o subjetivamente complexa é n ecessário q u e ela emane das vontades d e distin tos ó rgãos frac i o n ários.

São exe m p l o s de decisões s u bjetivame nte co m pl exas : i) n o p rocesso penal, a decisão p roferida pelo Tri b u nal d o J ú ri, para a q u al conco rre m , às vezes, t rês ó rgãos j u ri s d i cionais d i sti ntos: n u m p ri m e i ro m o m e nto, h á a decisão d e p ro n ú n ci a d o j uízo s i n g u lar; n u m segu n d o m o m ento, há a decisão d o j ú ri po p u lar ace rca da c u l pab i l i dade d o acusado e, n u m te rcei ro m o m e nto, h á a deci são d o j u iz P residente d o Tri b u nal d o J ú ri ace rca da i n d ividual ização da p e n a a s e r co m i n ada, n o s casos e m q ue o acusado é c o n d e n ado; ii) n o p rocesso civi l , n o caso d o i n ci d e nte d e arg u i ção d e i n co n stitucional idade (art. 948 e segs . , CPC)226•

N esse caso, o j u lga m e nto do inciden te há d e ser feito p o r ó rgão j u ri s d i c i o n al d i sti nto daq u e l e com pete nte para o j u lgam e n t o d o rec u rso, da re m essa n ecessá­ ria ou da causa d e c o m petê n c i a o ri g i n ária. S u scitada, por exe m p lo, e m sede d e rec u rso, a i n co n stituci o n a l i dade d e a t o n o r m ativo, a a rg u i ção s e rá s u b m etida à p révia d e l i b e ração do ó rgão frac i o n ário com petente para o j u lgam ento d o rec u r­ so; se este ó rgão não ad m ite a arg u i ção o u a j u l ga i m p rocedente (declara n d o , p o i s , a c o n st i t u c i o n a l i d ad e do ato), p rosseg u i rá n o j u lga m e nto d o rec u rso; s e , p o ré m , aco l h e r a arg u i ção, p o r u n a n i m idade o u m a i o ri a, não pod e rá reco n h ecer a i n c o n stit u c i o n a l i dade d o ato; terá q u e re m eter os autos ao Tri b u n a l Pleno o u a ó rgão especial (com c o m petê n c i a p revi sta n o Regi m e nto I n terno do Tri b u nal) para a d e l i be ração exc l usiva m e nte s o b re a q u estão p rej u d i c ial227; d e l i berando s o b re a q u estão p rej u d i c i a l d a i n co n stitu c i o n a l i dade, os autos reto r n a m para q u e o ó rgão frac i o n ário p ross iga no j u lgam ento d o recu rs o . Vê-se, p o i s , q u e, e m tais casos, h á u m a c isão da com p etê ncia f u n c i o n a l para a p ro l ação d a decisão . Parte d a deci são será to m ad a por u m ó rgão, parte p o r outro .

226. S o b re o i n ci d e nte, ver o capít u l o p ró prio, n o v. 3 deste Curso. 227. É a conhecida regra da rese rva d e plenário (art. 97, CF/1 988), segundo o q ual o reco n h e c i m e nto de i n consti­ tucionalidade nos t ri b u n ais some nte pode ocorrer pela maioria absol uta dos seus m e m b ros o u dos m e m b ros do ó rgão especial p revisto n o Regi mento I nterno.

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F R E DI E D I D I E R J R ., RAFAEL ALEXAN D R IA D E ÜLIV E I RA E PAULA 5ARNO B RAGA

A re l evâ n cia p rática d i sso está em q u e a com petê n c i a para co n h ecer de eve n ­ t u a l rescisória m ovida contra a deci são s u bjetiva m e nte co m p l exa s e rá fixada d e a c o r d o c o m os ó rgãos j u ri s d i c i o n a i s q u e partici param da s u a form ação, l eva n d o - s e e m conta aq u e l e d e m a i o r h i e rarq u i a . É possíve l q u e a c o m petê n ci a para resci n d i r o acó rdão d e u m a câmara o u t u rm a d o tri b u nal seja d iferente da com petê n c i a para resci n d i r o acó rdão d e u m gru po d e câmaras o u tu rmas (ó rgão colegiado m a i o r) . N e s s e caso, a c o m petê n c i a para a ação rescisória s e rá d o ó rgão do t ri b u n a l ao q u al co u b e r resci n d i r deci são p roferida p e l o ó rgão col egiado m a i o r, mes m o q u e a part i c i pação desse col egiado, n o j u lga m e nto resc i n d e n do, se te n h a restri n g i d o à res o l u ção d e uma q u estão i n ­ c i d e nte (co m o a s u scitada n o i n ci d e nte d e i n co n stitu c i o n a l i dade).

Ass i m , segu ndo o Regi m e nto I nterno do Tri b u nal de j u stiça do Estado da Bah i a, n o exe m p l o dado aci m a (ii), co n s i d e rando q u e cabe ao Tri b u nal P l e n o deci d i r o i n c i ­ de nte d e arg u i ção d e i n c o n stitucionali dade, a com petê n ci a para eventual rescisóri a é dele. N ão fosse pelo i n ci d ente d e argui ção de i n co n stituci o n alidade, a com petê n ­ cia para t a l rescisória s e ri a de o utro ó rgão frac i o n ário, a s Câm aras Cívei s Re u n idas. 8. DECISÕES DE F I N ITIVAS E DECI SÕES P ROVI SÓRIAS. DECISÕES DE MÉRITO E DECISÕES DE ADM I S S I B I L I DADE 8.1 . As "sentenças defi n itivas" e as "sentenças term inativas"

A d o utri n a cost u m a conceituar as c h a m adas sentenças definitivas c o m o s e n ­ d o aq u e l as p o r m e i o d a s q ua i s se põe fi m a o p rocesso c o m reso l u ção d e m é rito, a p l i ca n d o u m a das h i póteses d o art. 487 d o C PC, ao passo q u e as c h a m adas sen­ tenças term in a tivas são aq u e l as q u e põem fi m ao p rocesso sem exa m e d e m é rito, a p l i ca n d o um dos casos d o art. 485 d o CPC. Trata-se d e l i ção bastante trad i c i o nal cujo o bj etivo p ri n ci pal é o d e afi rmar q u e as s e n t e n ças definitivas, p o r resolverem o m é rito da d e m a n da, têm apti­ dão para ficar aco b e rtadas p e l a coisa j u lgada, e n q uanto as term i n ativas, p o r n ão ve rsare m s o b re o o bj eto litigioso d o p ro ced i m e nto, n ão a têm, s u b m etendo-se a p e n as à coisa j u lgada formal22 8• N o capít u l o s o b re coisa j u lgada, ver-se-á q u e esta não é a co n ce pção deste Curso s o b re o ass u nt o . Para este Curso, am bas as s e n t e n ças têm apti dão para a coisa j u lgada. É p reciso, contudo, fazer algu m as an otações a essa t rad i ci o n al l i ção.

2 2 8 . Cf. SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas d e direito processual civil, 3 e d . , v . 3, p. 9 ; G RECO FI LHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro, 17 ed., v . 2, p. 2 7 5; SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil, 1 1 ed., v . 1, p. 2 1 2 - 2 1 3; M O NTEN E G RO FI LHO, Misael. Curso de direito processual civil, 2 ed., v . 1, p . 562; GON ÇALVES, Marcus Vi n i c i u s Rios. Novo curso de direito processual civil, cit., v . 2, p . 2· 3 ·

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DECISÃO J U D IC I A L

I n i cial m e nte, q uanto à c h amada sen tença definitiva, deve-se ver q ue nem toda decisão q u e a p l i ca o art. 487 do CPC é senten ça e m sentido estrito229• É o q u e oco rre co m o acó rdão q ue, em grau recu rsal ou e m ações de co m petência origi n ária de tri b u nais, aco l h e ou rej eita a p rete n são d o auto r (art. 487, I, C PC), ou com a decisão i nterlocutória q ue reco n h ece a p rescrição o u a decadência d e apenas um dos ped i ­ dos c u m u lados n a petição i n icial (art. 487, 1 1, CPC). A l é m d i sso, n e m toda deci são f u n dada n o art. 487 d o C P C tem aptidão para exti n g u i r o p rocesso. A d m ite m-se, j á o d i s s e m os, decisões i nterlocutó rias s o b re parc e l a d o m é rito, co m o n a h i pótese d e reso l u ção parcial d o m é rito e m razão da i n co n t rové rs i a da demanda (art. 3 5 6, I , CPC) . Trata-s e d e deci sões i n te r l o c utórias d e m é rito, c o n t ra as q u a i s cabe agravo de i n st ru m e nto (art. 356, § 4°, CPC). U m a vez transitadas e m j u lgado, essas decisões são aptas a ficar i m u n e s p e l a coisa j u l gada (art. 503, C PC) e dão e n sej o à exec u ção d efi n itiva (art . 5 2 3 , C P C)230• Alg u n s auto res p refe rem d e n o m i n ar as decisões parciais de senten­ ças parciais23'. N ão h á o bstác u l o teórico a q u e se d e n o m i n e de sen­ tença uma deci são q u e, e m bora resolva parce la do m é rito, não te n h a aptidão para e n c e rrar a fase do p roced i m e nto. O con ceito de sentença não é l ógico-j u ríd ico ( u n iversal e doutri n ário), m as j u rídico-positivo, e, pois, co n t i n gente. É p reciso i nvestigar q ual é o con ceito de s e n ­ tença no direito processual civil brasileiro . A teoria geral do p rocesso pode fo rnecer um conceito lógico-j u rídico d e "deci são j u d icial"; as espécies de decisão, poré m , variam confo r m e o perfil d e um dete r m i ­ n a d o d i reito positivo.

229. Sobre o conceito de senten ça, ver o q u e se d i sse anteriormente, e m item próprio. Ve r tam bém o capítulo sobre extinção do p rocesso, no vol u m e 1 deste Curso. 230. Mesmo sob a égide do CPC- 1 973, a resolução parcial do m é rito já vinha sendo admitida n a doutrina: G RECO, Leo nardo. "Pri m e i ros comentários sobre a refo rma da execução o r i u n d a da Lei 1 1 . 2 3 2/05 " . Revista Dialética de Direito Processual. São Pau l o : Dialética, 2006, n. 36, p. 7 1 ; D I D I E R j r., Fred i e . A nova reforma processual. 2• ed. São Pau l o : Saraiva, 2003, p . 67-78; D I NAMARCO, Cândido Range i . "Ação rescisória contra decisão i nterlocutó­ ria". A nova era do processo civil. São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 2003, p. 280-289; C U N HA, Leonardo josé Carn e i ro da. "O § 6• do art. 273 do CPC: tutela antecipada parcial ou j u lgamento antecipado parcial da lide?" Revista Dia lética de Direito Processual. São Pau lo, n. 1, p . 1 09- 1 26, abr. 2003; DO RIA, Rogé ria Dotti. A tutela a n tecipada em relação à parte incon troversa da demanda. 2 ed. São Pau l o : RT, 2003, p . 1 1 8; 1 29 - 1 36; FABR Í C I O, Adroaldo Fu rtado. " Exti n ção ' i m p ró p ria' do p rocesso e recu rso cabível". Ensaios de Direito Processual. Rio de j a n e i ro: Forense, 2003, p . 233-242; F I G U E I RA J Ú N I O R, joel Dias. Comentários à novíssima reforma do CPC: L e i 1 0. 444, d e 07 d e maio de 2002. Rio de j a n e i ro: Fore n se, 2002, p. 92-96; M IT I D I ERO, Daniel Francisco. "Sentenças parciais de m é rito e reso l u ção defi n itiva-fracionada da causa". Revista de Direito Processua l Civil. Cu ritiba, G ê n esis, 2004, n. 3 1 , p. 22-27; PASSOS, josé Joaq u i m Cal m o n de. Comentários ao Códi80 de Processo Civil. 8 ed. Rio de j a n e i ro : Forense, 2004, v . 3, p. 7 1 - 7 2; SANT'ANNA, Pau l o Afo nso de Souza. "Anteci pação da Tutela n a Reforma do C P C (Lei n• 1 0.444/02)". Revis ta Dialética de Processo Civil. S ã o Paulo, 2004, n . 1 2, p . 1 39- 1 53; SOUZA, Wilson Alves de. "Tutela antecipada e m caso d e i n controvérsi a parcial da demanda - B reves comentários à p roposta do Poder Executivo de alte ração d o §1• do art. 2 7 3 do Código de Processo Civil", i n A se3unda etapa da reforma processual civil. Luiz G u i l herme Mari n o n i e Fredie Didier j r. (coord .). São Pau l o : Malheiros, 200 1 , p. 49-65 23 1 . M IT I D I ERO, Daniel F rancisco. "Sentenças parciais de mérito e reso l u ção defi n itiva-fracionada da causa". Revista de Direito Processual Civil. Cu riti ba, Gênesis, 2004, n. 3 1 , p . 22-27; ARA Ú JO, Luciano Vian na. Sentenças parciais? São Pau l o : Saraiva, 201 1 .

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F R E D I E DIDIER J R . , R A FA E L A L EXANDRIA D E Ü LIV EIRA E PAU LA 5ARNO BRAGA

A q u estão foi resolvi da pelo CPC. q u e exp ressam e nte d e n o m i n a tais decisões como decisões interlocutórias (art. 1 .0 1 5, caput). O de bate, ago ra, parece ter perd i d o fôlego e razão d e ser.

Q uanto às chamadas sen tenças termina tivas, i m po rtante tam b é m q ue se fa­ çam algu m as anotações. E m p ri m e i ro l ugar, ass i m como oco rre com as h i póteses do art. 487, h á deci­ sões q u e se fu ndam n o art. 485 do CPC, mas que não são sentenças'3'. A decisão q u e, por exe m p lo, i n d efe re apenas parcial m e nte a peti ção i n icial (art. 485, I , C PC) é i nterlocutória, ass i m c o m o o é a deci são q u e exc l u i u m dos litisco n s o rtes passivos por i legiti m i dade ad causam (art. 485, VI, CPC), o u a q u e i n ad m ite um dos pedidos c u m u lados por i n c o m petê ncia absol uta do j uízo (art. 485, IV, c/c art. 327, § 1 °, 1 1, am bos d o CPC). Do mesmo modo, não é senten ça, mas acó rdão, a deci são q u e, e m grau re­ c u rsal ou nas ações d e com petê ncia o rigi nária dos tri b u nais, co n c l u i pela existê ncia de liti s p e n d ê n cia o u de coisa j u lgada material e, por isso, põe fi m ao p roced i m e nto sem análise do mérito (art. 485, V, CPC). Além d i sso, nem s e m p re uma decisão f u n dada n o art. 485 extin;we do p ro ­ c e s s o . O s exe m p los d a d o s aci m a, re lativos às d e c i s õ e s i n te rlocutó rias q u e a p l i cam o art. 485, são vál i d o s aq u i : e m todos aq u e l e s casos, e m b o ra a deci são a p l i q u e u m a d a s h i póteses d o art. 485, e l a n ão p õ e f i m a o p roced i m e nto n e m a q u al­ q u e r d e s u as etapas - e, p o r i sso m e s m o , são decisões i nterlocutórias. Q u a n d o reco n h ece existente q u a l q u e r d a s cau sas c o n stantes d o ro l do art. 485 do C PC, o j u iz c o n stata a i m poss i b i l idade de reso lve r o p e d i d o do d e m a n d ante. Profe re, n este caso, u m a deci são term i n ativa. Essa deci são pode, ou não, extin3uir o p roced i m e nto. Diante d i sso, m e l h o r seria, para essa do utri na trad i c i o nal, dizer que termina ti­ va é a decisão em cujo d i s positivo não se reso lve o m é rito, e n q uanto q u e definitiva é a deci são em cujo d i s positivo há reso l u ção do o bjeto l itigioso. A análise dos arts. 485 e 487 foi feita n o v. 1 deste Curso, no capít u l o re lativo à ext i n ção do p rocesso, a c u j a l e i t u ra se re m ete.

Em bo ra trad i c i o n al, essa classificação é bem e q u ívoca. Q u al q u e r sente n ça pode "te rm i n ar" o p rocesso, e n ão apenas as senten ças terminativas; além d i sso, q ualq ue r sentença pode torn ar-se defi n itiva, não apenas as de m é rito. As decisões d e conte ú d o p rocessual tornam-se defi n i tivas tam b é m ; a diferença é a q u e a defi n i tividade recai rá s o b re o q u e foi decidi do, o u seja, sobre as

232. Sobre o conceito de sentença, ver o que se disse anteriorme nte, e m item próprio. Ver tam bém o capít u l o sobre extinção do processo, no vo l u m e 1 deste Curso.

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DECISÃO J UDICIAL

q u estões p rocessuais. Esta é a razão do art. 486, § 1 o, CPC. O tema s e rá exam i nado n o capít u l o s o b re coisa j u lgada. Por isso, o Curso n ão adota essa term i n o logia, e m b o ra seja o b rigado, por ra­ zões d idáticas, a m e n c i o n á-la.

8.2. Classificação baseada na profund idade do exame (decisão definitiva e de­ cisão provisória) e na natureza da questão decidida (decisão de adm issibilida­ de e decisão de mérito)233

Essa classifi cação trad i ci o n a l em decisões d efi n itivas e decisões term i n ativas p recisa ser re pen sada. O adj etivo definitiva d eve ser uti l izado para q ua l ificar a i m u ­ tab i l i d ade d e u m a decisão j ud i cial, e n ã o o s e u conteúdo. A i m utabi l i dade d e u m a deci são j ud i cial está relaci o n ada à p rofu n d i dade d o exa m e da q u estão q u e o ó rgão j u ri s d i c i o n a l resolve u . A i m uta b i l i dade é u m t i p o d e esta b i l idade a q u e p o d e s u b m eter-se a deci são; m as n ão é a ú n ica. A deci são q u e c o n c e d e tute la p rovi sória sati sfativa antecedente pode estabil izar-se (art. 304, CPC). Sign ifica dizer q u e pode ela conti n u ar s u rt i n d o efeitos a despeito da ext i n ção do p rocesso em q u e ela foi p roferida. Mas essa esta b i l i dade não se confu nde com a i m utab ilidade p ró p ria da coisa j u lgada. Ass i m , p o d e m o s d i z e r q u e, e m b o ra a decisão p rovisó ria, calcada em cog n i ­ ç ã o s u m ária, possa, e m certas c i rcu n stâncias, torn ar-se estável, essa esta b i l i dade não se confu n d e c o m a i m utab i l i dade p ró p ria da coisa j u lgada, que é típica das decisões defi n itivas. Para maiores conside­ rações sobre o tema, ve r o capít u l o s o b re a Tutela P rovisó ria, n este vo l u m e do Curso.

Uma q u estão pode s e r reso lvida em cog n i ção s u m ária o u exa u riente. U m a decisão fu n dada em cogn i ção s u m ária não t e m aptidão d e tornar-se defi n i tiva, ao contrári o d e u m a decisão fu n dada e m cogn i ção exa u ri e nte. Q u al q u e r q u estão pode ser co n h ecida s u m ária o u p rofu n dam e n te . U m a q u estão p ro c e s s u a l p o d e s e r co n h e c i d a e m c o g n i ção exa u ri e nte, c o m o aco n tece q u a n d o , n a fase d e s a n e a m e n to, o ó rgão j u ri s d i c i o n al reso lve a s q u e s ­ t õ e s re l ativas à ad m i s s i b i l i d ad e d o p roced i m e n t o . U m a q u e stão p ro c e s s u a l p o d e s e r co n h ec i d a sumariamen te, c o m o o c o r re n o s cas o s e m q u e o ó rgão j u ri s d i ­ c i o n al ad m it e a peti ção i n i c i a l e o r d e n a a c itação d o ré u . N a d a i m p e d e q u e, p o s t e ri o r m e nte, a p ó s a a p re s e n tação da d efesa, o m ag i s t rado revej a o s e u p o ­ sicionamento.

2 3 3 . A s reflexões feitas a part i r daq u i foram p rod uto de l o n ga discussão c o m o P rof. Roberto Gouveia F i l h o, d a

U n iversidade Católica de Pernam b uco, a q u e m agradecemos pelo de bate franco e profícu o .

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F R E DIE D I DI E R J R . , R A F A E L AL EXAND RIA D E Ü LIVE I R A E PA U L A 5 A RND B R A G A

Uma q u estão de m é rito pode ser exam i n ada s u m ariame nte, c o m o aco ntece n a análise do ped i d o d e tutela p rovi sória sati sfativa, o u p rofu ndame nte, q uando o ó rgão j u risdicional reso lve o o bj eto litigioso do p roced i m e n to (j u lgan d o o pedido fo r m u lado n a p eti ção i n icial, n o rec u rso, na petição d o i n cide nte etc.) N ote-se, a i n d a, q u e u m a q u e stão p ro c e s s u a l p o d e ser u m a q u estão de m é ri t o . A c o m p etê n c i a, por exe m p l o , pode ser exa m i n a d a c o m o q u e stão p ri n ­ c i p a l e d e m o d o exa u stivo n o c o n f l ito d e co m petê n c i a . O m e s m o p o d e o c o r r e r c o m a p a rc i a l i d ad e d o j u l gad o r, o bj eto d o i n ci d e nte d e arg u i ção d e s u s p e i ção e i m p ed i m e n t o . Ass i m , é possível q u e algu mas q u estões sejam de admissibilidade, e m re lação a um dado p roced i m ento, e de mérito, em re lação a o utro . jamais u m a m e s m a q u estão pode ser d e admissibilidade e de mérito e m re lação a u m m e s m o p roce­ d i m ento. N a p ráti ca, não se cost u m a to mar o c u i dado de atentar para essa s u t i l eza. Q u a n d o u m a q u estão p rocessual com põe o m é rito, h averá outras q u estões p roces­ suais que serão q u estões de ad m i s s i b i lidade. Essa observação é i m p o rtante, pois, se um p ressu posto o u req u i s ito p rocessual s u rge como q u estão de m é rito e m u m p roced i m e nto, a s u a análise estará apta a ficar i m u n e co m a coisa j u lgada. O m é rito d e u m p roced i m e nto pode ser com posto exc l u sivame nte por q u estões p rocessuais. H á decisões d e mérito s o b re q u estões p rocessuais, portanto . É m u ito mais adeq uado, portanto, divi d i r as decisões e m provisórias e defini­ tivas, em re lação à s u a esta b i l i dade, e em decisões de admissibilidade do processo e decisões de mérito. Decisões defi n itivas têm aptidão para torn ar-se i n d i scutíve i s . o adjetivo definitiva n a d a t e m a v e r com o c o n t e ú d o da deci são, mas com a s u a i n d iscuti b i l i dade. o adjetivo termina tiva, d e o utro lado, n a d a diz: t o d a deci são, d e certa fo rma, termina a l g o (a discu ssão sobre u m a q u estão, u m a fase o u o p ró p ri o p roced i m e nto). É possíve l fazer um e n t relaçam e nto das classifi cações.

H á, ass i m , a) decisões de ad m i ss i b i l i dade p rovisó rias (p. ex., a q u e recebe a peti ção i n icial); b) decisões de ad m i s s i b i l i dade defi n itivas ( p . ex., deci são d e sa­ neamento); c) decisões d e m é rito p rovi sórias (p. ex., decisão q u e c o n cede tutela anteci pada f u n d ada e m cogn i ção s u m ária); d) decisões d e m é rito d efi n itivas ( p . ex., decisões q ue aco l h e m o u rejeitam o pedido). Essa sistematização auxi l i a n a co m p reen são da coisa j u lgada das decisões de ad m i ssi b i l idade (ve rdadei ra coisa j u lgada, co m o afi rma Luiz Ed uardo M o u rão, cujo posici o n a m e nto será exam i n ado n o capít u l o s o b re coisa j u lgada, mais à frente), p l e n am e nte possíve l, e m bora m u itas vezes i g n o rada. 400

DECISÃO JU DICIAL

9. A DECI SÃO E O FATO S U P E RVEN I E NTE 9 . 1 . O art. 493 do CPC o art. 493 d o CPC ad m ite a possi b i l i dade d e o j u iz, a req u eri m e nto da parte ou m e s m o de ofício, l evar e m c o n s i d e ração fa tos con stitutivos, m o d ifi cativos o u ext i n tivos do d i reito, q u e sejam supervenien tes e i nfluam n o j u lgam ento da cau sa234•

Trata-se d e dis positivo digno d e aplau so, p o rq u e parte da (co rreta) p re m issa d e que o p rocesso p recisa d e algu m te m po para ser reso lvi d o e de q u e o i n exo rável passar d o te m po pode fazer com q u e as c i rc u n stâncias d e fato e d e d i reito q u e e nvolvem o litígi o sejam alte radas . Part i n d o dessa p re m i ssa, o legislador determ i n a q u e tai s alte rações sejam l evadas e m consideração p e l o m agistrado n o m o m ento d e p roferir a deci são, haja vista o pote ncial q u e t ê m d e i n fl u e n ciar no s e u co n te ú d o . O art. 4 9 3 consagra a m áxi m a segu ndo a q ual a decisão d eve refleti r o estado d e fato e d e d i reito existente n o m o m e nto do jul3amento da d e m anda, e não aq u e l e q u e existia q ua n d o da s u a propositura235• Ele auto riza que se dê rel evância a q ua l q u e r fato s u perve n i e nte q u e possa i nterferi r n o j u lgamento da causa, n otadamente para i m ped i r o j uízo d e i nad m i s s i b i ­ l i d ad e do p rocesso, q u e d eve ser evitado, co m o se evitam a s n u l idades p rocess uais. Ass i m , p o r exe m p l o : (i) aj u izada ação rescisória antes d o trâ n sito e m j u lgado da decisão resci n d e n da, a s u pe rve n i ê n ci a deste i m pede o j uízo de i n ad m i s s i b i l idade da deman da; (ii) o aj u izame nto d e d e m an d a exec utiva s e m q ue h o uvesse o i na­ d i m p l e m e nto pode ser ap roveitado se, d u rante o dese n rolar d o p rocesso, a dívida tornar-se exigíve l . Tam bé m e m fu n ção d o q u e p revê o art. 4 9 3 d o CPC, é p l e name nte ad m issível q u e o deman dado se val h a de fato s u pe rven i e nte exti ntivo o u mod ifi cativo c o m o f u n dame nto da s u a defesa - como, a l i ás, tam bé m p revê o art. 342, I , d o CPC. São exe m plos d i sso: (i) e m c u rso ação d e c o b rança d e q uantia, a i n d a que o deman dado j á te n h a ofe recido contestação, poderá alegar, p o r s i m ples petição, o d i reito de co m pe nsar o c rédito persegu i d o com o utro a q u e faz j u s e m face d o autor,

234. " N o ius superveniens co m p re e n d e m ·se tanto a lei s u p e rveniente q u anto os fatos supervenientes" (ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Sentença e coisa julgada, cit., p. 1 28). Nesse sentido: " PROCESSUAL - MANDADO DE S E G U RA N ÇA - N O RMA S U P ERVE N I E NTE (CPC, ART. 462) - D ÚV I DA Q UANTO À S ITUAÇÃO DE FATO. I - N o processo d e Mandado de Segurança leva·se em conta norma s u p e rveniente cujo advento torna lícita a p retensão do i m petrante. 11 - Se existem nos autos i nformações contraditó rias, q uanto aos fatos alegados pelo i m petrante, seu d i reito perde l i q u i dez, i m poss i b i l itando·se a concessão da Segu rança" (STJ, 1• T., REsp 1 9 1 1 49 I RJ, rei . M i n . H u m berto G o m e s de Barros, j . e m o8/o2/2ooo, p u b l i cado n o DJ de 03.04. 2ooo, p . 1 1 4). A referência é ao art. 462 do CPC· 1 97 3 , que corresponde ao art. 493 do CPC atual. 235. B U ENO, Cássio Scarpinella. Código de Processo Civil In terpretado. Anto n i o Carlos Marcato (coord.) São Pau l o : Atlas, 2004, p . 1 42 1 .

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F R EDI E D IDI E R J R . , R A FA EL A L E X ANDRIA DE Ü L I V E I R A E P A U L A 5 A RNO B R A G A

por conta de fato s u p e rve n i e nte; (ii) a poss i b i l i dade de o réu ped i r a i m p roced ê n ci a da demanda civi l ex delicto q ua n d o s o b revie r, n o c u rso d o p rocesso cíve l, sente n ça penal absol utória por negativa d e auto ria o u ausência de m aterialidad e (art. 935, Código Civi l); (iii) pode o reco rri d o p l eitear a i n ad m i s s i b i l i dade de um recu rso se, n o c u rso d o p roced i m e nto recu rsal, o reco rre nte reso lva c u m p r i r a decisão i m p ug­ n ada, caso q ue reve la a s u perve n i ê n ci a de um ato i n c o m patíve l com a vontade de reco rrer. O art. 493 não m e n ci o n a poss i b i l idade de o deman dado alegar "fato i m ped itivo", a l u d i n d o apenas aos ext i n tivos ou m o d ificativos q u e fo­ re m s u perve n i e ntes. A razão é lógi ca, já q u e os fatos i m ped itivos n ecessariamente têm q u e ser ante ri o res o u conte m p o râneos à ocor­ rê ncia do fato j u ríd ico q u e dá vida ao d i reito do autor. jamais serão poste riores (ou s u perve n i e ntes). Exe m plos d e fatos i m ped itivos são a n u l idade o u a a n u la b i l i dade do n egócio j u ríd ico com base em q u e o d e m andante pede o c u m p r i m e nto d e u m a o b rigação contratual'36•

9.2. Causa de pedir e causa de defesa su pervenientes

Q u estão i nteressante é saber se é possíve l, por a p l i cação do art. 493, ad m i ­ ti r-se a alte ração, d e ofíc i o o u a req u e r i m e nto, d o s f u n d a m e ntos de fato narrados como causa de pedir da demanda. E m outras palavras, é possíve l ao m agistrado j u lgar p rocedente u m a demanda com base e m causa de ped i r su perve n i e nte? O p o n to é bastante co ntroverso, m as, de uma forma geral, p revalece o ente n d i ­ m e nto d e q u e os fatos s u pe rve n i e ntes cuja a p reciação é ad m itida pelo art. 4 9 3 são apenas os fa tos simples o u fa tos constitutivos, q u e n ão alterem a causa de ped i r, mas apenas a co nfi r m e m ; o u seja, os fatos q u e se confo rmam à causa petendi ale­ gada237, c o m o o ve n c i m e nto s u perve n i e nte da dívida c o b rada com f u n d a m e nto em s u posta i n ad i m p lên cia.

2 3 6 . D I NAMARCO, Cândido Range i . Instituições d e direito processual civil, 3 e d . , v . 3, p. 284; LEO N E L, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido - o direito superveniente. São Paulo: M étodo, 2006, p. 226; BU ENO, Cássio Scarpi n e l la. Códi30 d e Processo Civil In terpretado, cit., p . 1 .422. "Observe-se q ue, tanto n o CPC português como n o CPC b rasileiro, não há refe rê ncia a fato i m ped itivo, eis que não se concebe u m fato i m peditivo q u e seja s u p e rve n i e nte. Os fatos i m peditivos são se m p re anteriores o u conte m porân eos à constitu i ção do d i reito s u bjetivo. Este - o direito s u bjetivo - s u rge com o fato constitutivo. Se h á um fato i m ped itivo, não h o uve o fato constitutivo, não tendo s u rgido o di reito. Como o próprio n o m e já i n d ica, o fato i m peditivo i m pede q u e se constitua o d i reito, n ã o permitindo q u e o fato constitutivo p roduza efeitos j u rídicos ." ( C U N HA, Leonardo Carneiro da. A ate n d i b i l idade dos fatos s u p e rvenientes no p rocesso civi l : uma análise com parativa entre o siste m a português e o b ras i l e i ro. Coi m b ra: Almedi na, 20 1 2, p. 90). Mas o p ró p r i o Leonardo C u n h a l e m b ra q u e " o s fatos i m ped itivos podem, entretanto, s e r o bjeto de conhecimento supervenien te, deve ndo, então, ser considerados i n s e ridos n a p revisão legal" (A a tendibilidade dos fatos supervenien tes no processo civil: uma análise compara tiva en tre o sistema portu3uês e o brasileiro. Coi m b ra: A l m e d i n a, 20 1 2. p. 9 1 ) . 2 3 7 . É o pensamento, p o r exe m plo, de N E RY J R., Nelson; N ERY, Rosa M aria A n d rade. Códi30 d e Processo Civil Co­ mentado e Le3islação Extrava3an te. 7 ed. São Pau l o : RT, 2003, p. 784. Si ntetizando a visão doutrinária: LEO N E L,

402

DECI S Ã O JU OICIA L

M o n i z de Aragão tem e n te n d i m e nto ai n d a mais restritivo: en t en de qu e o fato s u p e rve n i e nte não pode c o n stit u i r n e m n ova causa d e p e d i r, n e m n ova c a u s a d e d efesa'l8•

Cân d i d o Range! D i n a m arco c h ega a pro p o r u m a d isti n ção entre os fatos q u e b e n eficiam o autor e aq u e les q u e b e n eficiam o ré u , afi rmando q u e, q uanto a estes, "a regra l i beralizadora contida n o art. 462 encontra cam po bem mais fért i l "'39 (o art. 462 do CPC- 1 97 3 corres p o n d e ao art. 493 do CPC atual), h aja vista a eficácia p rec l u ­ s iva da coisa j u lgada (art. so8, CPC), q u e recai ria s o b re a s al egações d e fato, m e s m o a s s u perve n i e ntes, q u e poderiam t e r sido deduzi das m a s n ã o o fo ra m . Q u anto aos fatos q u e b e n eficiam o autor, poré m , afi rma q u e "o não-co n h ec i m e nto do fato s u ­ perve n i e nte não co m p ro m eteria d e m o rte o eve ntual d i reito d o auto r, u m a vez q u e a se ntença fará coisa j u lgada s o m e nte nos l i m ites d o s fatos alegados n a petição i n icial "'40, d e fo rma q u e o deman dante, a seu entender, poderia aj u izar n ova (e d i s ­ t i n ta) deman da, fu ndada n esse fato n ovo. I sto m a nteria íntegras, segu n d o s u ste nta, as regras da congruência o bj etiva e da esta b i l ização da deman da. D i n a m arco, n o e n ta n to, e n fat i z a q u e, "seja q u a nto ao a u t o r o u ao ré u ,

a i n c i d ê n cia do d i s posto n o art. 462 do Código de Processo Civi l d eve ser s e m p re favo recida nos casos e m q u e s o b re o fato a ser con s i d e ra­ do te n h a havido s uficiente d i s c u s são e n t re as partes, com resu ltados p ro bató rios capazes de fo rma segura convicção do j u i z"'4' (o art. 462 do CPC- 1 973 corres p o n d e ao art. 493 do CPC atual). N essa passage m , parece ad miti r o co n h e c i m ento do fato s u p e rve n i e nte, pouco i m p o r­ tando se favo rece ao autor o u ao réu, desde que haja o b s e rvân c i a do co ntraditó ri o . Não d eixa claro, contudo, se a ressalva que faz, q uanto

238. 239. 240. 241 .

Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido - o direito superveniente. S ã o Pau l o : M étodo, 2006, p. 2 2 8 ; B U E N O, Cássio Scarpinella. Código de Processo Civil In terpretado. Anto n i o Carlos M arcato (Coo rd.) São Pau l o : Atlas, 2004, p . 1 42 1 - 1 422. Na j u ri s p rudência: " P ROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - AG RAVO REG I M E NTAL - ART. 462 DO CPC - D I REITO SU PERVE N I ENTE - PIS/ C O F I N S - LEI 9 . 7 1 8/98 - RECU RSO ESPECIAL - DESCABI M ENTO - C O F I N S - V E N DA DE I M ÓVEIS: I N C I D Ê N CIA. 1 . A regra contida no art. 462 do CPC tem perfeito cabi m ento em sede das i n stâncias ordi ná rias, deve ndo ser aplicado o d i reito s u p e rveniente, no m o m e nto do j u lgamento da ação, i n dependen­ temente de q u e m possa se beneficiar com a medida. O q u e não se adm ite, isso sim, é alte ração do pedido ou da causa de ped i r d e l i n eados n a petição i n icial. ( ... ) 7 . Agravo regi m e ntal i m p rovido". (STJ , 2• T., AgRg no REsp 548.700/PE, rei. Min. Eliana Cal m o n , j . e m 03 .08. 2oo6, p u b licado no DJ de 1 7 .08. 2006, p . 3 36); "ADM I ­ N I STRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVI D O R P Ú BLICO. D E M I SSÃO. A N U LAÇÃO D O ATO. PARCELAS N Ã O PAGAS. FATO S U P ERVE N I ENTE. ART. 462 DO CPC. RECO N H EC I M E NTO. - Na forma do art. 462 do CPC, nada i m pede ao j u lgador, mesmo de ofício, recon hecer fato su perven iente à propositu ra da ação q u e ve n h a a i n fl u i r no j u lgamento do mé rito da de manda. Entretanto, o fato novo a ser considerado não poderá alte rar a causa de pedir ou o pedido i n icial m e nte fo r m u lados pelo autor sob pena de violação do pri ncípio da esta b i l idade da demanda, devendo o j u i z diante das circ u n stâncias do caso concreto afe r i r sua poss i b i l idade ou não ( ... )" (TRF 4• Região, 3• T., AC 2001 . 7 1 . 1 0.003800-9/RS, rei . Desa. Fede ral Vânia Hack de A l m eida, j . e m o6.o2. 2oo6, p u b l i cado no DJ de 1 9.04. 2006, p . 564). A refe rê ncia é ao art. 462 do CPC- 1 973, q u e corresponde ao art. 493 do CPC atu a l . ARAGÃO, Egas D i rceu Moniz de. Sen tença e coisa julgada, c i t . , p . 1 3 1 . D I NAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3 • ed., v. 3 , cit., p . 285. D I NAMARCO, Cândido Range l . Instituições de direito processual civil. 3• ed., v. 3, cit., p. 284. D I NAMARCO, Cân dido Rangel. Instituições de direito processual civil. 3• ed., v. 3, cit., p. 286.

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F REDIE DIDIE R J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAU LA 5A RND B RAGA

ao deman dante, este n d e-se aos fa tos constitutivos supervenien tes, ou se, ai n d a com o contraditório, s o m ente os fatos s i m ples q u e l h e favo recessem poderiam s e r levados e m c o n s i d e ração .

N ão se pode c o n co rdar c o m essa tese. A s i m p l es leit u ra d o art. 493 reve la c o m clareza a "vo ntade d o legislad o r" : n ão s ã o s o m e nte os fa tos simp les s u p e rve n i e ntes q u e p o d e m , o u d eve m , ser c o n ­ s i d e rados p e l o j u i z n o m o m e n to d e j u lgar, m as os fa tos constitu tivos d o d i reito ­ i sto é, fatos s u p e rve n i e ntes q u e sejam re l evantes ao aco l h i m e nto da d e m a n d a'4'. Se fosse s u a i ntenção refe ri r-se a m e ros fatos ci rc u n stan ciais, q u e s i m p l e s m e n te confi rmassem os fatos ante ri o r m e nte narrados, decerto q u e n ão se faria ali a l u são à expressão "fato c o n stitutivo " . N ã o bastasse i s s o , o d i s p o s i t i vo não d i st i n g u e q u a l d a s p a rt e s p o d e a l e g a r q u e t i p o d e fat o : e m n e n h u m m o m e n to s e d i z a l i q u e a o réu é lícito v a l e r - s e d e fat o s ext i n t i v o s o u m o d i f i cat i v o s s u p e rve n i e n t e s , m a s a o a u tor s o m e n t e é p o s ­ sív e l v a l e r - s e d e fat o s s i m p l e s . Ao c o n t rá r i o , o q u e parece é q u e o l e gi s l a d o r t e n c i o n o u e q u i parar as d u as s i t u ações, m i s t u ra n d o n o d i s p o s i t ivo d e l e i as h i ­ p ó t e s e s e m q u e o fato s u p e rve n i e n te be n ef i c i a tanto a o a u t o r q u a n t o a o ré u '43 • D i z e r q u e a p revisão do art. 493 deve b e n eficiar m a i s a m p l a m e nte ao ré u é ext ra i r d e l e u m a i n t e r p retação i n c o m patíve l c o m o texto d o e n u n ciado n o rm ativo, c r i a n d o u m a situação n ão p revi sta e m lei - e, o q u e é p i o r, apare n te m e n te rec h a­ çada p e l a l e i , q u e p refere e q u i parar as partes, e m vez d e d i s c ri m i n á- las . É ad m iti r tam b é m u m a situação q u e fere a razoab i l i dade e a garantia da efetividade da j u ­ ri s d i ção, n a m ed i d a e m q u e i m põ e a o auto r o ô n u s de aj u i zar u m a nova d e m a n d a para, s ó e n tão, d i s c uti r o q u e, s e m m a i o res p rej uízos, poderia s e r d i scutido n u m a d e m a n d a j á i n stau rada. P o r fi m , essa i n t e r p retação m a i s a b rangente d o art. 493 ad m itida a p e n as q u anto ao ré u , acabari a t o r n a n d o o refe rido d i s pos itivo legal u m a m e ra re petição d o q u e j á se ad m i te n o art. 342, I , d o C P C . Eis o e n s i n a m ento de Pontes de M i randa: "A regra j u ríd ica q u e se p ô s no art. 462, e m vez de se refe ri r à p ro po n i bi l i dade d e ação de m o d ifi­ cação, de ext i n ção o u d e criação, d e que se cogita e m geral, perm ite após i n s e rção n o pedido, q u e teve seus l i m ites i n i ciais, d e al egação de haver ocorrido algo, d e p o i s da p ro posição de ação, com efeito ge­ rad o r (co n stitutivo, modifi cativo, ou ext i n tivo) . Tal s o l u ção é elogiáve l, porq u e evita que se te n h a d e p ropor outra ação, como tam bé m afasta

242. Quanto aos fatos que beneficiam o deman dado, não há, como se viu, m u ita contrové rsia: adm ite-se o conhe­ c i m e nto a t é m e s m o d e fatos relevan tes (ext i n tivos o u m o d i f i cativos d o d i reito d o a u t o r) . 243. M o n i z de Aragão bem o diz: " N ão parece haver dúvida de ambos os litigantes poderem vale r-se do i u s super­ veniens, em igual dade de cond ições" (ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Sentença e coisa jufsada, cit., p. 1 28). N o entanto, como já se viu, o autor entende que os fatos s u p e rvenie ntes, e m bora possam b e n eficiar a am bas as partes, não podem alterar nem a causa de pedir, nem a causa de defesa.

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D ECISÃO J U D ICIA l

a i n adeq uada i nvoca b i l i dade do p r i n cípio q u e se apo nta no art. 294 ('Q u a n d o o auto r h o uve r o m itido, na petição i n icial, pedido q u e l h e e r a lícito faze r, só p o r ação d isti nta p o d e rá fo r m u lá-lo')"'44. O art. 462 do CPC- 1 973, citado n o texto, corres p o n d e ao art. 493 do CPC atu a l .

N a verdade, o art. 493 configu ra uma m itigação às regras da congru ê n c i a o bje­ tiva da decisão e da esta b i l i zação o bj etiva do p rocesso. P redo m i n a a ideia d e que a teoria adotada pelo CPC para exp l i car a causa d e ped i r é a da substanciação (ou s u bstan cial ização), segu n d o a q u al o d e m a n dante p recisa n arrar, n o seu ato postu lató rio, os fu n d a m e ntos d e fato com base n o s q u ais vem form u lar o seu p e d i d o, bem c o m o faze r uma p ro posta de e n q uad ram ento j u ríd ico desses m e s m o s fatos - i sto é, i n d icar q ual a re lação j u ríd i ca que nasce desses fatos. É por isso q u e se d i z q u e a causa d e ped i r, para o CPC b ras i l e i ro, é co m posta da narrativa dos f u n d a m e ntos de fato e dos fu n d a m entos j u ríd icos (art. 3 1 9, 1 1 1, CPC)'45. E m regra, os fatos q u e co m põem a causa d e ped i r são i m u n es a alte rações u lteri o res. O art. 329 d o CPC con sagra regra de esta b i l ização o bj etiva d o p rocesso, segu n d o o q ual, depois da citação vál i da, o auto r só pode alterar o seu pedido ou causa de p e d i r com a a n u ê ncia d o ré u , e em n e n h u m a h i pótese poderá fazê- l o após o saneame nto d o processo. Para a teoria da individuação (ou i nd i vi d u a l ização), a causa d e p ed i r se co m p leta p e l a só afi rm ação d e u m a d ete r m i nada relação j u rídica. Exe m p l o clássico é o da ação reivi n d i cató ria, e m que bastaria que se afi r m asse o d i reito d e p ro p riedade, s e m que ho uvesse n ecessidade d e i nformar c o m o se d e u a aq u i sição - se p o r co m p ra e ve n d a, por tran s m i ssão mortis causa, p o r u s ucapião etc. Como con seq u ê n c i a, a m o d i fi cação d o s aspectos d e fato n o c u rso do p rocesso, com m a­ n ut e n ção da relação j u ríd ica e d o pedido, n ão confi g u raria alte ração da causa de p ed i r e, por isso, n ão ofe n d e ria a esta b i l i zação da de­ m a n d a'46.

Diante d o s i ste m a da estabi l ização o bj etiva d o p rocesso, poder-se-ia concl u i r, e m u m p ri m e i ro m o m ento, q ue n e n h u m a mod ificação de fato poste ri o r à etapa d e saneame nto d o p rocesso poderi a s e r l evada e m c o n s i d e ração para o j u lgame nto d a causa, ai n d a q u e se tratasse de fato re l evante para o reco n h ec i m e nto d o d i reito do d e m andante.

244. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códiso d o Processo Civil, cit., t o m o V, p . 8 1 . O autor se refere à redação q u e tinha o art. 294 do CPC- 1 97 3 antes da alte ração i m plantada pela Lei n . 8.7 1 8/ 1 993. 245. S o b re o tema, ver o capít u l o sobre petição i n icial, n o v. 1 deste C u rso. 246. SI LVA, E d uardo Si lva da. " E l e mentos da ação: sujeitos e causa", i n Elementos para uma nova teoria sera l do processo. Carlos Alberto Alvaro de O l ivei ra (org.). Po rto Alegre: Livraria d o Advogado, 1 997, p . 1 5 3 .

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F R EDIE Ü IDIE R J R ., R A FA E L AL EXANDRIA DE Ül iVEIRA E PAU LA 5 ARNO B RAGA

S u cede q u e o p ró p ri o art. 493, co m o já se anteci pou, c o n s u bstancia u m a m i ­ tigação à esta b i l ização o bj etiva - e não é o ú n ico: os arts . 342, 5 1 5, § 2o e 1 .0 1 4, todos do CPC, são o utros exe m p l os'47• Essa co n c l u são defl u i da con statação d e q u e o legislador faz expressa refe rê n c i a à possi b i l i dade de se l evar em conta fa to consti­ tutivo s u pe rve n i e nte, o q u e revela q u e essa autorização não ati n ge a p e n as aq ueles fatos s i m p l es, ci rc u n stanciais o u sec u n dários, m as s i m aq u e les fa tos relevan tes à ap reciação d o pedido do auto r. A flexibilização d o rigo r da esta b i l idade o bj etiva do p rocesso, n e stes casos, p ro p o rci o n a n ão só res u ltados úteis, j u stos e efetivos, como tam bém uma maior eco n o m i a p rocessual, "já q u e torna desn ecessária a p ropositura de n ova ação para d i scuti r q u estão q ue, e m bora s u pe rve n i e nte, pode ser colocada para d e bate n a ação j á e m c u rso"'48• Ademais, n ã o h á n a d a q u e j u stifi q u e a poss i b i l idade d e o d e m an dado l evar e m co n s i d e ração, para a s u a defesa, u m fato s u p e rve n i e nte, e o m e s m o d i reito não s e r d efe rido ao deman dante. j u stam ente porq u e ad m ite ao juiz levar e m co n s i d e ração, até mesmo de ofício, fatos não narrados n a demanda (ou m e s m o n a defesa), o art. 493 configu ra tam bém uma ressalva à regra da co ngru ê n ci a o bjetiva que deve exist i r entre a deci são e os atos post u l atórios (pedidos e f u n d a m e ntos) . Sendo ass i m , o m agi strado pode, s i m , j u lgar u m a demanda com base e m fato s u perve n i e nte, seja para aco l h ê- l a (causa petendi s u pe rve n i e nte), sej a para rej eitá­ -la (causa excipiendi s u p e rven i e nte). Para bem co m p re e n d e r a i m portância p rática dessa i nterp retação, basta pensar em p rocessos em q u e se d i s c ute relação j u rídica p e r­ m a n e nte (co m o a relação de família). I m agi n e u m a ação p ro posta p o r m u l h e r q u e se afi rma viti m a de vi o l ê n cia d o m éstica e p e d e a con ces­ são d e uma medida p rotetiva. Novo ato vi o l e nto, p raticado d u rante o p rocesso, é u m n ovo fato con stitutivo do d i reito afi rmado; com base n o art. 493 do CPC, pode ser co n h ecido, até m e s m o d e ofício. H á o u t ro exe m p lo, co l h i do d e i nteressante j u l gado do STJ . Ad m i t i u ­ -se q u e u m a ação de separação j u dicial p ro posta com f u n d a m e nto n a p rática, pela ré, de atos de cond uta deso n rosa e d e tentativa de h o m i cídio, fosse j u lgada p rocedente, a d e s peito d e não terem s i d o

247. A esta b i l ização o bjetiva do p rocesso existe para q u e não haja t u m u lto p rocessual, ati ngi n d o a atividade dialé­ tica das partes e a atividade cogn itiva do m agistrado, e, por via de conseq u ê n cia, a segurança j u rídica. M as a segu rança j u rídica aí a l m ejada pode acabar colidindo com a n ecessidade de q u e o p rocesso seja efetivo, atri b u i ndo ao j u risdicionado aq u i l o a q ue, por lei, faz j u s . 2 4 8 . B U E N O, Cássio Scarp i n e l la. CódiBO d e Processo Civil In terpretado, c i t . , p. 1 .4 2 1 . Tam b é m assi m, LEON EL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido - o direito superveniente. São Pau lo: M étodo, 2006, p . 244; ASSIS, Araken de. " Exti n ção do processo por s u p e rven i ê n cia do dano i rreparável " . Doutrina e prá tica do processo civil contem­ porâneo. São Pau lo: RT, 200 1 , p . 1 95; C U N HA, Leonardo Carn e i ro da. A a tendibilidade dos fatos supervenien tes no processo civil: uma análise compara tiva en tre o sistema português e o brasileiro. Coi m b ra: A l m e d i n a, 20 1 2 .

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D E CISÃO J U DICIA L

p rovadas as al egações de fato q u e alice rçavam o p e d i d o . I sto p o rq u e o j u iz l evou e m c o n s i d e ração u m f u n d a m e n to de fato oco rrido após o aj u izamento da ação e d evi damente p rovado nos autos, q u e, por si só, j á e ra s uficiente para que se p u desse alcançar a separação j u ­ dicial - causa d e ped i r s u p e rve n i e nte, p o rtanto. E m q u e pese o M i n . At hos G u s m ão Carn e i ro, re lato r do rec u rso, t e r afi r m ado, n o s f u n da­ m e ntos do seu acó rdão, que o fato s u pe rve n i e nte re p resentava "fato s i m p l es", a verdade é q u e configu rava ve rdade i ro fa to constitutivo do d i reito do autor, tanto q u e, p o r si só, como se disse, foi s uficie nte para gerar o aco l h i m e nto do seu pedido (STJ , 4• T. , REsp n. 1 1 .086, re i . M i n . At hos Carn e i ro, j . e m 1 2 .08. 1 99 1 ) . O STJ parece t e r ad m itido a possibil idade d e a ação revi sional d e a l i m e n tos ser "j u lgada p rocedente e m razão de fato s u pe rve n i e n te ao aj u izam e n to da ação, reco n h ecido com base n o art. 462 do C PC, c i rc u n stância q u e d eve rá ser l evada em c o n s i d e ração para o efeito d e defi n i ção do termo i n icial dos efeitos da senten ça" (STJ , Segu n d a Seção, E R E s p 1 1 8 1 1 1 9/RJ , re i . M i n i stro Luís Fe l i p e Sal o m ão, rei . para acórdão M i n . Maria Isabel Gallotti, j . e m 2 7 . 1 1 .201 3, Dje 20.06.201 4). O art. 462 do CPC- 1 9 7 3 corres p o n d e ao art. 493 do CPC-20 1 5 .

Para q u e se exa m i n e o fa to constitutivo supervenien te, n o entanto, é n ecessá­ ri o q u e ele seja suficiente para deflagrar a mesma re lação j u ríd i ca (causa de pedir próxima) j á posta em j uízo (causa de pedir remo ta concorren te), não se ad m it i n d o q u e d eflagre relação j u rídica d ive rsa - e x . n u m a ação de d ivórcio m ovida pelo m a ­ r i d o e m face da m u l h e r, o auto r n ã o poderia, com base e m c rédito s u pe rve n i e nte, p l e itear o paga m e nto d e d eterm i n ada q uantia, pois o crédito aí seria fato gerad o r d e re lação j u rídica dive rsa, de c u n h o o b rigacional .'49 Se, porém, o dispositivo vier a servi r de base para a i n se rção i n d evida de fa­ tos no p rocesso - fatos, p o r exe m plo, q u e poderiam te r s i d o al egados q uando da p ro positu ra da demanda o u q uando d o oferec i m ento da defesa -, esse ti po de co n ­ d uta con stit u i rá i lícito p rocessual, ad m it i n d o a decretação d e i nval i dade d o s atos p rocessuais s u bseq u e ntes. S u cede q ue, como dito n o capít u l o sobre as i n vali dades p rocessuais, n o vo l u m e 1 deste Curso, não se pode decretar a sanção da i nval i dade se não h o uver p rej uízo . N ão se pode ign o rar esse p ri n cí p i o f u n d a m e ntal do d i re ito p rocess u a l . Correta, ass i m , a l i ção de Ricardo de Barros Leo n e l : "se dete r m i nado f u n dame nto (causa de ped i r), p rete nsão o u defesa foram i ntroduzidos i ntem pestivame nte, com efi cácia

249. A essa conclusão também chegou Leonardo Carn e i ro d a C u n ha, para q u e m " . . . o j u iz deve levar e m conta, n a senten ça, os fatos su perve n i e ntes q u e constituam o d i reito d o autor, ainda q u e h a j a modificação da causa de p e d i r. É possível haver modifi cação da causa de p e d i r remota, não sendo possível a alte ração da próxima". (A atendibilidade dos fatos supervenien tes no processo civil: uma análise compara tiva en tre o sistema portusuês e o brasileiro. Coi m b ra: A l m e d i n a, 20 1 2 , n. 1 1 . 1 , p. 1 0 1 .)

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F R E D I E ÜIDIER J R., RAF A E L AL E X ANDRIA D E Ü LIVEIRA E P A U L A 5 ARNO BRA G A

s u perve n i e nte à p ro positura da demanda ( p o rtanto m e d i ante vio lação de regras fo rmais do p rocesso), m as acabaram sendo amplamente debatidos pelas partes, com produção de provas a seu respeito, e consequentemente sem que disso tenha decorrido prejuízo a lgum para as partes, por que proscrever a possibilidade de sua apreciação na decisão judicial?"'5° Assi m , pode o m agistrado controlar a i ntro d u ção de fato s u p e rve n i e nte no p ro ­ cesso, d e acordo co m as regras aq u i apontadas; vio ladas as regras, não o bstante a ati picidade da cond uta, o magi strado s o m e nte deverá i nval i dar os atos p rocessuais se h o uver p rej u ízo, j uízo valo rativo a ser feito, s e m p re, n o caso c o n c reto. Convém registrar a síntese c o n c l u s iva d e Leo n ardo Carn e i ro da C u n h a a res peito do tema: "O fato s u perve n i e nte, e nfi m , há de s e r levado em co nta pelo j u iz, a i n d a q u e haja m o d ifi cação na causa de p e d i r remo ta, d e s d e q u e res peitados o contraditório, os d everes de coo­ pe ração e os d eve res d e lealdade e boa fé p rocess uais. Cu m p re, to­ davia, rej eitar a poss i b i l i dade de m u dança da causa d e pedi r, se isso i m p l i car i n uti l i dade da d efesa apresentada pelo ré u e da ativi dade já desenvolvi da pelo j u iz, p o rq uanto, positivada a h i pótese, seriam maiores as desvantage n s d e tal despe rdício em relação às vantagens da m o d ificação . " '5'

9.3. Pressu postos para a apl icação do art. 493 do CPC

Ademais, algu n s pressupostos d eve m ser ate n d i dos para q u e seja permitida a a p l icação d o art. 493 d o C PC, seja e m favo r do deman dante o u do d e m a n dado . a ) o fato d everá s e r s u p e rve n i e nte (poste ri o r à propositura da d e m anda) o u , se anteri o r, d eve rá s e r d e co n h eci m ento s u p e rve n i e nte (fato ve l h o de co n h eci m e nto n ovo, "fato d e n ova n otícia").'5' Cássio Scarp i n e l l a B u e n o , em sentido diverso, en t en de q u e o d i s po­ sitivo só se a p l i ca aos fatos ocorridos depois da p ro posit u ra da ação, não admiti n d o q ualq u e r o u t ra h i pótese'53•

250. LEO N E L, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido - o direito superveniente. São Pau l o : Método, 2006, p . 244 (os grilos são do origi nal). 25 1 . C U N HA, Leo nardo Carn e i ro da. A atendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil: uma análise com· para tiva en tre o sistema portusuês e o brasileiro. Coi m b ra: Almedi n a, 20 1 3, p. 1 05 . 2 5 2 . CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa julsada e preclusões dinâmicas. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 3, p. 528· 5 29 . 2 5 3 . BU E N O, Cássio Scarp i n e l la. Códiso de Processo Civil In terpretado, cit., p. 1 42 1 . No sentido do q u e defende o au· tor: "RECU RSO ESPECIAL. PREVI DENCIÁRIO. V I O LAÇÃO. ART. 462. CÓDIGO D E PROCESSO CIVIL. FATO S U P ERVE N I ENTE. PROPOSITURA DA AÇÃO. AUSÊNCIA. POSS I B I LIDADE J U RÍD I CA D O P E D I DO. Com efeito, a dis posição contida no art. 462 do Estatuto Processual Civi l pode ser a p l icada tão some nte a fatos s u pe rvenie ntes à p ropositura da ação . carece de poss i b i l idade j u rídica do pedido a ação i ntentada no ano de 1 998, q uando já exti nto o ben efício da

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DECISÃO JU D ICI A L

Para D i n amarco, q u anto a o autor, so m e n te se p o d e m considera r o s fatos realme nte s u pe rve n i e ntes; já q u anto a o réu, p o d e m s e r c o n s i ­ d e rados os fatos s u perve n i entes ou antigos, m as co n h ecidos poste­ rio r m e n te.'54

b) é i n d i s p e n sáve l q u e se estabeleça o contraditório, abrindo-se às partes a o p o rt u n i dade d e manifestar-se s o b re o fato n ovo q u e se p reten d e considerar n o j u l ­ gam e nto da causa - afi nal, como j á foi dito n o v. 1 d este Curso, o contrad itório é a garantia q u e têm as partes d e man ifestarem-se n o p rocesso ai n da e m co n d i ções d e i n f l u e nciar n a convicção d o magistrado'55• A exigê n c i a d e res p eito ao co ntraditório foi expressa m e nte p revista n o parágrafo ú n ico d o art. 493 do CPC, q u e, n o entan ­ to, apenas faz refe rência à sua n ecessi dade q ua n d o o fato n ovo fo r con statado d e ofício pelo m agistrad o . N a verdade, o contrad itório é sempre n ecessári o . Se o fato s u pe rve n i e nte foi i ntroduzido por i n iciativa da parte, o j u iz d eve, s o b re e l e, o uvi r a parte contrária. c) o fato n ovo, para ser co n h ecido de ofíci o pelo m agistrado, p recisa estar p rovado nos autos; e m o u t ras palavras, não pode o juiz con hecer de ofíci o fato n ão d e m o n strado nos autos, porq u e aí estará j u lgando com base em co n h eci m e nto pessoal q u e poss u i dos fatos q u e e nvo lvem a cau sa, o q ue l h e é vedado; o art. 3 7 1 do C P C é claro a o exigi r q u e o j u iz decida co m base n o q u e se encontra n o s autos; trata-se d e l i m itação ao conve n ci m e nto do j u iz's6• Tratan d o da h i pótese em q u e o fato s u pe rve n iente m o d ifica a causa d e ped i r re m ota, tal como tam b é m ad m it i m os l i n has atrás, Leo nardo Carn e i ro da C u n h a traça os p ressu postos para a aplicação do art. 493 do CPC n esses casos : "O fato s u perve n i e n te, e n fi m , h á d e ser l evado e m conta pelo j u iz, ainda q u e h aja m o d ifi cação n a causa de ped i r remo ta, desde q u e respeitados o contraditório, o s d everes de coope­ ração e os d everes d e lealdade e boa fé p rocessuais. [ ... ] C u m p re, to­ davia, rejeitar a possi b i l idade d e m u da n ça da causa d e p e d i r, se isso i m p l icar i n ut i l i dade da d efesa a p resentada pelo ré u e da atividade já dese nvolvida pelo j u iz, p o rq uanto, positivada a h i pótese, seriam m a i o res as desvantagen s d e tal despe rdício e m relação às vantage n s da m odificação" '57•

254. 255.

256. 257.

Renda M e n sal Vitalícia. Rec u rso p rovido" (STJ, 5' T. , REsp 70883 1 /SP, re i . Min. José Arnaldo da Fonseca, j . e m 0 1 .03. 2005, p u b l icado no D J de 2 1 .03.2005, p. 44 1 ). D I NAMARCO, Cân dido Range i . Instituições de direita processual civil. 3' ed., v. 3, cit., p. 286. N este sentido, LEO N E L, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido - o direito superveniente. São Pau l o : Método, 2006, p . 242-250; Cássio Scarp i n e l l a Bueno (Código de Processo Civil In terpretado, cit., p . 1 4 2 1 ) e Araken de Assis ("Exti n ção do processo por s u p e rve n i ê n c i a do dano i rre parável". Doutrina e prática do processo civil con temporâneo, cit., p. 1 98). S o b re o assu nto, ver o capít u l o s o b re teoria geral da p rova e parte geral d o D i reito p ro batório, n este vol u m e do Curso. C U N HA, Leonardo Carn e i ro da. A a tendibilidade dos fatos supervenientes no processo civil, cit., p . 1 05 .

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F R E DIE ÜIDIE R J R . , R A F A E L AL EXA N D RIA D E ÜLIV E I R A E P A U L A 5 A R N O B R A G A

9.4. Apl icação do a rt. 493 do CPC na instância recursal

Questão i n teressante é saber se o art. 493 d o CPC pode ser a p l i cado n a i n s­ tância rec u rsal . E m b o ra a p ri n cí p i o pareça s e r i nt u itiva a res p osta p o s itiva, deve-se l e m b rar q u e a poss i b i l i dade d e al egar fato n ovo d eve s e r aco m pa n h ada da possi b i l idade d e p rod uzi r- s e p rova para d e m o n st rá- lo, b e m co m o da n ecessi dade d e q u e se d ê o p o rt u n i dade para q u e a o utra parte parti ci pe d e s s a p ro d u ção d e p rova. S u cede que a ad m i s s i b i l i dade d e p rod u ção d e p rova nas i n stân c i as recu rsais é t e m a ai n d a h oj e i m p regnado d e tab u s258• A d e s p e i t o d o a l e rta q u e o ra s e faz, p a re ce - n o s q u e é, s i m , p o s síve l a a p l i ca­ ção d o a rt . 493 nas i n st â n c i as rec u rsai s . N ão s e pode p e rd e r d e vi sta q u e d i s p o s i t i ­ vo t e m fo rte i n s p i ração n o s p ri n cí p i o s da efetividade da j u sti ça, d o c o n t rad i t ó r i o e d a a m p l a d efesa, c o n t ri b u i n d o p a ra q u e o p rocesso s e j a o m a i s j u sto p o s s íve l . E s o m e n te s e p o d e fa l a r n u m p rocesso j u sto q u a n d o o j u lgad o r t e m a o p o rt u ­ n i dade d e ace rcar- s e d e todos os fatos c u j a a n á l i s e é i n d i s p e n sáve l à s o l u ção d o l i tígi o . Q u anto à s u posta i m possi b i l i dade d e p ro d u ção d e p rova na i n stância rec u r­ sal, trata-se, c o m o se d i sse, m u ito mais de u m dogma do q u e verdad e i ram e nte d e um i m ped i m e nto259; o art. 932, I , con sagra exp ressame nte o poder i n strutó ri o do re lato r, nos p rocessos q ue t ra m i tam em tri b u n a l . A regra é o espel h o do art. 370 d o CPC. O STJ c h egou a dizer q ue h á errar in procedendo q uando o tri b u nal deixa de l evar e m consideração, n o seu j u lga m e nto, u m fato s u p e rve n i e nte re l evante para o j u lgame nto da causa260• M as já deci d i u ser i m possível a alegação de fato s u perve­ n i e n te n a i n stân cia extrao rd i n ári a, por ausê n c i a de p req u esti o n a m e nto26' . Cu riosa­ m e nte, n o entanto, o m e s m o STJ ad m i t i u a a p l i cação do art. 462 do CPC- 1 973 (art. 493 do CPC-20 1 5) n o âm bito do rec u rso especial262• A q uestão voltará a ser exam i n ada com mais m i n úcia n o v. 3 deste Curso.

A adve rtê ncia é de ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Sentença e coisa jufsada, cit., p. 1 3 5. Sobre esse tema, ver item a respeito n o v. 3 deste C u rso. STJ. REsp 1 .074.838/SP, rei . Min. Luis Felipe Salo m ão, 4-' Tu rma, j . em 2 3 . 1 0.201 2, D]e 30. 1 0. 20 1 2 . STJ. 1 ' T. , EDcl no A g 702.863/SP, rei . M i n . Denise Arruda, j . e m 1 4.03. 2006, p u b l i cado no D J de 03.04. 2006, p . 245; STJ. 6 • T. , AgRg n o s EDcl no R E s p 379705/DF, rei. M i n . H a m i lton Carval hido, j . em 09.03- 2006, p u b l i cado no DJ de 1 7 .04. 2006, p . 2 1 7 . 262. STJ. 3' T., EDcl nos EDcl no REsp 3 1 7 255/MA, rei . M i n . Ari Parge n d l e r, j. em 07 .08.2003, p u b l icado no DJ de 0 1 .09.2003, p . 277; STJ. 3' T. , REsp 77247/SP, re i . Min. Carlos A l b e rto Menezes Di reito, j . e m 22. 1 0. 1 996, p u bl icado

258. 259. 260. 26 1 .

no DJ de 03.02. 1 99 7, p . 7 1 9.

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D ECISÃO JU DICIA L

1 0. A DECI SÃO Q U E ACO L H E EXCEÇÃO SU BSTANCIAL DI LATÓRIA

A exceção s u bstancial é u m contrad i reito263. Mais p recisame nte, é o contradi ­ reito q ue o sujeito pode exe rce r, q ua n d o é deman dado j u d i cial o u extraj u d icial m e n ­ t e , e q ue te m p o r o bj etivo n eutralizar, te m po rária o u defi n itiva m e nte, os efeitos d o d i reito, da p reten são, da ação o u da exceção q ue contra e l e se exerce, o u ext i n g u i ­ - l o s . Trata-se d e u m a posição d e van tagem d e q u e é t i t u l a r o deman dado e m face d o d e man dante. A d e p e n d e r da n atu reza da situação j u ríd ica ativa a que se contrapõe a exce­ ção, podemos falar e m exceções processuais264 e exceções substanciais. Diz-se q u e a exceção é s u b stan cial q uando esse contrad i re ito é exe rcido contra u m a situação j u ríd ica ativa substancial, atuando no contexto da re lação j u ríd i ca mate rial deduzida e m j u ízo. É o caso, por exe m p lo, da p rescrição, d o d i reito d e retenção e da exceção d e contrato não c u m p ri d o . Como vi sto, a s exceções s u b stanciais, q ua n d o exerc idas, têm p o r o bj etivo n e u ­ tral izar, temporária o u definitivamen te, os efeitos d o d i reito, da p reten são, da ação ou da exceção a q u e se contrapõe m . Q u an d o elas têm por o bj etivo n e u t ralizar de­ finitivamente esses efeitos, d iz-se q ue são exceções peremp tórias ( p . ex., exceção d e p rescrição e exceção d e q u e a dívida c o b rada é o ri u n d a d e jogo ou de apos­ ta)265; q ua n d o tê m por o bj etivo n e utralizá- los apenas temporariamen te, diz-se q u e são exceções dila tórias ( p . ex., a exceção d e co ntrato n ão c u m p rido, a exceção d e

263. Nesse sentido, OLIVEIRA, Rafael Alexan d ria d e . Aspectos processuais d a exceção d e con tra to não cumprido. Salvador: Editora Jus Pod ivm, 201 2, p. 39. 264. " N ormal m e nte q uando se fala e m exceção processual vem à mente a ideia de defesa concretamente exercida, q u e é u m a das acepções q u e se l h e e m p restam, conforme já v i m os, ou a i n d a a ideia de meio de defesa com q u e se i m pugnam q uestões p rocessuais, tais como a exceção de i n com petência relativa o u as exceções de parcial idade. E m b o ra esse não seja o m óvel da nossa pesqu isa, j u lgamos que é possíve l pensar n a expressão exceções processuais n o sentido de con tradireitos neutralizan tes de natureza processual. Basta que a posi­ ção de vantage m contra a q ual elas se opõem seja de natu reza p rocessual. [ . . ] É o q u e se dá, por exem plo, com a i m p ugnação ao c u m p r i m e nto de sentença e com os e m bargos de devedor. A p r i n cípio, a defesa do executado não suspende o cu rso do p roced i m e nto, mas é possível que, desde que aten d idos determi nados req u isitos, o m agistrado lhe confira efeito s u s p e n sivo (art. 475·M, CPC; art. 7 39·A, § 1 .0, CPC). Há, então, para o executado, um direito (posição de vantage m ) à atribuição de efeito suspensivo à sua defesa, se atendidos esses req u i s itos. U m a vez reco n h ecida essa posição de vantagem , a consequência disso é a s u s p ensão dos atos executivos. A despeito d i sso, o exeq u ente tem o contradireito de, p restando caução arbitrada pelo j u iz, ver neutral izados os efeitos do d i reito reco n h ecido ao executado (art. 475-M, § 1 .o, CPC), o que vale tam bé m p a r a os e m bargos de devedor, por fo rça do q u e diz o art. 598 do Código de Processo C i v i l " (OLIVEI RA, Rafael Alexan d ria de. Aspectos processuais da exceção de con tra to não cumprido, cit., p. 44·45). O trecho transcrito faz referência ao CPC· 1 97 3 . O contradireito p rocessual a que faz alusão está p revisto atu a l m e nte no art. 525, § 1 0, do CPC. A i n c o m petê ncia relativa n ão mais se argui por exceção i n stru m e ntal, mas n a contestação, como q uestão p re l i m i nar (art. 337, 1 1 , CPC). 265. "A perem ptoriedade da exceção", alerta Pontes de M i randa, " n ão sign ifica q ue, à difere n ça da d i latoriedade, e m v i rtude dela se exc l u a o d i reito" ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Tra tado de direito p rivado . 4 e d . São Pau l o : RT, 1 983, t. VI, p. 1 4). O q u e oco rre é a permanência, no tem po, do encobrimento q u e ela p ro­ porciona. .

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F R E DIE D I DI E R J R ., RAFA E L AL EXAND RIA D E ÜLIVEIRA E PAU LA 5ARNO B RAGA

rete n ção por be nfeito rias, a exceção de ben efíci o de o rd e m 266 e a exceção do fiad o r para recusa p rovisória do ad i m p l e m e nto267) . A exceção substancia l dilatória de q u e falamos n e ste item é, pois, o contrad i ­ reito q u e p o d e ser exe rci do p e l o d e m a n dado, contra o d e m a n dante, com o o bj etivo d e i m p ed i r, tem porari a m e n te, q u e este, d e m a n dante, exe rça o seu d i reito ou p re­ ten são. Perceba q ue, n esses casos, a exceção c o n s i ste n u m d i reito q u e o deman da­ do tem d e recusar a p restação q u e o demandante q u e r ver certificada e m seu favo r a té que esse deman dante adote, e l e p ró p rio, o utra cond uta. Assi m , por exe m p lo, n a exceção de contrato não c u m p rido, o exci­ p i e n te te m o d i reito d e recusar o c u m p ri m e nto da sua p restação até q u e o demandante/excepto c u m p ra a sua p ró p ria p restação em favor do d e m andado. Na exceção de rete n ção p o r be nfeito rias, o deman da­ do/poss u i d o r da coisa tem o d i reito de retê-la até que o deman dante i n d e n ize o valo r das be nfeito rias i m p lantadas. N a exceção d e b e n e ­ fício d e ordem, o d e m a n dado/beneficiário tem o d i re ito de p reservar o p ró p rio patri m ô n i o até q u e o patri m ô n i o do d eve d o r princi pal se m ostre i n s uficiente para c o b ri r toda a dívida.

Co nfo rme visto n o capít u l o s o b re a teoria da cog n i ção, n o vo l u m e 1 deste Curso, q ua n d o exerce um contradi reito, e m d efesa, o ré u am p l i a o m é rito (o o bj eto litigioso d o p rocesso). A afi rmação do contrad i reito co m po rá o m é rito da causa, ao lado da afi rm ação d o d i reito feita pelo auto r. C o n s i d e rando q u e a exceção s u bsta n ­ cial d i lató ria é u m a e s p é c i e de contradi reito, tem os, então, q u e o seu exe rcício p e l o ré u tem o co n dão de, igual m e nte, amp liar o o bjeto litigioso d o p rocesso, acresce n ­ tan d o m a i s u m a q u estão d e m é rito a ser a p reciada e j u lgada p e l o m agistrado. U m a das q u estões mais to rmentosas relativas a esse te ma diz res peito à solução a ser dada à demanda cognitiva em q u e o deman dado opõe exceção s u bstancial di la­ tória ao demandante e esse contradi reito é reco n h ecido pelo magistrado. O q ue deve ser feito, então? O pedido do autor deve ser j u lgado p rocedente ou i m p rocedente? O S u peri o r Tri b u nal d e j ustiça se debruçou s o b re o tema, tratan d o de situação em q ue o ré u argu i u exceção d e contrato não c u m p rido, q u e foi aco l h ida. Após

2 6 6 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado d e direito privado. 3' e d . São Pau lo: RT, 1 984, t. XLIV, p . 1 84. Exem plos desse benefício podem ser enco ntrados na fiança - art. 827, Código Civil. "O fiad o r demandado pelo pagame nto da dívida tem d i reito a exigir, até a contestação da lide, q u e sejam p r i m e i ro executados os bens do devedor". Parágrafo ú n ico. "O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve n o m ear bens do devedor, sitos no m e s m o m u n icípio, livres e desem bargados, q uantos bastem para solver o d é bito" - e no contrato de sociedade - art. 1 .024, CC. "Os bens particulares dos sócios não podem s e r executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais". 267. Sobre esse tipo de exceção, eis o q u e diz Pontes de M i randa: "Se o devedor p r i n c i pal tem e m j u ízo ação de a n u l ação ou outra ação, contra o credor, de que possa res u ltar a desco nstituição do negócio j u rídico de q u e p rovém o crédito, p o d e o fiador recusar, p rovisoriamente, o c u m p r i m e nto d o q u e p ro m eteu, p o i s está e m juízo a q uestão. [ ... ] Há, aí, exceção dila tória" ( M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado, t. XLIV, cit., p. 1 90).

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D ECISÃO J U D ICIA L

i nteressante d i s c u ssão travada e n t re os M i n i st ros da Te rcei ra Tu rma, o STJ c h egou à co n c l u são d e q u e o pedido d o autor, n esse caso, d eve ria s e r j u lgado i m p rocedente, sob o arg u m e nto de q u e " a p restação i n exigíve l n ão pode ser tutelada j u d i c i al m e n ­ te". E n te n d e u , p o i s, q u e a p restação devida p e l o d e m andado e ra i nexigível p e l o fato de o deman dante não ter c u m p ri d o a s u a p ró p ria contrap restação'68• N esse m e s m o sentido, e cu idando da exceção de contrato não c u m p rido, M i ­ g u e l M esq u ita entende q u e "o t ri b u n al n ão d eve, u m a vez p rovada a excep tio non adimpleti con tractus, c o n d e n a r o ré u a c u m p ri r a p restação se e quando o autor re­ alizar a co rres p o n dente contrap restação"'69• E m s u a o p i n ião, o caso s e ri a d e " m e ra i m p roced ê n cia t e m p o rária da acção e a conseq u e nte paralisação do d i reito s u bjec­ tivo, sem ficar afastada a possi b i l i dade d o seu exe rcício fut u ro"'70• N ão bastasse isso, h avia, n o CPC- 1 97 3, d i s positivo q u e i n d uzia à co n c l u são d e i m p roced ê n cia. Trata-se d o art. 466-C, segu n d o o q ual, q ua n d o u m contrato tivesse p o r o bjeto a tran sferê n c i a de coisa determ i n ada, o u de q ualq u e r outro d i reito, o pedido d e c u m p ri m e nto d e tais o b ri gações n ão s e ria aco l h id o "se a parte q ue a i ntentou n ão c u m pri r a s u a p restação, n e m a oferecer, n o s casos e fo rmas legais, salvo se a i n d a não exigível " . O dispositivo não foi repetido no CPC a tual. N u m o utro extre m o , E n n eccerus, t o m a n d o por base texto ex p resso d o Cód i go Civi l a l e m ão'7', e n t e n d e q u e o aco l h i m e nto da exceção n ão tem p o r c o n s e q u ê n ci a a i m p roced ê n c i a da d e m a n da. A c o n s e q u ê n ci a h á d e s e r a c o n d e n ação d o d e m a n ­ d a d o a p restar s i m u lta n e a m e nte à p restação d o d e m a n dante. E conti n u a: " l a s e n ­ te n c i a t i e n e , p u es, q u e p ro n u n c i a r q u e e l d e m a n dado h a d e hacer s u p restac i ó n ai reci b i r l a c o n t ra p restaci ó n "'72 •

268. "CIVIL E PROCESSO CIVIL. EXCEPTIO N O N A D I M PLETI CO NTRACTUS. EFEITO PROCESSUAL. A exceção de contrato não c u m prido constit u i defesa i n d i reta de m é rito (exceção su bstancial); q uando aco l h ida, i m p l ica a i m p rocedência do pedido, porq u e é u m a das es pécies de fato i m peditivo d o d i reito do autor, o p o n ível como p re l i m i n a r de m é rito n a contestação (C PC, art. 3 26). Recu rso es pecial c o n h ecido e p rovido". (REsp 6 7 3 - 7 7 3/RN, rei . M i n . N a n cy A n d righi, r e i . para acórdão M i n . A r i Parge n d l e r, Tercei ra Tu rma, j u lgado e m 1 5.03. 2007, p u bl icado n o DJ de 23.04. 2007, p. 256). Deve-se destacar aq u i o voto vencido da M i n istra N a n cy A n d righi, q u e entendeu que o aco l h i m ento da exceção de contrato não c u m p rido e ra causa de suspensão da eficácia do d i strato no bojo do q ual foram pactuadas as p restações correspectivas. 269. M ESQUITA, Luís M iguel de A n d rade. Reconvenção e excepção no processo civil: o dilema da esco l h a e ntre a reconven ção e a excepção e o problema da falta de exercício do d i reito de reco nvir. Coi m b ra: A l m e d i na, 2009, p. 952 7 0 . M ESQUITA, L u í s M iguel de A n d rade. Reconvenção e excepção no processo civil: o d i l e m a da esco l h a entre a reconven ção e a excepção e o p roblema da falta de exercício do d i reito de reco nvir, p. 9 3 27 1 . Eis a redação do §322 do BGB: "(Co n d e n a a la p restación s i m u ltân ea) ( 1 ) Si u n a parte i nterpone acción a i c u m p l i m iento de la prestaci ó n d e b i d a de u n contrato bi lateral, el ejercicio d e i d e recho q u e le co rres ponde a den egar la p restación h asta la ejecución de la contraprestación sólo tiene la eficacia q u e la otra parte debe ser condenada ai c u m p l i m i ento s i m u ltâneo. [ . . ]" (MARQU ES, Albert Lamarca. Códi!JO Civil Alemán y Lei de /n troduc­ ción a i Códi!JO Civil. Madrid: M arcial Po n s , 2008, p. 1 03). 2 7 2 . E N N ECCERUS, Ludwig. Derecho de o blisaciones. Revisão de H e n ri c h Le h m a n n . Tradução e adaptação da 3 5 ed. alemã feita por Blas Pérez González e José Alguer. Barcelona: Bosch, 1 950, v. I , p . 1 69. .

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F R E DI E ÜIDI E R J R . , RAFAEL A L E XAND R I A D E Ü LIVEIRA E PAU LA 5 ARNO B RAGA

Re n é Cassi n, p o r s u a vez, entende q u e o aco l h i m e nto da exceção não i m po rta n e m m e s m o a rejeição te m po rária da demanda d o autor. Seu efeito será si m p l es­ m e nte, e m p ri n cípio, o de i m ped i r uma c o n d e nação p u ra e s i m ples d o excipiens, e de fazer ad icionar a esta c o n d e n ação u m a c o n d i ção273, q u e seria a c o n d i ção do ad i m p l e m e nto, por parte do deman dante/exce pto, da s u a p rópria p restação . I sso, segu n d o d i z, guardaria maior confo r m i dade com a trad i ção h i stó rica d o n osso i n s­ tituto. Tam bé m nesse sentido é a o p i n i ão de Pontes de M i randa274, para q u e m , aco­ l h ida a exceção, deve-se j u lgar p rocede nte a d e m a n da, m as a satisfação do crédito do autor d e p e n derá d e q u e ele c u m p ra a p ró p ria o b ri gação . E m b o ra a contrové rsi a retratada se te n h a i n stau rado n o âm bito da discussão ace rca do res u l tado a ser alcan çado pela deci são q u e aco l h e a exceção d e contrato não c u m p rido, ela é re p rese ntativa do pro b l e m a re lacio n ad o à decisão q u e aco l h e exceções s u bstanciais d i l ató rias c o m o u m todo - e não apenas a exceção de c o n ­ t rato n ã o c u m p rido. Parece- n o s q u e, a p ri n cípio, não h á q ua l q u e r ó b i ce teórico a que se diga que o res u l tado do aco l h i m e nto da exceção deve ser a improced ê ncia do pedido do autor, desde q u e se te n h a a consciência d e q ue, o pe rando-se aí a coisa j u lgada mate rial, ela não i m ped i rá o aj u i za m e nto de futu ra demanda pelo autor, o utrora excepto, nos casos e m q u e j á h o uver adotado a c o n d uta cuja i n o bservância servi u de f u n d a m e n ­ to ao d i re ito de recusa i nvocad o p e l o deman dado - p o rq u e a í se tem a alte ração das c i rcu n stâncias de fato, afastan d o o m óvel q u e e n s ejara, no processo anteri o r, a exceção . H á, pois, u m a n ova deman da, de modo q ue a deci são ace rca da q u estão p ri n ci pal aí discutida não estará o b stada pela eficácia negativa da coisa j u lgada m aterial q ue se o perou no p ri m e i ro p rocesso. Mas existem pelo m e n os dois problemas e m se adotar esta s o l u ção. O p ri m e i ro deles é q u e, sem q ualq u e r d úvida, é possível adotar s o l ução d i ­ ve rsa, " m a i s b randa"275 para o d e m an dante. O ra, co m o bem p o n d e ra Arake n de Assis, " n i n g u é m rej eitará a vantage m d e evitar as des pesas e os i n cômodos de u m a i n e l u díve l e futura deman da"276• Basta pensar q u e, adota n d o-se a s o l u ção da im­ proced ê ncia do pedido do auto r, te rá ele q u e, s u p e rados os fatos q ue e n s ejaram a

2 7 3 . No origi nal: " n ' e m porte m ê m e pas le rejet te m po rai re de l'action du d e m a n d e u r. Son effet sera sim p l e me n t e n p r í n c i p e d ' e m pêcher u n e condam nation p u re et s i m p l e de l'excipiens, et de faire adj o i n d re à cette condam nati o n [ ... ] une condition" (CAS S I N , René. De /'exception tirée de l'inexécution dans les rapports synallasmatiques: exce ption n o n ad i m p leti contractus et de ses relations avec le d roit de réte ntion, la compe nsation et la reso l u t i o n . Paris: Rec u e i ! Si rey, 1 9 1 4, p. 6 1 7). 274. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado de direito privado. 3 ed. São Pau lo: RT, 1 984, t. XXVI, p . 1 03 . o m e s m o Pontes de M i ran da, e m outro tomo do s e u Tra tado, afi rma q u e "o r é u , na ação, p o d e ser condenado a prestar, satisfeita a exigê ncia do exci pie nte" ( I d e m . Tra tado de direito privado, t. VI, cit., p. 22). 275. A exp ressão é de ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença . Rio de j a n e i ro : Forense, 2006, p . 63. 276. ASSIS, Araken de. Cumprimento de sentença, cit., p. 63-64.

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D ECISÃO J UDICIA L

exceção s u bstancial d i l ató ria, aj u izar n ova demanda cogn itiva para, só e n tão, o bter a certificação de u m d i reito q u e, d e resto, n u n ca lhe fo ra n egado. E aq u i s u rge o segu n d o p ro b l e m a : é da essência das exceções s u bstanciais d i l ató rias, q ue, ao exercê-las, o deman dado/exc i p iente não ne3a o d i reito afi rmado pelo auto r/excepto. Mais d o que isso, o aco l h i m e nto da exceção tem p o r efeito p ri n ci pal tão s o m ente a suspensão temporária da exigi b i l i dade do c rédito do de­ m a n dante, seja ele u m fazer, não fazer, a entrega d e coisa ou o paga m e nto d e u m a q uantia. S e n d o assi m , se n e m m e s m o o ré u/exc i p i e nte n ega o d i reito d o auto r/ excepto e se o aco l h i m e nto da exceção apen as ati nge esse d i reito n o plano dos s e u s efeitos, s u s p e n d e n d o a sua exigi b i l idade (ai n d a ass i m , temporariamen te), n ão n o s parece coere nte q u e o m agistrado co ncl ua, s i m p les m e n te, pela i m p rocedência do pedido, p o rq u e co m isso estaria certificando, e m ú lti m a i n stância, a inexistência do d i reito afi rmado pelo autor - um d i reito cuja existên c i a, re peti m o s apenas para e n fatizar, jamais foi n egada pelo exc i p i e nte. Ta m bé m n ão nos parece , por outro lado, q u e o cam i n h o s e ria o d e se co n c l u i r p e l a procedência p u ra e s i m ples d o pedido do auto r, p o rq u e com i s s o se estaria certifican d o o d i reito do autor e i m p o n d o a sua observância pelo réu , nada o b stante ter sido c o n s i d e rado legíti m o o seu co ntradi reito d e recu sa. A m e l h o r saída é, d e fato, aq u e l a s u gerida por Cass i n e por Pontes d e M i randa, citados l i n has atrás: a co n c l u são pela procedência da d e m a n da, com a c o n s e q u e nte certificação do d i reito afi rmado pelo autor e a i m posição ao ré u d o c u m p ri m e nto desse d i re ito, sob a condição de o deman dante, para exi g i r- l h e a satisfação do d i reito certifi cado, adotar a cond uta que lhe cabe277 - p . ex., c u m p r i r o u assegu rar a p restação que d eve, n o caso da exceção d e contrato n ão c u m prido; i n d e n izar as b e nfeitorias i n d e n izáveis, n o caso da exceção d e reten ção p o r benfeito rias; excuti r p ri m e i rame nte os bens d o patri m ô n i o do devedor p ri nci pal, n o caso d e exceção de b e n efíci o d e o rde m . O u seja: a decisão d eve ce rtificar a existência do d i re ito do autor, m a s a s u a exec u ção d eve ficar s o b c o n d i ção s u s p e n siva d e exigi b i l i dade>78•

2 7 7 . Essa é também a o p i n ião de C h i ovenda, para q u e m o aco l h i mento das exceções s u bstanciais i m pede "la con­ d e n a p u ra y s i m p le" e tende a " permitir ú n icamente a todo lo más u n a sentencia de condena condicionada a la contraprestación" ( C H I OVEN DA, G i u s e p p e . Princípios de derecho procesal civil. Trad ucción espaíiola de la tercera edición ital iana y p rólogo dei Profesor jose Casais y Santaló. Madrid: REUS, 2000, t. I, p . 345). 278. N esse sentido, H u m berto Theodoro J ú n i o r afi rma que "[ ... ] ainda q uando corretam e nte manejada pelo exci p i e n ­ t e , a exceção de contrato não c u m prido não funciona como c a u s a de i m p rocedência da ação i ntentada pelo exceto. A exceção, i n cas u, é some nte d i l ató ria, p rovocando a s u s p ensão d e exigi bi lidade da p restação recla­ mada pelo autor apenas até o m o m ento e m que sua contrap restação seja adi m pl ida. A senten ça, portanto, deve ser de aco l h i m ento do pedido, sob condição de execução s i m u ltânea das d u as p restações e m falta (isto é, a do autor e a do réu). E m outras palavras, para executar a sentença dada sob i m pacto da exceção do art. 1 .092 do Código Civil, c u m p ri rá ao credor ' p rovar que adi m p l i u a contrap restação, que lhe correspon de, o u q u e l h e assegu ra o c u m p ri mento' (. . . ). O sistema do n osso D i reito, portanto, n ã o é o d e re p e l i r a ação do exceto,

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f R E DIE DID I E R J R ., RAFAEL A L EXAND RIA D E ÜLIV E I RA E PAU LA 5 ARNO B RAGA

Observe q ue, co n s i d e rando q u e o exe rcíc i o da exceção s u bstancial d i lató ria o p e ra u m a am p l iação do o bj eto l itigioso d o p rocesso, a s o l u ção q u e l h e é dada d eve co m po r o d i s positivo da decisão j u dicial. Ass i m , ao aco l h e r a exceção exe rcida pelo ré u , a sentença é duplamente proceden te: reco n h ece a existê ncia d o d i reito d o a u t o r ( c u j a exi g i b i l i dade fi ca, contu do, s u s p e n sa) e reco n h ece tam bém a existê n c i a d o contrad i reito do ré u . As afi rmações de d i reito feitas p e las partes, q u e c o m p õ e m o o bj eto litigioso do p rocesso, s ã o p rocedentes. O P rojeto do CPC, na ve rsão a p rovada n a Câmara dos Dep utados, conti n h a d i s pos itivo com o seguinte conteúdo: "A decisão que aco­ l h e r a exceção de contrato não c u m p ri d o o u o d i reito d e rete n ção j u lgará p rocede n te o pedido, m as s o m e nte poderá ser executada se o exe q u e nte co m p rovar q u e c u m p ri u s u a p ró p ria p restação o u q u e a colocou à d i s posição do executado". Esse d i s p o sitivo foi s u p ri m id o n o Senado, s e m j u stifi cativa aparente, o q u e nos parece ter sido u m e q u ívoco: perdeu-se a c h a n c e de dar cabo da i n ce rteza q u e pai ra s o b re o ass u nto.

1 1 . CO NTE Ú DO DA DECI SÃO 1 1 . 1 . Conteúdo e efeitos: distinção

Tod o ato j u rídico poss u i , n ecessariame nte, um conte ú d o . É o q ue l h e dá exi s­ tência. j u stame nte por s e r u m ato jurídico, tem e l e aptidão para p ro d u z i r efeitos j u ríd icos. Como todo ato j u ríd i co, a deci são j u d i cial poss u i conte ú d o e deve ter, ao m e ­ n o s e m tese, aptidão para gerar efeitos j u ríd icos. Não se confu n d e m o c o n t e ú d o e os efeitos d e u m a sentença. Nada o b stante a ínti ma relação q u e entre eles h á, " o efeito é a l g o q u e está n ecessari a m e nte, por defi n i ção, fo ra daq u i lo q u e o p ro d uz"279• São entidades i n co nfu n díveis: "aq u i l o q u e i ntegra o ato n ão res u lta d e l e; aq u i l o q u e d e l e res u lta n ã o o i n tegra"280• U m a coisa é a m ú s i ca; outra coisa é o q ue senti m o s ao ouvi - la. O conteúdo co m p reende a n o rm a j u rídica i n divi d ualizada estabelecida pelo m agistrado, seja para certificar o d i reito a uma p restação (fazer, não fazer o u dar coi sa), seja para reco n h ecer u m d i reito potestativo, seja ainda para tão s o m ente

m as a de c o n f e r i r- l h e u m a s e n t e n ç a c o n d i c i o n a l c o n t ra o exci p i e nte" (TH E O D O R O ) R . , H u m b e rt o . O con tra to e seus princípios. 3 ed. Rio de j a n e i ro: AI DE, 200 1 , p. 1 36). 279. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Conteúdo e efeitos da sentença: variações s o b re o tema". Temas de direito processual - quarta série. São Pau lo: Saraiva, 1 989, p. 1 76. 280. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. "Conteúdo e efeitos da sentença: variações sobre o tema". Temas de direito processua l - quarta série, cit., p. 1 77 .

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DE CISÃO J U DICIAL

declarar algo. Efeito é a re p e rcu ssão q u e a dete rm i n ação dessa n o rm a j u ríd i ca i n d i ­ vidual i zada p o d e gerar e q u e v i n c u la, d e regra, a s partes d o p rocesso. P o r exe m p lo, o reco n h ec i m e n to do d i reito d o autor d e rec e b e r u m a q u a n t i a d o ré u, a l i a d o à i m p o s i ção a o réu d e c u m p r i m e nto d e s s e d ever (conte ú d o), g e ra p a ra o credor a p o ss i b i l i dade de, em caso d e d e s c u m p r i m e n to, lançar mão de m e d i das exec utivas para sa­ t i sfaz e r o seu d i reito já c e rtificado (efe ito). D o m e s m o m odo, o re­ co n h eci m ento d e um d ete r m i n ad o d i reito potestativo, c o n s i stente, por exe m plo, n a an u lação d e um contrato (conte ú d o), re p e rcute na s i t u ação j u rídica das partes e nvolvidas n o p rocesso, faze n d o cessar os d i reitos e o b rigações recíp rocas que daq u e l e c o n t rato e m a n avam (efeito).

D i ante dessa dife re n c i ação, salta aos o l h o s a utilidade d e classificar as deci­ sões j udiciais d e acordo co m o seu conteú do, p o i s a parti r d o conteúdo d e cada u m a d e las é q u e se poderá traçar u m es boço d o s efeitos q ue elas estarão aptas a gerar. U m a i m po rtante co nseq u ê n ci a da d i sti n ção e n t re o conteúdo e os efeitos da sentença, aq u i to mada e m sentido am p lo, está e m que a coisa j u l gada ati nge a n o rm a j u ríd i ca i n d ividual izada estabelecida pelo m agistrado (isto é, o con teúdo da sentença), e n ão os seus efeitos. N essa l i n h a de pensame nto, é possíve l ao titular da situação j u rídica ativa re n u nciar ao d i re ito q u e l h e fo ra certificado na deci são 2 8' ou mesmo celebrar acordo e m m o m e nto poste ri o r ao trâns ito e m j u lgado, afastan d o os efeitos, jamais o con­ teúdo da decisão. Tam bé m em decorrê n cia d e a coisa j u lgada o p e rar-se tão s o m e n ­ te s o b re o conteúdo da decisão, é possíve l, p o r exe m plo, ao j u iz, m e s m o a p ó s o trâ n s ito e m j u lgad o de u m a sente n ça mandame ntal o u executiva, alte rar a medida coercitiva/s u b rogató ria outrora i m posta 2 8 2 • Pelo m e s m o m otivo, é possível àq uele q u e se d ivo rc i o u casar-se n ovam e nte, i n c l u s ive com a mesma pessoa d e q u e m se d ivorciara. Isso s o m ente se dá porq u e a i ntangi b i l i dade i m plantada p e l a coisa j u lgada m ate rial s o m e nte ati nge o conteúdo da decisão (a d i s s o l u ção d o vín c u l o m atri m o n i al), e n ão os s e u s efeitos (a situação j u ríd ica n ova q u e s u rge após a disso l u ção; o sta tus de " d ivorciado"). Se a coisa j u lgada m aterial ati ngisse tam bé m os efeitos da decisão, tornando-os i m utáveis, jamais seria possível aos " d ivorciados" deixar d e sê-lo; não poderi a mais casar-se n ova m e nte e n t re si, p o rtanto.

28 1 . TES H E I N E R, josé Maria. Eficácia da sen tença e coisa julgada n o processo civil, o b . c i t . p. 7 2 . 282. I sto porq ue o q u e faz parte do conteúdo é a p revisão de efetivação sem a n ecessidade de u m n o v o p rocesso, e não a forma como essa efetivação será feita.

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F RE DIE DIDIER J R . , R A FAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIR A E PAULA 5 A RNO B R A G A

1 1 .2. Classificação d a s decisões de procedência quanto ao seu conteúdo 1 1 .2. 1 . /ntrodução

É bastante co n h ecida a d ivergê n c i a com q u e os d o utri n adores n ac i o nais e es­ trangei ros s e m p re trataram a q u estão da classifi cação das sentenças.

N o f i m d o séc u l o XIX, na Aleman h a, Wach falava q u e as senten ças poderiam ser classifi cadas e m três modalidades, lançando a s e m e nte d o q ue h oj e se co n h ece como classifi cação ternária das sente n ças e m conden a tória, constitutiva e declara­ tória . Essa foi a ideia q u e, ess e n cial m ente, p revaleceu ao longo de todo o sécu l o XX, e m b o ra te n h a sofrido, aq u i e ali, algu m as variações. Tam bé m n o B rasi l a chamada classificação ternária foi bem aco l h i da, m as m e receu a c rítica d e Pontes de M i randa, q u e contri b u i u para u m a m u d a n ça d e p e n ­ sam ento q uando l a n ç o u mão de o u t ra classifi cação, a classifi cação q u i n ária, q u e acresce ntava à s t rês modal idades j á exi ste ntes d e sentença dois o u t ros tipos: as sente n ças mandamental e executiva283•

283. Ver o capítulo relativo à teoria da ação, no v. 1 deste Curso. Para maiores considerações sobre a evolução histó­ rica dessa discu ssão, com a m plas considerações: M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado das ações. Cam pi nas: Bookse ller, 1 998, t. 1, p. 66; G U ERRA, Marcelo Lima. Direitos fundamen tais e a pro teção do credor na execução civil. São Paulo: RT, 2003; MACHADO, Fábio Cardoso. jurisdição, condenação e tutela jurisdicional. Rio de janeiro: Lumen ) u ris, 2004; MARIN O N I, Luiz G u i l herme. Técnica processual e tutela dos direitos. São Paulo: RT, 2004; . "As novas sentenças e os poderes do juiz". Leituras complementares de processo civil. Fredie Didier ) r. (org.) Salvador: Editora ) u s Podivm, 2005; MOREIRA, )osé Carlos Barbosa. "Questões velhas e novas em matéria de classificação das senten ças", i n Temas de direito processual - 8' série. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 1 25 - 1 42; . "Sentença executiva?". Leituras complemen tares de processo civil. Fredie Didier ) r. (org.) Salvador: Editora ) u s Podivm, 2005, p. 5 1 -68; . " Reflexões críticas sobre u m a teoria da condenação civi l". Temas de direito processual. São Paulo: Saraiva, 1 977, p. 72-80; . "A sentença mandamental - da Aleman ha ao Brasi l". Temas de Direito Processual - 7' série. São Pau lo: Saraiva, 200 1 , p. 53-70; S I LVA, Ovídio Baptista da. Curso de processo civil. São Paulo: RT, 2003, 3 v; . " D i reito material e p rocesso". Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2004, n . 3 3 , p. 6 1 5-635; Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações en tre direito e processo. Fabio Cardoso Machado e G u i l herme Rizzo Amaral (coord .). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 55-82; . " D i reito su bjetivo, pretensão de d i reito material e ação". Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações en tre direito e processo. Fabio Cardoso Machado e G u i lherme Rizzo Amaral (coord .). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 1 5-40; TALAM I N I, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de não fazer. 2 ed. São Paulo: RT, 2003; MITI D I ERO, Daniel Francisco. "Polêm ica sobre a teoria dualista da ação (ação de direito material - 'ação' processual): uma resposta a G u i l herme Rizzo Amaral". Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo. Fabio Cardoso Machado e Guilherme Rizzo Amaral (coord .). Po rto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 1 29-1 38; . "Por u m a nova teoria geral da ação: as orientações u n itárias e a orie ntação dualista da ação". Introdução ao estudo do processo civil - primeiras linhas de um paradisma emersente. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2004, p. 63-1 1 4; OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. "Efetividade e tutela j u risdicional". Revista de Direito Processual Civil. Curitiba: Gênesis, 2004, n . 34, p . 665-689; Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações en tre direito e processo. Fabio Cardoso Machado e G u i l h erme Rizzo Amaral (coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 83- 1 1 o; . "O problema da eficácia da sentença". Polêmica sobre a ação - a tu tela jurisdicional na perspectiva das relações en tre direito e processo. Fabio Cardoso Machado e G u i l herme Rizzo Amaral (coord .). Por­ to Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p . 41 -54. . " D i reito material, p rocesso e tutela j u risdicional". Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações entre direito e processo . Fabio Cardoso Machado e G u i l herme Rizzo Amaral (coord .). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 285-3 1 9; ZAN ETI ) r., Hermes. "A __

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D E C ISÃO JUDICIAL

Com a edição da Lei n . 1 1 . 2 32/2005, essa discussão perdeu u m pouco a sua razão de ser. Por conta dela, o CPC- 1 97 3 foi alterado de fo rma q u e toda decisão q u e reco­ n h ecia a existência de deve r de p restar (fazer, não-faze r, dar coisa ou pagar q uantia) passou a poder ser efetivada n o mesmo p rocesso e m q ue fo ra p roferida, não h avendo mais n ecessidade de i n stau ração de u m p rocesso autô n o m o de execução. Perdeu o sentido, pois, disti ngu i r as sentenças condenató rias das mandame ntais e das execu­ tivas. O critério disti ntivo e ra exatam ente a necessidade ou n ão de u m n ovo p rocesso para a efetivação da decisão j udicial: a sen tença condenatória deveria ser executada ex in tervalo, em outro p rocesso, a sentença mandamen tal/executiva poderia ser exe­ cutada sine intervalo, ou seja, no mesmo p rocesso e m q u e p rofe rida 2 84• A parti r da redação dada ao art. 46 1 do CPC- 1 9 7 r85 (em 1 994), as sente n ças q u e reco n h eciam o di reito a u m a p restação d e fazer ou não-fazer passara m a pod e r ser efetivadas n o mes m o p rocesso e m q u e p rofe ridas. E m 2002, c o m a i n t rodução d o art. 46 1 -A ao CPC- 1 97 3 2 86, o m e s m o regi m e foi este n d i d o à efetivação das sente n ­ ças q u e reco n h ecessem o d i reito a u m a p restação d e entrega d e coi sa. E m 2005, a sentença pecuniária tam b é m passou a poder s e r efetivada n o m e s m o p rocesso e m q u e p rofe rida, c o m o se v i a da red ação d o art. 475-J do CPC- 1 97 3 2 87 • Esta é a d i retriz adotada pelo CPC atual : todas as sen tenças de prestação po­ d e m ser efetivadas n o mesmo p rocesso em que p rofe ridas, sine in tervalo. Todas podem ser designadas, pois, de condena tórias, e m bora se reco n h eça q u e h o uve u m a alteração no con ceito d e sentença condenatória . O con ceito de sentença c o n d e n ató ria é jurídico-positivo, e não ló3i­ co-jurídico : d e p e n de, pois, do exa m e do d i reito pos itivo . Se antes a

284. 285.

286.

287.

teoria circular dos planos (di reito material e d i reito p rocessual)". Polêmica sobre a ação - a tutela jurisdicional na perspectiva das relações en tre direito e processo. Fabio Cardoso Machado e G u i l herme Rizzo Amaral (coord.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 1 65 - 1 96; COSTA, Ed uardo Fonseca da; M O U RÃO, Luiz Eduardo Ribeiro; PEDROSA N O G U E I RA, Pedro Henrique (coords). Teoria quinária da ação: estudos em homenagem a Pon tes de Mi­ randa nos 30 anos do seu falecimento. Salvador: Editora jus Podivm, 201 1 . N o mesmo sentido, M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. '"Cu m p ri m e nto' e 'execução' d e sentença: n ecessidade de esclarec i m entos conceituais". Revis ta Dialética de Direito Processual. São Paulo: D ialética, 2006, n . 42, item 6. Art. 461 do CPC- 1 97 3 . Na ação que tenha por objeto o cum primento de o brigação de fazer ou não fazer, o j u i z concederá a tutela específica da obrigação ou, se p rocedente o pedido, dete rmi nará p rovidên cias q u e asseg u rem o resu ltado prático eq uivalente ao do adi m plemento. [ ... ] § 5' Para a efetivação da tutela específica o u a obtenção do resultado p rático equ ivalente, poderá o j u iz, de ofício ou a req uerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a i m posição de m u lta por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazi­ mento de o b ras e i m pedimento de atividade nociva, se necessário com req uisição de força policial. Art. 46 1 -A do CPC- 1 9 7 3 . N a ação que ten ha por objeto a entrega de coisa, o j u iz, ao conceder a tutela es pecífica, fixará o p razo para o c u m p r i m e nto da o b rigação. [ ... ] § 2' N ão c u m p rida a o b rigação no p razo estabelecido, expedir-se-á e m favor do credor man dado de b usca e a p reensão o u de i m i ssão n a posse, confo r m e se tratar de coisa m óvel o u i m óve l . § 3' A p l i ca-se à ação p revista n este artigo o d i s posto nos §§ 1' a 6' d o art. 461 . Art. 475-J do CPC- 1 9 7 3 . Caso o devedor, condenado ao pagamento de q uantia certa ou já fixada em l i q u idação, não o efetu e no p razo de q u i nze dias, o m o n tante da condenação será acrescido de m u lta n o percentual de dez por cento e, a req ue r ime nto do credor e observado o d i s posto n o art. 6 1 4, i n ciso 11, desta Lei, expedir-se-á man dado de p e n h o ra e avaliação.

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FREDIE DIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

execu ção ex in tervalo e ra a regra, agora a regra é a execu ção sine in tervalo. M u da-se a téc n i ca de execu ção, mas perman ece se m p re a m e s m a real idade: s o m e nte sen tenças de prestação dão en sejo à ati­ vidade executiva. Co m o não h á mais d i sti n ção da téc n i ca executiva, todas pod e m , sem p ro b l e m a, ser c h a m adas de condena tórias.

Vo lta-se ao co m eço, mas não se pode dizer q u e te n h a h avi do um retrocesso. Retoma-se a i m portância da classifi cação ternária das decisões d e p rocedência, levando-se e m conta o s e u conteúdo. É n esse sentido q u e divi d i m o s as decisões de p roced ê n c i a e ntre as sen tenças de prestação (q u e podem ser chamadas de condenatórias), as constitutivas e as declara tórias 2 88• Restri nge-se a classifi cação às decisões de procedência, p o rq ue as decisões de i m p rocedência têm n o r m a l m e n ­ te conte ú d o declarató rio2 89, o q ue reti ra a uti l i dade de q ue se s u b m etam a u m a classifi cação . Além d i sso, é i m po rtante l e m b rar q u e, se a deci são tiver mais d e u m capítu lo, é possível q ue cada um desses capítu los te n h a um conte ú d o d i sti nto - e, portanto, q u e cada um d e les te n h a aptidão para gerar os efeitos q u e l h e são p ró p rios. Por exem plo, a deci são q u e decreta a rescisão d e u m contrato e d ete r m i n a ao réu o paga m e nto de u m a i n d e n ização ao autor tem um capít u l o con stitutivo (o que desco n stit u i o contrato) e outro q u e i m põe u m a p restação ( o q u e c o n d e n a a o pagam ento d e q u antia).

1 1 .2.2. Decisões condenatórias

Decisões condena tórias ou decisões que impõem prestação são aq ue las q u e reco n h ecem a existê n c i a de u m d i reito a u m a p restação e permitem a realização de atividade executiva no i ntu ito de efetivar m aterial m e nte essa m e s m a p restação . D i reito a u m a p restação é o poder j u rídico, conferido a algu é m , de exigi r d e o utrem o c u m p ri m ento de uma p restação, i sto é, d e uma co n d uta m aterial, q u e pode con­ s i sti r n u m fazer, não-faze r, dar coisa o u pagar q u antia.29° A deci são q u e i m põe ao ré u a o b rigação de pagar ao autor u m a q ua n ­ tia a tít u l o d e i n d e n ização p o r d a n o s m ateriais o u m o rais é deci são

288. É a classificação adotada por ROSE N B E RG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Angela Romera Vera (trad .). Buenos Aires: Ediciones ) u ridicas E u ro pa-Am erica, s/a, t. 2, p . 5 2 8 9 . Veja-se o caso da q u e j u lga i m p rocedente a ação declaratória de constitucionali dade, q u e tem natu reza consti· tutiva, porq u e decreta a i n c o n stituci o n al idade do ato normativo (art. 24, Lei n . 9.868/ 1 999). Foi o q u e defende· mos e m D I D I E R )R., Fredie; B RAGA, Pau la Sarno; OLIVE I RA, Rafael . "As pectos p rocessuais da ADIN (ação d i reta de i n c o n stitucio nalidade) e da ADC (ação declaratória de constitucionali dade)", i n Ações constitucionais. Fredie D i d i e r ) r. (org.). Salvador: Editora ) u s Podivm, 2006, p. 356-363. A despeito disso, prevalece o entendim ento de q u e a decisão de inconstitucionalidade tem natu reza declarató ria; portanto, segu ndo o e n t e n d i m ento p redo­ m i n ante, tam bém o teria a decisão que j u lga i m p rocedente a ação declarató ria de constitucional idade. 290. Relacionando a sentença condenatória com q ualquer d i reito a uma p restação, DENTI, Vitto rio. '" Flashes' sul acce rtamento e condanna". Rivista di Diritto Processuale. CEDAM, 1 985, p . 260.

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D ECISÃO J U O I CI A L

q u e i m põe p restação (ob rigação d e pagar q u antia), ass i m c o m o o é a q u e l a q u e dete r m i n a a u m a e m i ssora de televi são q u e se abste n h a d e vei c u lar determ i n ada re p o rtagem e m s u a p rogram ação (obrigação d e n ão-faze r) ou a q u e determ i n a a u m a e m p resa q u e reform u le o rót u l o dos p rod utos q u e co m e rcial iza para q u e nele passe a con star u m a determ i n ada i nformação i m po rtante para o co n s u m i d o r (ob riga­ ção d e fazer), o u a i n da, e para traze r um últi m o exe m plo, a deci são q u e determ i n a ao réu q u e restitua o bem q u e l h e foi e ntregue e m depósito (obrigação d e d a r coisa).

Direitos a uma prestação são tam bém co n h ecidos como direitos subjetivos em sen tido estrito, q u e, ao lado dos direitos po testa tivos e dos poderes-deveres (direitos/poderes funcionais) co m põ e m o q uad ro dos poderes j u ríd icos, situações j u rídi cas ativas o u direitos subjetivos em sen tido amplo2 9 ' .

O d i reito a u m a p restação, q ua n d o certificado pelo j u i z, p recisa s e r c o n c retiza­ d o no m u n d o físico, o q u e s o m ente vai aco ntece r se o deman dado cumprir a ordem q u e lhe é d i rigida.

I sto s e

d á p o rq u e o b e m d a vida b u scado, q u a n d o s e l a n ça m ã o

d e uma ação d e p restação, é a p ró p ria p restação, o u seja, o res u ltado do fazer o u do n ão-fazer, a p ró p ria coisa o u a q u antia cuja e n t rega o u pagame nto se p rete n d e . De n ada adianta, p o r exe m p l o, àq u e l e que foi reco n h ecido c o m o c redor de uma q u a n ­ t i a v e r certificado esse seu d i reito s u bjetivo p o r u m a sente n ça, se o ré u, a q u e m se d i rigi u a o rd e m j u d icial, n ão efetuar o pagam ento. É p o r isso que se diz que o d i reito certificado p recisa ser c o n c retizad o n o m u n do físico. Q uando o sujeito passivo não c u m p re a p restação, fala-se e m i n ad i m p l e m e nto o u lesão. C o n s i d e rando q u e a autotutela é, e m regra, vedada n o ord e n a m e nto j u rí­ d ico, o titu lar desse d i reito (credo r), e m bo ra te n h a a p reten são, não tem c o m o, p o r si, agi r para efetivá- l o . É n esse contexto q u e s u rge a tutela executiva co m o fo rma d e efetivação j u d icial d o d i reito a uma p restação: certificado o d i reito s u bjetivo d o c red o r e ocorre n d o o i n a d i m p l e m e nto (não c u m p ri m e nto vo l u ntário) do d eved o r, pode o titular d o d i reito val e r-se d e med idas executivas para efetivar a decisão, b u scando a satisfação do bem j u rídico a l m ejado. Assi m , a atividade j u risdicional não se exa u re com a certificação d o d i reito s u bjetivo; ela s o m e nte se exa u re com a efetivação desse d i reito.

2 9 1 . Ass i m , tam bém, PI NTO, Carlos Alberto da M ota. Teoria seral d o direito civil. 3 ed. Coi m b ra: Coi m b ra Edito ra, 1 999, p. 1 7 3 - 1 74: "É o poder de exigi r ou p retender de outrem um dete r m i nado c o m p o rtamento positivo (acção) ou negativo (abste nção o u o m i ssão). Contrapõe-s e - l h e o dever jurídico da contraparte - um dever de 'facere' ou de 'non facere'. O dever j u rídico é, pois, a necessidade de (ou a v i n c u lação a) realizar o c o m p o r·

tame nto a q u e tem d i reito o titular activo da relação j u rídica. São d i reitos su bjectivos propriame nte ditos os d i reitos d e crédito (aos q uais se contrapõe u m dever j u rídico de pessoa ou pessoas dete r m i n adas, por isso se falando aq u i de d i reitos relativos), os d i reitos reais e os d i reitos de personalidade (aos que se contrapõe u m a o b rigação passiva u n iversal ou dever geral de absten ção, q u e i m pe n d e sobre todas a s outras pessoas, por isso se falan do neste caso de direitos a bsolutos), os d i reitos de família quando não forem poderes-deveres, etc."

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FREDIE ÜIDIER JR., RAFAE L A LEXANDRIA DE Ü l i VEIRA E PAU LA 5ARNO BRAGA

Pode-se ver, com isso, q u e a decisão q u e i m põe u m a p restação tem p o r con­ teúdo a certificação da exi stê ncia d e u m d i reito s u bj etivo d o auto r e a i m posição ao ré u d o c u m p ri m e nto d o res pectivo deve r e tem por efeito via b i l izar q u e o credo r possa valer-se d e m e d i das executivas para b u scar a satisfação desse s e u d i reito. S o b re a forma d e efetivação das decisões q u e i m põem o b rigação de fazer, não fazer, dar coisa o u pagar q uantia, ver o v. 5 deste Curso, dedicado ao estudo da execu ção j u d icial. É com b a s e exatame nte n a forma d e efetivação q u e as decisões q u e i m põem p restação e ram, n o passado, s u b d ivi d i das e m condenató­ rias, mandamen tais o u executivas. Condenatória e ra a designação rese rvada às decisões q u e exi giam o aj uizamento d e um p rocesso autô n o m o de execução (o c h amado p rocesso d e execu ção de tít u l o j u d i cial). A s deci sões mandamental e executiva pode riam ser efeti ­ vadas no m e s m o p rocesso e m q u e p rofe ridas, a p ri m e i ra por m e d i d a d e coerção indireta e a seg u n da, p o r coerção direta. E s s a d i sti n ção perdeu a razão d e ser a part i r de q u a n d o se tornou p resci n díve l o m a n ejo de ação autô n o m a de execu ção e m todos os casos e m q u e se reco n h eça u m d i reito a uma p restação, possi b i l itando q u e o d i reito s u bjetivo ao pagamento d e q uantia possa ser efetivado no mesmo processo e m que foi certificado é a c h a m ada execu ção como fase do p roced i m e nto. -

Levando-se e m conta o con teúdo, é possível agru par n u m a m e s m a catego ria as sente n ças q u e i m põem prestação . Analisadas, porém, q uanto aos seus efeitos, parece - n o s q ue ai n d a há algu m a uti l idade em q u e se classifi q u e m as decisões q u e i m põem p restação e m , pelo m e n o s, mandamentais e executivas, q u e, n e ste senti­ do, seriam es pécies de sen tença condena tória . Essa d i sti n ção parte da p re m issa de q u e a execu ção pode ocorrer com o u sem a partici pação do executado - o que é visto com maior p rofu n d i dade n o vo l u m e 5 deste Curso. C h am a-se d e execução direta (ou execu ção por sub-ro3ação) aq u e l a e m q u e o Poder j ud i ciário p resc i n d e da colaboração d o executado para a efetivação da p restação devi da; há u m a s u bsti t u i ção da co n d uta do d evedor pela cond uta do Estado-j u iz. Já a execução indireta é aq uela em q u e não há s u bstitu i ção da co n d uta d o devedor; o Estado-j u i z to ma p rovi dências n o sentido d e fo rçar o p ró p ri o devedor a c u m p ri r a p restação que l h e é i m posta. A decisão mandamental é aq uela q u e i m põe u m a p restação ao ré u e p revê u m a medida coercitiva indireta q u e atue na vo ntade do d evedo r c o m o fo rma d e co m pe l i - l o a c u m p ri r a o rdem j u d icial é o q u e se dá n a deci são q u e i m põe a o ré u q u e faça algu ma coi sa, n u m d ete r m i n ad o p razo, s o b p e n a de m u lta d i ária. J á a deci são executiva é aq u e l a q u e i m põe u m a p restação ao ré u e p revê u m a medida coe rcitiva direta, que será adotada e m su bstit u i ção à cond uta do d evedor, caso e l e -

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D E CISÃO J U DICIAL

n ão c u m p ra vo l u ntariame nte o dever q u e l h e é i m posto - é o q u e oco rre na decisão q u e i m põe ao i n q u i l i n o a e n t rega do bem i m óvel ao l ocad o r, sob pena de des pej o . É i m po rtante fazer u m a observação, neste m o m ento: parte-se d o p res­ s u posto teórico de que a execução indireta (ou por coerção indireta) é execução. A premissa, reco n h ecemos, é polêm ica, pois, para m u itos, só há execução p ro p riamente d ita q uando o Estado realiza diretamente, por s u b - rogação, a p restação devida, a expen sas do devedo r'9'.

As decisões c o n d e n atórias, de u m modo ge ral, podem s e r mandame ntais o u executivas, a d e p e n d e r da medida coe rcitiva p revista na l e i o u com i n ada p e l o j u iz. Reco m e n da-se a l e i t u ra do ite m s o b re ação c o n d e n atória, no capít u l o s o b re teoria da ação, n o v. 1 do Curso. 1 1 .2.3. Decisões constitutivas

Constitu tiva é a dec i s ã o q ue ce rt ifica e efetiva d i reito potestativo . D i reito po­ testativo é o poder j u ríd ico conferido a algu é m d e s u b m eter o utre m à alteração, c ri ação ou ext i n ção de situações j u ríd i cas. São exe m plos de d i reitos potestativos : (i) o d e reve r as c l á u s u las de u m contrato o u de reve r o val o r da p restação ali m e ntícia (altera re lação j u ríd ica); (ii) o de i n stit u i r servidão o u de adotar algu é m (cria re lação j u ríd ica); (iii) o d e resci n d i r um contrato o u de a n u lá-lo, ou ainda o d i reito d e ped i r o d ivórcio (ext i n g u e re lação j u ríd i ca) .

Ao form u lar u m pedido con stitutivo, o bem j u rídico a l m ejado pelo d e m a n dante é a situação j u ríd i ca n ova decorrente d o reco n h ec i m e nto do d i reito potestativo d e q u e se afi rma t i t u l a r (ou seja, a q u e s u rge a p ó s a alte ração, a c riação o u a ext i n ção da re lação j u ríd i ca)'93• A deci são, portanto, q u e aco l h e um pedido co n stitutivo é u m a deci são con stitutiva. E l a te m por con teúdo a certificação e a efetivação de u m d i reito potestativo; seu efeito é a situação j u ríd ica n ova, q u e res u lta d o reco n h e­ c i m e nto d o d i reito potestativo. Apenas para exe m p l ificar, a decisão q u e decreta a rescisão d e u m contrato (conteúdo) faz cessar todos os d i reitos e o b rigações d e l e deco rre ntes (efeito). Ao contrário do d i reito a u m a p restação, o d i reito potestativo se efetiva n o p l a n o j u ríd ico, n ã o n o p l a n o d o s fatos. É p o r i s s o q ue a s u a efetivação p resci n d e de atividade exec utiva, t a l como a q u e se exige para a efetivação de u m d i reito d e p restação . A deci são q u e certifica u m d i reito potestativo j á o efetiva co m a s i m ples

2 9 2 . S o b re a polêm ica, v e r G U ERRA, Marcelo Lima. Execução indireta. São Pau lo: RT, 1 998, p . 30-34; G O UVEIA F I L H O, Ro­ berto P. Cam pos; ARAÚJO, Raq u e l Si lva. "Por uma n oção de execução forçada: peque nas provocações aos defe n ­ sores da executividade da "execução" i n d i reta". D I D I ER )R., Fredie; GO UVEIA FI LHO, Roberto P. Cam pos; PEDROSA N O G U E I RA, Ped ro H e n ri q u e . (coords). Pon tes de Miranda e o direito processual. Salvador: jus Podivm, 201 3 . 2 9 3 . Cf. ROS E N B E RG, Leo. Tra tado d e derecho procesa l civil, cit., t o m o 11, p. 2 3 .

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FREDIE DIDIER J R ., RAFAEL ALEXANDRIA DE ÜLIVEIRA E PAULA 5ARNO BRAGA

i m p lantação da n ova situação j u rídica a l m ejada, sem n ecessidade de q ue sejam p raticados q uaisq u e r atos de execução294. Ass i m , por exe m p lo, a decisão q u e decreta a n u l idade d e um contrato é suficie nte para q ue a re lação j u rídica contratual seja extinta, s e n d o desn ecessário q u e a s partes p rati q u e m q ualq u e r co n d uta para tanto (p. ex., não p recisam i n util izar as vias do i n stru m e nto do contrato, n e m devo lvê-las u m a à o u t ra). A decisão q u e j u lga p rocedente u m a ação rescisória é suficiente para desco n stit u i r a coisa j u lgada material q u e aco b e rtava a decisão resci n d e n d a, i n de p e n d e ntemente d e ato m ate rial do ré u . A revisão co ntratual i m p lantada p o r u m a deci são j u d i cial o p e ra efeitos i n d e p e n de n t e m e nte de modifi cação material do i n stru m e nto do contrato (reest rutu ração das s u as cláu s u l as, por exe m plo).

N o rmal m e nte, os efeitos da decisão con stitutiva se o peram ex nunc, m as é possível q u e o legislador l h es atri b u a, em determ i n adas situações, eficácia retroa­ tiva (ex tunc), co m o é o caso da q u e an u l a (art. 1 82 d o Cód igo Civi l)295 ou reso lve n egócio j u rídico (art. 478 d o Código Civi l)296• Fala-se em um t i p o especial d e deci são con stitutiva, típica das ações d e c o n ­ tro l e d e co n stituci o n a l idade, d i g n o d e abo rdage m : a decisão aditiva. A decisão aditiva (ou mod ifi cativa297) é aq u e l a em q u e o Tri b u nal Constitucio­ nal acresce nta dete r m i nada d i s posição o u ressalva n a n o rma, n ecessária para q ue esteja conforme a Constitu i ção Fed e ra l . Ad i c i o n a à norma tida por i n co n stitu c i o n al u m n ovo segme nto q u e perm ite s u a s u bsistê ncia n o sistema à luz da C o n stituição.298

294. " La sentencia constitutiva forma por si sola, por lo regu lar, rara vez u n ida a otros e l e m e ntos, los req uisitos exigidos por la ley para la modificiación d e i d e recho" (ROS E N BERG, Leo. Tra tado de derecho procesal civil, cit., tomo 11, p. 22) 295. "Anu lado o negócio j u rídico, restitui r-se-ão as partes ao estado e m que antes dele se ac h avam, e, não sendo possível restituí-las, se rão i n d e n izadas com o eq uivalente". 296. "Art. 478. Nos contratos de execução contin uada ou d iferida, se a prestação de u m a das partes se tornar exces­ sivame nte o n e rosa, com extrem a vantagem para a outra, e m v i rtude de aco nteci me ntos extrao rd i n ários e i m ­ p revisíveis, poderá o devedor p e d i r a resolução do contrato. Os efeitos da sentença q u e a decretar retroagi rão à data da citação". A p ropósito, "as sentenças constitutivas, se bem q u e em regra p roduzam efeitos somente ex nunc, podem, nal g u n s casos, p rod uzi-los ex tunc. Com certeza: reco rdem-se, a título exe m p l ificativo, a sen­ tença de exclusão do herdeiro ou legatário, por indignidade, e a q u e anula ato j u rídico, nas h i póteses do art. 1 47 [atual 1 82 ] do Código Civil" . ( M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. " Eficácia da sentença de i nterd ição por aliena­ ção m ental". Temas de Direito Processual - quarta série. São Pau l o : Saraiva, 1 989, p. 1 87, acrescentamos o texto e ntre colchetes). Ass i m , também, OLIVEI RA, Carlos Alberto Alvaro de. "Sentença con stitutiva e volta ao estado anterior". Ins tituto dos Advo3ados do Rio Grande do Sul - sessenta anos de existência . Antonio Cachapuz de Medeiros (org.) Porto Alegre: IARGS, 1 986, p . 2 2 3 -228; ZAN ETI j r., Hermes. "A eficácia constitutiva da senten ça, as sentenças d e eficácia p re p o n derante m e nte constitutiva e a fo rça normativa do comando j u d i cial". Eficácia e coisa jul3ada. Carlos Alberto Alvaro de O l iveira (coo rd .) Rio de janeiro: Forense, 2006, p. 1 03 - 1 05; PARÁ F I L H O, To más. Estudo sobre a sentença constitutiva. São Pau l o : s/ed, 1 973, p. 1 39- 1 40; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado das ações. Cam pi nas: Bookseller, 1 998, t. 3, p . 45297- M I RAN DA, J o rge. Teoria do Estado e da Constituição. Rio d e janeiro: Forense, 2005, p. 503- 504. 298. M I RAN DA, J o rge. Teoria do Estado e da Constituição, cit., p. 503- 504.

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DECISÃO JU DICIAL

E m o utros termos, "a Corte Constit u c i o n al declara a i n c o n stitucionalidade de u m a d i s posi ção, na parte e m q u e não expressa determ inada n orma, q u e d eve ria conter para s e r c o m p atível com a C o n stitu i ção".299 Com isso, o Tri b u n al s u p re uma o m issão legi s l ativa parcial e exe rce nítida fu n ção criad o ra de norma - ainda q u e d e caráter co m p l e m e ntar e analógico. Fáci l vi s l u m b rar decisões deste viés nos casos e m que o ato normativo afro nta o p ri n cípio da igualdade, por excl u i r da sua p roteção gru p o d e pessoas q u e d eve ria ser por ela a b rangido. N ecessário, pois, aditar o texto n o r m ativo para q u e a tutela j u rídica por e l e ofe recida alcance todos aq ueles que sejam legit i m a m e nte dignos d o ben efício l e g a l . " N esses casos, a Corte declara i n c o n stituci o n a l a n o r m a na parte em que não confere o mesmo tra tamen to ao srupo por ela excluído ( ... ) o q u e a Corte faz, a rigo r, é criar u m a n o rm a autô n o m a, q u e este nde aos excl uídos o b e n efíci o concedido apenas aos i n d ivíd uos expressam ente conte m p lados n o texto/ n o rma o b ­ j eto d e j u lga m e nto".l00 Na A D I N n . 265 2-6/DF, p ro posta pela ANAPE - Associação Nacional dos Procu rad ores do Estado, reve l o u -se essa atuação aditiva e criad o ra do STF, ainda q u e i m p l icita m e nte. Sustentou-se, na d ita A D I N , a i n ­ constitucionalidade do art. 1 4, parágrafo ú n i co, CPC- 1 973, p o r fe r i r o p r i m ado da iso n o m i a ao exc l u i r da i n c i d ê n cia da m u lta ali p revista - i m posta a todos q u e desrespeitem o rd e n s j u d iciais - os advogados sujeitos exc l u siva m e nte aos estat utos da OAB, que seriam, tão-só, os particu lares, não abrange n d o os p ú b licos - já que tam b é m se e n co n t ram sujeitos aos estat utos específi cos de s u a classe. E m 20 d e maio de 2003, foi p u b l i cada d ecisão d o STF no D.O. U . , que j u lgou p rocedente a refe rida AD I N , reco n h ece n d o s e r s uficiente uma boa i n ­ terp retação da n o rma, n estes termos: "O Tri b u nal, p o r u n a n i m idade, j u lgou p rocedente o pedido form u lado n a i n icial da ação para, s e m red u ção de texto, e m p restar à exp ressão ' ressalvados os advogados que se s ujeitam exc l u s ivam ente aos estatutos da OAB', contida n o pa­ rágrafo ú n ico do artigo 14 do Cód i go d e P rocesso Civil, com a redação i m p r i m i d a pela Lei n. 1 0. 3 58, d e 2 7 d e deze m b ro d e 200 1 , i nterpre­ tação confo r m e a Carta, a a b ran ger advogados do seto r p rivado e do seto r p ú b lico. Voto u o Pres i d e n te, o S e n h o r M i n istro M arco Aurélio. P l e nário, 08. 5 . 2003" .

Reco m e n da-se a leitu ra do ite m s o b re ação constitutiva, n o capít u l o s o b re teoria da ação, n o v. 1 d o Curso.

299. COELHO, I n ocêncio, Mártires. O novo constituciona lismo e a in terpretação constitucional. D i s p o n ível e m : < http://www. defe nsoria.pa.gov. b r/docu m ents/novoco nst . PA. 2 . d oe>. Acesso e m 3 0 . m a i de 2007. 300. COELHO, I nocêncio, Mártires. O novo cons titucionalismo e a in terpretação constitucional, cit. Vide, também, NOBRE J U N I O R, Edílson Pereira. Sen tenças Aditivas e o Mito do Legislador Nega tivo. Disponível e m : http://www. senado.gov. b r/we b/cegraf/ril/Pdf/pdf_1 7o/ R 1 70-o8. pdf. Acesso e m : 1 1 dez de 2007, p. 1 1 .

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F REDIE DtDIER J R ., R AFAEL ALEXANDRIA DE Ü l l VE I R A E PAULA 5 ARNO B RAGA

1 1 .2.4. Decisões meramente declaratórias

C o n s i d e ram-se meramente declaratórias as decisões q u e se restri ngem a cer­ tificar (i) a existência, a i n existê ncia o u o modo d e ser de u m a situação j u rídi ca; o u (ii) a aute nticidade o u falsi dade de u m docu m ento (art. 1 9, CPC). Como se viu n o v. 1 deste Curso, as ações m e ra m e nte declarató rias se carac­ te rizam porq u e tê m por o bjetivo tão s o m e nte o bter u m a certifi cação, u m a certeza j u ríd ica, um p receito . E las são cabíveis naq u e las situações em q u e há u m a situação de i n ce rteza, de d úvida, e a parte b u sca no j u d iciário u m a certifi cação . Assi m , a d ecisão m e ra m ente declarató ria p ress upõe essa situação de i n ce rteza e tem por o bj etivo e l i m i n á-la. Daí se dizer que o bem da vida q u e ela co nfe re àq u e l e q u e p ro­ vocou a j u ri s d i ção é a ce rteza j u ríd i ca ace rca da exi stê ncia, i n existê ncia o u modo d e s e r de u m a determ i n ada situ ação j u rídica30' , o u ai nda ace rca da autentici dade o u fal sidade de d o c u m ento. Se u m a entidade de assi stê ncia social, sem fi n s l u c rativos, ass i m reco n hecida p o r l e i , é n otificada ace rca da existê ncia de p rocesso ad m i n i st rativo d e constit u i ção de crédito tri b utário relativo a i m posto i n ci d e nte s o b re o seu patri m ô n io, pode pleitear j u d i ci a l m e nte, f u n ­ dada na i m u n idade q u e l h e é garantida pelo art. 1 50, V I , "c", da CF, a decl aração de i n existê n cia de relação j u ríd i ca t ri b utária com aq u e l e ente trib utante. A notifi cação para pagame nto do trib uto gera u m a situação de i n ce rteza, pois re p rese nta a afi rm ação, pelo Fisco, d a existência d e u m a re lação j u rídica tri butária, e n q u anto q u e o não-pa­ game nto pela enti dade b e n eficente se funda n a inexistência dessa mesma relação. Vê-se, pois, que h á uma d úvida o bjetiva e pode-se b u scar, com isso, uma certifi cação j u d i cial ace rca da existê ncia ou i n existência dessa relação j u ríd ica. A d e c i são q u e j u lga p ro c e d e n t e u m a ação d e u s u ca p i ão tam b é m t e m n atu reza d e c larató ri a, p o i s c e rtifica a existê n c i a do d i reito d e p ro p ri edade d o auto r e m fu n ção d e t e r- s e o p e rado a u s u ca p i ão, fato ge rad o r d o d i reito rea l . D o m e s m o m o d o, a d e c i são q u e d e c l a ­ ra exti nta a o b ri gação n u m a ação d e c o n s i g n ação e m paga m e n to, o u ainda aq u e l a q u e, n essa m e s m a ação, c e rtifica a existê n c i a de saldo a ser pago ao c r e d o r.

Trata-se, como se vê, de deci são q u e tem p o r con teúdo a p ró p ria declaração ace rca da existência/i n existê n cia/modo de ser da situação j u ríd i ca ou da autenti­ cidade/falsi dade do docu m e nto. Essa declaração tem por efeito traze r uma certeza j u rídica.

301 . ROSE N B E RG, L e o . Tra tado d e derecho procesal civil, c i t . , tomo 1 1 , p . 1 3 .

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DECISÃO JUDICIAL

A decisão declaratória n ão se p resta, c o m o regra, à declaração da existência o u i n existê ncia d e fatos . A res o l u ção das q u estões d e fato se dá inciden ter tantum, isto é, co m o p ressu posto para a decisão da q u estão p r i n c i pal, necessariame nte uma q u estão j u rídica. A existência o u i n existê ncia d e fatos n ão pode s e r o bj eto d e certificação j u d icial, tam pouco se pode falar e m c o i s a j u lgada mate rial q uanto a isso. S o m e nte n u m caso é q u e se ad m ite a declaração de existência o u i n exi stê ncia d e fato: q ua n d o se tratar d e aute nticidade o u falsidade d e d oc u m e nto (art. 1 9 , 1 1, CPC). N este caso, e s o m ente neste, a deci são s e rá declarató ria e recai rá s o b re u ma q uestão d e fato: a de saber se u m d o c u m ento é, o u n ão, autêntico. A princi pal d i sti n ção e n t re as decisões m e ra m e nte declaratórias e as decisões que i m põ e m uma prestação está e m q u e, e n q uanto n estas ú lti mas o m agi strado certifica a existência de u m a situação j u ríd ica ativa (a d o credor da p restação) e determina ao d e m andad o q ue c u m p ra o seu d ever, nas declarató rias o conteúdo ci n ge-se à s i m ples certificação da existê ncia d e uma situação j u ríd i ca. Isso oco rre p o rq ue, a p ri n cípio, aq u e l e q u e d e m a n d a apenas u m a declaração n ão tem a p re­ ten são de efetivá- la. Vale re l e m b rar o que já se disse no v. 1 deste Curso: m es m o nos casos e m q u e o d i reito cuja certificação se b u sca já foi vio lado, o le­ gislador b ras i l e i ro ad m ite h aver i n teresse n a p reten são p rocess ual à s i m ples declaração da sua exi stência. E m o u t ras palavras, ainda q u e o d e m a n dante já possa p l e itear a certificação e a efetivação d e u m d i reito (porq u e j á violado), é lícito q u e peça a p e n as a certificação . É o q u e defl u i da leitu ra do art. 20 do CPC.

De outro lado, a p r i n c i pal difere n ça entre as decisões m e ra m ente declarató rias e as decisões con stitutivas está e m q u e, nestas ú lt i m as, o reco n h eci m e nto da exis­ tência o u i n existê ncia d e uma re lação j u rídica é p ressu posto para a i m p l antação da situação j u ríd ica n ova. Ass i m , para q u e u ma d ecisão possa criar uma re lação j u ríd i ­ ca, d eve part i r d o press u posto l ó g i c o d e q u e e s s a relação não existe; para q u e u m a deci são p o s s a extingu i r o u alterar u m a re lação j u rídica, d eve parti r da p re m issa d e q u e e l a existe. A sente n ça constitutiva inova; a sentença m e rame nte declaratória apenas reconhece o que j á exi ste o u não. O que se vê, pois, é que a decisão m e ra m e nte declaratória é um m inus e m re lação à s decisões con stitutivas e à s q u e i m põ e m u m a p restação. É exatam e nte por isso q u e se acrescenta ao adjetivo "declarató ria" o advé rbio " m e ra m e nte": u m a decisão pode certificar e determinar a efetivação (decisão q u e i m põe u m a p resta­ ção), pode certificar e a lterar u m a situação j u rídica (deci são constitutiva) ou pode s i m p l e s m e nte certificar (decisão m e ra m e nte declaratória). Esse ti po d e decisão se caracte riza por ter eficácia retroativa (ex tunc), mas é possível ao legislador, ao m e n os teoricamente, e m situações q u e ente n d e r perti n e n ­ tes, restri ngi r essa efi cácia. 427

F R EDIE DIDI E R J R . , R A FAEL ALE XAND R I A DE ÜLIV EIRA E PAULA 5 ARNO B RAGA

Reco m e n da-se a leitu ra do item s o b re ação declarató ria, no capít u l o s o b re teoria da ação, no v. 1 d o Curso. 1 2. E F E ITOS DA DECI SÃO J U DICIAL 1 2. 1 . Eficácia principal

Dize m -se principais os efeitos q u e decorrem d i reta m e nte d o conte ú d o da de­ cisão e dizem res peito à situação j u ríd ica controve rtida: a poss i b i l idade de to m ad a de p rovi d ê n cias executivas, n o caso d a s d e c i s õ e s q u e i m põem u m a p restação; a situação j u ríd ica n ova, n o caso das decisões co n stitutivas; a certeza j u ríd i ca, n o caso d a s deci sões declarató rias . S o b re esses efeitos, ve r item anteri o r. 1 2.2. Eficácia reflexa

A sente n ça, e n carada co m o ato decisório, além dos efeitos p ri n ci pais, já exa­ m i n ados, re lacionados à situação j u ríd ica l itigi osa, prod uz, m u ita vez, efeitos tam ­ bém s o b re re lação j u ríd i ca estran h a ao p rocesso, mas q u e mantém u m vín c u l o de con exão j u ríd ica com a relação d i scuti da. Trata-se da c h a m ada eficácia reflexa da sen tença .302 A sentença em u m a ação reivi n d i cató ri a re percute na re lação j u ríd ica entre o ré u-ad q u i rente e o tercei ro de q u e m e l e ad q u i ri u o bem, co nferi n d o ao p ri m e i ro os d i reitos que da evi cção lhe res u ltam (arts. 457 e segs. do Cód igo Civi l). A sente n ça de despejo, ao resolver o contrato d e locação, desfaz, conseq uenteme nte, a relação de s u b locação, q u e é c o n exa à re lação locatícia q u e foi d i scutida. Fran cesco Carn el utti exp l i ca l o n ga m e nte os f u n d a m e ntos da eficá­ cia reflexa das decisões: "as relações j u ríd i cas s i n g u lares não vive m isoladame nte e s i m q u e coexistem u m as com as o u t ras, e essa coe­ xistê ncia dá l u gar a relações m ú lti p las d e i nterfe rê n cia ou de i nte r­ d e p e n d ê n cia: p o r exe m p lo, a fiança está l i gada à dívida p ri n ci pal; a p ro p ri edade do s u cessor o está à p ro p riedade do autor; o d i reito do credor sobre os b e n s do devedor o está aos d i reitos que ao deve d o r corres pondam s o b re os m e s m o s b e n s e t c . É n atu ral q u e a co n sti­ t u i ção, a m o d ifi cação o u , geral m e n te, a declaração de u m a relação

302. Considerando a eficácia reflexa como um efeito do ato decisório sen tença, CALAMANDREI, Piero. " La sentenza civi le como m ezzo di p rova" . Opere siuridiche.Opere siuridiche - a cura di Mauro Cappel/etti. Napoli: M o rano Ed ito re, 1 965, v. 5, p. 565; M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códiso de Processo Civil. 3 ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 1 997, t. 5, p. 54-

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D E C I S ÃO J UDICIAL

s i n g u lar te n ham repercussão em seus efeitos so b re as outras q u e guardem con exão c o m ela".303 O p rocess ualista ital iano a i n d a e n s i n a : a eficácia reflexa da sente n ­ ç a n ã o é u m a exc l u s ividade da decisão j u d icial c o m o ato j u ríd ico. Todos os fatos j u rídicos p o d e m ter essa eficácia reflexa. Aco ntece, p o r exe m p lo, com o n egócio j u rídi co, q u e, não o bstante v i n c u l e n o r­ m a l m e nte a p e n as os sujeitos q u e dele partici param, tam bém pode re p e rcuti r reflexa m e n te e m tercei ro: " ... que o deve d o r p ri n cipal ob­ tenha do credo r a re m issão, que o contrato d e com p ra d o autor seja vál i d o o u n u lo, q u e o devedor ve nda a alto o u baixo p reço seus b e n s, favo rece ou p rej u d i ca ao fiad o r, ao sucessor, ao cre d o r (e q uanto!). Aí não medeia u m m i lím etro de d iferença e ntre o q u e acontece então e o q u e se sucede a p ro pósito da coisa j u lgada".l04

É i m p o rtante perce bê-lo, pois algu m as i nterve n ções d e tercei ro têm como fu n ­ dame nto para a s u a existê ncia exatam e nte a possi b i l idade d e ocorrê n c i a desta efi­ cácia reflexa e m re lação j u ríd i ca de q u e o te rcei ro faz parte. É o q u e aco ntece co m a d e n u n ciação da lide e a assistê ncia, p o r exe m p l o .

E m algu m as situações exce pcionais, a lei, l evan d o e m co n s i d e ração essa possível eficácia refl exa, j á i m põe a i nti mação d o tercei ro para ter co n h eci m e nto d o p rocesso e, assi m , to m a r as p rovi d ê n cias q u e re p utar n ecessárias. Veja algu n s exe m plos: a ) n a ação d e res ponsab i l i dade civi l p ro p osta contra o segu rado, esse deve rá o b rigato riame nte com u n icar à segu rado ra a p e n d ê n c i a d o p rocesso (§ 3o d o art. 787 d o Código Civi l305); b) i n t i m ação do s u b l ocatário n a ação de des pejo, o b riga­ tória confo r m e o § 2° do art. 59 da Lei n. 8.245/ 1 9 9 1 306• 1 2.3. Eficácia anexa (eficácia de fato) 12.3. 1 . Generalidades

Dizem-se anexos, o u secu n dários, os efeitos q ue u m a n o rma j u ríd i ca (lei o u n egócio j u rídico, p o r exe m p l o) an exa à deci são j u d icial; isto é , não são conseq u ­ ê n cias d o conteúdo da deci são, mas de u m a específi ca dete r m i n ação n o rmativa estra n h a à sentença.

303. CARN E LUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. H i ltomar Mart i n s O l ivei ra (trad.) São Pau l o : Classi· cbook, 2000, v. 1, p . 437. 304. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de direito processual civil. H i ltomar Mart i n s O l ive i ra (trad .) São Paulo: Classi­ cbook, 2000, v. 1, p . 438. 305. "§ 3• I ntentada a ação contra o segurado, dará este ciência da lide ao segu rad or". 306. "Qual q u e r q u e seja o fundamento da ação dar-se-á ciência do pedido aos s u blocatários, q u e poderão intervir no processo como assiste ntes."

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F R E DI E D I DI E R J R . , R A F A E L A L E X AND RIA D E Ü L I V EI R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

Esta n o r m a toma a sentença c o m o u m fato da vida e an exa a ela efeitos q u e, se d e p e n d esse do seu conteúdo, a deci são n ão os p roduzi ria. Esses efeitos i n de­ pendem de pedido da parte, da man ifestação do j u iz o u do conte ú d o da decisão. São efeitos i n d i retos e auto m áticos que res u ltam do fa to d e a deci são existi r307• A decisão, n este caso, é tratada c o m o se fosse u m fa to, cujos efeitos i n d e p e n d e m da vo ntade, e n ão u m a to volun tário, c u j o s efeitos j u ríd icos s ã o dete r m i nados p e l a vontade de q u e m os p rati ca. É, pois, e n carada co m o u m ato-fato : ato h u m ano tra­ tad o pelo D i reito como se fosse um fato. São exe m p los d e efeitos a n exos: (i) a pere m pção, q u e é ge rada pela te rcei ra sentença de ext i n ção sem res o l u ção de m é rito por aban d o n o u n i late ral (art. 486, § 3°, do C PC); (ii) a separação de corpos, q u e é ge rada pela sente n ça q u e decreta o d ivó rcio; (iii) o d i reito ao ressarc i m e nto de danos, i n de p e n d e ntemente de c o n d e n a­ ção, q u e é efeito da sente n ça q u e exti ngue a execução p rovi sória (art. 5 20, I, CPC); (iv) o d i reito ao ressarc i m e nto de dan os, i n d e pe n d e nte m e nte de co n d e n ação, q u e é efeito dos p rovi me ntos baseados n o art. 302 do C PC; (v) o d i reito ao ressarci m e nto d e danos, i n de pendenteme nte de condenação, q u e é efeito da sente n ça penal con­ d e n atória transitada e m j u lgado (arts. 5 1 5, VI, CPC e 9 1 , I, CP); esse d i reito pode s e r exercido pelo ofend ido, seu re p resentante legal o u seus h e rdeiros (art. 63, CP P)308; (vi) efeito a n exo tri b utário da sentença, n aq u i l o q u e diz res peito às cu stas p ro­ cessuais, eventual m e nte não reco l h i das309; (vii) a devo l u ção de i m óvel cujo d i reito real de uso fo ra co ncedido pelo Pode r P ú b l i co ao parti c u l a r, que é efeito da decisão q u e resc i n d e o contrato d e co n cessão por desc u m p ri m e nto3'0; (viii) o d i reito a h o ­ n o rários de êxito, n o caso de u m a cláusula contratual p revi r pagame nto ad i c i o n a l n o caso d e vitória de u m a d a s partes - n ote q u e, aq u i , te mos u m efeito an exo por p revisão n egociai. A p rolação de u m p rovi m e nto j u dicial é, p o r si s ó , u m fato da vida, tanto q u e a s u perve n i ê n c i a de u m a deci são j u dicial é co n s i d e rado como u m fa to n ovo, apto a i nfluenciar no conteúdo do j u lgame nto de um outro p rocesso, nos termos do art. 493 do CPC. Eis o q u e diz o I nformativo n. 509 do STJ , de 5 . 1 2 . 20 1 2 : "O p rovi m e nto j u d i cial q u e

307. SANTOS, M oacyr Amaral. Comen tários a o Códi30 de Processo Civil, cit., p . 454. 308. ZAVASCKI, Teori Albino. "Sentenças declarató rias, senten ças condenatórias e eficácia executiva dos j u l gados", i n Leituras complemen tares de processo civil, 3 ed., cit., p . 35-36. 309. CALAMANDREI, Piero. "Ap p u nti s u l l a sentenza come fatto gi u ridico". Opere 3iuridiche - a cura di Mauro Cappel­ letti. N a p o l i : M o rano Editore, 1 965, v. 1, p . 274-275; M I RAN DA, Fran cisco Cavalcanti Pontes de. Comen tários ao Códi80 de Processo Civil. 3' ed. Rio de J a n e i ro: Forense, 1 997, t. 5, p . 5 2 . Exatamente em razão desse efeito an exo da sentença, é que o art. 1 2 da Lei 1 1 .636/2007 (q ue cuida do regi m e de custas perante o STJ) assim estabelece: " Extinto o p rocesso, se a parte responsável pelo pagamento das custas ou porte de remessa e reto rno, devidame nte i n t i m ada, não o fizer dentro de 1 5 ( q u i nze) dias, o res pon sável pela u n idade ad m i n is­ t rativa com petente do ó rgão j u l gador a que estive r afeto o p rocesso encam i n h ará os eleme ntos necessários ao relator e este à P rocurad o ria-Geral da Faze nda Nacional, para sua i n scrição como dívida ativa da U n ião. 3 1 0. STJ, REsp 1 1 86 1 8 1 /MS, re i . M i n . Herman Benjam i n , Segu nda Tu rma, j. em 05.06.20 1 2, D]e 06. 1 2 .201 3 .

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DECISÃO J UDICIAL

alte ra, m odifica o u exti n g u e d i re ito pode s e r considerado como fato s u p e rve n i ente a q u e se refere o art. 462 do CPC. Apesar de algu m as decisões terem efeitos a p e n as dentro do p rocesso (e n d o p rocess u ­ al), esses p rovi m e ntos j u d iciais podem s e r c o n s i d e rados c o m o fatos s u p e rve n i entes capazes de alterar, mod ificar ou exti n g u i r d i reito d i s ­ cutido e m o u t ro feito, deve n d o s e r c o n s i d e rados nos t e r m o s do a rt. 462 do C PC, a fim d e i m pe d i r a coexistê ncia d e d u as decisões i n co n ­ c i l i áveis. R E s p 1 .074.838-SP, R e i . M i n . L u i s F e l i p e Sal o m ão, j u lgado e m 23/1 0/20 1 2". Le m b ramos q u e o art. 4 6 2 do CPC- 1 97 3 co rres ponde ao art. 493 do CPC atual.

H á, ai n da, o utro i m po rtante efeito an exo q ue pode deco rre r de uma deci são j u d i ci a l : a h i poteca j u d iciária. S o b re o tema, ver o p róxi m o ite m . Pontes d e M i randa oferece i nteressante l i ção para d isti n g u i r a eficácia anexa da eficácia reflexa da sentença: " N o f u n do, a d ifere n ça entre os efeitos anexos e os reflexos - q u e c h a m a ríamos con exos, se a palavra 'con exão' não tivesse sentido mais téc n i co e m e n o s co m u m - está e m q u e a l e i , q u a n t o àq u e l e s , i n t e n c i o n a l m e n te os cria, o c o r re n d o c e rtas c i rc u n stâncias re lativas aos b e n s da vida, e, q u anto a esses, é a vida que os cria d evi do à e n t re m ist u ra das i n ci d ê n cias da l e i . A nexidade é co m u m àq u e l es e a esses: ali, p ro pos itada; aq ui, ocas i o n al '? '

7 2.3.2. Hipoteca judiciária

A h i poteca é d i reito real de garantia s o b re coisa a l h eia, por m e i o d o q ual u m b e m 3 ' 2 perte n cente a o devedor passa a garanti r o c u m p ri m ento d e u m a o b rigação pecu n i ária; esse bem pode ser a l i e n ad o para q ue o credo r satisfaça o seu d i reito de c réd ito com o val o r o btido com a a l i e n ação . A h i p oteca pode ser: a) conve n c i o n al , q uando n asce da vontade d a s partes; b ) legal, q ua n d o deco rre da lei (art. 1 -489, C ó ­ d igo Civil); e c) j u diciária, q uando deco rre d e deci são j u d icial; "todas, i n de p e n d e n ­ te m e nte d o m óvel de s u a constit u i ção, t ê m p o r escopo fazer dos b e n s do d evedor a garantia d o c redor"l' l. A h i poteca j u diciária está p revista n o art. 495 d o CPC e n o art. 1 67, I , 2, da Lei d e Registros P ú b l i cos (Lei n . 6 .0 1 5/1 9 7 3 ) . Trata-se d e efeito an exo da sente n ça q u e i m põe o b rigação de pagar q uantia e se revela c o m o medida extre m a m e nte efi caz para assegu rar/garanti r o res u ltado útil

3 1 1 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes d e . Comentários a o Código d e Processo Civil. 3 e d . R i o de j a n e i ro: Fore n · s e , 1 997, t. 5, p . 54· 3 1 2 . Art. 1 .4 7 3 d o Código Civi l : "Podem ser objeto de h i poteca: I - os i m óveis e os acessórios dos i m óveis conj u n ­ tamente c o m eles; l i o domín io d i reto; 1 1 1 o domínio útil; IV - as estradas d e ferro; V - os recu rsos natu rais a que se refere o art. 1 . 2 30, i n d e pe n d e ntemente do solo onde se acham; VI - os navios; VIl - as aero n aves". 3 1 3 . PORTO, Sérgio G i l be rto. Comen tários ao Código de Processo Civil. São Pau l o : RT, 2000, v. 6, p . 1 3 5 . -

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F R E D I E D I D I E R J R ., R A FA E L A L E XAND R I A D E Ü LIVEIRA E PAU LA 5 ARNO B RAGA

de fut u ra execução desse tipo de deci são j u d icial, e m b o ra " razões desco n h eci das faze m com q u e esse i n stit uto te n h a pouq uíss i m a a p l i cação p rática"3'4• Seu p ri n ci pal o bj etivo é p reve n i r a fraude à execução (art. 792, 1 1 1 , C PC), autoriza n d o o credo r a p e rseg u i r o bem o n d e q u e r q u e se e n contre (di reito de seq u e l a) e dar- l h e o d i reito de p refe rê ncia na execu ção do b e m . Co m o se vê, o art. 4 9 5 do CPC apenas p revê a h i poteca j u d i ciária como u m efeito an exo da sente n ça q u e i m põe p restação c o n sistente e m dinheiro, seja a c o n ­ d e n atória a o pagame nto de q uantia, seja a deci são q u e d ete r m i n a r a conve rsão d e p restação de fazer, d e n ão-fazer o u de d a r c o i s a e m p restação pecu n iária3' 5• A execu ção das o b rigações d e fazer, n ão-fazer e de dar coisa pode ser conver­ tida e m execu ção p o r q u antia, seja p o r req u e ri m e nto do c redor, seja p o r i m possi­ b i l i dade m aterial d e s e u c u m p ri m ento na fo rma específi ca (art. 499, CPC). N esses casos, cabe a h i poteca j ud i ciária como efeito a n exo da decisão que resolver o i n ci­ d e nte d e l i q u i dação, que n ecessari a m e nte vai ter q u e ser i n stau rado para a p u ração das perdas e danos. E m outras palavras, a deci são q ue i m põe fazer, n ão-fazer o u dar coisa d i sti nta de d i n h e i ro não 3era a h i poteca j u d i ciária. Entretanto, se a o b rigação i m posta fo r co nverti da e m p e rdas e dan os, a deci são q u e, e n cerrando o i n cide nte d e l i q u i d ação, certificar o m o ntante a ser pago (quantum debea tur) i m põe o b rigação de pagar quan tia . S e n d o ass i m , por dete r m i n ação do art. 495 d o CPC, essa deci são é apta à c o n stit u i ção da h i poteca j u d i ciária. Não é possível a con stit u i ção de h i poteca j u d i ciária com base e m decisão q u e n ão i m po n h a o pagame nto de q uantia; mas é possível a c o n stituição da h i poteca j u d i ciária nos casos de co nversão de p restação de fazer, n ão-fazer o u dar coisa em o b rigação pecu n i ária. A h i poteca j u d i ciária serve como i n stru m e nto para efetivar a execução p o r q uantia ce rta, enfi m . O CPC resolveu, ass i m , d i s c u ssão q u e existia ao te m po d o CPC- 1 9 7 3 , q u e m e n c i o n ava a possi b i l i dade de h i poteca j u d iciária nos casos de sente n ça c o n d e n atória para a entrega d e coisa d i st i n ta de d i n h e i ­ r o , e m bora isso fosse bastante q u esti o n ável do utri n ariamente. H avia q u e m , co m o Moniz de Aragão, defe n desse a possi b i l i dade d e h i pote­ ca j u d i ciária tam b é m nos casos de sente n ça que i m p u sesse ob ri gação d e fazer e d e não faze r3'6•

3 1 4. ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z d e . Sentença e coisa julgada. R i o de j a n e i ro: AI D E , 1 992, p . 1 79. 3 1 5 . H á q u e m defe nda a h i poteca j u d iciária como efeito tam bé m da decisão q u e h o m o loga tran sação da q u a l decor­ re o b rigação p e c u n i á r i a ( M AZZ E I , Rod rigo; S E R PA, L u cas F e r n a n d o D u m m e r. Hipoteca judiciária: breves noções e sua nova roupa3em se3undo o projeto do novo Códi3o de Processo Civil, genti l m e nte cedido pelos autores, p. 1 5) 3 1 6. ARAGÃO, Egas Di rceu Moniz de. Sentença e coisa jul3ada, cit., p . 1 7 5 . Nesse mesmo sentido, Carvalho Santos: "Pode ainda dizer res peito a q ua l q u e r o utra o b rigação, que se resolva e m ressarci me nto de pe rdas e danos, pouco i m po rtando que essa o b rigação seja de dar, fazer o u não fazer, de vez q ue, mesmo as o b rigações de

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D ECISÃO J U DICIAl

Com o s i stema q u e garante a p ri m azia da tutela específica d as o b riga­ ções d e entrega d e coi sa, fazer e n ão fazer (arts. 497- 50 1 ), a h i p oteca j u d i ciária, n esses casos, acabaria por tornar-se excessiva o u p o u co efetiva, tendo e m vi sta q u e o j u iz pode val e r de m e i o s executivos atípicos para a o bten ção da tutela específica de tais o b rigações (art. 5 36, § 1 o, CPC). A o p ção restritiva do atual CPC é correta e está em consonância com o s i ste m a do p rocesso civi l b ras i l e i ro . O e n u n ciado n . 3 1 0 do Fó r u m Permanente d e P roces s u a l i stas Civis d i z q u e " n ão é tít u l o con stitutivo d e h i poteca j u d iciária a decisão j u d i cial que condena à e n t rega d e coisa d isti nta d e d i n h ei ro " .

E m b o ra o art. 495 d o CPC fal e apenas na h i poteca c o m o efeito da sentença q u e c o n d e n a o réu a o paga m e nto d e q uantia, deve-se entender q u e a refe rê ncia feita ao "réu" eq u ivale a "ve n c i d o " . Ass i m , é ad m issível q u e o ré u , sagrando-se ve n ce d o r n a deman da, p ro m ova a con stri ção h i potecária dos bens do auto r, ve ncido, para garanti r o paga m e nto d e eve ntual co n d e n ação à restit u i ção d e despesas e ao paga­ m e nto de h o n o rários d e s u c u m bên cia317• Aliás, co m o os h o n o rários d e s u c u m bência config u ram d i re ito autô n o m o do advogado, tam b é m é possíve l q u e e l e p ro m ova a constrição dos b e n s d o d eved o r, seja autor o u ré u, para garanti r fut u ra execu ção q u e ven h a aj u izar. Por se tratar, a h i poteca j u d i ciária, de efeito anexo da sentença, é des neces­ sário que (i) a parte a te n h a req u e ri d o, (ii) h aja exp ressa m e n ção, n o corpo da deci são, à h i poteca j u d iciária (art. 495, §2o, C PC), (iii) h aj a deci são p ro p ri a m e nte dita, poste ri o r à senten ça, q u e a o rd e n e (art. 495, § 2o, CPC)3'8; (iv) seja d e m o n strada a u rgência para a sua c o n stituição (art. 495, § 2°, CPC). A parti r da sentença ela já pode ser efetivada. O "fato gerad o r" da h i poteca j u d i ciária n ão é o pedido da parte o u a decisão d o j u iz: é a existê n c i a fática da sentença q u e i m po n h a o b rigação d e pagar q uantia. Ass i m , p rofe rida e p u b l i cada a deci são, a h i poteca j u d i ciária poderá ser realiza­ da m ed iante a a p resentação de cópia da sente n ça ao cartó rio d e registro i m o b i l iário (art. 495, § 2°, CPC). N o p razo de até q u i n ze d ias da data d e realização da h i poteca, a parte i n fo r m á- l a-á ao j uízo da causa, q u e determ i n ará a i nt i m ação da o utra parte para q ue to m e ciência d o ato (art. 495, § 3°, CPC). N ão há n ecessidade d e i n te rve n ­ ção d o j u iz para a efetivação d a h i poteca j u d i ci ária, mas e l e pode rá, o bviame nte, exe rce r o contro l e da val i dade do ato : eve ntual co n stitu i ção i n d evida (so b re bem de te rcei ro, p . ex.) poderá s e r i nval i dada pelo j u iz.

n ã o fazer p o d e m se resolver e m pe rdas e danos" (CARVALHO SANTOS, j . M . Códiso Civil brasileiro in terpretado. 8 ed. São Paulo-Rio de j a n e i ro: Freitas Bastos, 1 958, v. X, p . 396). 3 1 7 . ARAGÃO, Egas D i rceu M o n iz de. Sen tença e coisa julsada, cit., p . 1 78. 3 1 8. J U STEN F I LHO, Marçal, TALA M I N I , Eduardo, M O R E I RA, Ego n Bockman n . "Sobre a h i poteca j u d iciária". Revista de Processo . São Pau l o : RT, 1 997, n . 85, p. 1 22 . N o mesmo sentido, PO RTO, Sérgio G i l be rto. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, cit., p. 1 36- 1 3 7 .

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F R E D I E D I D I ER J R . , R AF A E L A L E X A N DRIA D E ÜLIV E IRA E P A U L A 5 AR N O B R A G A

A h i poteca j udiciária pode ser efetivada ainda q u e a condenação contida na sen­ te n ça seja ge n é rica (ilíq u i da) e careça de poste rio r l i q u idação (art. 495, § 1 °, I, CPC). Deve ser efetivada tam bém ainda que o credor possa p ro m over execução p rovisória o u esteja pende nte arresto sobre bem do devedor (o bem h i potecável o u outro bem te n h a sido arrestado e m garantia do mesmo crédito - art. 495, § 1 °, 1 1, CPC); n esse ú lti­ m o caso, o excesso de garantia pode autorizar a reti rada de alguma das restrições, de modo a p roteger o executado contra u m a execu ção abusiva (art. 8os, C PC). Nada i m pede q u e a h i poteca j u d iciária seja efetivada com base e m deci são q u e co n cede tutela p rovi s ó ria3'9• Isso pode aco ntece r de d uas formas: (i) n o s casos e m q u e o j u i z c o n cede tutela anteci pada para paga m e nto d e q uantia, caso e m q u e a h i poteca j u d iciária s e rá u m efeito an exo d e s s a deci são perceba q u e o art. 495 d o CPC não trata a h i poteca j u d iciária co m o efeito de u m a deci são d efi n itiva; d i z apenas q ue é efeito das decisões condenatórias d e conteúdo pecun iário, a b range n d o tanto as decisões defi n itivas co m o as provi só rias; (ii) te n d o a parte fo rm u lado pedido c o n d e n atório d e conte ú d o pec u n iário, e considera n d o q u e a h i poteca j u diciária é u m efeito an exo da decisão q u e eve n ­ tual m e nte o aco l h a, n ada i m pede q u e o j u i z defi ra, n o c u rso do p roced i m e nto, a anteci pação deste específico efeito; seria u m a deci são anteci pató ria da p ró p ri a h i ­ poteca j u d i ci ária, sem q u e h o uvesse ainda u m a deci são condenatória d e conteúdo pecu n i ário.

Marçal ] usten Fi l h o, Ed uardo Talami n i e Ego n Bockm an n M o re i ra defe n d i a m , a i n d a s o b a égi de do CPC- 1 97 3 , a poss i b i l i dade de q u e a h i poteca j u d i ci ária fosse efetivada i n d e pe n d e n te m e nte da i nte rposição d e recu rso contra a sentença e ainda que a esse rec u rso se tivesse atri b uído efeito s u s p e n s ivo3'0• O ente n d i m e nto foi con sagrado n o i n ciso 1 1 1 do § 1 o do art. 495 d o CPC: cabe a h i poteca j u d i ciária m e s m o q u e a d ecisão seja i m p ug n ada por rec u rso dotado de efeito s u s p e n sivo. S o b revi n d o a refo rma o u a i nvali dação da decisão q u e i m pôs o pagame nto de q uantia, a parte res p o n d e rá, i n d e p e ndenteme nte de c u l pa, pelos danos q u e a o u t ra parte tive r sofri d o e m razão da con stit u i ção da garantia, deve n d o o val o r da i n d e n i zação s e r l i q u idado e executado nos p ró p ri o s autos (art. 495, § 5o, C PC) Caso d e res p o n sabi l i dade p rocessual o bj etiva, como se vê. Se a refo r m a o u i nval i d ação forem parciais, e desde q u e ai n d a s u b ­ s i sta capít u l o q u e i m p o n h a paga m e nto d e q u a n t i a, a h i poteca p re­

val ece. Em caso d e refo r m a total, a h i poteca, q u e e ra efeito d a s e n t e n ça refo r m ada, d e ixa d e existi r, p o rq u e a deci são do t ri b u nal

3 1 9 . Perceberam o ponto MAZZEI, Rod rigo; SERPA, Lucas Fernando D u m me r. Hipoteca judiciária: breves noções e sua nova roupagem segundo o projeto do novo Código de Processo Civil. C o m p l e m e ntar refe rência, p . 1 5 . 320. ) U STEN FI LHO, Marçal, TALAM I N I , E d uardo, M O R E I RA, Egon Bockman n . "Sobre a h i poteca j u diciária". Revis ta de Processo, cit., p. 1 23 .

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D E CISÃO J U DICIA L

s u bstit u i a p ró p ria s e n te n ça (é o c h a m ado efeito s u b stitu tivo, p re­ vi sto n o art. 1 .008, CPC). Sucede q u e, se a d ecisão d o t ri b u n a l fo r atacad a p o r rec u rso com efeito s u s p e n s ivo, ficarão s o b restados todos os se u s efeitos, i n c l u s ive o efeito s u bstitutivo. N esse caso, m a n t é m -se, até u lt e r i o r d e l i b e ração do recu rso, a h i p oteca j u d i ­ ciária. Se o recu rso, p o ré m , n ão tive r efeito s u s p e n sivo, oco rre a s u bstit u i ção da s e n t e n ç a p e l a decisão do t ri b u nal e, c o m o se d i sse, desco n stitu i - s e a h i p oteca3" .

A h i p oteca j u d i ciária confe re di reito de seq u e l a e d i reito de p refe rê ncia (art. 495, §4°, CPC). O CPC disci p l i n a exp ressam ente o ass u nto, res o lvendo o m i ssão legis­ lativa do CPC- 1 9 7 3 . Foi uma h o m e n agem à coerê n c i a do s i stema, pois o a rt. 1 -422 d o C ó d i g o Civi l j á determ i n ava q u e "o cred o r h i potecário e o pign o ratíci o têm o di reito de excuti r a coisa h i potecada o u e m pen hada, e p refe ri r, no pagame nto, a outros c red o res, o b s e rvada, q uanto à h i p oteca, a p r i o ridade n o registro", ressalvada, n at u ­ ral m e nte, a p refe rência i n stituída p o r leis específi cas a o ut ros créditos (art. 1 .422, p . ú n i co, Código Civi l). A p referência observará a prioridade n o registro, como d e regra (art. 4 9 5 , §4°, fine, CPC). 1 2.4. Eficácia probatória

Já foi visto q ue a decisão j u d icial poss u i u ma efi cácia c o m o a to decisóri o ( p ri n ­ ci pal o u reflexa) e co m o a to-fa to (efi cácia an exa) . Fala-se, tam bém, ai n da, e m u m a efi cácia da sente n ça c o m o fon te d e prova. D e fato, a sentença é um documen to púb lico. N esta ace pção, s e rve como fo n ­ t e d e p rova d a p ró p ria existê ncia ( p rova d o p ró p ri o ato decisório), b e m c o m o dos fatos p rocessuais p resen ciados p e l o ó rgão j u lgad o r e n a sentença refe ridos co m o p re m issas da s u a co n c l u são322• P rova, p o r exe m plo, a co l h eita de u m dete r m i n ad o teste m u n ho, a real ização d e u m a a u d i ê n cia etc. Trata-se de efeito relevante, n otadame nte se h o uver n ecessidade de restaurar os autos do p rocesso (arts. 7 1 2-7 1 8, CPC), eventual m e nte extraviados. Po r vezes, a p rova da existência de u m a sen tença é relevante para u m a dete r m i n ada relação j u ríd ica, sen do, por exe m p lo, u m a condição a q u e se s u bord i n o u certo n egóci o j u ríd ico323•

3 2 1 . Nesse sentido, ARAGÃO, Egas D i rceu M o n i z de. Sen tença e coisa julsada, cit., p. 1 86. 3 2 2 . CALAMAN D REI, Piero. "La sentenza civile como m ezzo di p rova" . Opere siuridiche. - a cura di Mauro Cappefletti. Na pol i : M o rano Edito re, 1 965, v. 5, p. 563; M O R E I RA, josé Carlos Barbosa. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 1 3 ed. Rio de janeiro: Forense, 2006, v. 5, p . 8o. 3 2 3 . Ao cuidar da eficácia p robatória da sentença estrangei ra não h o m o l ogada, Barbosa Moreira afi rma q u e "é conce bível que se torne n ecessário, em p rocesso i n stau rado perante a j u stiça b rasi leira, p rovar o próprio fato da p ro lação de uma senten ça, pela j ustiça de o utro Estad o, sobre determi nada m atéria, v.s. se esse evento foi p revisto como condição s u s p e n s iva ou res o l utiva e m ce rto ato j u rídico, e o juiz nacional tem de verificar se ocorreu o i m p l e m e nto da cond ição". ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Códiso de Processo Civil. 1 3 ed. Rio de j a n e i ro : Forense, 2006, v. 5, p. 79.)

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F R E DI E DI D I E R J R ., RAFA EL ALEXAN D R I A D E OLIVEIRA E PAULA 5ARNO B RAGA

A p l i ca-se, aq u i , o art. 403 do CPC: "O d o c u m e nto p ú b l i co faz p rova n ão só da s u a formação, mas tam b é m dos fatos q u e o esc rivão, o c h efe de sec retaria, o tabe lião ou o servi d o r declarar q u e ocorreram e m s u a p resença".

A decisão tam bém s e rve de p rova do j uízo q ue o ó rgão j u risdicional fez dos fatos da causa (thema probandum): p rova q u e as alegações de fato foram val o radas no sentido em q u e aparecem na decisão. Ou seja: a sentença p rova o j uízo de fato do m agistrado, visto n esta perspectiva co m o um "fato p rocessual" 324• A deci são j u d i cial, poré m , n ão s e rve c o m o p rova dos fatos exam i n ados pelo ó rgão j u risdicional. A sentença p rova que o ó rgão j u risdicional examinou as alega­ ções de fato em um determ i nado sentido; não p rova, porém, q u e os fatos rea l m e nte aco nteceram como dito pelo j u i z325• Não se pode util izar u m a deci são j u d i cial, em outro p rocesso, para a p rova dos fatos e n u n ciados pelo m agi strado como p re m issa de s u a deci são; pode s e r uti lizada, p o rém, para p rovar q u e aq uele m agi strado c o m ­ p re e n d e u a ve rdade h i stó rica d e u m a dete r m i n ada m a n e i ra e, neste sentido, s e rá co m p re e n d i d a como u m indício - p rova i n d i reta da ocorrê n cia do fato -, q u e l evaria a u m a p res u n ção j u d icial da ocorrê n c i a do fato e n u n ciado na sente n ça anteri o r326• I m po rtante apli cação p ráti ca dessa l i ção oco rre com a sente n ça de i n ­ terdi ção, q u e n ã o serve c o m o prova le�wt do fato "al i e n ação m e ntal", q u e, nela reco n h ecido, autorizou a p e rda da capaci dade de exe rcíci o do i n terditan d o . A sentença d e i nterdi ção poderá ser util izada co m o i n dício na ação e m q u e se p retenda an u lar ato j u rídico firmado p e l o i nterd itado e m p e ríodo anteri o r a o da i nterd i çãoJ27.

1 3. DECI SÃO DETE R M I N ATIVA

A d e n o m i n ação "sentença dete r m i n ativa" é uti l izada n a do utri n a b ras i l e i ra e m diversos sentidos328:

324. CALAMAN D REI, Piero. " La sentenza civi le como m ezzo di p rova", cit., p. 563. 3 2 5 . "(... ) tale efficacia probatoria deve essere i n generale negata alia sentenza civile: (... ) ad essa n o n possa mai riconoscersi i l carattere d i una p rova lega/e dei fatti e n u nciati nelle sue premesse ... " (CALAMAN DREI, Piero. " La sentenza civi le como m ezzo di p rova", cit., p. 577.) Em outro trecho de seu e n saio, o autor italiano afi rma: " l a sentenza ... documenta l'esistenza dei giudizi di fatto, ma n o n l'esistenza dei fatti a c u i q u esti g i u d izi se rife risco n o ! " ("La sentenza civile como m ezzo di prova", cit., p. 5 7 3) 326. "A eficácia probatória da sentença basear-se-ia no con h ecido esq u e m a lógico do raciocí n i o presuntivo: do fato con hecido, consistente n a existência de u m a sentença q ue, e m s u a m otivação, afi rma verdad eiros certos fatos, o juiz de um outro p rocesso estaria auto rizado a reputá·los verídicos e m reali dade (fato ignorado), em obséq u i o à m áxi ma da experiência seg u n d o a q ual é p rováve l que os j u ízos de fato contidos e m uma sentença transitada e m j u lgado correspondam à verdade" (CALAMANDREI, Piero. " La sentenza civi le como mezzo di p rova", cit., p . 573. tradução l ivre.) 327. M O R E I RA, )osé Carlos Barbosa. " Eficácia da sentença de i nterdição por alienação mental". Temas de Direito Processual. 4' série. São Pau lo: Saraiva, 1 989, p. 1 88 · 1 89. 328. Sistematização feita por LUNARDI, Soraya Regi n a Gas paretto. "A sentença dete r m i n ativa re·con heci da". Função do Direito Privado no atual momento histórico. Rosa N e ry (coord.). São Pau l o : RT, 2006, p. 1 50.

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DECI SÃO JU D IC I A L

a) para designar a deci são que reg u la uma re lação j u ríd i ca de trato conti n ua­ do, como a q u e fixa o u revisa a l i m e ntos, q u e e n cerra a c l á u s u l a rebus sic stan tibus (art. 505, I , C PC); b) para designar a deci são e m q u e o magistrado i nterfe re n o conteúdo de u m a re lação j u ríd i ca n egociai n a q ual se estabeleceram p restações des p ro p o rcionais o u q u e ass i m se torn aram e m vi rtude d e fato s u perve n i e nte e i m p revisíve l; d iz-se q u e a í o j u iz s i m p l e s m ente i n tegra o contrato, criando n ovas c i rc u n stân cias co ntratuais, c o m o ocorre n a ação revis i o n a l f u n dada em o n e rosidad e excess iva3'9; c) para designar a deci são q u e vem i n tegrar a n o r m a j u ríd ica abstrata n o s casos e m q u e o texto n o rmativo n ão defi ne co m p l etam e nte s e u s e l e m e ntos - c o m o os casos d e e n u n ciados q u e c o n t ê m conceitos j u rídicos i n d eterm i n ados o u são cláusu las gerai s -, o u q ua n d o a lei não d efi n e p recisame nte as suas conseq u ê n cias - co m o a q u e autoriza o j u lgamento com base e m e q u i d ad e33o-w

Alessa n d ro Rasel l i afi rma q u e a n o ção de sente n ça d ete r m i n ativa co m p re e n ­ de todas a s situações e m q u e o j u i z exercita u m p o d e r d i scricionário. A ava l i ação feita pelo j u i z n este t i p o d e sentença difere n cia-se daq u e l a feita para a p l icar ao caso concreto u m a n o rm a co m p l eta e m todos os seus e l e m e ntos (dete rm i n ação da fattispecie) .33' Segu n d o Rasel l i , o j u i z pode exercitar um poder d i scricionário a p e n as q ua n d o está d iante de u m texto legal que não dete r m i n a co m p l etame nte a disci p l i n a do caso c o n c reto, cujo conteúdo d eve s e r p ree n c h ido pelo m agistrad o, estabe lece ndo, caso a caso, q u a l é a solução mais o p o rt u n a para h a r m o n izar os i nteresses e m conflito. Ass i m , mesmo q uando exe rcita u m poder d i scricion ário, o j u i z sem p re a p l i ca u m a n o rm a legal, q u e l h e confe re o poder e determ i n a os s e u s l i m ites, os casos e a s formas de exe rcíci o .333 Parece mais ade q u ad o restri ngi r a designação apenas a esse ú lti m o caso. Pau l o Cezar Aragão co m p l e m e n ta afi rmando q ue as decisões dete r m i n ativas re p resentam a manifestação "de u m a atividade j u risdicional q u e se não l i m ita, no c o n ce ito clássi co, a form u lar a vo ntade da lei a p l i cáve l ao caso e s pecífico, c o m o habitual m e nte s u cede, mas c h ega a estabe lecer o p ró p ri o c o n t e ú d o d e u m a regra j u rídica q u e não defi n e co m p leta m e nte a fa ttispecie s o b re a q ual i n ci d e n e m as

329. N E RY )R., N e l s o n . N E RY, Rosa Maria de A n d rade. Novo Códi3o Civil e le3islação extrava3a n te ano tados. São Pau l o : RT, 2002, p . 725. 330. G O N ÇALVES, G razi ela Marisa. "As sentenças dete r m i n ativas e o j u iz". Função do Direito Privado n o a tual m o ­ m e n t o histórico. Rosa N e ry (coord . ) . São Pau l o : RT, 2006, p . 94; D I NAMARCO, Cân dido RangeL Instituições d e direito processual civil, 3' ed., v. 3, cit., p . 2 1 5. 3 3 1 . S o b re as cláusu las gerais, ver o capítulo i n t rodutório no v. 1 deste Curso_ 3 3 2 . RAS ELLI, Alessan d ro_ Studi sul po tere discrezionale de/ 3iudice civi/e_ M i lano: G i u lfre, 1 975, p . 3 7 1 . N esta l i n h a, também, MARQU ES, José Frederico. Instituições de direito processual civil_ Rio de janeiro : Forense, s/ a, v. 3, p . 536-5373 3 3 - RASELLI, Alessa n d ro . Studi sul po tere discrezion a le d e / 3 iudice civile, cit., p . 375-

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F REDIE ÜI DIER J R ., R AFAEL ALEX A N D RIA DE ÜLIVEI R A E PAULA 5 A R N O B R A G A

con seq u ê n cias dessa i n ci d ê n cia, mediante p révia auto rização de uma n o rm a i n stru­ m e ntal, bem ente n d i d o, m as com a l i b e rdade n ecessária para adaptar o co m a n d o j u d i cial às particu laridades da h i pótese decidida".l34 A i m po rtância do estudo desse ti po de deci são ve m-se mostra n d o cada vez mais ace ntuada em f u n ção da o pção do legislador conte m p o râneo em l a n çar m ão d e cláusulas gerais335 n o s textos n o r m ativos mais recentes - como oco rre, por exe m ­ p l o , c o m o Código d e Defesa do Co n s u m i d o r, o Código Civi l e o p ró p ri o CPC, c o m o visto n o capít u l o i n t rod utório d o v. 1 d este Curso e tam b é m n o i t e m s o b re f u n da­ m e n tação -, o q ue confere ai n d a mais poder (e res ponsabi l i dade) para q u e o j u l ­ gad o r, p ree n c h e n d o o conteúdo da h i pótese n o r m ativa à l u z da situação concreta, decida com a j u stiça336. Em razão do poder q u e se co n cede ao j u iz, ressalta-se a i n d a mais a i m po rtân cia da j u stificação d o seu conve n c i m e nto, o q u e o o b riga a ter c u i ­ d a d o red o b rado co m a f u n d a m e ntação d a s decisões d eterm i n ativas . Deve-se adverti r, n o e ntanto, q u e deci são d eterm i n ativa não é mais um tipo de decisão j u d i cial, além das já i n d i cadas decisões q u e i m põem p restação, c o n sti­ tutivas e declarató rias . N ada têm d e pecu liar q uanto ao conteúdo do p receito q u e estabelece m 337• São d ete r m i n ativas pelo fundamento e m q u e s e baseia m : a i ntegra­ ção de n o rm a j u ríd ica q u e n ão d efi n e co m p l etam e n te a d i sci p l i n a do caso concreto, exigi n d o u m a atividade criad o ra e d i s c ricion ária d o j u iz. São bons exe m plos as senten ças e m j u ri s d i ção vo l u ntária (art. 7 23, p . ú n ., C P C) e a sente n ça q u e desem pata litígio societário, n o caso d o § 2° do art. 1 .0 1 0 do Código Civi iB8•

1 4. P U B L I CAÇÃO, RETRATAÇÃO E I NTEG RAÇÃO DA DECI SÃO

O art. 494 do CPC estabelece q u e a p u b l i cação da decisão i m pede a alte ração do seu conte ú d o pelo m agistrado q u e a p rofe ri u .

3 34. ARAGÃO, Pau l o Cezar. " Reflexões sobre a s sentenças determ i n ativas". Revista de processo. São Pau l o : RT, 1 976, abril-j u n h o, n. 2, p . 1 59- 1 60. 335. Sobre essa te n d ê n cia, ver o capítulo i nt rodutório no v. 1 deste Curso. 336. "A existência de dispositivos legais que permitem ao ju lgador atentar-se às particu laridades do caso concreto e decid i r conforme a j u stiça e a e q u idade vai ao encontro da evo l u ção da sociedade. Como a c o m p l exidade das relações sociais, é i m possível ao legislador p reve r todas as situações para e n q uad rá-las n o d i reito positi­ vo, bem como d e l i m itar suas con seq u ê n cias" (GONÇALVES, G razi ela Marisa. "As sentenças determ i n ativas e o

j u iz", cit., p. 1 00). 337- D I NAMARCO, Cândido Range\. Instituições de direito processual civil, 3' ed., v. 3, cit., p . 2 1 5 . 338. Art. 1 .0 1 0 do Código Civi l : "Quan do, por lei ou pelo contrato social, competir aos sócios decidir s o b re os n egócios da sociedade, as d e l i b e rações serão tomadas por maioria de votos, co ntados segu n d o o valor das q u otas de cada u m . § 1• Para formação da maioria absoluta são necessários votos corres p o n d e n tes a mais de m etade do capital. § 2• Prevalece a decisão sufragada por maior n ú m e ro de sócios n o caso de e m pate, e, se este persistir, decid i rá o j u iz".

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D ECISÃO J U DICIAL

Se a decisão foi p rofe rida em a u d i ê n ci a ou em sessão do ó rgão colegiado ( n o caso do acó rdão), co n s i d e rar-se-á p u b l i cada n a p ró p ria a u d i ê n c i a o u sessão (co m a p roclamação do resu ltado pelo p reside nte d o ó rgão colegiado, na fo rma do art. 941 d o CPC); se p rofe rida e m gab i n ete, considerar-se-á p u b l i cada assi m que for j u ntada aos autos pelo escrivão o u pelo c h efe d e secretaria. Não se pode confu n d i r a pub licação a q ue se refere o capu t do art. 494 do CPC com a sua i nti m ação p o r meio de p u b l i cação n a i m p rensa oficial. P u b l icar a sente n ­ ça, conforme o art. 494 do C PC, é torná-la p ú b l i ca, o q u e oco rre q ua n d o ela é p ro­ ferida e m a u d i ê n cia/sessão o u q ua n d o é j u ntada aos autos339• O prazo d e recu rso, p o ré m , s o m e nte começará a f l u i r a parti r do m o m e nto e m q u e as partes dela fo re m i n t i m adas (art. 1 .003, CPC). Desde o m o me nto e m q u e a deci são foi p u b l i cada, i sto é, foi tornada p ú b l ica, j á n ão mais é possíve l ao ó rgão j u lgad o r alterá- la. Situações h á, porém, e m q u e se ad m ite a alte ração da sente n ça, m e s m o a p ó s ela ter-se tornado p ú b l ica. E i s algu n s exe m p l os: (a) q u a n d o o m agi strado c o n stata a existê n c i a d e e rro m ateriais o u e rro d e cál c u l o (art. 494, I , C PC); (b) q u a n d o aco l h e e m bargos de declaração (art. 494, 1 1 , C P C); o u (c) q u a n d o se ret rata em face a p e l ação co n t ra decisão q u e ext i n g u e o p rocesso s e m exa m e do m é rito o u j u lga l i m i n a r m ente i m p rocedente o p e d i d o (arts. 485, §7o, e 3 3 2 , § 3°, am bos d o C P C) e n o s casos d e a p e l ação c o n t ra sente n ça p rofe rida e m causas d o Estatuto da C ri a n ça e d o Ado lescente (art. 1 98, VIl, Lei n. 8 .069/ 1 990) . O termo sen tença, para fi m de a p l i cação do art. 494, d eve ser co m p re­ endido como deci são final. Isso sign ifica que o dispos itivo tam b é m se a p l i ca às decisões i nterlocutó rias de m é rito. Além d i sso, h á o u t ros recu rsos, i nterpostos contra deci sões finais, que ad m ite m ret ratação : agravo de i n stru m e nto (cabível contra as i nterlocutórias d e m é rito), agravo interno (cabíve l contra decisão de relator, art. 1 .02 1 , § 2o, CPC) e os rec u rsos extrao rd i n ários (art. 1 .040, 11, CPC).

As s i t u ações contidas n a l et ra "c" são exam i n adas no v. 3 d e ste Curso, n o capít u l o s o b re a teo ria d o s rec u rs o s . A situação p revista e m " b " deco rre d o fato de os e m bargos de declaração s e re m um recu rso d i ri g i d o ao p ró p ri o ó rgão p ro ­ lato r da deci são i m p u g n ada e q u e têm por o bj etivo sanar eve ntual o b s c u ridade, c o n tradi ção, e rro m ate rial o u o m i ssão co n statad os no p ro n u n c i a m e n t o . O seu aco l h i m e nto, p o rtanto, e n s ej a, n ecessariam e n te, alteração o u i n tegração ( n o caso da o m i ssão) d o j u lgad o34°.

339. Mas "a m e ra j u ntada de decisão aos autos eletrô n icos não n ecessariamente lhe confere p u b l icidade em rela· ção a terce i ros" ( E n u n ciado n . 263 do Fóru m Permanente de Processualistas Civis). 340. Ver o capít u l o relativo aos e m bargos de declaração, no v. 3 deste Curso.

439

F R E DIE DID I E R J R . , RAFA EL ALE X AND RIA D E OLIV E I R A E P A U L A 5 A RNO B R A G A

Q uanto à situação "a", co n s i d e ram -se erros ma teriais aq ueles e q u ívocos m a n i ­ festos observad os n a fo rma de exp ressão d o j u lgame nto - jamais, n o s e u conte ú d o . Dentre e l es, h á o s e n ganos nos cálc u l os, n a d igitação da decisão, n a refe rê ncia às partes e ao n ú m ero dos autos. O art. 656 do CPC e o art. 1 °- E da Lei n. 9.494/ 1 997 ( i n se ri d o pela M P n. 2 . 1 80- 35/200 1 )341 ·342 contêm dis posição de mesma natu reza. Esses e rros podem ser corrigidos d e ofício ou a req ueri m e nto - e ai n da podem dar e n sejo a e m bargos d e declaração (art. 1 .022, 1 1 1 , CPC). A p ri n cípio, parece q u e o d i s positivo e m co m e nto visa s u perar m e ra p rec l u são co n s u m ativa - perm iti n d o mod ifi cação da deci são j u d icial, mesmo depois d e s u a p u b l i cação . M a s a s u a d i cção perm ite u m a i nte r p retação m ais abrangente, para co n c l u i r-se q u e o e n u n ciado n o r m ativo visa s u pe rar, até mesmo, a coisa j u lgada. Auto riza a co rreção da decisão j u dicial i n q u i nada por lapsos mate riais, m e s m o de­ pois de aco bertada pela coisa j u lgada materiaP43• Seg u n d o Talam i n i , " reco n h ece-se a m p l a m e nte a poss i b i l i dade d e o e rro ma­ terial ser corrigido de ofício pelo p ró p rio tri b u n al, na fase rec u rsal; n o processo d e l i q u i dação o u de execu ção, pelo ó rgão q u e co n d uz tal p rocesso, m e s m o q u e a sente n ça não t e n h a sido p rofe rida por ele; o u m e s m o e m outro m o m e nto. (. .. ) Po r exe m plo, ao te m po da ' l i q u idação por cál c u l o do contado r', co n s i d e rava-se h aver e rro material n o ato do j u i z q u e h o m o l ogava conta m a n ifestame nte i n co rreta" . O auto r cita, a i n da, casos e m q u e a s i m p les i nterp retação razoável da decisão, des­ considerando-se o e rro m aterial, basta344 - p . ex., se o j u iz, a despeito de ter reco­ n h ecido ausência d e p ressu posto p rocessual de val idad e i n sanável, c o n c l u i com ext i n ção do p rocesso com exame d o m é rito, basta q u e o t ri b u nal i nterprete q u e q u i s e l e d i z e r q u e exti n g u i u o p rocesso sem exame d o m é rito.

34 1 . Art. 1 •- E da L e i n . 9-494/ 1 997: "São passívei s de revisão, p e l o Presidente do Tri b u n al, de ofício o u a req u e ri m e n ­ to d a s partes, a s contas elaboradas para aferi r o valo r dos p recatórios antes de seu pagamento a o credor". 342. Mas é p reciso entender que o e rro de cál c u l o que se pode corrigir com base n o art. 1 •-E da Lei n. 9-494/ 1 997 n ão abrange o critério de cálculo: "O S u perior Tri b u nal de j u stiça tem ente n d i m e nto consoli dado de que o erro que pode ser corrigido pelo Presidente do Tri b u nal, ao determ i n a r a expedição do precatório j u d i cial, é o m ate· rial, s i m p les erro de cál c u l o (aritmético), não podendo ser conferida a m e s m a possi b i l i dade ao erro no critério de cálculo, do q ual fazem parte, por exe m p l o, o termo i n i cial da co rreção m o n etária e o perce ntual dos j u ros de m o ra, s o b pena de ofe n d e r a coisa j u lgada. [ ... ] É firme na Co rte Especial do S u perior Tri b u n al de j u stiça o ente n d i m ento da i m possi b i l i dade de se alterar critério de cál c u l o após o trânsito em j u lgado da sentença q u e h o m o loga os cálcu los a p resentados p e l o credor, sob p e n a de ofensa à c o i s a j u l gada" (STL 6• T., AgRg no REsp 1 1 80482/MG, rei. Min. Se bastião Reis J ú n i o r, DJe de 27.06.201 4) 343- Trata-se de ente n d i m ento esposado maciçamente pela doutrina. Por exe m plo: RO D R I G U ES, Marcelo Abelha. Elementos de Direito Processual. 2• ed. São Pau l o : RT, 2003, v. 2, p . 436; TALA M I N I , Eduardo. Coisa julgada e sua Revisão, cit., p . 525. 344. TALAM I N I , Eduardo. Coisa julgada e s u a Revisão, cit., p. 526.

440

CAPÍTULO 11

Precedente judicial Sumário • 1 . Noções fundamentais: 1 . 1 . Decisão, precedente e ratio decidendi (ou holding); 1 .2. Obiter dic­ tum (ou dictum); 1 .3 . Identificação da ratio decidendi (ou holding); 1 .4. Espécies de decisão e precedente: 1 .4. 1 . Decisão de admissibilidade, decisão de mérito e o precedente; 1 .4.2. Decisão que homologa a uto­ composição e precedente - 2. A norma do precedente - 3. Eficácia j urídica do precedente: 3 . 1 . Precedente como ato-fato jurídico; 3.2. Efeitos dos precedentes: 3.2. 1 . Genera l idades; 3.2.2. Precedente com eficácia vincula nte/obrigatória; 3.2.3. Precedente com eficácia persuasiva; 3 .2.4. Precedente com eficácia de obstar a revisão de decisões; 3.2.5. Precedente com eficácia a utorizante; 3.2.6. Precedente com eficácia rescindente ou deseficacizante3 .2.7. Precedente que permite revisão de coisa julgada; 3.3. Precedentes obrigatórios no d i reito brasileiro: 3 .3 . 1 . Generalidades; 3.3.2. Classificação pelo procedimento de formação: 3.3.2. 1 . Prece­ dentes oriundos de decisões em controle concentrado de constitucionalidade feito pelo Supremo Tribunal Federal; 3 . 3 .2.2. Precedentes cuja ratio decidendi foi enunciada em súmula; 3.3.2.3. Precedentes prod uzidos por i ncidente em julga mento de tribunal: casos repetitivos e assunção de competência. O m icrossistema de formação concentrada de precedentes obrigatórios; 3 .3.2.4. Precedentes oriundos do plenário ou do órgão especial; 3.4. Reconstruindo a lgu mas normas jurídicas fu ndamentais (pri ncípios e regras) à luz da eficácia dos precedentes no direito brasileiro: 3.4. 1 . Princípio da legalidade; 3 .4.2. Princípio da igualdade; 3.4.3. Princípio da segura nça ju rídica; 3 .4.4. Regra da motivação das decisões judiciais; 3.4.5. Princípio do con­ traditório; 3.5. Distinção entre a eficácia do precedente, coisa julgada e eficácia da i ntervenção - 4. Deveres gerais dos tribunais relacionados ao sistema de precedentes judiciais: 4. 1 . General idades; 4.2. Dever de uni­ formização da jurisprudência; 4.3. Dever de manter a jurisprudência estável; 4.4. Dever de dar publicidade aos precedentes; 4.5. Dever de coerência e dever de integ ridade: 4.5. 1 . Premissas; 4.5.2. Dever de coerência: 4.5.2 . 1 . General idades; 4.5.2.2. Alguns critérios para aferição da coerência: 4.5.2.2 . 1 . Conformidade com o repertório conceitual da Teoria Geral do Direito e da Dog mática Jurídica; 4.5.2.2.2. Recondução a uma mesma norma su perior; 4.5.2.2.3. Conform idade com a regra que i mpõe requ isitos para a congruência i nterna da decisão; 4.5.3. Dever de integridade - 5. A dinâmica do precedente: 5. 1 . Súmula, ju risprudência e prece­ dente. Produção e interpretação. Técnica de redação de enu nciado sumulado; 5.2. Técnica de confronto, in­ terpretação e apl icação do precedente: distinguishing; 5.3. Técnicas de su peração do precedente: overru ling e overriding: 5.3 . 1 . Genera lidades; 5.3.2. Overru ling difuso e overruling concentrado; 5.3.3. Fundamentação do overru ling; 5.3 .4. Eficácia temporal da revogação do precedente; 5.3.5. Modulação de efeitos da su pera­ ção do precedente. O sig naling; 5.3.6. Anticipatory overruling; 5.3.7. Overriding - 6. A "súmula vincula nte':

1 . NOÇÕ E S F U N DA M E NTA I S 1 . 1 . Decisão, precedente e ratio decidendi ( o u holding)

Em sen tido la to, o precedente é a decisão j u d icial to m ada à l u z d e u m caso co ncreto, cujo e l e m e nto n o rmativo pode servi r como d i retriz para o j u lgamento poste rior d e casos análogos. De acordo com Cruz e Tu cci, "todo p recede n te é com posto d e d uas partes d i sti ntas : a) as ci rcu n stâncias de fato q u e e m basam a contrové rsia; e b) a tese ou o p r i n cípio j u rídico asse ntado na motivação (ra tio decidendi) d o provi m e nto decisó­ ri o " . ' Além d esses dois e l e m e ntos, com põe o p recede nte, tam bém, a argu m e ntação

1.

TUCCI, josé Rogé rio Cruz

e.

Preceden te judicia l como fon te do direito, cit., p . 1 2.

441

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X AND R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A 5 A RNO B R AGA

j u rídica. Ass i m , e m b o ra com u m e nte se faça refe rência à eficácia o b rigató ria ou per­ s u asiva d o preceden te, d eve-se entender q u e o q u e pode ter caráter o b rigató rio o u persuas ivo é a s u a ra tio decidendi, q u e é apenas u m d o s e l e m entos q u e com põem o p reced e nte. N a verdade, em sen tido estrito, o precedente pode ser defi n ido como sendo a p ró p ria ra tio decidendi'. A ra tio decidendi - ou, para os n o rte-am e ricanos, a holdinsJ são os f u n da­ m e n tos j u ríd icos que s u stentam a deci são; a o p ção h e r m e n ê utica adotada na s e n ­ ten ça, sem a q ual a deci são não t e r i a sido p rofe rida c o m o foi . " A ra tio decidendi (. .. ) constitui a essên cia da tese j u ríd ica suficiente para deci d i r o caso concreto (rufe of law)"4• -

É i m po rtante assentar o seg u i nte: ao deci d i r um caso, o magistrado cria (re­ constrói), necessariamente, duas normas jurídicas. A p ri m e i ra, de caráter geral, é fruto d a s u a i nterp retação/co m p reen são dos fatos envolvidos na causa e da s u a conform ação ao D i reito positivo : C o n stituição, leis etc. A seg u n da, d e caráte r i n d i ­ vid ual, constitui a s u a deci são para aq uela situação específica q u e se l h e p õ e para a análise. U m exe m p l o pode vir a cal har. O art. 700 do CPC perm ite o aj u izam ento de ação m o n itó ria a q u e m d i s p o n h a d e " p rova escrita" q u e n ão te n h a eficácia de tít u l o executivo . " P rova esc rita" é ter­ m o vago. O STJ deci d i u q u e "cheq ue p rescrito" ( n . 299 da s ú m u l a do STJ ) e "contrato de abert u ra de conta-co rrente aco m pan hado de extrato ban cário" ( n . 247 da s ú m u l a d o STJ) s ã o exe m plos d e p rova escrita. A part i r d e casos concretos, cri o u "d uas n o r­ mas ge rais" à l u z d o D i reito pos itivo, q u e podem ser a p l i cadas em d iversas outras situações, tanto q u e se tran sfo rmaram em e n u nciado da s ú m u la daq u e l e Tri b u nal S u p e ri o r. N ote q u e a form u lação desses e n u n ciados s u m u lados não poss u i q ualq u e r con ceito vago, n ão dando margem a m u itas d úvidas q u anto à sua i n ci d ê n cia. Como se percebe, à luz de uma situação co n c reta, o j u lgad o r term i n a por criar uma norma que co n s u bstancia a tese j u rídica a ser adotada naq u ele caso - por exe m p lo, "cheq ue p rescrito" se e n q uadra n o con ceito de " p rova escrita" d e q u e

2.

3.

4.

442

MAC Ê DO, Lu cas B u ri l . Preceden tes judiciais e o Direito Processual Civil. Salvador: J u s Podivm, 201 4, p. 92-93. Mas o autor ressalta q ue, tecnicamente, o p recedente: " E m sentido próprio, cont i n e nte o u formal, é fato j u rídico i n st r u m e nto de criação normativa, e m outras palavras: é fonte do D i reito, tratando-se de u m a desig­ nação relacio n a! entre d u as decisões. Já p recede nte e m sentido i m pró p rio é no rma, sign ificado alcan çado por redução do termo "norma do p recedente", q u e é precisamente a ra tio decidendi, esse sentido é também o s u bstancial". São expressões s i n ô n i m as, s e n d o q u e a p r i m e i ra (ratio decidendi) é m a i s utilizada entre os i n gleses; a segu nda (ho ldins), entre os n o rte-a m e ricanos (SI LVA, Celso de A l b u q u erque. Do efeito vinculan te: s u a lesitimação e ap licação . Rio de janeiro : L u m e n ] u ris, 2005, p. 1 82). TUCCI, ]osé Rogé rio Cruz e, Preceden te judicia l como fonte do direito, cit., p . 1 7 5 .

P RECEDENTE J U D I C I A L

fala o art. 700 d o C P C . E s s a tese j u ríd ica é o q ue c h amamos d e ratio decidendi. Ela deco rre da fu n damentação d o j u lgados, porq u e é c o m base n e l a q u e o j u iz c h egará, no d i s positivo, a u m a co n c l u são ace rca da q u estão em j uízo . Trata-se d e n o r m a geral, malgrado construída, m ed iante raciocín i o i n d utivo, a part i r de u m a situação concreta. Gera l p o rq u e a tese j u rídica (ratio decidendi) se d es p re n d e d o caso específico e pode ser a p l icada em o u t ras situações c onc retas q u e se asse m e l h e m àq u e l a em q u e foi o rigi nariame nte c o n struída. Por exe m p lo, com base nela é possível ad m i t i r, e m q ua l q u e r outra situ ação con creta, a ação monitória para cob ran ça de c h e q u e p rescri­ to. Eis aí a essência do preceden te: uma norma geral construída p e lo ó rgão j u risd icional, a part i r d e u m caso con c reto ( i n d utivame nte) e q u e pode servi r como d i retriz para deman das semelhantes .

Além dessa n o r m a j u ríd ica geral, q u e é d e l i m itada n a f u n da m entação do j u l ­ gado, o m agistrado co n st ró i outra n o rm a, desta feita i n dividual, q u e é lan çada n o d i s positivo da d ecisão e t e m p o r o bj etivo tão so m e nte rege r a situ ação e m exa m e n aq u ele p rocesso . Trata-se da con cl u são a q u e c h ega ace rca da p roced ê n cia o u i m p rocedência d a demanda ( o u das deman d as) fo r m u lada n o p rocesso . Esta n o rm a j u rídica tem aptidão para ficar aco b e rtada pela c o i s a j u lgada6• A p e rcepção d e q u e o magistrado, ao a p reciar uma d e m a n da, ( re) constrói d uas normas j u ríd icas é f u n d a m e ntal para q ue se possa e n t e n d e r, em p r i m e i ro l u gar, a d ifere n ça e ntre o efeito vi n c u lante do p reced e n te - n a verdade, da ra tio decidendi contida n u m p recede n te -, sob re o q ual se falará mais adiante, e o efeito vi n c u lante da coisa j u lgada erga omnes, p resente e m dete r m i n adas situações. E m segu ndo l u gar, é fu n d a m e ntal tam bém para que se p e rceba q u e a ausência da norma j u ríd ica i n d ividual e con c reta, q u e con c l u a o p roced i m ento e resolva a q u estão princi pal d i scutida no p rocesso, é causa de inexistência da decisão j u d icial, mas a a u s ê n cia da norma j u ríd ica geral e abst rata que deve ser estabelecida n a f u n da m e nta­ ção do j u lgado (ra tio decidendi) é causa tão-só de n u lidade da deci­ são - q u e, a rigo r, existe, p o rq u e há d e l i b e ração ace rca da q u estão p r i n c i pal discuti da, mas é viciada, por n ão conter a exposi ção dos fu n da m e ntos com base em q u e essa sol u ção foi const ruída. Ass i m , deci são sem f u n damentação, j u stamente p o r n ão conter a exposição

s.

6.

A ratio decidendi não se contu n d e com a fu n damentação, mas nela se encontra (MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . Precedentes obriga tórios. S ã o Pau l o : RT, 201 0, p . 2 2 1 ). "Os ' p recedentes' são resol uções e m q u e a m e s m a questão j u rídica, sobre a q ual há q u e deci d i r n ova mente, foi já resolvida uma vez por um t ri b u nal n o utro caso. Va le como preceden te, não a resolução do caso concreto que adquiriu força jurídica, mas só a resposta dada pelo tribunal, n o quadro da fundamen tação da sen tença, a uma questão jurídica que se põe da mesma maneira no caso a resolver agora ". (LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3' e d . José Lamego (trad .). Lisboa: F u n d ação Calo u ste G u l be n kian, 1 997, p. 6 1 1 , grilo acrescido).

443

F R E D I E Ü I D I E R J R . , RAFA E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E P A U L A 5 A R N O B R AGA

da ra tio decidendi, não é capaz de ser i nvocada como p recedente. A sentença contém dois atos j u ríd icos d i sti n tos: a f u n damentação, n a q u al se expõe a ra tio decidendi, e o d i s positivo, no q u al se determ i n a a norma i n d ividualizada. A falta de f u n dame ntação torna difícil o u i m possíve l i d e n tificar a ra tio decidendi e , por isso, perm ite a i nva­ l i dação do dis pos itivo, outro ato j u ríd i co, cuja val idad e d e p e n d e da existê ncia do p r i m e i ro. E m terce i ro l u gar, é i m p rescin dível p e rce b e r q u e a f u n d a m e n tação da deci são j u d i cial dá e n s ejo a dois discursos: o p ri m e i ro, para a sol u ­ ção d e u m dete r m i n ado caso con creto, d i recionado aos sujeitos d a relação j u rídica discuti da; o outro, d e ord e m i n stitucional, d i rigido à soci edade, n ecessariame nte com eficácia er3a omnes, para a p rese n ­ t a r u m modelo d e sol u ção para outros casos s e m e l h antes àq ue le7•

A decisão j u d icial é o ato j u ríd ico de o n d e se extrai a s o l u ção do caso c onc reto, e n contráve l no d i s p ositivo, e o p recede nte, co m u m e nte reti rado da fu n da m entação . A decisão é, pois, conj u nto e conti n e nte, com n o m ín i m o esse d u p l o conte ú d o .

1 .2. Obiter dictum (ou dictum)

O obiter dictum (obiter die ta, n o p l u ral), o u s i m p l e s m e nte dictum, é o arg u ­ m e nto j u ríd ico, co n s i d e ração, co m e ntário exposto apenas d e passage m n a m otiva­ ção da decisão, que se convola e m j u ízo n o rmativo acessório, p rovi s ó rio, sec u n dá­ rio, i m p ressão o u q ualq u e r outro elem ento j u ríd ico- h e r m e n ê utica q u e não te n h a i nf l u ê n cia rel evante e s u bstan cial para a deci são ( " p resci n dível para o des l i n d e d a contrové rsia"8). Trata-se de colocação o u o p i n ião j u rídica adicional, paralela e d i s p e n sáve l para a f u n da m e ntação e co n c l u são da deci são. É m e n c i o n ada pelo j u iz " i n c i d e ntal m e n te" o u "a p ro p ósito" ("by t h e way")9, mas pode re p resentar u m s u p o rte ainda que n ão esse n cial e p resci ndíve l para a c o n stru ção da m otivação e d o raciocí n i o ali exposto.

7. 8. 9.

444

M ITIDI ERO, D a n ie l . " F u ndamentação e p recedente - dois discu rsos a part i r da decisão judicial". Revis ta d e Processo. São Pau l o: RT, 20 1 2, n . 206, p . 6 1 -69. LEAL, Roger Stiefelman n . O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Pau l o : Saraiva, 2006, p. 1 68-1 69. "Trad itionally, eve ry t h i n g other than t h e state m e nts of t h e facts and t h e state m e n t of t h e h old i n g is an obiter dictum -literal ly, in Lat i n , somet h i n g said in passing, or someth i n g said by the way. lt is someth i n g extra, and somet h i n g t h at is not strictly n ecessary to reac h , justify, or explain the outco m e of t h e case. C o m m o n ly, s h o rt­ ened to 'dieta', these u n n ecessary state ments are often a cou rt's observations about issues not actually be­ fore it, o r conclusions about matters u n necessary to the o utco m e the c o u rt act ually reac hed, o r wide-ra n g i n g explanatio n s of an entire b o d y of law, o r s i m ply lar g ely i rrelevant asides" (Trad ução livre: "Trad icional m e nte, tudo que não consistir e m declarações de fatos e na declaração da ho ldin3 é um obiter dictum - litera l m e nte, e m lati m , algo dito de passagem , ou algo d ito i n cidental mente. É algo a mais, algo que não é estritame nte n ecessário para atingir, j u stificar ou explicar o desfecho do caso. Co m u m ente, abreviadas e m "d ieta", estas declarações são m u itas vezes observações dispensáveis de u m tri b u nal sobre q u estões não verdad e i ramente anteri ores a ele, ou conclusões sobre q uestões desn ecessárias para o desfecho q u e o tri b u n al rea l m e nte

PRECEDENTE JUDICIAL

N o rmal m e nte é defi n i d o de fo rma n egativa: é obiter dictum a p ro posição o u regra j u ríd ica q ue não co m p user a ra tio decidendi'0• Algu n s b o n s exe m p l o s podem ser dados. "O exe m plo mais vi síve l d e utilização d e u m dictum é q uando o tri­ b u nal d e fo rma grat u ita s u ge re como resolve ria u m a q u estão con exa ou relacionada com a q u estão dos autos, mas q u e no momento n ão está resolve n do"."

F red e ri c k Schauer traz ainda u m a situação i n te ressante. Le m b ra o auto r q u e, no co n h ecido caso Marbury v. Madison, o Chief }ustice }ohn Marsha/1 c o n s i d e ro u q ue u m d i s positivo d o }udiciary A c t d e 1 789 e ra i n co n stitucional, m as tam b é m segu i u dizendo q u e a S u p re m a Corte ti n h a o poder de exe rce r a j u risdição s o b re o p residente dos Estados U n i dos, c o n c l usão acessória e tota l m e nte desn ecessária, q u e e n f u receu o P res i d e nte T h o m as j effe rso n 1 2• Tam bé m se enq uad ram como obiter dieta aq u e las m a n ifestações s o b re q u es­ tão que não é o bjeto da cau sa, que é h i poteticamente a l i considerada, o u , ai n d a, so b re q u estão i rre levante'3, bem c o m o a m e n ção a refere n ciais normativos i m perti­ n e n tes e i n a p l icáveis à espécie'4 e, até mesmo, o q u anto con stante n o voto ve ncido da decisão colegiada'5 Dessa fo rma, o obiter dictum, e m b o ra não s i rva co m o p recede nte, n ão é des­ p rezíve l . O obiter dictum pode s i n alizar uma fut u ra o ri e ntação d o t ri b u nal, p o r exe m p l o . Além d i sso, o voto ve n c i d o e m u m j u lgame nto col egiad o (exe m p l o d e obiter dictum, como d ito) tem a s u a re levância para q ue se a p l i q u e a técn i ca de j u l­ gam e nto d a apelação, do agravo de i n st r u m e nto co ntra decisão de m é rito e da ação

1 0. 11. 1 2. 1 3.

1 4. 1 5.

alcançou, o u a m p las explicações de um corpo i nteiro de d i reito, ou apartes s i m plesme nte i r relevantes") (SCHAUER, Frederick. Thinkins like a lawyer: a new in troduction to lesai reasonins . Cambridge: Harvard U n iver­ sity Press, 201 2, p. SS·S6). SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do preceden te judicia l à súmula vinculan te, cit., p . 5 1 . Tam b é m ass i m , S I LVA, Celso de A l b u q u e rq ue . Do efeito vinculan te: sua lesitimação e ap licação, cit., p. 1 84. S I LVA, Celso de A l b u q uerq u e. Do efeito vinculan te: sua lesitimação e aplicação, cit., p. 1 85 . SCHAUER, Frederick. Thinkins like a lawyer: a n e w in troduction t o lesai reasonins, cit., p . 56. "Assi m , o conceito de obiter dieta pode i n c l u i r observações s o b re u m ponto l evantado, m as não decidido no caso, o u observações baseadas e m fatos h i potéticos, comentários sobre u m ponto não s u scitado n o presente caso, o u declarações gerais sobre a legislação o u a prática, particularmente a q u elas feitas e m recu rso" (tra­ d u ção l ivre) ("Th us the concept of obiter dieta may in cl u d e remarks on a point raised but n ot decided in t h e case, or re m arks based on hypoth etical facts, remarks o n a point n o t raised i n t h e i n stant case, o r gen e ral stateme nts about law o r p ractice, particulary those made o n appeal") Cf. MARSHALL, Geoffrey. "What i s a b i d i n g p recedent". I n : M accormick, D . N e i l ; SUM M ERS, Ro bert S. (org.). lnterpretins precedents: a compara tive study. Aldershot: Ash gate, 1 997, p. 5 1 5 . ROSITO, Francisco. Teoria dos Preceden tes judiciais. Racionalidade da Tutela jurisdicional. Cu riti ba: Editora ) u ruá, 201 2, p. 1 1 2 . M E LLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes - O desenvolvimento judicia l do direito no constitucionalismo con temporâneo. Rio de J a n e i ro: Renovar, 2008, p . 1 25 e 2 3 5 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E XAND R I A D E Ü L I V E I R A E P A U L A 5 A RNO B R AGA

rescisó ria, cujo res u ltado n ão sej a u n â n i m e, na fo rma do art. 942 do CPC, bem como tem eficácia persuasiva para u m a tentativa fut u ra de s u p e ração do p recedente'6• O obiter dictum pode ser erigido à co n d i ção de ra tio, bem como a ra tio pode ser " rebaixada" à c o n d i ção de obiter dictum. De um lado, a ide ntificação de obiter dictum n o j u lgame nto de casos p révi os pode se tornar ratio n o j u lgame nto fut u ro d e um hard case, contri b u i n d o m u ito para s u a so l u ção - bem como d e outros casos q u e a ele se asse m e l h e m ' 7 . De outro lado, h á casos, n a p rática fo re n se, em q u e o obiter dictum é i n d evi­ d a e arbitrariamente i nvocado c o m o p recede nte, como se ra tio decidendi fosse'8• Daí Geoffrey Mars h a l l visual izar a poss i b i l idade de aq u i l o que foi eq u ivocadame nte estabelecido como ra tio decidendi ser re baixado à c o n d i ção de obiter dictum por decisões posteriores. Seria: "outra fo rma de obiter dictum, q ue é na verdade uma s u posta ra tio decidendi rebaixada de categoria pelo raci ocín io j u d icial poste rior. Pode c o n s i d e rar-se q u e u m p ri n cípio aparente m e nte estabelecido c o m o a razão para u m a dete r m i n ada decisão foi afi rmado m u ito larga m e nte ou de algu ma o utra fo rma i n a p ro p riada" (trad u ção l ivre)'9• 1 .3. Identificação da ratio decidendi (ou holding)

Quan d o se estuda a fo rça vi n c u l ativa dos preceden tes judiciais (ex. : deci são q u e fixa a tese para os casos re petitivos), é p reciso i nvestigar a ra tio decidendi dos j u lgados anteri o res, e n co n t ráve l e m s u a fu n da m e n tação . Ass i m , as razões d e deci d i r d o p recedente é q u e o p e ram a vi n c u lação : extrai­ -se da ra tio decidendi, p o r indução, uma regra geral q u e pode ser a p l i cada a outras

1 6. N a tradição do common law, já se diz q ue, se não tem a fo rça vincu lante habitualmente conferida à ra tio decidendi, o dictum é dotado de força persuasiva, de conve n c i m e nto, cuja i ntens idade dependerá da autori­ dade e p restígio daq uele tri b u nal que o e n u nciou, da p recisão com que i nvestigou e apreciou o caso- e de outras peculiaridades q u e variam em cada caso (DAVID, René. Os grandes sistemas do direito con temporâneo. 4• ed. Trad ução de Hermínio A. Carva l h o . São Paulo: Martins Fontes, 2002, p . 430). Geoffrey Mars h a l l destaca não só isso ao asseverar q u e : "Dependendo da autoridade do t r i b u n al, um obiter dictum m u itas vezes pode ser tratado como i m positivo e m casos su bseq u e ntes tanto por i n stâncias i nfe riores como p o r comentaristas, especia l m ente se u m tri b u nal s u perior dedicou tempo e ate nção a ele (. . . ) o u se se trata de uma maté ria (ou q uestão) de generalidade" (tradução livre) ("Depen d i n g u p o n the autho rity of the cou rt, a dictum may ofte n be treated as authoritative in s u bseq uent cases both by lower cou rts and by co m m e ntators, part i c u larly if a h i g h e r c o u rt has devoted t i m e or atte ntion to it (. .. ) or if it relates to a m atte r of ge n e rality " ) (MARSHALL, Geoffrey. What is a b i d i n g p recedent, cit., p. 51 5). 1 7 . TARUFFO, Michele. La mo tivazione del/a sen tenza civile. Padova: Cedam, 1 975, p. 3 1 5 - 3 1 6 . Nesse sentido, ainda, ROSITO, Francisco. Teoria dos Precedentes Judiciais. Raciona lidade da Tu tela jurisdicional, cit., p. 1 4 e 1 5 . 1 8. Apontando casos, TARUFFO, Michelle. "Precedente e j u risprudência", Revista Forense, v. 41 5, ano 1 8, 20 1 2, p. 282. 1 9. "The re is another fo rm of obiter dictum which is in effect a putative ra tio decidendi red uced i n ran k by s u b­ sequem j u d icial reas o n i n g . lt may be h e l d that a principie ap parently laid down as the reaso n for a particular decision was too widely stated o r i n some other way i n a p p ro p riate" (MARSHALL, Geoffrey. W h at is a biding p recedem, cit., p. 5 1 6).

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P R E C E D ENT E J U D I C I A L

situações s e m e l h antes. Da s o l u ção d e u m caso concreto (particu lar) extrai-se u m a regra de d i reito q ue p o d e ser ge n e ralizada. Só se p o d e c o n s i d e rar c o m o ra tio de­ cidendi a o pção h e r m e n ê utica q u e, a des peito d e ser feita para um caso concreto, te n h a aptidão para ser u n ive rsal izada'0• "É certamente em d ecorrê ncia desse rel evante as pecto, n a ó rbita d e um siste m a j u ríd ico estri bado n a observância com p u lsória dos preceden tes, q u e as razões d e deci d i r devem p rever e sopesar a re p e rcussão p rática q u e determ i n ada deci são pod e rá oferecer para o ord e n a m e nto j u rídico global m e nte con s i d e rado"".

Tu do isso n o s leva a u m a i m po rtante adve rtência: n ão bastasse a exigê n cia constitucio n a l d e a decisão j u d i cial ser devid a m e nte m otivada, é p reciso que o ó rgão j u ri s d i c i o n al, máxi m e os tri b u nais s u pe ri o res, te n h a bastante c u i dado n a ela­ b o ração da f u n d a m e ntação dos seus j u lgados, com rigorosa o bservância d o art. 489, §§ 1 o e 2°, CPC, pois, a p revalecer dete r m i nada ra tio decidendi, será p ossíve l extrai r, a parti r dali, u m a regra geral a ser observada e m o u t ras situações". E m q u e pese a ra tio decidendi se e n contre n a f u n da m e n tação d e decisão, a e l a não co rres p o n d e i n tegra l m e nte - n e m a n e n h u m dos outros e l e m e ntos d a deci são j u d icial. Na verdade, pode ser elaborada e extraída d e u m a leit u ra co n j u gada de tais e l e m e ntos decisórios (relató rio, f u n d a m e ntação e d i s positivo); i m po rta saber: a) as c i rc u n stâncias fáti cas re levantes relatadas; b) a i nterpretação dada aos p receitos n o r m ativos n aq u e l e contexto; c) e a concl usão a q u e se chega'3.'4• Por isso, o re lató rio da decisão, em algu n s casos d i s p e n sado (cf., p o r exem plo, art. 38 da Lei n . 9 .099/ 1 995), torna-se i m p resc i n díve l para a i nterp retação de um p recedente e para a p recisa identificação da s u a ra tio decidendi, porq uanto p ressu­ po n h a análise do caso con creto cujo re lato d eve estar acessível ao i ntérprete . E m u m a deci são, o ó rgão j u d icial n ão i n d i ca, o u n ão p recisa i n d i car, expres­ samen te, q ual é a ra tio decidendi. "Cabe aos j u ízes, e m m o m ento poste rior, ao

20. É o q u e se d e n o m i n a, por isso, com elo q u ê n cia, de ho/ding. 2 1 . TUCCI, josé Rogério Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 1 76. 22. N a verdade, a i nterpretação de u m a norma geral está i m b ricada com a j ustificação (fu n d a m e ntação) de uma norma i n d ividual, não sendo d iferente n o campo dos p recedentes: "a s o l u ção de u m problema de apli cação d e u m a ou mais n o rmas gerais a determ i n ado caso sobre a q ual elas possam i n c i d i r é, ao m e s m o tem po, u m a atividade de j u stificação de u m a o u m a i s n o rmas i n d ividuais. A refe rência a u m a o u outra atividade (aplicação, j u stifi cação) vai depender, portanto, do próprio objeto que se estiver p rete n d e n d o q u alificar. N o n osso caso, o referencial serão as n o rmas que podemos i nfe rir dos precedentes j udiciais. U m a teoria normativa deve ser capaz de solucionar os problemas de ju stifi cação e apli cação dessas n o rmas" (BU STAMANTE, Thomas da Rosa de. Teo ria do Preceden te judicia l. A justificação e a aplicação das regras jurisprudenciais. São Pau l o : Noeses, 20 1 2, p . 239). 2 3 . MARI N O N I , Luiz G u i l h erme. Preceden tes Obrigatórios. 2• ed. São Pau l o : RT, 201 1 , p . 2 2 1 -2 2 3 . 2 4 . Sobre a i m po rtância da i ntep retação da decisão j ud i cial c o m o u m t o d o para a identificação da ra tio decidendi, ver item s o b re o tema no capítulo sobre decisão j u d icial, n este vo l u m e do Curso.

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FREDIE ÜIDIER J R . , RAFAEL ALEXANDRIA D E ÜLIVEIRA E PAULA SARNO BRAGA

exa m i n a re m - n a co m o preceden te, extrai r a 'n o r m a legal' (abstrai ndo-a d o caso) q u e poderá o u n ã o i n ci d i r n a situação concreta".2s H á algumas q u estões sob re o ass u n to:

(i) se u m a deci são t raz mais de u m motivo como fu n dame nto de s u a decisão (mais d e u m a ra tio decidendi), tem -se e n t e n d ido q u e todas as ra tiones ob rigam, " n ão pod e n do o tri b u n al, e m caso posterior, es­ col h e r sim p l e s m e n te u m a d e n t re elas como ob rigatória e relegar a(s) outra(s) à q ualidad e d e dictum "'6; (ii) n u m j u lga m e n to p rofe rido por ó rgão colegiado, se, a despeito d e c h egar a u m mesmo res u ltado, o s m e m b ros do colegiado o fazem por razões dive rsas, tem-se e n t e n d ido q u e falta ra tio decidendi d i scerní­ vel "e, portanto, está a corte do caso poste rior livre para deci d i r com base em outro parâmetro"; (iii) por fi m, se for difíci l identificar a ratio decidendi de uma decisão, seja porq ue a sua fundamentação é ins uficiente, seja porq ue não há u m a tese j u rídica bem deli neada, entende-se q u e e l a deve s e r con siderada desprovida de ratio "e, por con segu inte, de autoridade obrigatória".'7

Existe m m étodos de identifi cação do p recedente (em seu conte ú d o), criados e desenvolvidos por auto res n o rte-a m e ri canos. U m p ri m e i ro m étodo, que se d ifu n d i u n o fi nal do séc u l o XIX, i ntitu lado "Teste d e Wam baugh" (d esenvolvido por Eugene Wam baugh), pauta-se e m u m a téc n i ca d e i nversão, segu n d o a q ual se con stata q u e dado e n u n ciado é razão d e deci d i r q uando, i nve rtido, i m p l i car u m a m udança da concl usão fi nal ( d o j u lgame nto, a n o rma concreta) . O u , e m outras palavras, a ra tio decidendi é aq uela razão j u rídica sem a q ual o j u l game nto fi nal d o caso seria diferente8• Entretanto, se a i nve rsão ou

MARSHALL, Geoffrey. "What is a b i d i n g p recedem", cit., p . 503- 5 1 7, p. 5 1 2 e 5 1 3; DAVID, René. Os grandes siste­ mas do direito con temporâneo, cit., p. 430; ROS ITO, Franci sco. Teoria dos Precedentes judiciais. Raciona lidade da Tutela jurisdicional, cit., p. 1 7 5; SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicia l a Súmula vinculan te. Cu ritiba: Editora j u ruá, 201 1 , p. 1 34. Mencionando a poss i b i lidade de a ra tio decidendi ser exp ressa o u mais clarame nte ser apo ntada, S U M M E RS, Robert. S. Precedem i n U n ited States (New Yo rk State). In: Macco rmick, D. N e i l; S U M M E RS, Robert S. (o rg.). lnterpreting preceden ts: a comparative study. Alders h ot: Ashgate, 1 997, p. 355-456, p. 383 e 384. Ate ntando para a i m portância dos precedentes j u d iciais no ordenamento j u rídico brasileiro e m i n i m izando a dificu ldade de ide ntificar sua ratio, o art. 208, p. único, do atual Regi mento Interno do Tri bu nal de j u stiça do Estado da Bahia, passou a estabelecer q u e "constitui parte i ntegrante do acórdão a respectiva ementa, na q ual será i n d i cada a ratio decidendi em que se fundou a decisão". 26. Daí se firmar n o e n u n ciado n. 1 7 3 do Fórum Permanente de Processualistas Civis q ue: "Cada fundamento dete r m i n ante adotado n a decisão capaz de resolver de forma suficiente a q uestão j u rídica i n d u z os efeitos de p recedente vincu lante, nos termos do Código de Processo Civi l ". 2 7 . SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicia l à súmula vinculan te, ob. cit., p . 1 38 - 1 39. 28. WAM BAU GH, Eugene. The study of cases: a course of instruction in reading and sta ting reported cases, composing head-notes and briefs, criticising and comparing authorities, and compiling digests. 2 ed. Boston : Litlle, Brown and Co., 1 894, p. 17 ss. Cf., Tam bém assim, MARI N O N I , Luiz G u i l h e rme. Precedentes Obrigató rios, 2• ed., cit., p. 2 24; ROSITO, Franci sco. Teoria dos Precedentes judiciais. Racionalidade da Tutela jurisdicional, cit., p. 1 1 0.

25.

448

PRECED ENTE JUD ICI A L

exc l u são d o e n u n ciado não afetar o comando decisório fi nal, n ão se estará d iante da ra tio decidendi, mas, sim, de obiter dictum29• A técn ica de Wam baugh (q u e se asse m e l h a a o utra do século XVI I , de Vang h n C. j.3°) vem s e n d o criticada p o r s u a fal i bi l i dade e i n s uficiê n cia. Isso p o rq u e n ão perm ite a i d entifi cação d a ra tio decidendi nos casos e m q u e o j u lgado r adota d uas d iferentes razões j u rídi cas q u e são suficie ntes p o r si sós e, se paradame nte, para c o n d u z i r àq uela mesma co n c l usão. Exc l u ída o u i nvertida u m a d e las, a o u t ra bastará para s ustentar e manter a m e s m a c o n c l u são, n ão permiti n d o defi n i r se aq uela pri­ m e i ra era, d e fato, n ú cleo n o rmativo ( razão d e decid i r), o u s i m p les obiter dictum3'. S u rge, e n tão, o mé todo de Goodhart, q u e dá gra n d e ênfase e ate n ção aos fa tos subjacen tes à causa. S u stenta q ue a d efi n i ção d a ra tio decidendi p ress u põe q u e s e i d e ntifi q u e m e s e separem o s fatos mate riais o u f u n d a m e ntais32, b e m assi m a decisão n e l es e m basada33• Assi m, a ra tio decidendi (ou " p ri n ci p ie of a case", n as s u as palavras), não se encontra nas razões o u o p i n ião d o j u lgad o r, m as n a análise dos fatos d estacados e c o n s i d e rados c o m o i m po rtantes n a causa e n a d ecisão q u e n e l es se f u n d a34• Ass i m , o m étodo d e G o o d h art p restigia a n ecessidade d e q u e sejam dadas decisões afi n adas para casos sem e l hantes, cuja base fática se a p roxi m e . Se a base fática f u n d a m e ntal fo r a m es m a, o p recedente v i n c u la, se não for a m e s m a (co m fatos mate riais a mais o u a m e n o s), não vincu la35•

29. Adotando e s s a técnica, TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicia l c o m o fonte do direito, c i t . , p . 1 J7 . N e m s e m p re, porém, t a l c o m o adve rte Roger Stiefe l m a n n Leal, é fác i l i d entificar a ra tio decidendi, o q u e configu ra u m a das p r i n c i pais difi c u l dades verificadas na a p l i cação p rática do efeito v i n c u lante do p recedente j u dicial (LEAL, Roger Stiefe l m a n n . O efeito vinculante na jurisdição constitucional. São Pau l o : Saraiva, 2006, p . 1 68·1 69). 30. DUXBU RY, N e i l . The na ture and authority of precedent. Cam b ridge: H avard u n iversity press, 2008, p . 7 6. 3 1 . ROS ITO, Francisco. Teoria dos Preceden tes judiciais. Racionalidade da Tutela jurisdicional, cit., p. 1 1 1 ; MARI N O N I , L u i z G u i l h e r m e . Preceden tes Obrigatórios, cit., p . 224 e 2 2 5 . Para D u x b u ry, n a verdade: "Se m p re q ue u m caso contém d uas rationes decid e n d i s i n d e pe n d e ntes e operatórias, e m o utras palavras, o teste de i nversão i m põe que existem apenas obiter dieta, pois n e n h u m a ratio é n ecessária para a decisão" (trad ução l ivre) ("Whe re a case contai n s two i n dependent operative rati o n es, in oth e r words, the i nvers i o n test decrees t h at t h e re are only obiter dieta, for neit h e r ratio is necessary for the decision") (DUXBU RY, N e i l . "The n atu re and authority of p recedent", cit., p . 7 6 e 7 7 ) . 3 2 . Q u e devem ser iso lados dos fatos expressa ou tacitamente i m ateriais ou secundários (ex.: aqueles o m itidos n a fundamentação o u m e n cio nados h i poteticamente). 33. G O O D HART, Arthur. " Determ i n i n g t h e Ratio Decidendi of a Case". The Yale Law journal, Vol . 40, N o . 2 (Dec., 1 9 30), p. 1 6 1 - 1 83 , p, 1 69 segs.; cf. CROSS, Rupert; HARRIS, ]. w. Precedent in english law. 4 ed. Oxford : Clare n d o n , 2004, p . 63 ss.; MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . Preceden tes Obriga tórios, 2• ed., cit., p . 2 2 5 - 2 2 7 . 34. Por e x . , não h á como c o m p reender a regra do c a s o s i m p le s m ente considerando o ente n d i m ento d e u m j u lga­ dor de que todo h o m e m razoável teria p revisto que o fogo alcançaria a casa d e campo do autor, se essa regra for exa m i n ada desprendida dos fatos fundamentais do caso. 35. "Essa concepção d e ratio decidendi vincula a doutrina d o p recedente com o princípio d e que casos s i m i lares sejam t ratados da mesma forma" (trad ução livre) ("This conception of ra tio decidendi l i n ks t h e doctri ne of p recedent with the pri n c i pie t h at l i ke cases be t reated a l i ke") (DUXBURY, N e i l . The na ture and authority of precedent, cit., p . 83).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L EXAND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

Mas o m e l h o r m étodo é aq u e l e que c o n s i d e re as d uas p ro postas anteriores (de Wam baugh e d e Good hart), s e n d o, pois, eclético, tal c o m o aq uele trabal hado por R u p e rt Cross - e, ao que parece, tam bém p o r M ari n o n il6• A ideia é q ue a ra tio decidendi d eve ser b u scada a parti r da i d e ntificação dos fatos rel evantes em que se assenta a causa e dos m otivos j u rídicos d ete r m i n antes e q u e co n d uzem à c o n c l u são. A consideração de um o u outro isoladame nte não é a o p ção m ai s a p ro p riada. 1 .4. Espécies de decisão e precedente 7 4 7. Decisão de admissibilidade, decisão de mérito e o precedente .

.

Na t rad i ção do common law, os e l e m e ntos d e fato e d e d i reito re levantes e d ete rm i n antes são aq ueles c o n s i d e rados pelo j u lgad o r n a s o l u ção do p ro b l e m a co ncreto, e m seu mérito, deve n d o ser suficie ntes para o j u lgam ento daq u e l e es­ pecífico caso. N ão é con stitutivo d e ra tio aq u e l e q u e serve de base para a s o l u ção de q u estão l i gada à co m petência, p o r exe m p lo37, q uando se tratar de q u estão d e ad m i s s i b i l i dade. Esse ente n d i m e nto n ão parece s e r correto. Os capít u l o s d a deci são, como u n idades decisórias autô n o m as, podem versar s o b re a ad m i s s i b i l i dade o u s o b re o mérito da causa. Q u a l q u e r capít u l o decisório exige f u n d a m e ntação que ve n h a a ter co m o s u p o rte uma razão j u rídica com po­ tencialidade de ser i nvocada como p recedente, i n d e p e n d e nteme nte d e o p ro b l e m a resolvi d o ser d e ad m i s s i b i l idade (co m o a co m petên cia) o u de m é rito . A d ecisão pode tornar-se p recedente para q u estões d e ad m i s s i b i l idade d o p rocesso - q u estões p rocessuais, portanto. N ão fosse assi m , seria difíc i l exp l i car a existê ncia de e n u n ciados d e s ú m u la sobre m atéria p rocess ual, a b u n d antes tanto n o STF q uanto n o STJ . Ratifica esse ente n d i m ento a p reocu pação d o legi s lado r em esclarecer q u e o acó rdão q u e reso lve casos re petitivos pode versar s o b re q u estão de d i reito m aterial o u p rocessual (art. 928, parágrafo ú n ico). Tam bé m nessa l i n h a, d efe n d ida por este Curso desde m u ito te m po, o e n u n ciado n. 327 d o Fó r u m Permane nte d e P rocessu­ alistas Civi s : "os p recedentes vi n c u lantes podem ter p o r o bj eto q uestão d e d i reito m aterial o u p rocess ual".

36. CROSS, R u p e rt; HARRIS, ) . W. Preceden t in ensfish law, cit., p . 73; MARI N O N I , Luiz G u i l h erme. Preceden tes Obri­ sa tórios, cit., p. 228-230. 37. MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Precedentes Obrisa tórios, 2• ed., cit., p . 250 - 25 1 .

450

PRECED ENTE JUD ICI A L

1 .4.2. Decisão que homologa autocomposição e precedente

O utra q u estão i nteressante d i z res peito ao p recede n te nos casos em q u e a decisão h o m o loga autoco m posição. O precede n te, aq u i , d i z res peito aos p ressu postos para a h o m o l ogação d o n egócio j u rídico - ú n ico tema o bjeto d e raciocín i o e construção j u d i cial d e caráter h e r m e n êutica - e n ão à sol u ção n egociai defi n i d a pelos confl itantes. A ra tio decidendi será uma regra j u ríd ica ge ral que p rescreve q u e, e m casos c o m o aq u e l e, o ó rgão j u risdicional está auto rizado a h o m o l ogar a autoco m posição. O p recede n te relaciona-se com os p ressu postos para a h o m o logação da autoco m po ­ sição - n ú cleo d a f u n d a m e ntação d a decisão h o m o l ogatória. O raci ocín i o é o m e s m o q ua n d o a decisão n ega a h o m o logação: o p recedente, n o caso, é u m a regra j u rídica q u e p roíbe a h o m o logação d e autoco m posição, e m causas s e m e l h antes àq uela d e o n d e ele s u rgi u . Algu n s exe m p los para i l u strar. Em u m a ação de i m p robidade ad m i n istrativa, M i n istério P ú blico e réu celebram u m acordo, defi n i ndo q ue o ressarc i m e nto ao e rário dar-se-á de m odo parcelado, com u m determ i nado índice de reaj u ste m o n etário e u m percentual de j u ros com pensa­ tórios. O j u iz h o m ologa esse acordo . Essa decisão é um p recedente q u e defi ne u m a i nterpretação do § 1 o do art. 1 7 da Lei n . 8.429/1 99238, isto é: em ações de i m p ro bidade ad m i n istrativa, é possível real izar acordo para fi m de ressarci mento do erário . O a u t o r de u m a ação d e i nterd i ção desiste d o p rocesso e p e d e q u e o j u iz h o ­ m o logue essa desistê ncia. O j u iz n ã o a h o m o loga, ao f u n d a m e nto d e q u e n ã o s e p o d e desisti r d e u m p rocesso de i nterd i ção - esse é o p recedente. Uma parte capaz, sem a p resença d e advogado, co n c i l i a com a o u t ra, e m m esa d e a u d i ê n cia. O j u iz h o m o loga esse aco rd o . Eis o p recedente: é lícita a realização de acordo sem a p resença d e advogado 2. A NORMA DO PRECEDENTE

A norma e m que se constit u i o p recedente é u ma regra39• A ra tio é o fundame nto nor mativo da s o l u ção de u m caso; n ecessariamente, será uma regra. N ão por acaso, a n o rm a d o p recedente é a p l i cável por s u b s u n ção40•

38. § 10 do art. 1 7 da Lei 8-429/1 992: "É vedada a tran sação, acordo o u conciliação nas ações d e q u e t rata o caput". 39- Para Bustamente, é possível, e m bora não tão útil, que a norma do p recedente seja u m p r i n cípio ( B U STAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do preceden te judicia l, p . 350- 3 5 1 ) . Tam bé m ente n d e n d o que pode ser regra ou pri n ­ cípi o (co mo, por exemplo, u m p r i n cípio constitucional i m p lícito), MAC Ê DO, Lucas B u r i l . Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil. Salvador: j u s Podivm, 201 4, p. 3 2 6 ss. 40. B U STAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do preceden te judicial, p . 1 06; ZAN ETI j r., Hermes. O valor vinculante dos preceden tes. Salvador: j u s Podivm, 2014, p . 364-366.

45 1

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E XAND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A RNO B R A G A

Diz-se q ue o p ri n cípio pode f u n dame ntar a sol ução de um caso - e, n esse s e n ­ tido, ser a ra tio decidendi. S u cede q u e, q u a n d o isso aco ntece, o p ri n cípio é , antes, logicam ente, concretizado em u m a regra geral, dele deco rre nte; essa regra geral será o f u n da m e nto dete rm i n ante da decisão. Q u a n d o decide, por p o n d e ração, u m caso de coli são de p ri n cípios, o j u iz cons­ trói u m a " regra" para a s o l u ção d esse pro b l ema. Ass i m , por exe m p lo, ao ente n d e r c o m o devida a i nti m ação do e m bargado, q uando a outra parte opõe e m bargos de declaração q u e poss u e m aptidão para a m u dança d a deci são em bargada, a despeito do s i lêncio legis lativo, os tri b u nais b rasilei ros concretizaram o pri n cípio do d evi d o p rocesso legal, sem d úvida; para tanto, criaram u m a regra geral: "é devida a i nti ma­ ção da parte e m bargada, q uando o aco l h i m e nto dos em bargos de declaração p u d e r alte rar a deci são e m bargada"; esta regra é a ra tio decidendi. Nesse contexto, pode-se dizer q u e o p ri n cípio encontra-se n u m pla no reflexi ­ vo, de discu ssão da o rdem j u rídi ca, contri b u i n d o o u i nterfe r i n d o na construção de outras n o rm as, mas sem aptidão para dete r m i n a r em defi n itivo a n o rm a de d eci são do caso4' . A regra se situa n u m p l a n o mais ativo, pois tem aptidão para determ i n ar de modo mais defi n itivo a norma decisória d o caso42• A n o rma do caso é, sem p re, u m a regra: u m a regra geral do caso, q u e é a ra tio decidendi, e a regra i n divi dua l q u e regula o caso, q ue s e e n co ntra n o d i s p ositivo e de riva da p r i m e i ra. À s vezes, poré m , um p ri n cípio é criado a parti r de outro p ri n cípio; é, por isso, é um s u b p ri n cípio. Este Curso defe n d e, por exe m plo, q u e o (so b re) p r i n cípio do devi do p rocesso legal pode ser o f u n damento para a c riação de u m (s u b) p ri n cípio p rocessual, co m o o da ade q u ação d o p rocesso (ve r v. 1 deste Curso). Quando isso acontece, ai nda assim haverá a necessidade de criação de uma regra geral, deco rrente do s u b p ri n cípio, para a solução do caso concreto. Pode-se dizer, no entanto, q u e há um precedente no sentido de q u e "o pri n cípio da adeq uação é corolário do princípio do devido processo legal"; mas não parece que isso seja pro p riamente a ra tio decidendi da solução do caso - seria, no máxi mo, uma ratio decidendi mediata. Não se pode, contudo, des p rezar a co n c retização j u d icial de um p ri n cípio, feita pela construção de um s u b pri n cípio. É, nesse sentido, um p recedente i m po rtante, q u e, ade m ais, refo rça a eficácia n o rm ativa dos p ri n cípios, sem ter, porém, a m e s m a fo rça, para casos posteri o res, da n o rm a-regra dele decorrente. Por isso, e m b o ra sej a possíve l falar em " p recedente- p ri n cípio", é p reciso o b ­ servar a l i ção de Bustamante: " n o rm as j u ri s p r u d e n ciais adscritas do t i p o ' regra' t ê m u m p e s o o u vi n c u l atividade maior q u e a s do ti po ' p r i n cípio"'43 •

4 1 . N EVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules. Princípios e resras constitucionais. São Paulo: Martins Fontes, 201 3, p. 1 09. 42. N EVES, M arcelo. Entre Hidra e Hércules. Princípios e resras constitucionais, cit., p . 1 20- 1 24. 43. BUSTAMANTE, Thomas da Rosa. Teoria do precedente judicia l, p. 3 5 1 .

452

P R EC E D ENT E JUDICI A L

3 . E FICACI A J U RÍDICA DO PRECEDE NTE 3.1. Precedente como ato-fato jurídico44

O precedente é u m fato. E m q ua l q u e r l ugar d o m u n d o o n d e h o uve r decisão j u risdicional, esse fa to oco rrerá. O bviame nte, o t rata m e nto j u rídico desse fa to variará conforme o res pectivo d i reito positivo, q u e é um p rod uto c u l t u ral. H á países que podem n ão dar q ua l q u e r relevância aos p recede ntes j u d iciais, o u t ros podem atri b u i r- l hes a m áx i m a relevância. Outros, co m o o B rasil, podem i m p utar- l h es uma série d e efeitos j u ríd i cos, desde o efeito m e ramente p e rs u asivo, co m u m a q ualq u e r p recede n te, ao efeito vi n c u lante, p ró p ri o d e algu n s p recedentes, c o m o aq ueles q u e res u ltam n a elaboração d e u m a s ú m u la v i n c u lante d o S u p re m o Tribu n a l Fede ra l . N ão se pode dizer, p o rtanto, q u e só há p recedente e m países d e common /aw; há preceden tes em todo can to, m as os países d a trad ição j u ríd ica d o common law p restam - l h es, como é n otó rio, u m a reve rência es pecial, atri b u i n d o- l h es, m u ita vez, eficácia n o rm ativa. Caracterizar o p recede nte como um fa to tem ainda o u t ra i m po rtância. Como se sabe, o a to-fa to jurídico é u m ato h u m a n o que p roduz efeitos j u ríd i ­ c o s i n d e p e n d e nteme nte da vontade d e q u em o p ratica. É a to, porq u e agi r h u mano, m as é fato, p o rq ue é t ratado pelo d i reito co m o u m acontec i m e nto e m que a vo nta­ d e h u ma n a é i rrelevante. O preceden te, e m b o ra esteja e n cartado n a f u n d a m e n tação d e u ma deci são j u d icial (q u e é um ato j u rídico), é tratado co m o um fato pelo legislad o r. Assi m , os efeitos d e um p recede nte p rod uzem-se i n d e p e n d enteme nte da m a n ifestação do ó rgão j u risdicional que o p roduz i u45• São efeitos ex lege. São, pois, efeitos anexos da decisão j u d icial (so b re os efeitos a n exos, ver item res pectivo no capít u l o s o b re d ecisão j u d i cial, n este vol u m e d o Curso). Trata-se d e n oção p révia i n d i s p e n sável à com p reen são d a eficácia j u ríd ica dos p recedentes, exa m i nada n o item a seg u i r.

44. Aco l h e n d o expressamente essa n ossa posição, M IT I D I E RO, Dan i e l . " F u n d a m e ntação e p recedente - dois dis­ c u rsos a parti r da decisão judicial". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 201 2, n . 206, p . 69; PEIXOTO, Ravi d e Medeiros. "A pos ição dos tribunais s u p e ri o res e a eficácia dos p recedentes nas causas repetitivas". Revista Dialética de Direito Processual. São Pau lo: D ialética, 201 3, n. 1 1 9, p . 1 0 3 - 1 04. 45- Perceberam o ponto CALAMAN D R E I , Piero. "Ap p u nti sulla sentenza come fatto g i u ridico". Opere 3iuridiche - a cura di Mauro Cappelletti. Napoli: M o ra n o Editore, 1 965, v. 1 , p. 2 7 5 - 2 7 6; E N R I Q U ES, Enzo. La sen tenza come fatto 8iuridico. Padova: CEDAM, 1 93 7 , p . 1 1 4.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X AND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A RNO B R A G A

3.2. Efeitos dos precedentes 3.2. 1. Generalidades

A eficácia j u rídica de u m p recedente variará confo r m e as d i s posições d e u m determi nado d i reito positivo. N o d i reito b ras i l e i ro, o s p recede ntes j u d iciais têm ap­ tidão para p rod uzi r d iversos efeitos j u ríd i cos, q u e n ão se exc l u e m . É possíve l e até co m u m q u e u m mesmo p recede n te p roduza mais de u m t i p o de efeito. Visualizamos ao menos seis ti pos de efeitos j u ríd icos que u m p recede nte pode ter n o B ras i l : (i) vi n c u lante/o b rigatório (art. 9 2 7 , CPC); (ii) persuasivo; (iii) o bstativo da revisão de decisões; (iv) auto rizante; (v) resci ndente/deseficacizante; e (vi) de revisão da sentença. O efeito do p recede n te decorre de s u a ra tio decidendi. Assi m, "os f u n d a m e n ­ t o s p resci n dívei s para o alcance do res u ltado fixado n o d i s p ositivo d a deci são (obi­ ter dieta), ai n d a q u e nela p resentes, não poss u e m efeito d e p recede n te vi n c u lante" (en u n ciado n. 3 1 8 d o Fó ru m Perm a n e n te d e Process ualistas Civis). Mas é p reciso que a mesma ra tio decidendi te n h a sido adotada pelos m e m ­ b ros do colegiado. Assi m, "o efeito v i n c u lante do p recedente decorre da adoção dos mesmos f u n dame ntos dete r m i nantes pela maioria dos m e m b ros d o colegiado, cujo ente n d i m e nto te n h a o u não sido s u m u lado" (en u n ciado n. 3 1 7 d o Fó ru m Per­ m a n ente d e P rocessualistas Civi s). Por isso, a con trario sensu, "os f u n dame ntos não adotados o u refere n d ados pela maioria dos m e m b ros do ó rgão j u lgad o r não possuem efeito de p recedente vi n c u lante" (en u n ciado n . 3 1 9 do Fóru m Permane nte de P rocess ualistas Civis) - nesse caso, são, tam bé m , obiter dicta46• Vejamos cada um desses efeitos. Uma observação p révia é i m portante. A eficácia j u rídica ora apres e n ­ tada é res u ltado, obvi a m e n te, do exa m e do d i reito positivo b rasi lei ro. No caso do d i reito b ras i l e i ro, o efeito pod e decorre r d e um ou de a f3uns preceden tes ou ainda da jurisprudência, que é a reite rada

46.

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Precisa a l ição de M arcelo N eves: "Na perspectiva do dese n h o i n stitucional formal, o fato de que cada voto é elaborado se parada me nte e constit u i parte do acórdão torna altam ente i m p rovável q ua l q u e r apre n d i zado colegiado. A esse res peito, o que conta é o dis positivo. E m casos de alta relevância constitucional, a decisão é tomada por u n a n i m i dade, mas os f u n d a m e ntos são d iversos e, às vezes, contraditórios. Não h á ratio deci­ dendi com u m . Configura-se um decisi o n i s m o e m relação à maioria convergente em torno do dis positivo. Em m atéria de declaração de i n c o n stitucionali dade, q u e exige maioria absol uta do pleno, é co m u m alcan çar-se essa maioria q u anto ao dispositivo, sem q ue isso ocorra e m relação aos fundamentos. Nesse senti do, a cons­ tru ção de p recede ntes fica p rej u d i cada e, portanto, o aprend izado constit ucional bloq ueado. M u itas vezes, a própria e m e nta não consegue expressar o f u n damento e resu ltado da decisão, dadas as i n con gruências argu­ mentativas no p rocedim ento decisório". ("A 'des razão' sem d iálogo com a ' razão' : teses p rovocatórias sobre o STF". Dispo nível em http://www.conj u r.com . b r/201 4-out - 1 8/des razao-dialogo-razao-teses - p rovocatorias-stf, consu ltado e m 1 7 .02.20 1 5.) Nesse sentido, também, B U STAMANTE, T h o m as da Rosa. Teoria do precedente j u d i ­ cial, c i t . , p . 272-273; T H E O D O R O ] r., H u m berto; N U N ES, D i e rle; BAH IA, Alexa n d re; P E D R O N , Flávio Q u i naud. Novo CPC - fundamentos e sistema tização . Rio de j a n e i ro: Forense, 20 1 5, p . 1 2 1 .

PRECED ENT E JUDICI A l

a p l icação d o e n t e n d i m e n to firmado e m u m p recede nte, esteja e la, j u ris p r u d ê n cia, s u m u lada, ou n ão - ver item abaixo em q u e é feita essa d i sti nção. Ass i m , no Brasil, ao t ratar da eficácia do p recedente, é p reciso e n t e n ­ d e r q u e e s s a eficáci a n e m sem p re decorre d e apenas u m p recede nte, mas tam bém n ão n ecessari a m e n te decorre da j u ri s p r u d ê n cia. D e p e n ­ d e do caso, como se verá.

3.2.2. Precedente com eficácia vinculante/obrigatória

Como o p ró p rio n o m e s u gere, diz-se q u e o p recedente é v i n c u lante/o b rigatório (bindin& preceden t), o u dotado d e bindin& authority (auto ridade vi n c u lante), q ua n ­ d o tiver eficácia vi ncu lativa e m relação aos casos q ue, e m situações análogas, l h e forem s u p e rve n i e ntes. Ao falar e m efeito vinculan te do preceden te, d eve-se ter em m e nte q u e, em ce rtas situações, a n or ma j u ríd ica geral (tese j u ríd i ca, ra tio decidendi) estabelecida n a f u n d a m e ntação de dete r m i n adas decisões j u d iciais tem o condão d e vi ncu lar d ecisões posterio res, o b rigando que os ó rgãos j u risdicionais adotem aq uela mesma tese j u ríd ica n a s u a p ró p ria f u n d a m e n tação47• N o B ras i l, h á precede n tes com fo rça vi n c u lante - é d izer, em q u e a ra tio de­ cidendi contida na fu n d a m entação de um j u lgado tem fo rça vi ncu lante. Estão eles e n u m e rados n o art. 9 2 7 , CPC. Para adeq u ada com p reensão desse dis positivo, é n ecessário obs ervar q u e o efeito vi n c u lante do p recede n te a b ra n ge os demais efeitos, sendo o mais i ntenso d e todos eles. Por isso, o p recedente q ue tem efeito vi n c u lante por determ i n ação l egal tam b é m d eve ter reco n h ecida s u a aptidão para p rod u z i r efeitos persuasivos, o bstativos, auto rizantes etc. N o mais, exatam e nte por ser o b rigatória sua observância, os j u ízes e tri b u nais, i n d e p e n d e nte m e n te d e p rovocação, d everão conhecê- los de ofício, s o b pena d e o m issão e d e n egação d e j u stiça - m as n ão sem a n t e s ouvi r a s partes a seu res peito (cf. arts. 10 e 9 2 7 , § 1 o, CPC). Por isso, é o p o rt u n a a p revisão d o art. 1 .0 2 2 , parágrafo ú n ico, I, CPC, de q u e é o m i ssa a decisão q u e " deixe de se man ifestar so b re tese firmada e m j u lgamento d e casos re petitivos ou e m i n ci d e nte d e ass u n ção d e c o m ­ petê ncia a p l i cável a o caso sob j u lgame nto", q u e s ã o p recede ntes o b rigató rios n a fo rma do art. 9 2 7 , 1 1 1 , C P C .

4 7 . Nada i m pede, contu do, q u e o ó rgão q u e a i nvoq u e e a p l i q u e ressalve s e u ente n d i m e nto e m sentido diverso; esta não é uma decisão contraditória (e n u nciado n. 1 72 d o Fórum Permanente d e Processualistas Civis: "A decisão que aplica p recedentes, com a ressalva de ente n d i m ento d o j u l gador, não é contraditória").

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A ND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

Trata-se d e regra que deve ser i nte r p retada exte n s ivamente para concl u i r-se que é o m i ssa a decisão q u e se fu rte em c o n s i d e rar q u alq u e r u m dos p recedentes o b rigató rios nos te rmos do art. 927 do CPC. Demais d i sso, deve-se ter e m vi sta que os p recede n tes o b rigatórios e n u m e­ rad os n o art. 9 2 7 , CPC, devem vincular in terna e externamen te, sendo i m pos itivos para o tri b u nal que o p rod uziu e tam bé m para os demais ó rgãos a ele s u b o rd i n ados. N esse sentido, o e n u n ciado n . 1 70 do Fóru m Permanente d e Processualistas Civi s : "As decisões e p recede n tes p revistos nos i n cisos d o capu t do art. 9 2 7 s ã o vi n c u lan­ tes aos ó rgãos j u ri s d i c i o n ai s a eles s u b m eti dos".

É parti n d o dessas p re m issas q ue os p recede ntes o b rigatórios serão i n divi d ual­ m e nte analisados a segu i r, em item p róprio s o b re o tema. 3.2.3. Precedente com eficácia persuasiva

O p recede nte p e rs u asivo (persuasive precedem) n ão tem eficácia vincu lante; poss u i apenas fo rça persuasiva (persuasive authority), na med ida em q u e con stit u i " i n d ício de u m a s o l u ção racional e social m e nte adeq u ada"48• N e n h u m magistrado está o b rigado a seg u i - lo; "se o segue, é por estar conve n ci d o de sua co rreção"49•

É a eficácia mín i m a d e todo p recedente. Há situações e m que o p ró p ri o legi s lad o r reco n h ece a autoridade d o p rece­ de nte pers u asivo e isso tem o condão d e re percuti r e m p rocessos posteri o res. Isso oco rre, p o r exe m p lo, q uando ad m ite a i nterposição d e recu rsos q u e têm por o bj etivo u n iform izar a j u ri s p rudência com base e m p recede n tes j u d i ciais, tais como os em bargos d e divergê ncia (art. 1 .04 3 , CPC) e o rec u rso es pecial f u n dado e m di­ ve rgê ncia (art. 1 05 , 1 1 1, "c", CF, e 1 .029, § 1 o, CPC)50• São casos em que a existência

4 8 . TUCCI, J o s é Rogé rio Cruz e, Preceden te judicia l como fonte d o direito, cit., p . 1 3 . 49. SO UZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculan te, cit., p. 5 3 . s o . É o caso do recu rso de revista junto ao TST, n a forma do art. 896, " a " e "b", CLT: "Cabe Recurso de Revista para Tu rma do Tribunal Superior do Trabalho das decisões p roferidas em grau de recu rso ordi nário, em d issídio i n d ivi­ d ual, pelos Tri b u n ais Regionais do Trabalho, q uando: a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal i nterpretação diversa da q u e l h e houver dado outro Tri b u n al Regional do Trabal ho, no seu Pleno ou Tu rma, ou a Seção de Dissídios I n d ividuais do Tri bunal Su perior do Trabalho, o u contrariarem s ú m u la de j u risprudência u n iforme dessa Corte o u s ú m u l a vincu lante do S u p remo Tri b u nal Federal; b) derem ao mesmo dis positivo de lei estad ual, Con­ venção Coletiva de Trabal ho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento e m p resarial de observância obrigatória e m área territorial que exceda a jurisdição do Trib u nal Regional prolator da decisão reco rrida, inter­ pretação d ivergente, na forma da alínea a ( . . . ) §9' Nas causas s ujeitas ao p rocedimento sumaríssimo, somente será admitido recu rso de revista por contrariedade a s ú m u l a de jurisprudência u n iforme do Tri bunal Superior do Trabal h o o u a s ú m u la vincu lante do Su premo Trib u nal Federal e por violação d i reta da Constituição Federal.". Aí também se i n sere os e m bargos no TST, na forma do art. 894, 1 1 , CLT: "Art. 894. No Tri bunal Su perior do Trabalho cabem em bargos, no prazo de 8 (oito) dias: (. .. ) 1 1 das decisões das Turmas q u e divergi rem entre si ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios I n dividuais, ou contrárias a s ú m u la ou orie ntação j u rispruden cial do Tribunal Su perior do Trabal h o o u s ú m u la vinculante do Su premo Tri bunal Federal". -

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PR ECE D E N T E J U D IC I A L

d e p recede ntes e m sentido d iverso é util izada co m o meca n i s m o de conve n c i m e n to e persuasão do j u lgad o r n o sentido d e refo rmar s u a decisão e adotar aq u e l e outro ente n d i mento.

3.2.4. Precedente com eficácia de obstar a revisão de decisões

H á p recede ntes q ue têm o con dão de o bstar a revisão d e decisões j u d iciais, sej a por recu rso, sej a p o r re messa n ecessária. Esse i m ped i m e nto pode ser tanto n o sentido de não ad m it i r a deman da, o recu rso o u a re m essa n ecessária, co m o no sentido d e n egar, no m é rito, de plano, a post u l ação . O efeito obstativo (assi m como os outros ti pos eficaciais q u e se seguem) n ão deixa de ser, em ú lti m a análi se, u m desdobra m e nto do efeito vi ncu lante de certos p recedentes. E m algu m as situações, o legislad o r p e rm ite q u e o órgão j u risdicional negue p rovi m e nto (ou segu i m e nto) a determ i n ados recu rsos o u dispense a rem essa n ecessária q uando estive re m eles e m conflito com p reced e n tes j u d iciais - j u ri s p r u ­ d ê n cia o u s ú m u l a q u e a part i r d e l e s se constitua -, s o b retu d o c o m aq ueles emana­ dos d as cortes s u peri o res. Exe m p l os d i sso são os arts . 496, §4o, e 932, IV, do CPC, e o art. 894, 11, e § 3o, I, CLP' . H á, n esses casos, uma espécie d e vi n c u l ação do ó rgão com pete nte, sej a no ato de ap reciação recu rsal, seja n a análise da possi b i l idade d e exe rcíci o de d u p l o grau o b rigató rio, à s d i retrizes já lan çadas em p recedentes anteriores, d e m o d o q u e este ó rgão fica autorizado a n egar p rovi m ento a tais recu rsos o u d i s p e n sar a re m es­ sa n ecessária. E m am bos os casos, h á um óbice à revisão da decisão. O p recedente pode auto rizar uma den egação d e plano, como se d i sse. Isso se observa, p o r exem plo, q uando: i) os p recede n tes fo rmados n o j u lga­ m e nto de casos repetitivos o u d e ass u n ção d e com petê ncia e e n u n ciados de s ú ­ m u la ( d o STF, STJ o u de TJ so b re d i reito local) auto rizam a improcedência liminar da demanda (art. 3 3 2, CPC); ii) há p revisão de nega tiva de provimento a recurso p o r contrariar p recede nte o u e n u nciado de s ú m u la ( 9 3 2 , IV, C PC) - caso e m q u e o p re­ cedente o u s ú m u la são s i m u ltaneame nte obstativos; e tam bém q ua n d o iii) a a p l i ­ cação da t e s e firmada n o j u lgam ento d e recu rsos repetitivos conduz à inadmissão dos demais recursos sobrestados pelo p resi d e n te ou vice - p residente do tri b u nal d e

51.

"Art. 894- N o Tri b u n a l Su perior do Traba l h o cabem e m bargos, n o p razo de 8 (oito) dias: (. . . ) l i - das decisões das Tu rmas que divergirem e nt re si o u das decisões p roferidas pela Seção de D issídios I n d ividuais, o u contrárias a s ú m u l a o u orie ntação jurisprudencial do Tri b u n a l Su perior do Trabal h o o u s ú m u la vincu lante do Supremo Tri b u n a l Federal (. . ) § 3° O M i n istro Relator denegará segu i m ento aos e m bargos: I - se a decisão reco rrida estiver e m consonân cia com s ú m u l a da jurisprudência do Tri b u n a l S u perior do Trabal h o o u do S u premo Tri b u ­ nal Federal, o u com ite rativa, notória e a t u a l ju risprudência do Tri b u nal S u perior do Trabalho, c u m p ri n d o - l h e i n d icá- l a (. . . ) .

".

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L EXAND R I A D E Ü L I V E I R A E PAUL A 5 A RNO B R A G A

o rige m , que se rão co n s i d e rados p rej u d icados se o acó rdão reco rrido c o i n c id i r com o rientação d o tri b u nal s u p e ri o r (art. 1 040, I, C PC)s1•

3.2.5. Precedente com eficácia autorizante

Preceden te autorizan te. Assi m como pode ser o bstativo e den egató rio, o p re­ cedente pode ser "auto rizante", q ua n d o é dete rm i n ante para a admissão ou acolhi­ men to de ato postula tório (co m o rec u rso, d e m a n d a o u i n ci d e nte p rocess ual). Re percutem n o acolhimen to d e post u l ações; por exe m p lo : i) a existência de "tese fi rmada em j u lga m e nto d e casos re petitivos o u e m s ú m u la vi n c u l ante", ao auto rizar a con cessão d e tutela de evidência docu m entada (art. 3 1 1 , 1 1, CPC); ii) bem c o m o o p recede nte o u e n u n ciado d e s ú m u la contrariados pela decisão reco rrida, ao i m p l i car o provimento do recurso p o r decisão m o n o c rática d o relato r (após garanti­ d o o contraditó rio) (art. 9 3 2 , V, CPC)53• O S u p e rior Tri b u n al de j u stiça ed itou a Resol u ção n. 5, d e 5 de Feve rei­ ro d e 20 1 3 , e m que estabelece a com petê ncia do res pectivo P res i d e n ­ te para, a n t e s mesmo da d i stri b u i ção dos feitos, adotar a s segu i n tes m e d idas: (i) n egar segu i m e n to ou p rovi m e n to a agravos, recu rsos especiais e outros feitos q u e sejam con t rários a m atéria s u m u lada ou j u lgada e m recu rso representativo d e contrové rsia; bem como (ii) dar p rovi m en to a rec u rsos manejados con t ra decisões contrárias à ra tio lançada e m e n u n ciados s u m u lares, no j u lgam e n to de recu rsos repetitivos ou con solidada na j u ri s p r u d ê n cia da a l u d i d a Corte - o q u e fere o con t raditó rio, já q u e a i n d a n ão oport u n izadas a s contrarrazões (cf. art. 932, V, CPC, e art. 5°, LV, CF). Cu ida-se d e fi ltro adicional, q u e evita a p ró p ria d i st ri b u i ção de feitos em q u e se discute matéria objeto de p recedentes. É ce rto, contu do,

52. Ago ra, se a tese construída n o j u lgamento dos rec u rsos repetitivos for contrariada pelo acórdão reco rrido, o seu efeito é outro. O ó rgão do tribunal de origem fica autorizado a prom ove r j uízo de retratação, sendo q u e : mantido seu ente n d i m e nto, o recu rso deverá ser remetido ao t r i b u n a l s u perior respectivo; caso contrário, alterando seu entend i m e nto, decid i rá demais q uestões ainda p e n dentes cuja s o l u ção passou a se impor (art. 1 040, 11, §§2• e 3•, CPC). 53. N o j u lgamento do Recu rso Extraordinário n. 376.440, o S u p re m o Tri b u n a l Federal, por maioria de votos, enten­ deu q u e o relator poderia a p licar o art. 5 5 7 , § 1 .•-A, do CPC- 1 97 3 (correspondente ao art. 932, V, CPC-20 1 5) para co n c l u i r, por decisão m o n ocrática, pelo p rovi m e nto do recu rso e consequente p rocedência da AD i n estad ual, decretando a i n co nstitucional idade de ato normativo. j u lgou com base e m precedentes do P l e n ário do S u p re­ mo Tri b u nal Federal sobre a matéria. Seria possível decisão mon ocrática e m torno da constitucionalidade de ato normativo, m itiga n d o-se a o bservância do art. 97, da Constitu ição Federal, "quando a q uestão da cons­ tituci o n a l idade já te n h a s i d o anteri o r m e nte o bjeto d e pron u n ciame nto q ua l ificado d o colegiado do Tri b u n a l local o u d o S u premo Tri b u n a l Federal", refe rindo-se, p a r a tanto, ao a r t . 48 1 , parágrafo ú n ico, do CPC- 1 97 3 (correspondente a o a rt. 949, parágrafo ú n ico, CPC-20 1 5). Ficou vencido o M i n istro Marco A u rélio, q u e votou pela a n u lação da decisão, a fim de q u e a matéria fosse s u bmetida ao Plenário da Corte n a forma do art. 97, da Constitu ição Federal (STF, Pleno, EDcl n o REx n . 376.440, rei. M i n . Dias Toffoli, j . em 1 8.09.201 4, p u b l icado no DPJ de 1 3. 1 1 . 20 1 4).

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PR ECE D ENTE J U D IC I A L

que a Reso l u ção n . 5 p revê o cabi m e nto d e agravo i nterno co n t ra a decisão da Pres i d ê n cia q u e n egar ou dar segu i m e nto ao recu rso n o s t e r m o s aci ma a l u d i dos, situ ação em q u e h ave rá d i stri b u ição do feito a um dos m i n i st ros i n tegrantes da Corte.

O p recedente o u e n u n ciado d e s ú m u la tam bé m pode dete r m i n a r ou contri b u i r para a admissão de recu rso. N o o rd e n a m ento b ras i l e i ro, p o r exe m p lo, a ad m issi b i ­ l i dade do recu rso especial p ress u põe q u e se d e m o n stre a i nterpretação divergente conferida por o u t ro tri b u n a l (art. 1 05, 1 1 1 , "c", C F/88) e, para tanto, basta i nvocar u m ú n ico p recede nte54• Além d i sso, a ad m issibi l i dad e d o rec u rso extrao rd i nário p ress u ­ p õ e d e m o n stração de re p e rcu ssão geral, q u e se configu ra sem p re q u e a decisão re­ corrida contrariar s ú m u la do STF, p recede nte do STF o u tese fi rmada no j u lgame nto d e casos re petitivos, bem como q u a n d o a decisão reco rri da reco n h ecer a i n co nstitu ­ c i o n al i dade d e tratado o u lei federal, n a fo rma do art. 97 da C F (art. 1 035, § 3 .0, CPC). O bs e rve-se q u e, a rigor, existe m m u itos p recede ntes q u e têm mais d e u m dos efe itos aci m a co m e ntados. O e n u n ciado d e s ú m u la do STF e do STL por exe m plo, tem, c o n co­ m itante me nte, eficácia o b rigatória (art. 927, IV), o bstativa (art. 496, §4o, 1), den egató ria (art. 932, IV, "a", e 3 3 2, I , CPC) e auto rizante (art. 932, V, "a"). J á o e n u nciado de s ú m u la do t ri b u nal de j u stiça s o b re d i re ito local é p recedente com efe ito d e n egatório (art. 332, IV, CPC) - o q u e n ão o p riva de outros efeitos (art. 955, parágrafo ú n ico, I, CPC). H á, ain da, casos de p recedentes q ue permitem u m j u lgamento m o n o ­ c rático e de plano d e i n cidente p rocessual, sem n ecessariamente d e ­ term i nar u m j u ízo de den egação o u aco l h i m ento. O legislador con sagra h i pótese deste viés ao tratar da poss i b i l idade de j u lgam ento de plano e por decisão singu lar do relato r de confl ito de com petên cia, q uando sua decisão tiver por fundamento e n u n ciado de s ú m u la do STF, do STJ e do p ró p rio tri b u nal, ou o p recedente o ri u ndo de j u lgam ento de casos repetitivos e ass u n ção de com petência (art. 955, parágrafo ú nico, CPC).

3.2.6. Precedente com eficácia rescindente ou deseficacizante

O p recedente pode, a i n d a, ter aptidão para rescindir o u retirar a eficácia d e u m a decisão j u d icial t ra n sitada e m j u lgado. Pense-se, p o r exe m plo, n o caso dos §§ 1 2, 1 3 e 14 do art. 525, e dos §§ 5o, 6o e 7° do art. 5 3 5 , q ue re p utam i n exigível decisão j u d icial q u e se lastreie e m lei o u e m ato n o rm ativo t i d o s pelo STF co m o i n constituci o n a l . N esse caso, o p recedente do STF

54.

ROSITO, Francisco. Teoria dos Preceden tes judiciais. Racionalidade da Tutela jurisdicional, cit., p . 94.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E XAND R I A D E Ü L I V E I R A E PAUL A S A RNO B R A G A

deve ser anteri o r à deci são tra n sitada em j u lgado para p rod uzi r o efeito d e desefica­ cizar a deci são j udicial. Se o p recedente do STF for posteri o r ao trânsito e m j u lgado, caberá ação rescisó ria (art. 966, V, e art. 525, § 1 5, CPC), cujo p razo s e rá contado da data do trânsito em j u lgado da decisão p rofe rida pelo S u p re m o Tri b u nal Fede ra l . Veja, ai n d a, q u e se p o d e cogitar u m a revisão crimina l com base e m p recedente mais favo rável ao c o n d e n ado - tese que nos parece bem co m patível com o sistema b ras i l e i ro55• 3.2.7. Precedente que permite revisão de cois a julg ada

Há q u e m d efe n d a, ai n da, q u e o p recedente pode auto rizar a ação de revisão de coisa julsada q u e d iga respeito a u ma relação j u ríd ica s ucessiva (art. 505, I, C PC), c o m o a relação j u rídica t ri b utária56 - 57 - s o b re a coisa j u lgada n esses casos, ve r o ca­ pít u l o s o b re coisa j u lgada, n este vo l u m e do Curso. Assi m , um p recedente do STF poderia, p o r exem plo, autorizar a revisão, ex nunc, da sentença q ue regu lasse u m a relação j u ríd ica tri b utária, q u e é exe m p l o d e relação s ucessiva. " Exe m p lifican d o : a) se, e m 2005, o segu rado passou a auferir o b e n e ­ fício do auxíl io acide nte, q ua n d o a o ri e n tação do STJ e ra n o s e n t i d o d e q u e a moléstia d e q u e e ra vít i m a ocas i o n ava a i n capacidade tem po­ rária para o t rabal ho, a s u pe rve n i ê n cia, e m 2006, d e n ovo precedente do STJ e n t e n d e n d o que aquela moléstia n ão e n s ejava i n capacidade para o trabal ho, faz cessar o ben efício, sem, porém, o b rigar a res­ tituição do que o segu rado rece beu; b) do mesmo m odo, s u p o n ha­ -se que o STJ, e m 2006, manti n h a e n te n d i m e nto pacífico n o sentido d e que dete r m i n adas ativi dades e m p resariais n ão se s u b m etiam ao

5 5 - Também assi m, Hermes Zaneti ] r. O autor s u stenta q u e p recedentes penais só podem i n c i d i r para beneficiar o i n d ivíd uo; t ratan d o-se de fatos ocorridos antes do precedente, n ão poderia e l e (precedente) vincular in malam parte não se admitindo que vincule n e m mesmo como p recedente obstativo ou den egatório. Para os fatos p retéritos, os precedentes seriam meramente persuasivos. J á p recedentes ben éficos podem retroagir i n c l u s ive para e n sejar a revisão cri m i nal das condenações (ZAN ETI ] r., Hermes. O valor vinculante dos preceden tes. Sal­ vador: jus Podivm, 201 4, p . 3 9 1 - 396 e 408). 56. ZAVASCKI, Teori Al b in o. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 2• ed., cit., p. 1 09 - 1 24; ATAÍ D E ] r., ] a l d e m i ro Rodrigues. " U m a análise das relações j u rídicas conti n u adas à l u z da Teoria do Fato j u rídico". Pon tes de Miranda e o Direito Processual. Fredie D i d i e r ] r., Roberto Campos Gouveia F i l h o e Pedro H e n ri q u e Pedrosa Nogueira (coo rd.). Salvador: Editora jus Podivm, 2013, p . 520- 5 2 3 . Mais extensamente, com a m p las refe rências, OLIVEI RA, Pau l o Mendes de. Coisa julgada e precedente - análise das relações jurídicas de tra to continuado. U n iversidade Fede ral do Rio Grande do Sul, Facu ldade de D i reito, Dissertação de Mestrado, 20 1 3, p. 1 90-252. Neste sentido, a i n da, STJ. Corte Especial, M S n . 1 1 .045/DF, rei . Min. Teori Zavascki, j . em 03.02.2010, p u bl i cado n o D]e de 25.02.2010. 5 7 . Em sen tido diverso, TALA M I N I , Eduardo. A coisa julgada e sua revisão, cit., p . 398; STJ, 1 •. S., REsp n . 1 . 1 1 8.893/ MG, rei . M i n . Arnaldo Esteves Lima, j . em 2 3 . 0 3 . 20 1 1 , p u bl i cado n o D]e de 06.04.201 1 (j u lgamento pelo reg i m e dos recu rsos repetitivos): " 3 . O fato de o S u p re m o Tri b u nal Federal poste riormente man ifestar-se em sentido o posto à decisão j udicial transitada em j u lgado em nada pode alterar a relação j u rídica estab i lizada pela coisa j u lgada, sob pena de n egar validade ao próprio controle difuso d e con stitucionalidade". -

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PRECE DENTE J U D IC I A L

paga m e n to do PI S/CO F I N S e, o u t ras d eve riam reco l h e r s o b a alíq u o ­ ta ' X ' ; se em feve rei ro d e 2007, a orientação j u ri s p r u d e n cial d o STJ passo u a ser n o sentido de q u e aq u e las determ i n adas ativi dades e m p resariais tam bém deve riam reco l h e r o P I S/CO F I N S e, o utras, q u e reco l h iam s o b a alíq uota 'X', d everiam passar a reco l h e r sob a alí­ q u ota 'V', tal orie ntação d eve ser i m e d iata m e nte o bs e rvada, faze n d o cessar a isen ção e o b rigar o reco l h i m e nto com base n a alíq uota 'Y"' . SS

3.3. Precedentes obrigatórios no direito brasileiro 3.3. 1. Generalid ades

O art. 927 d o CPC i n ova ao estabelecer u m ro l d e p recedentes o b rigató rios, q u e se d i sti n g u e m entre si p e l o s e u p roced i m e nto d e formação. Pode ser, p o r exe m p lo, um p recede nte em p rocesso de contro l e concentrado de c o n stitu c i ona li dade, u m s i m p les i n cide nte e m j u lgame nto d e tri b u n al o u u m p roced i m e nto d e p rod u ção d e e n u n ciado d e s ú m u la. Cada um d e l es m e rece análise e m item p ró p ri o . Mas e s s e ro l n ã o é exaustivo. E m b o ra não co n ste n a li stage m de lei, os p recede n tes cuj o e n te n d i m e n to é consol idado na súmula de cada um dos tribunais (ai n d a q u e não sej a tri b u nal s u peri o r) tem fo rça o b rigató ria em relação ao próprio tribunal e aos juízes a eles vinculados. Daí a previsão do art. 926, CPC, q uanto ao d eve r genérico de os tri b u ­ n a i s b ras i l e i ros u n ifo rm izarem s u a j u ri s p ru d ê n cia59, mante n d o-a estáve l, íntegra e coere nte; isso permiti rá a edição d e s ú m u la q u e consolide s u a j u ri s p ru d ê n cia d o m i ­ n ante, observan do-se o p roced i mento traçado e m s e u reg i m e nto i ntern o . " O s ó rgãos d o P o d e r j u d iciário deve m o b rigato riamente segu i r os s e u s p róprios p recedentes" (e n u n ciado n. 1 69 do Fó r u m Permanente de P rocess ualistas Civi s).

58. ATAi DE ] r., ]alde m i ro Rodrigues. " U m a a n á l i s e d a s relações j u rídicas contin uadas à l u z da Teoria do Fato j u rídico", cit., p . 522-523 59. Tam b é m p revisto para TRTs no art. 896, §§3o a 6.o, CLT: "§3° Os Tri b u n a i s Regi o n ais do Trabalho p rocede rão, o brigato riamente, à u n iform ização de sua j u ri s p rudência. §4° Ao con statar, de ofício ou mediante p rovocação de q u a l q u e r das partes o u do M i n istério P ú b l ico d o Trabalho, a existência de decisões atuais e conflitantes no âm bito do mesmo Tribu nal Regi onal do Trabalho sobre o tema o bjeto de recu rso de revista, o Tri b u n a l S u perior do Trabal h o dete rmi nará o reto rno dos autos à Corte de origem, a fim de que p roceda à u n iform ização da j u risprudência. §5' A p rovi dência a q u e se refere o § 40 deverá ser dete r m i n ada pelo Presidente do Tri b u n a l Regio nal do Trabalho, ao e m i t i r j uízo de ad m i s s i b i l i dade s o b re o recu rso de revista, o u pelo M i n istro Relator, mediante decisões i rrecorríveis. §6° Após o j u lgame nto do i n cidente a q u e se refere o §3°, u n icamente a s ú m u ­ la regional o u a tese j u rídica p revalecente no Tri b u nal Regi onal do Trabalho e n ã o conflitante c o m s ú m u l a ou orie ntação j u ri s p rudencial do Tri b u nal S u perior do Trabalho servirá como paradigma para viabilizar o con h eci­ me nto do recurso de revista, por divergência.".

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L EXAND R I A D E Ü L I V E I R A E PAUL A 5 A RND B R A G A

Antes m e s m o d e p rod uzir e segu i r a s u a p ró p ria s ú m u la, os tri b u ­ n a i s d evem seg u i r s e u s p ró p rios p reced entes, para q u e haja sólida j u ri s p rudência a ser s u m u lada. Esse d eve r é u m dos conte údos dos d everes gerais d e i ntegridade e coerê n cia. N a verdade, "se m p re que um j u iz o u tri b u nal fo r se afastar de seu p ró p rio p reced e nte, este d eve ser levado com co n s i d e ração, de modo a que a q u estão do afastam e nto do p recedente j u d icial seja expressa­ m e nte te m atizada"60 - não se pode ad m it i r overruling i m p lícito, como se verá adiante.

O art. 9 5 5 , parágrafo ú n ico, CPC, que auto riza o j u lgamento u n i pessoal d e confl ito d e com petê ncia, q uando t i v e r por f u n dame nto e n u n ciado d e s ú m u la do p ró p ri o tri b u nal em q ue se i n staurou o confl ito, e o art. 3 3 2 , IV, C PC, q ue ad m ite a i m p roced ê n cia l i m i n a r d o ped i d o q u e contrarie e n u n ciado d e s ú m u la do tri b u n al de j u stiça so b re d i reito local, podem ser to m adas como regras que refo rçam a fo rça n o rmativa dessas s ú m u las. Com as alterações i ntrod uzidas pela Lei n . 1 2 .844/20 1 3 no art. 19 da Lei n. 1 0.522/2002, a P rocuradoria Geral da Fazenda Nacional ficou autori­ zada a "não contestar, i nterpor recu rso o u desisti r do que tenha sido i n te rposto" s e m p re que a tese fazen dária for contrária a: (i) p receden­ tes o ri u ndos dos p rocedimentos de q u e tratam os arts. 543-C e 543-B, do CPC (recu rsos repetitivos); (ii) à j u ris p rudência pacífica do STF e dos demais Tri b u nais Su periores, devidamente ratificada por ato declarató­ rio do Proc u rador Geral da Fazenda Nacional ap rovado pelo M i n istro da Fazenda. A refe rência aos arts. 543-B e 543-C do CPC- 1 973 devem ser com p reendidas como se fosse aos arts. 1 036 a 1 04 1 do CPC-201 5. Por tal motivo, e m bora o capu t do d i s positivo fale e m auto rização, enten de-se q ue, excetuadas a tentativa d e overruling o u reversa/ (q u e estão expressame nte ressalvadas), o d i s positivo traz verdad e i ro d ever p rocessual/f u n ci o n al para o P ro c u rador da Faze n d a q u e esteja atuando em tais causas. O p ró p rio § 1 o do art. 19 é expresso ao e n u n ­ ciar q u e, nas situações tratadas no caput, o Procu rador da Faze n d a Nacional q u e atuar no feito deverá: ( i ) reco n h ecer expressamente a p rocedência do pedido, situação e m q u e a Faze n d a será prem iada com a d i s p e n sa dos h o n o rários sucu m benciais; o u (ii) man ifestar o res pectivo desi nte resse e m recorrer. De acordo com o q u e d i s p õ e m os §§ 20 e 3o d o m e s m o artigo, as s e n ­ ten ças q u e resu ltarem d o reco n h eci m e nto da procedê n c i a em tais h i ­ póteses n ã o estarão sujeitas à re messa n ecessária, s e n d o certo q u e, já estando o p rocesso no Tri b u nal, poderá o relato r n egar segu i m e nto

6o. B U STAMANTE. Tho mas da Rosa de. Teoria do Preceden te judicial - A justificação e a aplicação de resras juris· prudenciais. São Paulo: Noeses, p. 388.

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P R EC E D ENT E J U D IC I A L

à re m essa, desde que o Procu rad o r da Fazenda Naci onal seja ouvido e man ifeste o respectivo desinteresse. O legislador se p reoc u p o u e m exo n e rar a Fazen da do d eve r em q u es­ tão n o s casos e m que é possível overrulin3 o u reversat, evitando, ass i m , eventual e n gessam ento j u risprudencial. O caput do refe rido artigo condiciona a vi ncu lativi dade em q u estão à "ausência de f u n da­ m e nto relevante"; o i nciso V do caput excetu a ainda as situações e m q u e o p recedente d o STJ é passível d e revi são p e l o STF. Por o utro lado, os §§ 4°, so e ]0, do m e s m o art. 1 9, regulamenta m a i n f l u ê n cia q u e os p recede ntes das Cortes S u peri o res exercem s o b re a atividade ad m i n i st rativo-tri b utária, p reve n d o situações em q u e a existê ncia de p recedente d esfavo rável à Fazenda vi n c u lará a ad m i n i s­ t ração t ri b utária exe rcida pela RFB. De acordo c o m a regra decorrente do § 4°, a Receita Federal não po­ d e rá constit u i r c réd itos tri b u tários e m contrariedade a: (i) prece d e n ­ t e s o r i u ndos d o j u lgam e n to d e rec u rsos extrao rd i n ário o u especial repetitivos, desde que h aja p révia m a n i festação favo rável da Proc u ­ rad o ria-Geral da Fazenda Nacional; e, (ii) à j u r i s p r u d ê n c i a pacífica do STF e demais Tri b u nais S u p e ri o res devida m ente e n cam padas p o r ato declarató rio do Proc u rador G e ral da Faz e n d a Nacional ap rovado p el o M i n i st ro da Fazen da. J á o § so do art. 1 9 é expresso ao e n u nciar que a Receita Federal está o b rigada a re p rod uzi r e m suas decisões o e n te n d i m e nto crista­ l i zado e m decisões defi n itivas resu ltante do j u lga m e nto de recu rsos extrao rd i nários e especiais re p etitivos, bem como n a "j u risprudência pacífica" nos Tri b u nais S u p e ri o res; porém, e a exe m p l o do § 4° do art. 1 9, o d i s pos itivo c o n d i c i o n o u a o b rigato riedade (vi n c u lação) à p révia confi rmação da j u ri s p r u d ê n cia pacífica por ato declaratório do PGFN ap rovado pelo M i n istro da Fazen da, b e m c o mo à p révia man ifestação d o PGFN nos casos de p recede ntes res u ltantes do p roced i m e nto de j u lga m e nto d e recu rsos repetitivos.

H á, p o ré m , u m a ú lti m a palavra, q ue, e m b o ra ó bvia, é i m po rtante: " n e m todas as decisões fo rmam p recede ntes vi n c u lantes" (e n u n ciado n. 3 1 5 d o Fó ru m Perma­ n e nte de P rocessualistas Civis). 3.3.2. Classificação pelo procedimento de formação 3.3.2. 7 . Precedentes oriundos de decisões em con trole concen trado de constitucionali­ dade feito pelo Supremo Tribunal Federal

Na forma d o art. 9 2 7 , I, CPC, j uízes e tri b u nais deve rão o bservar "as decisões d o S u p re m o Tri b u nal Fede ral em contro l e concentrado d e constitu c i o n a l i dade". 463

F R E D I E D I D I E R ) R . , R A FA E L A LE X AND R I A DE Ü L I VE I R A E PAUL A 5 A RNO B R A G A

Trata-se d e d i s p ositivo que confere fo rça o b rigatória aos preceden tes d o STF p rod uzidos e m processo d e contro l e concentrado de constitucio n a l i dade. Não se trata de exigê n cia de respeito à coisa j u lgada p roduzida nesses p rocessos, até p o r­ q u e não faria sentido u m a p revisão como essa, afi nal: a) todos têm d e respeitar a coisa j u l gada, sobretudo q uando erga omnes; b) o ro l d o artigo é d e preceden tes obriga tórios, não de h i póteses de form ação de coisa j u lgada. Po r isso, o e n u n ciado n. 1 68 d o Fóru m Perm a n e nte d e P rocess ualistas Civis faz q uestão de esclarecer q u e são os f u n dame ntos determ i n antes (ou seja, a ra tio de­ cidendi) do j u lgamento de ação de controle concentrado de constitucio n alidad e q u e p rod uzem o efeito v i n c u lante d e p recedente para todos os ó rgãos j u risdicionais. Não se pode confu n d i r esse efeito vi n c u lante d o p recedente com o efeito vi n ­ cu lante q u e, e m dete rm i n adas h i póteses, deco rre da coisa j u lgada. As decisões p rofe ridas pelo STF e m ações de contro l e concentrado d e consti­ tucionalidad e têm efeito vincu lante e m relação a todos os d e m ais ó rgãos j u risdicio­ n ais do país e à ad m i n istração p ú b l i ca d i reta e i n d i reta, nas esfe ras fed e ral, estad u ­ al e m u n ici pal (art. 1 02, § 2°, C F ; art. 2 8 , p. ú n ico, L e i n . 9.868/99; art. 1 0, § 3 . 0, Lei n . 9 .882/99) . M as essa v i n c u lação decorre do fato d e , n essas h i póteses, a coisa j u lgada ser erga omnes por exp ressa d i s posição lega l . Por conta d isso, o Pode r P ú b l ico está v i n c u lado não à tese j u ríd ica fi rmada n a f u n d a m e ntação d o j u lgado (ra tio deciden­ di), mas sim à nor ma j u ríd i ca estabeleci da, pelo STF, no d i s p ositivo d a decisão q u e reso lve ação d e contro l e concentrado d e co n stit u c i o n a l i dade. Observe-se este exe m plo: n o j u lgame nto de uma ADI, o STF entende q u e u m a l e i estad ual ( n . 1 0oo/2007, p. ex.) é i n constitucional p o r i nvad i r matéria de com pe­ tência da lei federal . A coisa j u lgada vincula todos à segui nte decisão: a lei estad ual n . 1 ooo/2007 é i n constitucional; a eficácia do p recedente recai sobre a segui nte ratio decidendi: "lei estad ual não pode versar sobre determi nada m atéria, q u e é da com pe­ tência de lei federal" . Se fo r editada o utra lei estad ual, em outro Estado, h averá ne­ cessidade de p ropor n ova ADI, sobre a n ova lei, cuja decisão certamente será baseada n o p recedente anterio r; arguida a sua i n constitucionalidade em sede de controle difu­ so, deverá ser o bservado esse p recede nte p révi o e o b rigatório do STF sobre a matéria.

3.3.2.2. Precedentes cuja ratio decid e n d i foi enunciada em súmula o art. 927, 1 1 e IV, CPC, estabelece, a i n da, q u e os j uízes e tri b u n ai s d eve­

rão o bservar os e n u n ciados das s ú m u las d o S u p re m o Tri b u nal Federal e m m atéria constituci o nal (i n cl u sive os e n u n ciados de s ú m u la v i n c u lante - art. 1 03 -A, CF) e d o S u perior Tri b u nal de j u stiça em m atéria i nfraco n stit u c i o n a l . O bservar t a i s e n u ncia­ dos é o bservar a ra tio decidendi dos p recedentes q u e os o rigi n aram - fala-se e m o bservân c i a d o e n u nciado apenas p o r u m a o p ção pela b revidade e pela faci litação do discu rso. 464

PRECED ENT E JUDICI A L

O art. 9 2 7 , 1 1 , CPC, reafi rma a fo rça o b rigató ria d o s " e n u n ciados d e s ú m u la v i n c u lante" e m m atéria c o n stitucional, ed itados p e l o S u p re m o Tri b u nal Fede ral n a fo rma do art. 1 03 -A, d a C o n stituição Fede ral, e d a L e i n . 1 1 .4 1 7/2006. Tem eficácia v i n c u lante e m relação ao p ró p ri o STF, a todos os demais ó rgãos j u risd i c i o n ais d o país e à ad m i n i stração p ú b l ica d i reta e i n d i reta, nas esfe ras fede ral, estad ual e m u n ici pal . S o b re a s ú m u la v i n c u lante falaremos mais detidamente em ite m p ró p ri o . Só q u e o d i s positivo d o art. 9 2 7 , 1 1 , CPC, vai mais alé m . Tam bé m atri b u i fo rça o b rigatória a todos os e n u n ci ados de s ú m u l a do STF (em m atéria co n stitucio nal) e d o STJ (em m atéria i nfraco n stitu cional). Logo, rigo rosamente, todos eles passam a ser d e observância o b rigató ria. Não são e n u n ciados d e "s ú m u l a vi n c u lante", m as se ap roxi m a m d isso. N o item dedicado à s ú m u l a vincu lante p ro p riam ente dita (do art. 1 03 -A, CF), será possível observar q u e ela se trata de e n u n ciado d iferen ciado, pois: a) exige p ressu postos p ró p rios para ser criada, como a controvérsia atual sobre matéria co ns­ titucio nal, q u e gere grave i nseg u rança e risco de m u lti p licação d e p rocessos; b) conta com rito p ró p rio de edição, revisão o u cancelamento; c) tem regras próprias acerca da legiti m idade para i n iciar o rito res pectivo; d) vi ncula não só j uízes e tri b u nais com o tam bé m a p ró p ria ad m i n i stração p ú b l i ca; isso s e m falar q u e e) há casos e m q u e a lei o pta por só dar força o brigatória o u atri b u i r d etermi nados efeitos j u rídicos apenas à s ú m u la vincu lante p ro p riam ente d ita (ex . : art. 988, IV, C PC), exc l u i n d o as demais.

3.3.2.3. Precedentes produzidos por incidente e m julgamento de tribunal: casos repeti­ tivos e assunção de competência. O microssistema de formação concentrada de prece­ dentes obrigatórios

A teo r d o art. 927, 1 1 1, C PC, os j uízes e tri b u nais d eve rão observar "os acó rdãos e m i n cide nte d e ass u n ção d e com petê n c i a o u d e reso l u ção d e deman das repetitivas e em j u lga m ento de recu rsos extrao rd i n ário e especial re petitivos". N esses casos, h á p revisão d e i n ci d e nte p rocessual para elaboração d o p rece­ d e n te o b rigató rio (arts. 489, § 1 o, 984, § 2°, e 1 038, § 3°, C PC), com n at u reza d e p ro­ cesso o bj etivo . É uma espécie de formação concen trada de preceden tes obri3a tórios p recede n tes tam bé m podem fo rmar-se difusamen te, é claro.

-

No bojo desses i n cide ntes, todos os argu m e ntos contrários e favo rávei s à tese j u ríd ica d i scutida have rão d e ser e nfrentados. O contrad itório é a m p l i ado, com au­ d i ê n cias p ú b l icas e a poss i b i l i dade d e partici pação d e amicus curiae (arts . 1 38; 927, § 2 .0; 983; 1 038, I e 1 1, todos d o CPC)6' .

6 1 . O a rt. 896·6, CLT, i n corporou ao recu rso de revista do p rocesso do traba l h o o regramento do i n cidente de j u lgamento de recu rsos especiais extrao rd i n ários e especiais repetitivos, i n stituindo tam bém, nesse mesmo d i s p ositivo, n o rmas próprias. A decisão daí decorrente tam bém deve ser considerada p recedente o b rigató rio

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F R E D IE D I D IE R J R . , R A FA E L A LE X AND R I A DE Ü L I VE I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

Esses p roced i m e ntos fo rmam u m microssistema de formação concen trada de preceden tes obriga tórios, cujas regras se co m p l e m e ntam reci p roca m e nte - essa p re m issa é i n d is p e n sáve l para a co m p reen são desses i n cidentes, q u e serão exa m i ­ n a d o s n o v. 3 deste Curso. Trata-se de u m a pec u l iaridade b rasi l e i ra. N e m todo p recedente p ress u põe u m p roced i m e nto específico d e p ro d u ção . Exige-se q u e o p rocesso d e form ação do p recedente se dê nesses termos, pois n a s u a i nterp retação e n a sua a p l i cação a casos futu ros e s i m i lares bastará q u e o ó rgão j u lgad o r verifi q u e se é o u n ão caso d e d i sti n ção o u s u peração (arts. 489, § 1 °, V e VI, 927, § 1 °, CPC); se fo r, o p recedente não será a p l i cado; se não fo r, o p rece­ d e n te será a p l i cado e a f u n da m e n tação o rigi n ária do j u lgamento d o i n cide nte se i n corporará automaticamente à p ró p ria deci são q ue o i nvoca, sem a n ecessidade d e re pet i-la o u reelaborá-la, razão pela q ual n ão é exi gível a observância ao art. 489, § 1 o, IV, CPC. Essa é u m a das facetas da inércia argumen ta tiva p ró p ria d e u m siste ma d e p recede n tes, confo r m e exam i n ad o . S o m e nte ass i m o siste m a ga n h a o mínimo de racionalidade.

3.3.2.4. Precedentes oriundos do plenário ou do órgão especial

O art. 927, V, CPC, p rescreve, enfi m , q u e j u ízes e tri b u nais deve m segu i r "a orientação do plen ário ou do ó rgão especial aos q uais estive rem vi n c u lados". H á, aí, a p revi são de d u as o rde n s de vi n c u l ação . U m a vinculação in terna dos m e m b ros e ó rgãos frac i o n ários de u m tri b u nal aos p recedentes o ri u n dos d o plen ário o u ó rgão especial daq uela mesma Corte. U m a vinculação externa dos de mais ó rgãos de i n stância i nfe ri o r (j uízos e tri­ b u n ais) aos p reced entes do p l e nário o u ó rgão especial d o tri b u nal a q u e estive re m s u b m etidos. Afi nal, o p recedente não deve v i n c u lar só o tri b u n a l q u e o p ro d u z i u , c o m o tam bém os ó rgãos a ele s u b o rd i nados62•

no â m b ito da j u stiça do Trabalho, tendo em vista q u e todas essas regras i n seridas na CLT por força da Lei n 1 3 .01 5, de 20 1 4 compõem um m icrossistema de j u lgamento de casos repetitivos (cf. E n u nciado n . 346 do Fóru m Permanente de Process ualistas Civis: "A Lei no 1 3 .0 1 5, de 2 1 de j u l h o de 20 1 4, compõe o m i c rossistema de s o l u ção de casos repetitivos"). E m bora a re m i ssão seja ao CPC- 1 973. d eve ser considerada como refe rente aos d i s positivos corres pondentes no CPC-20 1 5 : "Art. 896- B. A p l i cam-se ao recu rso de revista, no que couber, as n o rmas da Lei n. 5 .869, de 1 1 de janeiro de 1 973 (Código de Processo Civil), relativas ao j u l gamento dos recursos extrao rdinário e especial repetitivos ." I n cl usive, no §8.0 desse dis positivo também se assegura o con· trad itório no i n cidente, nos segui ntes termos: "§ 8' O relator poderá ad m i t i r man ifestação de pessoa, ó rgão o u entidade com i nteresse na contrové rsia, i n c l u sive como assistente s i m p les, n a f o r m a da L e i no 5.869, de 1 1 de janeiro de 1 97 3 (Código de Processo Civi l)". Note q u e a lei traba l h i sta fala e m assistente simples, e não e m amicus curiae. 62. "As decisões e p recedentes p revistos nos i n cisos do caput do art. 926 são vincu lantes aos ó rgãos j u risdicionais a eles s u b m etidos" (e n u n ciado n . 1 70 do Fórum Perm ane nte de Processualistas Civis).

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P R EC E D ENT E JUDICI A L

Diante d i sso, p recede ntes d o : a ) p l e n ário d o STF, s o b re m atéria constit u c i o n al, vi n c u lam todos os tri b u nais e j uízes bras i l e i ros63; b) p l e nário e ó rgão especial do STJ, em m atéria de d i reito federal i nfraco nsti­ t u c i o n al, vi n c u lam o p ró p ri o STJ, b e m c o m o TRFs, T] s e j uízes (federais e estaduais) a e l e v i n c u lados; N este se ntido, o e n u n ciado n . 3 1 4 do Fó r u m Permane nte de Proces­ sualistas Civis: "As decisões j u d iciais devem respeitar os p recedentes do Su premo Tri b u nal Fede ral, e m matéria c o nstitucional, e do S u pe­ ri o r Tri b u nal d e j u sti ça, e m m atéria i nfraco n stitucional fede ral".

c) p l e n ário e órgão especial d o TRF vi n c u lam o p ró p ri o TRF, b e m como j u ízes fed e rais a ele v i n c u lados; d) p l e nário e órgão especial d o TJ vi nculam o p róprio TJ, bem como j uízes es­ tad uais a e l e v i n c u lados. 3 .4. Reconstrui ndo algumas normas jurídicas fu ndamentais (princípios e re­ g ras) à luz da eficácia dos precedentes no direito brasileiro

A i m po rtância d o p recedente j u d icial n o sistema j u ríd ico b rasi l e i ro, deco rre n te da eficácia q u e, como vi sto n o item anterior, o o rd e n a m e nto j u rídico b ras i l e i ro l h e atri b u i , exige q u e sejam re p e n sados certos p ri n cípios e regras, a fi m d e q u e possam adeq u ar-se a essa n ova real idade. Eis, res u m i d a m e nte, alg u n s p o ntos que p recisam ser redi m e n s i o n ados.

3.4. 7. Princípio d a legalid ade

O art. 8o d o CPC i m põe ao j u iz o d ever d e observar o p r i n cípio d a lega l i dade . O p ri n cípio d a legalidad e i m põe q u e o j u iz decida a s q uestões e m confo rm i ­ dade c o m o D i reito. A refe rê ncia à " l egalidade" é m eto n í m i ca: o bservar a d i m en são m aterial do p ri n cípio d a l egalidade é deci d i r em confo r m idade com o D i reito, co m o o rd e n a m e nto j u ríd ico, e n ão apenas c o m base n a lei, q u e é apenas u m a d e s u as fontes. O d ever d e i ntegridade, deco rre nte do art. 926 d o CPC, é, so b retudo, o dever d e deci d i r e m co nform i dade com o D i reito.

6 3 . Antes m e s m o do advento do CPC-20 1 5, c o m a positivação desta nova regra, já defendíamos q ue, e m f u n ção da "objetivação" do controle difuso de constitucionalidade, os p recedentes o ri u n dos do P l e n o do S u p re m o Tri b u n a l Fede ral, e m matéria d e controle d i f u s o de constitucionali dade, a i n d a q u e n ã o s u b m etidos ao p roce­ d i mento de consolidação e m s ú m u la, teriam fo rça vincu lante e m relação ao próprio STF e a todos os demais ó rgãos j u risdicionais do país. Com ampla d e m o n stração da tese, i n c l usive a part i r de ju lgados do próprio STF, ver o v. 3 deste C u rso, no item relativo à o bjetivação do recu rso extraord i nário.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A ND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

O D i reito não é apenas o l egal (a Co n stitu i ção, atos ad m i n i strativos, p recede n ­ t e s j u d i ciais e a pró p ria j u risprudência são fo ntes do D i reito), n ão é a penas o esc rito (há n o rmas i m p lícitas, q u e n ão deco rrem d e textos n o rm ativos, ass i m co m o h á o cost u m e), n e m é apenas o estatal ( u m negócio j u rídico tam bém é fonte do D i reito). O d eve r d e observância de p recedentes j u d iciais e d a j u ri s p ru d ê n cia dos tri b u ­ nais, p revisto em d iversos dis positivos do C P C (art. 926, p . ex.), corro b o ra a necessi­ dade d e ressign ificação d o pri n cípio da legali dade - p recedentes tam bém co m põem o D i reito e d eve m ser observados64• 3.4.2. Princípio da igualdade

É i m p resci ndíve l q u e se p ro m ova, tam b é m , u m a redefi n i ção dogmática d o p ri n cípio da igualdade, q u e d eve ser pen sado como i d e a l de iso n o m ia frente ao Direito, e n ão apenas frente à lei. É p reciso q u e, na leit u ra do capu t do art. s o da C o n stituição Federal, o termo " l e i " seja i nterpretado como " n o rma j u ríd i ca", enten­ d e n do-se q u e todos são iguais, o u q u e deve m ser tratados como iguais, perante a " n o rma j u ríd i ca", q u alq u e r q u e sej a e la, d e q u em q u er q u e ela e m a n e . Decerto q ue o p r i n cípio constitucional da igualdade o b riga tanto os parti cu la­ res q uanto o Poder P ú b lico e, n esta seara, h á de ser obs ervado n ão a penas q uando da edição das leis (em sentido am p lo) o u da atuação da Ad m i n istração P ú b l i ca, m as tam b é m q uando da co n c retização da f u n ção j u risdicional. Nesse sentido, a igualdade, c o m o bem apontado p o r Luiz G u i l h e r m e M a ri n o n i, não pode l i m itar-se, n o â m b ito do exercíci o da f u n ção j u risdicional, ao tratam e nto iso n ô m i co das partes, com garantia de partici pação e m igualdade de armas, o u à igualdade d e acesso à j u risdição e igualdade de acesso a dete r m i n ados p roced i m entos e téc n i cas p ro­ cessuais; é n ecessário p e n sar tam bém n o p ri n cípio iso n ô m ico visto sob o viés da i3ua/dade pera n te as decisões judiciais65• Não se pode ad m iti r co m o i s o n ô m i ca a post u ra de u m ó rgão do Estado q u e, diante d e u m a situ ação concreta, c h ega a um determ i n ad o resu ltado e, diante de outra situação concreta, em tudo s e m e l h ante à p ri m e i ra, ch ega a s o l u ção d i stinta. Daí a i m po rtância de os tri b u nais p ro m overem a u n iform ização da sua j u ri s p r u d ê n ­ cia, de fo rma a z e l a r tam bém p e l a sua esta b i l i dade, i ntegridade e coerê n cia, tal como i m põe o art. 926, CPC. Trata-se de exigê ncia q u e, d efi n itiva mente, se afi n a com a n o ção co m u m de igualdade e j u stifica o res peito ao p recedente, q u e deve ser visto co m o baliza para a s o l u ção d e casos fut u ros.

6 4 . Sobre a relação e ntre o p r i n cípio da legalidade e o respeito aos p recedentes, ZAN ETI ] r., Hermes. O valor vinculante dos precedentes. Salvador: Editora jus Pod ivm, 201 4, p . 1 43 . 6 5 . MARI N O N I , L u i z G u i l h e r m e . "O p recedente n a d i m ensão da igualdade. A força dos precedentes. L u i z G u i l h e r m e Mari n o n i (coord.) Salvador: Editora j u s P o d i v m , 201 0, p. 2 2 8 - 2 3 3 .

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P R EC E D ENT E JUD ICI A L

É n ecessário, c o n t u d o , ter tam b é m em m ente a h i pótese i n versa: a uti l ização acrítica dos p recedentes, sem q u e se faça o d evid o cotej o das c i rcu nstâncias de fato q u e o m otivaram com as c i rc u n stâncias de fato verificadas no caso c o n c reto, pode dar e n sej o a sé rias vi o l ações ao p ri n cípio da igualdade, h aj a vista q u e esse p r i n cípio a b range tam b é m o d i reito a u m t rata m e nto difere n ciado q ua n d o se tratar d e sujei­ tos o u ci rc u n stâncias diferen ciad as66• Com efeito, é tam bé m violador d a igualdade o co m po rtame nto d o ó rgão j u risdicional q u e s i m p l e s m e nte a p l ica u m p reced ente sem o b s e rvar que as c i rcu n stâncias con cretas não perm iti riam a s u a a pli cação, trata n d o c o m o i g u a i s situações s u bstancial m e nte d isti ntas. Por isso, os arts. 489, § 1 o, V e VI, e 927, § 1 °, C PC, exigem q u e todo j u lgad o r, ao a p l icar o u afasta r um p recedente, o faça co n s i d e rando se ele se aj u sta ou não às p e c u l iaridades fáti cas do caso e m j u lgame nto; é d i z e r, verifi c a n d o se há s i m i l i t u d e fática entre o caso parad igma e o caso e m j u lgame nto, med iante a técn ica da dis­ ti n ção (a s e r ad iante estudada)67. 3.4.3. Princípio da segurança jurídica

O utro val o r constituci o n a l m e n te assegu rado é o da segu rança j u ríd i ca; su rge, d aí, o p ri n cípio da segu ran ça j u rídica. Ao afi rmar q ue "a lei n ão p rej u d i cará o d i reito adq u i rido, o ato j u rídico perfeito e a coisa j u lgada" (art. s .o, XXXVI), a C o n stituição Federal confere u m a garantia: a garantia d e q u e n en h u m ato n o r m ativo do Estado ati ngirá situações c o n s o l i dadas no passado . O o bj etivo, como se vê, é assegu rar q u e essas situações consol idadas no passado d evam ser res peitadas no p resente e no futu ro . S u cede q u e não é apenas e m relação ao passado q u e se mostra n ecessário garantir esta b i l idade. O i n d ivíd uo, m u ita vez, term i n a por pautar a sua cond uta p resente com base n u m co m po rtam ento adotado por o utro i n d ivíd u o ou, o q u e m ais n o s i nteressa aq u i, p e l o Estado . Dentro dessa d i m e n são p ú b l i ca, é natu ral q u e as sol uções dadas p e l o Pode r j u d i ciário às situações q u e l h e são postas para análise sejam levadas e m consideração pelo i n d ivíd u o para m o ldar a s u a co n d uta p resente68• I sso se vivifica ai n da mais q uando se obs erva a i m po rtância q u e os p re-

66. THEODORO J R., H u m berto; N U N ES, Dierle; BAH IA, Alexandre. " B reves considerações sobre a politização do j u d iciário e sobre o panorama de aplicação n o direito brasileiro - Análise da convergência entre o civil law e o common law e dos p roblemas da padronização decisória" . Revista de Processo. São Paulo: RT, ano 35, n. 1 89, 201 0, p . 25-30. 67. Tam bém con sagra a técnica de distinção o art. 896-C, § 1 6, CLT, e m tudo a p l i cável ao processo civi l , n a medida e m q u e i ntegra u m microssiste m a d e tutela d e casos repetitivos ("§ 1 6.• A decisão firmada em recu rso repe­ titivo não será a p l i cada aos casos e m q ue se demonstrar que a situação de fato o u de d i reito é disti nta das presentes n o p rocesso j u lgado sob o rito dos recu rsos repetitivos"). Nesse sentido, E n u n ciado n. 346 do Fórum Permanente de P rocessualistas Civis. 68. Nesse mesmo sentido: MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . "O p recedente n a d i m ensão da segurança j u rídica". A força dos preceden tes, cit., p. 2 1 2; M OTTA, Otávio Luiz Verdi . Preceden te e jurisprudência no Estado Constitucional brasileiro, p . 35, artigo gentil m e nte e nviado pelo autor via correio e l etrô n ico.

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cedentes j u d iciais vêm ga n h a n d o e m nosso ordename nto. Ao confe ri r- l h es os mais d ive rsos efeitos j u ríd icos, o legislador b ras i l e i ro visa a garanti r certa previsibilidade q uanto à at uação do Estado-j uiz.

É exata m e nte n esse contexto que a seg u ra n ça j u rídica p recisa ser re pen sada. Trata-se de p ri n cípio q u e assegu ra o res peito não a p e n as a situações consoli dadas n o passado, m as tam bém às legít i m as expectativas s u rgidas e às c o n d utas adota­ das a part i r de um co m po rtam ento presen te. Con soante exa m i nado n o v. 1 d este Curso, d o p ri n cípio da seg u rança j u rídica extrai-se o p ri n cípio da p roteção da confian ça, q u e re p e rcute n o d i reito p rocess ual, ge ran do os deveres de u n ifo rm izar a j u ri s p r u d ê n c i a e de mantê- la estáve l, íntegra e coerente - deve res estes tam bém pos itivados n o art. 926, CPC69• Nesse aspecto, o p ri n cí p i o de segurança j u ríd ica i m põe não a p e n as o d ever d e res peito aos p recedentes j u d iciais - e aos d iversos efeitos que l h e são at ri b u ­ ídos p e l o o rd e n am e nto - co m o tam b é m o d eve r d e o t ri b u nal u n ifo r m i zar a j u ri s ­ p r u d ê n cia, evita n d o a p ro p agação d e teses j u rídi cas dís pares ace rca d e s ituações d e fato s e m e l h antes. O res p e ito aos p reced e n tes garante ao j u ri s d i ci o n ad o a segu ran ça de que a co n d uta p o r e l e adotada com base n a j u ri s p ru d ê n cia j á co n s o l i dada n ão será j u ­ ri d i ca m e nte q u a l ificada d e m o d o d i sti nto d o q u e s e ve m faz e n d o; a u n ifo rm i dade d a j u ri s p ru d ê n cia garante ao j u ri s d i c i o nado um modelo segu ro d e c o n d uta p rese n ­ t e , n a m e d i d a e m q u e reso lve a s d ive rgê n c i as exist e n tes ace rca d a tese j u rídica a p l i cáve l a situações d e fato se m e l h antes.

3.4.4. Regra da motivação das decisões judiciais70

A regra segu n d o a q u al toda deci são j u d icial d eve ser f u n dame ntada, sob p e n a d e n u l i dade (art. 93, IX, C F), p recisa ser red i m e n si o n ada n a mesma p ro p o rção e m q u e p recisamos red i m e n si o n ar a importância d a m otivação de u m a decisão. C o n s i ­ d e ra n d o q u e a efi cácia n o rmativa do p recede nte j u d icial é h oje u m dado de n osso siste ma j u rídico, bem como q u e, e m u m siste m a d e p recede nte, a m otivação é a ped ra d e toq ue, n ú cleo m e s m o - até porq u e é n e l a q u e está o p reced e nte -, é i m ­ p resci n dível exigi r maior qualidade n a f u n d a m e n tação d o s atos decisórios. Não h á mais c o m o re p utar s ufici e n te a fu n da m entação d e u m ato decisório q u e s e l i m ita a re peti r o s termos postos na lei o u de e m e ntas e exce rtos j u ri s p ru d e n ciais

6 9 . E, para o Tri b u n a l Regional do Trabalho, n o art. 896, § § 3 o a 6°, da Consoli dação d a s Leis Trabal h i stas, a p ó s a Lei n. 1 3 .01 5/20 1 4. 70. Sobre o tema, MACEDO, Lucas B u r i l de; P E R E I RA, Mateus Costa; PEIXOTO, Ravi . "Precedentes, cooperação e f u n · damentação: con strução, i m b ricação e re leitura". I n : Fredie D i d i e r j r. e Anto n i o Adon ias A g u i a r Bastos. (Orgs). O projeto do novo códiso de processo civil. Salvador: jus Podivm, 201 2.

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P R EC E D ENT E JUDICI A L

o u d o utri nários. É p reciso - e exigível - q u e a deci são j u d icial ide ntifi q u e exata m ente as q u estões d e fato q ue se re putaram como essenciais ao d es l i nde d a causa e de­ l i n eie, tam bém d e fo rma exp l ícita, a tese j u rídica adotada para a sua análise e para se c h egar à c o n c l u são exposta n a parte d i s p ositiva. É tam b é m preciso - e, igual­ m e nte, exigíve l - q ue, ao a p l i car o u d eixar d e a p l icar u m p recedente, o ó rgão j u ris­ d i c i o n a l avalie, d e modo exp lícito, a p e rti nência d a s u a a p l i cação, o u n ão, ao caso co n c reto, contrapondo as c i rc u n stâncias d e fato e nvolvidas aq u i e ali e verifiq u e se a tese j u ríd ica adotada o utro ra é adeq u ada, ou n ão, para o caso e m j u lgam ento. Tud o isso com põe exp ressam ente o dever j u d i cial d e f u n d a m e n tação n a forma dos arts. 489, § 1 °, e 927, § 1 °, CPC. Mais d o que n u n ca, é n ecessário valo rizar a f u n ção extraprocessual da f u n da­ m e n tação, p e rce bendo q ue ela não se rve apenas à j u stificação, para as partes e n ­ volvidas n aq u e l e p rocesso específico, d a sol u ção alcançada p e l o ó rgão j u risdicional. Num s i stema e m q u e se val o rizam os p recede n tes j u d i ciais, a f u n damentação serve tam bém c o m o m odelo de co n d uta para aq ueles i n d ivíd uos q ue não parti cipam, n e m n u nca partici param, daq uele p rocesso específico, h aj a vista q u e o p recedente poderá ser p o r eles i nvocado (ou i nvocado e m seu desfavo r) para j u stificar e legi­ timar sua c o n d uta presente (ou q uesti o n á-la). Ass i m , a regra segu n d o a q ual as decisões j u d iciais devem ser fundamen tadas há d e ser vista de m o d o mais contu n d e nte, entendendo-se como adeq u ado n ão qualq uer fundamento exposto pelo ó rgão j u risd icio nal, mas s i m aq u i l o q u e se re­ p uta como fundamento ú til para a s o l u ção do caso e para a perfeita i d e ntificação do p recedente. 3.4.5. Princípio do contraditório

Por fi m , é n ecessário red i m e n si o n a r tam b é m o p r i n cípio d o contraditório, s e m ­ p re pensad o para a d efi n i ção da n o rm a i n divi d ual izada. O c o n t raditório tem s i d o visto co m o garantia d e q u e a s o l ução fi n a l d e u m a s i t u ação c o n c reta d eve s e r alcan çada m e d i a n te a partici pação efetiva d a q u e l e s s u j e itos d i reta m e nte e n v o l v i d o s n o p rocesso. S u cede q u e, co m o se vem d i z e n d o , m e s m o n u m a t o d e c i s ó r i o q u e resolve u m confl ito específi co, é possível i d e n tifi­ car uma norma geral, que é a ra tio decidendi, i sto é, a tese j u ríd ica dese n volvida p e l o ó rgão j u ri s d i c i o n a l e m s u a f u n d a m e ntação e c o m base n a q u al e l e alcançou a s o l u ção fi n a l . Essa n o r m a, j á o d i s s e m os, é gera l j usta m e nte p o rq u e p o d e des­ p re n d e r-se daq u e l e caso e s p ecífi co e s e r a p l i cada e m s i t u ações o u t ras, futu ras, cujas c i rc u n stân c i as de fato sej a m s e m e l h antes às q u e d e l i n earam a s i t u ação d e n t ro da q u al ela se form o u . A part i r d o m o m e nto e m q ue p e rcebe mos isso - q u e, mes mo e m p rocessos e s pecíficos, é possíve l c o n stru i r-se uma norma ge ral, a p l i cáve l a situações futu ras 471

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-, o p ri n cípio d o contraditório, visto como direito de participação na construção da norma jurídica, p recisa ser re pen sado. I sso p o rq u e ele n ão mais pode ser visto apenas c o m o sendo um d i reito d e partic i p ação n a construção da n o rm a j u ríd i ca individualizada (aq u e l a estabelecida n o d i s positivo da decisão); h á d e ser visto tam bém como u m d i reito de partici pação n a con stru ção da n o rma j u ríd ica 3eral (a ra tio decidendi, a tese j u rídica estabelecida n a fu n dame ntação do j u lgado). Po r essa razão, estabeleceu-se n o e n u n ciado n. 2 d o Fó rum Perm ane nte de Processualistas Civis a con cl usão d e q ue, " para a form ação d o p recede n te, s o m e nte podem ser u sados argu m e n tos s u b m etidos ao contraditó ri o " . I s s o tem i m po rtância p ráti ca:

a) re percute n a a m p l iação das possi b i l i dades de i nterven ção de amicus curiae (arts. 1 38, 927, §2o, 983, 1 .038, I e 1 1 , CPC, e art. 896-C, §8°, C LP'). b) tem determ i n ado a n ecessidade de redefi n i ção d o q u e se entende por in teresse recursal, reco n h ece n do-se tam bém a s u a existê ncia para a defi n i ção d o p recedente, ai nda q ue n ão se d iscuta a n o rm a do caso concreto, co m o se observa ao ad m it i r-se q u e amicus curiae possa reco rre r da decisão q u e j u lgar o i n cide nte de reso l u ção de deman das re petitivas (arts. 1 38, § 3o, C PC) s o b re o tema, ver o vo l u m e 3 deste Curso; -

c) além d i sso, i m põe-se re pensar as h i póteses e os critérios de permissão da i nterven ção d e terce i ro . Parece- nos possível e úti l pensar a i n terve n ção de tercei ro c o m o fo rma de aj udar na form ação do p recedente (i nteresse j u rídico reflexo na cria­ ção de um p recedente q u e afetará um gru po d e pessoas, por exem plo). A consagra­ ção da poss i b i l i dade de o amicus curiae reco rre r da deci são q u e fixa o p reced e nte e m j u lga m e nto de casos repetitivos reforça essa tendência. 3.5. Distinção entre a eficácia do precedente, coisa julgada e eficácia da inter­ venção

É p reciso fazer m ais u m a vez re m e m o rar a d i st i n ção entre (i) o efeito v i n c u ­ lativo d a c o i s a j u lgada, (ii) a eficácia da i nterven ção e (iii) a efi cácia vi n c u l ativa do p recede nte j u d icial . Nos t rês casos, te m o s efeitos j u ríd icos q u e vi ncu lam s ujeitos a u m a deci são j u d icial, q u e possuem regi mes j u rídicos bastante d ife re ntes . Repeti m o s aq u i, com o bj etivos m e ramente d i d áticos, u m q uad ro esq u e m ático trazido n o capít u l o ante­ rio r, n o i nt u ito de contri b u i r para a co m p reen são d a d i sti n ção apo ntada.

7 1 . A lei m e n c i o n a q u e a i ntervenção dar-se-á n a q ualidade de assistente simples, q u e é mais do q u e amicus curiae. I d e n tificando n essa regra h i pótese de, no mín i m o, intervenção de amicus curiae, D I D I E R )R., Fredie; MAC Ê DO, Lucas Buril. Reforma n o processo trabal h ista b ras i l e i ro em d i reção aos precedentes o b ri gató rios: a Lei n. 1 3 .01 5/20 1 4. Revista do Tribunal Superior do Traba lho. São Paulo: Lex Editora, 201 4, v. 8o, n. 4, p. 1 57 .

472

PRECED ENT E J U D IC I A L

Coisa julgada (regime geral art. 503, caput, CPC)

Limite

objetivo

Limite

subjetivo

Coisa julgada

(regime especial art. 503, § 1 o, CPC)

D i s positivo da decisão ( n o r m a j u rídica i n d iv i d u a l izada)

S o l u ção dada à q u estão p rej u dicial exp ressa e i n ci d e n t a l m ente res o lvida na fu n d a m e n tação

Inter partes,

In ter partes,

c o m o regra (art. 506, C P C)

c o m o regra (art. 506, CPC)

Eficácia

da intervenção (art. 123,_ CPC)

judicial

F u n d a m e ntação de fato e d e d i reito da deci são

n o r m a j u rídica geral (fu n d a m e ntação da deci são)

Assistente sim ples (art. 1 2 3, CPC)

Ação rescisó ria, q uerela n ullita-

tis, desconstit u i Instrumentos de controle

ção de s e n t e n ça i n co n st i t u c i o n a l (arts. 5 2 5 , § 1 2, e 5 3 5, § 5°, CPC) e a correção d e e rro m aterial

O s m e s m os i n st r u m e ntos d e contro l e da c o i s a j u lgada s uj eita ao regi m e geral

Eficácia vinculativa do precedente

Excep tio ma/e sestis processus (art. 1 2 3, I e 1 1 , CPC)

Ra tio decidendi -

Ersa omnes P reventivo: interve n ção do amicus curiae antes da fo rmação do p recedente (ex. arts. 1 38; 950, § 3°; 983, § 1 o; 1 .038, I e 11, CPC) Rep ressivo: mecanismos de s u p e ração (overrulins) do p recedente (ex. art. 3o, Lei n. 1 1 .4 1 7/2006; arts. 927, §§ 2° a 4o, e 986, CPC)

4. DEVERES G E RAIS DOS TRI B U N A I S RELACIONADOS AO S I STEMA DE PRE­ C E D E NTES J U D I C I A I S 4.1. Genera l idades

O art. 926, CPC, i n ova o o rd e n a m e nto p rocess ual i nfraco n stitucional b ras i l e i ro ao d i s po r q u e "os tri b u nais d eve m u n ifor mizar s u a j u ri s p r u d ê n cia e mantê-la está­ vel, íntegra e coerente". P revê, ass i m , deveres gerais para os tri b u nais n o âm b ito da co n strução e ma­ n uten ção de u m siste m a d e p recede ntes (j u ri s p rudê ncia e s ú m u la), pers u asivos e vi n c u l antes, s e n d o eles: a) o deve r d e u n ifo rm izar sua j u ri s p rudência; b) o deve r de manter essa j u risprudência estáve l; c) o dever de i ntegridade; e d) o deve r d e coerê n cia; e) o dever de dar p u b l i cidad e adeq uada a o s seus p recedentes. Todos eles são decorrê n cia d o co nj u nto d e n o rmas constitucionais exa m i nadas n o item p recedente. M as isso não e l i m i n a a relevância d e s u a previsão n o pla no 473

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L EX AND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA S A RNO B R A G A

i nfraco n stituci o n al, afi nal exp l icitam d i reta m e nte o co m po rtamento exigido dos tri­ b u nais n a atividade d e elaboração e desenvo lvi m e nto d e um d i reito j u dicial. Cabe analisar cada u m desses d everes. 4.2. Dever de un iformização da jurisprudência

O d eve r d e uniformizar p ress u põ e q u e o t ri b u nal n ão pode ser o m isso d i ante d e d ive rgê n c i a i nterna, e n t re s e u s ó rgãos fraci o n ários, s o b re a m e s m a q u estão j u ríd ica72. o t ri b u n al tem o d eve r d e reso lve r essa divergê n c i a, u n ifo rm iza n d o o s e u e n te n d i m e nto s o b re o ass u n t o . O art . 9 2 6, § 1 °, C P C, desd o b ra o d e v e r d e u n ifo r m i zar, d e l e extrai n d o o d e ­ ver dos t ri b u nais d e s i n tetizar s u a j u ri s p ru d ê n cia d o m i nante, s u m u l a n do-a, a o determ i n ar q u e, " n a fo r m a esta b e l ecida e segu n d o os p ress u postos fixad os n o reg i m e nto i nterno, os tri b u nais editarão e n u n ciados d e s ú m u la co rres p o n d e ntes a sua j u ri s p ru d ê n c i a d o m i nante". Esse deve r fica c o n d i ci o n ado ao c u m p ri m ento d o d i s p osto n o art. 926, § 2o, C P C : " a o ed itar e n u n ciados de s ú m u la, os tri b u nais deve m ate r-se às ci rcu n stâncias fáticas dos p reced e ntes q ue m otivaram s u a criação". O o bj etivo é esclarecer que o correto exe rcício deste dever de editar e n u ncia­ dos s u m u lares press u põe a fid e l i dade do tri b u nal à base fática a part i r da q ual a j u ri s p r u d ê n c i a s u m u lada foi construída. C u m p re p reservar o caráter d e concretu d e d o d i reto j u d i cial q u e se constró i . Produz-se n o rm a geral, m as a part i r d e casos co n ­ cretos. C o m isso, o legi s lador " n e utraliza o p ro b l e m a h i stórico d o s e n u n ciados das s ú m u las criados de forma abst rata, sem referênci a aos p recedentes q u e levaram à s u a confo r m ação"73. 4.3. Dever de ma nter a ju risprudência estável

Há, a i n da, o dever de o tribunal man ter sua jurisprudência estável. Ass i m , q ualq u e r m u dança d e posici o n a m e nto (s u peração; overrulin3) deve ser j u stificada adeq uadam e n te, além d e ter s u a eficácia m o d u lada em res peito à segu­ ran ça j u rídica (deve r d e esta b i l i d ade). Daí falar-se em um p ri n cípio d a " i n é rcia argu m e ntativa", co m o a n o rm a q ue :

7 2 . Defe n d e n d o a existência de u m deve r de u n iformizar a j u risprudência a i n d a sob a vigência d o CPC- 1 97 3 , e apenas com base na p revisão do in cide nte de u n i formização de j u ri s p ru d ê n cia do CPC- 1 97 3 (arts . 476 e segs.), VIG LIAR, José Marcelo M e n ezes. Uniformização de jurisprudência - sesurança jurídica e dever de uniformizar. São Pau l o : Atlas, 2003, p. 203; SANTOS, E m a n e Fidélis. Manual de Direito Processual Civil. 6• ed. São Pau l o : Saraiva, 1 998, v . 1 , p . 6oo; D I D I E R j r., Fredie; C U N HA, Leonardo Carn e i ro da. Curso d e Direito Processual Civil. 1 2• ed. Salvador: Ed itora j u s Podivm, 201 4, v. 3, p. 5 5 5 7 3 - ZAN ETI ) R . , H e r m e s . O Va lor Vinculante d o s Preceden tes. Salvador: ) u s Podivm, 2 0 1 4, p . 380.

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a ) estabelece a n ecessidade d e u m a forte carga ar;wmen ta tiva para aq u e l e q ue p rete n d e afastar ( p o r d i sti n ção o u s u peração) o p recedente diante d e caso q u e se assem e l h e àq u e le q u e e n sej o u s u a form ação, exigin do-se n ão apenas a fu n da­ m e n tação o rd i n ária nos termos d o art. 489, capu t e § 1 o, C PC, como tam bém u m a fu n damentação q ual ificada q u e j u stifi q u e o overrulin3 o u dis tin3uishin3 n o s m o ldes d o art. 489, § 1 °, VI, C PC; e b) faci l ita a elabo ração da f u n d a m e ntação (carga arg u m e ntativa mais fraca) para aq uele q u e p rete n d e a p l icar o p recedente à resol u ção d e caso se m e l h ante74, mas sem q u e se abra mão de, ao m e n os, identificar seus fu n dam entos dete r m i n a n ­ t e s e d e m o n strar q u e o caso sob j u l gam ento se aj u sta àq ueles f u n d a m e ntos (art. 489, § 1 o, V, CPC). A " i n é rcia arg u m e n tativa" ve m e m pro l d a p reservação d o sta tus quo, cuja m o d ifi cação p ress u põe razões extras até e ntão não cogitadas o u enfre n tadas. Mais d o que n o rm a i nfraco n stitucional (art. 489, § 1 o, V e VI, CPC), a " i n é rcia argu m e n ­ tativa" encontra-se i m p l icitamente con sagrada n a Constit u i ção co m o exigê ncia d e u n iform idade j u ri s p r u d e n cial q u e garanta: i) i3ualdade d e tratamento para casos afi n s (art. so, caput, C F); ii) d e motivação adeq uada tanto para a decisão que a p l ica como para aq uela que afasta o p recedente (art. 93, IX, CF); e iii) de con traditório, q u e p ress u põe o d i reito de co n h ecer essa m otivação para q u estioná-la p o r meios d e i m p ug nação cabíveis (art. so, LV, C F)7s. U m a ú lt i m a palavra: "a esta b i l i dade d a j u ri s p rudência d o tri b u nal d e p e n d e tam bém da o bservância d e seus p ró p rios p reced entes, i n c l u sive p o r seus ó rgãos fracio nários" (e n u nciado n. 3 1 6 do Fó ru m Pe r m a n e nte de P rocessual istas Civis). 4.4. Dever de dar publ icidade aos precedentes

Para dar efetividade ao siste ma de preced e ntes j u d i ciais, é n ecessário red i ­ m e n sio nar o p r i n cípio da p u b l icidade. Não basta garanti r que as decisões j u d iciais (e demais atos do p rocesso) sejam p ú b l icas. É n ecessário que se reco n h eça q ue essas decisões são fonte d e p reced e n ­ tes c o m fo rça j u ríd ica, para q ue se l h e d ê u m a p u b l icidade adeq uada. Por essa razão, o art. 927, § so, C PC, prevê q u e caberá aos tri b u n ai s o rgan izar seus p reced e ntes por te m a ( p o r " q u estão j u rídica decidi da") e d iv u l gá-los, d e p re­ ferê n cia, n a red e m u n dial d e co m p utad o res. Com i sso, tornam-se mais acessíveis

7 4 . ATA Í D E mação 75. ATAÍ D E mação

J U N I O R, J a l d e m i ro. O no D i reito b ras i l e i ro. J U N I O R, J a l d e m i ro. O no D i reito b ras i l e i ro.

p r i n cípio da i né rcia argumentativa Revista de Processo. São Pau l o : RT, p r i n cípio da i n é rcia argumentativa Revista de Processo. São Pau l o : RT,

d iante de u m sistema de p recede ntes e m for­ 201 4, n . 229, p. 379 e 389. d iante de um si ste m a de p recedentes em for­ 201 4, n. 229, p. 392 e 393.

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aos j u ízes e j u risdici o n ados os posicioname ntos daq uela co rte que podem vi n c u lar o u persuad i r n o j u lgamento de casos vi n d o u ros e afi n s . Tam bé m consagra e s s a exigência o art. 979, CPC, e m b o ra n o âm bito do j u l ga­ m e nto de casos re petitivos. 4.5. Dever de coerência e dever de i ntegridade 4.5. 7. Premiss as

O art. 926 do CPC atri b u i ao tri b u nal os d eve res d e manter íntegra e coerente a s u a j u ri s p ru d ê n cia. Este e n u n ciado n o rm ativo é i n éd ito e de difíc i l com p reensão. A com eçar pelo fato de e l e i n co rporar d o i s termos m u ito difu n d idos n o s estudos conte m po râneos s o b re a teoria do D i reito, de um m o d o geral, e d a decisão j u d icial, d e u m modo especial : a i ntegridade e a coerência. Isso n at u ra l m e nte l eva o i ntérp rete a re lacio­ nar o e n u n ciado n o rm ativo a dete r m i nada concepção teórica a res peito do tema; s o b retu d o o termo " i n tegridade", m u ito l i gado às ideias d e Ro nald Dwo rki n76; j á o termo "coerê n cia", p o r outro lado, é bem d i s se m i n ad o . Para se t e r u m a d i m e n são do p ro b l e m a, há q u e m veja no termo " i n ­ tegridade", n o sentido util izado p o r Dwo rki n, s i n o n í m i a c o m o termo "coerênci a"77• E, como se ve rá nos exe m plos de concretização desses d eve res, h á clara i nterseção e n t re as suas zonas d e aplicação .

S u cede q u e se está d iante d e u m enunciado norma tivo, e não d e u m enuncia­ do doutrinário. É p reciso dar sentido nor mativo ao q u e d i s põe a parte fi nal d o art. 926 do CPC. E m bora esse sentido possa ser construído a parti r das l i ções d e auto res q u e se v i n c u laram a esses termos, n ão h á n ecessi dade, e n e m poderia ser difere n ­ te, d e o conteúdo n o rm ativo desses textos co rres p o n d e r exatamente a determ i nada orientação fi losófica.

É p reciso concretizar o conte ú d o normativo desses d everes, de m o d o a q u e se possa constru i r e com p reender o m i c rossi ste m a de form ação, a pli cação e revogação de p recede ntes do direito brasileiro. a) Te m os, então, uma primeira premissa : a discu ssão m u da d e patamar; n ão se trata mais apenas d e u m a q u e rela filosófica - q u e conti n uará existi ndo, é claro,

76. DWO R K I N , Ro naldo. o Império do Direito. ]eferson Luiz Camargo (trad .). S ã o Pau lo: Marti n s Fontes, 2003, p . 2 1 3-332. 7 7 . PECZE N I K, Alexsander. On l a w and reason. Lex i n gton: Springer, 2009, p . 1 32 . E s s a s i n o n í m i a revela-se, com algu­ ma clareza, na o b ra de autora expressamente i nflue nciada pelo pensamento de Dworki n : BARBOZA, Estefânia Maria de Q u e i roz. Preceden tes judiciais e se3urança jurídica - fundamentos e possibilidades para a jurisdição cons titucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 201 4, p. 2 5 2 .

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até me smo pela re levância da disc ussão . O p ro b l e m a d a i nterpretação d o q u e s e e n te n d e p o r "coerência" e p o r " i n tegridade" passou a s e r dogmático.

b) A se3unda premissa para co m p reender o conteúdo dogmático d o art. 926 d o CPC é a seg u i nte: o uso d e dois termos pelo legi s lador i n d i ca clara m e nte a exis­ tência de dois deveres. H á o dever de coerência e h á o dever de in tewidade. A i nterp retação do d i s positivo deve ser no sentido d e dar- l h e m áxi m a efetivi­ dade; n ão parece adeq uada q ualq u e r i nterpretação q u e co m p reenda o dever de i n ­ tegridade c o m o conti n e nte do q u a l o dever d e coerê n cia é conteúdo, o u vice-versa. A d e p e n d e r da co n cepção teó rica a q u e se fi l i e o i ntérprete, u m a o u outra opção poderia revel ar-se. H á dois d eve res, q u e, ao lado dos demais ( u n iform izar a j u ris p r u d ê n cia, man­ tê- la estável e d ivu lgá- la d evidamente), c o m p õ e m o co m p lexo de situações j u ríd i cas passivas i m p utadas aos tri b u nais. Tais d everes servem c o m o i n stru m e ntos para o dese nvolvi m e nto do m i c rossiste m a d e p recede n tes j u d iciais o b rigató rios b rasi lei ros. H á doutri n a q u e s i m p l e s m e nte os m istu ra78; h á q u e m , e m bora os d i sti n ga, q ua n d o trata de co n cretizá- l os, refere a um e a o u t ro i n d i sti n tamente79; e a i n d a h á q u e m p refi ra refe ri r-se a eles uti liza n d o o te rmo "co nsistência". São dois os d everes; m as eles fo rmam um am álgama. É b e m d ifíc i l com p ree n ­ d e r u m sem o outro .

c) I s s o n o s faz cam i n har para a terceira premissa: a n ecessária d i sti n ção dog­ m ática entre esses deveres n ão i m pede q u e u m a determ i n ad a co n d uta devida pelo tri b u nal possa deco rre r d e ambos os textos norma tivos. Ou seja: os dois d everes podem i m po r ao tri b u n a l u m a só co n d uta. Pode-se d izer so b re eles o q u e Can aris disse s o b re os p ri n cípi os80: não pos­ s u e m p rete n são de exc l u sividade como fo nte d e d eve res dos tri b u n ai s n a form ação dos p recedentes j u diciais. M u itos dos exe m p l os q u e se rão a p rese n tados são p ro­ míscuos, p o r não serem fiéis a a p e n as u m dos d eve res, o u , vi sto p o r outra óti ca, são re bentos com d u as mães.

78. E m bora p refe rindo u s a r o t e r m o "coerência", PECZ E N I K, Alexa n d e r. "Certai nty o r coherence". The reasonable as ra tional? On lesai arsumenta tion and justifica tion. Festschrift for Aulis Aarnio. Berl i n : D u ncker tt H u m b lot, 2000, p. 1 69. 79. STRECK, Le n i o Luiz. N ovo CPC terá m ecan ismos para com bate r decisi o n is m o s e arbitrariedades? Dispo nível e m htt p ://www. conj u r. c o m . b r I 20 1 4 - d e z · 1 8/se nso-i n c o m u m - c p c m ecan i s m o s - c o m bater-decis i o n i s m os-arbitrarie­ dades>. Acesso e m 10 jan 201 5 . 8 o . CANARIS, Claus-Wi l h e l m . Pensamento sistemático e conceito d e sistema na ciência d o direito. I n t rodução e Tradução por A. M e n ezes Cordeiro. 2• ed. Lisboa: F u ndação Calouste G u l b e n kian, 1 996, p. 90. <

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No final das contas, o relevan te será a soma dos deveres a tribuídos ao tribunal a partir dos postulados da coerência e da in te3ridade. A essa soma, a esse amálgama pode-se dar o n o m e de consis tência.

d) À quarta premissa. O d eve r d e coe rê n cia e o d eve r d e i ntegridade servem ao ati n gi m e nto d e um fi m : a j u ri s p ru d ê n c i a há d e ser co n s i stente. É p reciso ext rai r des­ se d i s positivo do CPC o deve r d e o t ri b u nal p rod uzir uma j u ri s p rudência consistente. Esta é a l i n h a adotada por este Curso. U m a j u ri s p ru d ê n cia pode ser coerente, m as i n co n sistente: o tri b u nal i nterpreta o D i reito de modo coerente (do p o n to de vista l ógico), m as a arg u m e n tação q ue s u stenta a ra tio decidendi é frág i l e lac u n osa. U m a j u ri s p ru d ê n cia pode ser íntegra, m as i n co n sistente: o tri b u nal decide com ate n ção à u n i dade d o D i reito, às pecu l iaridades d e determ i n ado m i c rossiste m a ou às relações e ntre o p rocesso e o D i reito m aterial, mas o faz a parti r d e disti n ções i n consistentes, teo rias obsoletas o u sem o enfrentame nto d e todos os argu m e ntos s u scitados e m torno da contrové rsia. De fato, "consistência" parece ser um termo mais adeq uado para designar o conju nto formado por coerência e in te3ridade; talvez a m e l h o r opção fosse s i m ples­ m e nte dizer q u e os tri b u nais d eve rão zelar pela "co n s i stência de s u a j u ri s p r u d ê n ­ c i a " . Q u a l ificar u m a j u ri s p rudência como "co n s i stente" é , clarame nte, considerá-la "íntegra e coerente". A term i n o l ogia, aq ui, tam bém é u m p ro b l e m a . As l i ções d e Pecze n i k s o b re "coerê n c i a", m u itas vezes segui das n este capít u lo, serve m , em algu n s casos, para a c o m p reen são do q u e aq u i se d e n o m i n a p o r "consistên cia"8' o u p o r "i ntegri dade". M acCorm i c k d i sti ngue "coerê n cia" de "consistên cia", sendo que n a trad u ção b ras i l e i ra de seu livro, a palavra "consiste n cy" f o i trad uzida c om o "coesão"82•

e) Quin ta premissa : a c o n d i ção mín i m a83 para q ue se possa considerar u m a j u ri s p rudência como íntegra e coerente é estar e l a lastreada em p recedentes bem f u n d a m e ntados (art. 489, § 1 o e art. 927, § 1 °, CPC).

8 1 . o m e s m o acontece c o m a s lições de A u l i s Aarnio. (AARN I O, A u l i s . "The proce d u re o f legal reas o n i ng". Essays on the doctrina f Study of Law. D o rd recht: S p r i n ger, p. 1 45 · 1 46). 82. MacCO R M ICK, N e i l . Arsumen tação jurídica e teoria do direito. Waldéa Barcellos (trad .) São Pau lo: Marti n s Fontes, 2009, p . 2 5 5 . 8 3 . Falando apenas de "coerência", m a s c u j a l i ção se aplica perfeitamente ao q u anto aqui se defe nde, PECZ E N I K, Alexsander. On faw and reason, cit., p. 1 3 1 .

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P R EC E D ENT E J U D IC I A L

A i ntegridade e a coerência revelam -se n o e nfrenta m e nto dos argu m entos s u scitados para a form ação da tese j u ríd ica d o p recedente. Tanto mais argu m entos s u po rtem a tese j u ríd ica firm ada, tanto m ais consistente (íntegra e coere n te) ela é84•

f) Sexta premissa: o art. 926 do CPC con sagra dois exemplos de postulados hermenêuticos85, cuja uti l i zação é n ecessária ao desenvo lvi m e nto j u d icial do D i reito. Tanto n a form ação co m o n a aplicação dos precede n tes, os tri b u nais d evem obs ervar os post u lados d a coerên cia e da i n tegridade. 3) Sétima premissa : a coerên cia e a i ntegridade são p ressu postos para que a j u ri s p rudência possa ser u n ive rsalizada, possa ser legiti m a m e nte a p l i cada a outros casos s e m e l h antes. É d a essência de um siste m a d e p recede n tes con struídos d e fo rma racional e não-auto ritária q u e e l es sejam u n iversalizávei s . N ão é l egít i m o u n ive rsalizar o q u e não é íntegro o u coerente. h) Fi n a l m e nte, a oitava premissa : a ve rifi cação da i n tegridade e d a coerê n cia da j u risprudência deve ser feita a part i r da p o n d e ração e do balan ceam e nto d e d iversos c ritérios86, q u e se re laci o n a m e n t re s i . Alg u n s d e s s e s c ritérios s e rão vistos

a segu i r. N a m e d i d a do possível, eles d eve m ser obs ervados e n ão podem ser exa­ m i nados iso ladam e nte87 4.5.2. Dever de coerência 4.5.2. 1 . Generalidades

A coerê nci a entre d uas n o rm as pode ser visual izada e m d i m e n são formal o u e m d i m e n são substancial. A coerê n cia formal está l igada à ideia d e não-contrad i ção; a coerê n cia su bs­ tancial, à ideia d e con exão positiva d e sentido88• O dever de coerência d eve ser co ncretizado e m am bas as d i m e n sões. A exigê ncia d e coerência pro d u z efeitos tam bé m em d uas d i m e n sões: i nte rna e exte rna. Do po nto de vista externo, os tri b u nais devem coerênci a às suas p ró p rias deci­ sões anteri o res e à l i n h a evo l utiva do d ese nvo lvi m e nto da j u ri s p rudên cia. A coerê n ­ c i a é , n esse sentido, u m a i m posição d o p ri ncíp i o d a igualdad e - casos iguais devem ser tratados igual me nte, s o b retu d o q uando o tri b u nal j á tem u m ente n d i m e nto

84. Adapta-se a lição de Peczen i k, q u e se refere à coerência (PECZ E N I K, Al exsander. On faw and reason, cit., p. 1 33). 85. Sobre os postulados hermenê uticas de u m modo geral e o postulado da coerência, de u m modo especial, ÁVILA, H u m berto. Teoria dos princípios. 1 2• ed. São Paulo: M a l h e i ros Ed., 201 1 , p. 1 3 5 - 1 44. 86. PECZEN I K, Alexsan d e r. On faw and reason, cit., p. 1 3 3 . 87. PECZ E N I K, Alexsa n d e r. On f a w and reason, c i t . , p . 1 44- 1 45 . 8 8 . ÁVILA, H u m be rto. Teoria dos princípios. 1 2• ed. S ã o Paulo: M a l h e i ros E d . , 201 1 , p. 1 40.

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firmado. N ão pode o tri b u nal contrariar o seu p ró p ri o e n te n d i m e nto, ressalvada, o bviam e n te, a poss i b i l i d ade de s u a s u peração . J u lgar u m caso é esse n cial m e nte disti n g u i - l o de o utro . É p reciso, p o ré m , q u e a s d i sti n ções feitas pelos tri b u nais sejam coere n tes. N ão h á coerência n a d i sti n ção q u e o STF fez e ntre i n q u é rito penal e i n q u é rito civi l, para fi n s d e aferi ção da c o m ­ petência legislativa res pectiva - c o m o será visto n o i t e m so b re i n tegridade. Tam bé m n ão h á coerê n cia n a d i sti n ção q u e o STJ fez, n a vigência d o CPC- 1 97 3 , entre n úcleos d e p rática j u ríd i ca d e i n stituições fed e rais d e e n s i n o e n ú cleos d e p rática j u rídica d e i n stituições particulares d e e n s i n o, reco n h ece n d o apenas a o s pri m e i ros o ben efício da d o b ra d e p razo89 - a i n coerência dessa d i sti n ção é refo rçada pela con sagração da regra deco rrente do §3o d o art. 1 86 d o CPC. Além disso, a d i m e n são externa do dever de coerência refo rça o i n afastável cará­ ter h istó rico do desenvolvi mento j udicial do D i reito: o d i reito dos p recedentes forma­ -se pau lati namente, em uma cadeia h i stórica de decisões, que vão agregando sentido e dando densidade à n o rma j u rídica geral construída a partir de u m caso con creto. A coerên cia i m põe o deve r de autorreterência, p o rtanto: o dever d e dialogar com os p recede ntes anteri o res, até m e s m o para s u p e rá- los e d e m o n strar o dis tin­ guishing. O res peito aos p recedentes envo lve o ato d e segui- los, d i sti n g u i - los o u revogá- los, jamais i g n o rá-los9°.

É bem con hecida a m etáfo ra, elaborada p o r Dwo rki n , d e q u e a construção j u ­ dicial d o Di reito é u m ro mance e m cadeia: cada j u lgad o r escreve u m capítulo, m as n ão pode deixar d e d ialogar com o capít u l o anteri o r9', para q u e a h i stória possa res u ltar e m algo coere nte. "A p rática j u rídi ca p recisa se p reocupar com o que foi feito anteri o r m e nte. (. . . ) [a auto rreferê ncia] torna a p rática m ais com p ro m etida com a coerê ncia n o discu rso j u risdici o n al, por meio d a criação d e uma espécie de l i n h a seq u e n cial d e decisões"92. À s vezes, n e m m e s m o o p ró p ri o j u lgado r observa a s u a p ró p ria cadeia decisó ria, s u b m etido q u e está " à s i d iossi n crasias deci sórias d e u m a m u lt i p l i cidad e de assesso res e anali stas"93-94.

89. H á precedente do STJ que não estende o benefício a n ú cleo de p rática j u rídica de entidade particular d e e n s i n o (STJ, 3' T., AgRg no AgRg n o AgRg na M C 5 - 1 49/MG, r e i . M i n . Carlos Alberto M e n ezes D i reito, j . 1 5 . 1 0. 2002, p u ­ blicado n o DJ de 25. 1 1 . 2002, p . 2 2 7 ) . H á p recedente do STJ q u e estende o benefício a n ú cleo de p rática j u rídica de entidade p ú b lica d e e n s i n o (STJ, 3'- T., REsp. n . 1 . 1 06 . 2 1 3/SP, rei . M i n a. Nancy Andrighi, j . e m 2 5 . 1 0.201 1 , p u b l i cado n o DJe d e 07. 1 1 .201 1 ). 90. BARBOZA, Estefânia Maria de Q u e i roz. Precedentes judiciais e segurança jurídica - fundamentos e possibilida­ des para a jurisdição constitucional brasileira. São Paulo: Saraiva, 201 4, p . 2 3 5 9 1 . DWORKIN, Ronaldo. o Império d o Direito. ]eferson L u i z Camargo (trad .). S ã o Pau lo: Marti n s Fontes, 2003, p . 275-27792. MAC Ê DO, Lucas Buril de. Preceden tes judiciais e o direito processual civil, c i t . , p . 27 1 . O texto e nt re colchetes é nosso. 9 3 - N EVES, Marce l o . "A 'desrazão' sem d iálogo com a ' razão' : teses p rovocatórias s o b re o STF". Dispo nível e m http:// www.conju r.com . br/201 4-0Ut-1 8/des razao-dialogo-razao-teses- p rovocatorias-stf. consu ltado em 1 7.02.20 1 5 . 94- E m bora s e referindo a o dever de i ntegridade, o q u e reforça a i n terseção q u e há entre e l e e o dever de co­ e rê ncia, a l ição de D i e rle N u nes, Alexa n d re Bahia e H u m berto Theodoro ] r. m e rece repro d ução: "Em face da

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O d eve r de autorrefe rê ncia deco rre, tam bém, do i n ciso I do parágra­ fo ú n ico do art. 1 . 0 2 2 do CPC, q u e re p uta omissa a decisão j u d i cial que n ão se te n h a m a n ifestado s o b re tese fi r m ada e m j u lgamento de casos repetitivos o u d e ass u n ção de co m petên cia, dois exem plos d e p recedente o b rigató rio.

M u ito a p ro p ósito, n o partic u l a r, o e n u n ciado n. 1 66 d o Fórum Permane nte d e P rocess ualistas Civis: "A a p l i cação dos e n u n ciados d a s s ú m u las deve ser real izada a part i r dos p recedentes q u e os form aram e dos q u e os a p l icaram posteri o r m e nte". A coerê n cia d eve s e r observada n o es paço e no te m po : "geografi­ came nte, n ão se autorizand o que a mesma situação j u ríd ica seja tratada de forma i n j u stificad am e nte diferente por ó rgãos de locais dís pares; e h i storicam e n te, p recisando res peitar sua atuação anteri o r o u j u stificar a modificação da posição q u e f o i adotada com refe rê ncia e c u i dado com o passado e s u as conseq u ê n cias"95.

A d i m e n são interna d o deve r d e coerê n cia re laciona-se à constru ção d o p re­ cedente e, por isso, ao dever de f u n d a m e ntação . Coerê n cia, n esse s e n t i d o , é u m a d i m e n são da congruência q u e s e exige d e q u a l q u e r decisão j u d icial. M as essa co n ­ gruência n ão s e l i m ita a o aspecto lógico (deve r d e n ã o p ro d u z i r deci são contraditó­ ria)96; ela i m põe o utros atri b utos à decisão.

4.5.2.2. Alguns critérios para aferição da coerência

Abaixo, algu n s critérios de con statação da coerência d o p recedente j u d i cial e, por tabela, d a j u ri s p r u d ê n cia.

4.5.2.2. 1 . Conform idade com o repe rtó rio co n ceitu a l d a Teoria Gera l d o D i reito e d a Dog mática J u ríd ica

A decisão d eve estar d e aco rdo com o re p e rtó rio con ceitual da Teo ria G e ral do D i reito e d a Ciência Dogmática do D i reito.

p ressu posição b ras i l e i ra de q u e os M i n istros (e j u ízes) deve m poss u i r l i b e rdade decisória, cria-se u m quadro de 'anarq u i a i nterp retativa' na q ual nem m e s m o se consegue respeitar a h i stória i n stitucional da solução de um caso dentro de um m e s m o tri b u n a l . Cada j u i z e ó rgão do tribunal j u lgam a part i r de um ' m a rco zero' i nterpretativo, sem res peito à i ntegridade e ao passado de análise daq uele caso; perm iti n d o a geração de tantos ente n d i m entos q uantos sejam os j uízes". ( N U N ES, Die rle; BAH IA, Alexand re; THEODORO ) r., H u m berto. " B reves considerações da politização do j u diciário e do panorama de a p l icação n o d i reito b ras i l e i ro : análise da conve rgê ncia entre o civil law e o common law e dos p ro b l e m as da pad ro n i zação decisória". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 20 1 0, n . 1 89, p. 43). 95. MAC Ê DO, Lucas B u r i l . Precedentes judiciais e o Direito Processu a l Civil. Salvador: j u s Podivm, 20 1 4, p . 4 3 3 . 9 6 . PECZE N I K, Alexsa n d e r. On l a w a n d reason, cit., p. 1 3 1 . A teoria sobre coerê n c i a desenvolvida por Alexsander Peczen i k serve para a co m p reensão do siste m a j u ríd ico, da dogmática j u rídica e da decisão j u d icial (PECZEN I K, Alexsand e r. "Certai nty or coh e re n ce", cit., p. 1 69).

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Porq u e estabelece o co m pê n d i o dos conceitos jurídicos fundamen tais ( p rova, capacidade, cogn ição, ato p rocessual etc.), a Teoria G e ral do D i reito tem u m a fu n ção b l o q u eado ra: a s o l u ção j u ríd ica q u e se der a um p ro b l e m a j u rídico som ente será aceitáve l se estive r em confo r m i dade com a pauta con ceitual por e l a fo rnecida97• U m a das f u n ções do saber dogmático (o co n h ec i m e nto i n d i s p e n sáve l à s o l u ção dos p ro b l e m as j u ríd icos) é, exata m e n te, instituciona lizar a tradição jurídica, "gera n d o segu ra n ça e u m a base com u m para os téc n i cos do d i reito"98• Porq u e estabel ece o co m pê n d i o dos conceitos jurídico-positivos (apelação, i n s peção j u d icial, reco n ­ ve n ção etc.), a C i ê n ci a Dogmática do D i reito tam bém exerce essa mes ma fu n ção bloq uead o ra. À d o utri n a cabe a f u n ção d e apo ntar "critérios p recisos, q ue perm itam p roces­ sos discu rsivos tra n s parentes e contro l es i n te rs u bjetivos"99 d as decisões. Em s u ma: " n ão é q ualq u e r i nterpretação q u e vale, mas a p e n as aq u e las q u e res u ltam d e u m a arg u m e n tação confo rme os pad rões dogmáticos"100• A fo rça p e rsuasiva da do utri n a no exe rcíci o da f u n ção j u risd i ci o n al será maior o u menor conforme a tradi ção j u rídica de cada país; mas n ão é razoável supor q ue o ó rgão j u lgad o r si m p le s m e nte ign o re a p rod u ção da c i ê n c i a j u rídica'0'. Sem o manancial teó rico fo rnecido pela ciên cia j u rídica, a i nterpretação j u sta do D i reito torn a-se, rigo rosamente, i m possível '02• A princi pal uti lidade da ciência j u ­ rídi ca é exatam e nte possi b i l itar o u s o coerente'03 d o s i n ú m e ros con ceitos j u ríd icos'04•

4.5.2.2.2. Reco n d ução a uma mesma norma s u perior

A coerê n ci a entre d uas n o rmas (entre d uas n o rmas- p recedente, por exe m p lo) reve la-se, tam bém, q ua n d o am bas podem ser j u stificadas com base e m um m e s m o p ri n cípio o u e m u m m e s m o c o n j u nto de p ri n cípios q u e estej am h i e rarq u i came nte

97.

98 99. 1 00. 101 . 1 02 .

FERRAZ j r., Té rcio Sa m paio. A ciência do direito. 2• e d . S ã o P a u l o : Atlas, 1 980, p. 62. Especificamente sobre a f u n ção b l o q ueadora da Teoria Ge ral do Processo, D I D I E R j r., Fredie. Sobre a Teoria Gera l do Processo. 2' ed. Salvador: Editora jus Podivm, 20 1 3, p. 98- 1 00. FERRAZ j R., Tércio Sampaio. In trodução ao estudo do direito - Técnica, decisão e dominação. São Pau lo: Atlas, 1 994, p . 88. ÁVI LA, H u m berto. "A doutrina e o D i reito Tri b utári o". Fundamentos do Direito Tribu tário. H u m berto Ávila (org.). São Paulo: Marcial Pons, 20 1 2, p . 230. FERRAZ jR., Tércio Sampaio. In trodução ao estudo do direito - Técnica, decisão e dominação, 2• ed., cit., p. 5 1 . PECZEN I K, Aleksander. Scien tia juris - legal doctrine a s knowledge o f law and a s a source o f law. Dordrecht: Springer, 2005, p. 7" N e n h u m a tentativa séria de e l u cidar a natu reza do d i reito o u das leis, o u de u m a parte o u ram o de estudo j u rí d i c o , p o d e rá d e i x a r de i n c l u i r algu m a a n á l i s e de t e r m o s o u de c o n c e i t o s " . ( M acCO R M I CK, N e i l . " A n a l ít i c a

(abordagem do d i reito)" Dicionário Enciclopédico de Teoria e Socio logia do Direito. André-jean Arnaud (org.). Tra­ d u ção para a língua portuguesa sob a d i reção de Vicente de Paulo Barreto. Rio de janeiro: Renovar, 1 999. p. 25.) 1 03 . "The doctri ne plays an i m po rtant role because it a i m s at ra tionality" . "A teoria exe rce u m i m p o rtante papel porq u e visa à racionalidade", e m trad ução livre. (PECZ E N I K, Alexsander. On law and reason, cit., p . 295.) 1 04. D I M O U LIS, D i m itri. O positivismo jurídico. São Paulo: M étodo, 2006, p . 42.

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P R EC E D ENT E J U D IC I A L

e m nível s u peri o r. O u seja: é p reciso que essas d uas n o rmas "façam sentido", " e m v i rt u d e d e sere m raci o n a l m ente re laci o n adas c o m o u m co nj u nto i n stru m e ntal o u i nt ri n seca m e nte vo ltado para a real ização de alg u n s valo res co m u n s " '05• Defi n e-se a coerên cia, aq u i , c o m o u ma relação de j u stificação (de arg u m e n ta­ ção) entre d uas n o rmas'06• Um exe m p l o . As regras ext raídas d o s a rts. 1 39, IX, 282, § 2o, 3 1 7, 3 2 1 , 485, § 7 o, 487, 9 3 2, p . ú n ico e 1 029, § 3°, fo rmam u m co nj u nto coerente de n o rmas q u e se j u stificam e m um m e s m o p r i n cí p i o : o p ri n cí p i o d a p r i m azia d a decisão d e m é rito (art. 4o, C PC) s o b re esse p r i n cípio, ver o capít u l o s o b re n o rmas fu n dam e n tais p rocessuais, n o vo l u m e 1 d este Curso. S e o t ri b u n a l o ra segue essa l i n h a n o exa­ me das q u estões de ad m i ssi b i l i d ad e da petição i n icial, o ra segue l i n h a o posta n o exam e da ad m i s s i b i l idade d e i n c i d e ntes p rocessuais, p ro d u z u m a j u ri s p ru d ê n cia i n co e rente. -

Outro exemplo. Um tri b u nal que deci da, e m u m caso, que a u n ião h o m oafetiva é famíl ia, para fim su cessório, e, em outro, q u e n ão é família, para fim p revide n c i ­ ário, p rod uz deci sões i n coere ntes, pois n ã o é possível reco n d uzi-las a u m a n o rm a s u perior co m u m . Mais u m exemplo. H á d iversas n o rmas q u e re m etem a o p ri ncíp i o do res peito ao auto rregra m e nto da vo ntade n o p rocesso civil b rasi l e i ro . E las, portanto, d e m o n s ­ t r a m a coerê ncia do siste m a j u rídico, n o parti cu lar: a ) a m p l o regrame nto da m ed i a­ ção o u concil iação (arts . 1 65 a 1 7 5); b) estrutu ração d o p roced i m ento d e m o d o a pôr a tentativa d e autoco m posição co m o ato anteri o r ao ofe rec i m e nto da d efesa p e l o ré u (arts. 334 e 695); c) permissão d e h o m o logação j u d i cial d e aco rdo extraj u d i cial de q u alq u e r n atu reza (art. 5 1 5, 1 1 1 ; art. 7 2 5, VI I I); d) permissão q u e, n o acordo j u d i ­ cial, seja i n cl uída maté ria estra n h a a o o bj eto l itigioso do p rocesso (art. 5 1 5, § 2 °); e) p e r m i ssão d e acordos p rocess uais (so b re o p rocesso, não s o b re o o bj eto do l itígi o) atípicos (art. 1 90); f) i n centivo à arbitrage m (Lei n. 9. 307/ 1 996); 3) existê n cia de vários negócios j u ríd icos p rocess uais típicos (art. 63; art. 65; art. 1 68; art. 225; art. 3 1 1 , 1 1 ; art. 3 3 7, §6o; art. 362, I ; art. 3 5 7 , § 2o; art. 3 7 3 , §§3o e 4°; art. 47 1 ; art. 7 7 5; art. 998; art. 999; art. 1 ooo) .

1 05 . MacCO R M I C K, N e i l . Retórica e o Es tado de Direito. Co n rado H ü b n e r Mendes e Marcos Pau lo Verís s i m o (trad .) Rio de j a n e i ro: Elsevie r, 2008, p . 252. N esse sentido, M I C H ELON, Claudio. " P r i n cípios e coerência n a arg u m entação j u rídica". Direito e in terpretação - raciona lidades e instituições. Ronaldo Porto Macedo j r. e Catarina H e l e n a Cortada Barbieri (org.). S ã o Pau lo: Saraiva, 201 1 , p . 2 6 7 ; ÁVI LA, H u m berto. Teoria d o s princípios. 1 2• ed. São Pau lo: M a l h e i ros Ed., 201 1 , p . 1 3 6; M I T I D I ERO, Daniel. Cortes superiores e cortes supremas - do con trole à interpretação, da jurisprudência ao precedente. São Pau l o : RT, 20 1 3, p. 86. 1 06. M I C H ELON, Claudio. "Pri n cípios e coerência na argu mentação j u ríd ica". Direito e interpretação - racionalidades e instituições. Ronaldo Porto Macedo j r. e Catarina Helena Cortada Barbieri (org.). São Pau lo: Saraiva, 201 1 , p. 267.

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4.5 .2.2.3 . Conformidade com a reg ra q u e i m põe req u i s itos pa ra a co n g ruência i nte r­ na da decisão

O dever de coerência i m põe q u e o preced ente observe, o bviam e n te, a regra de congruência i nterna das decisões j u d i ciais. O p recede nte p recisa ser certo, claro e coerente. Dizer q u e, por exe m plo, u m a decisão é i n existente, m as a o m e s m o te m po re p u tá- la resc i n dível, é violar clara­ m e nte o dever de coerê n cia. S o b re os req u i sitos d e congruência i nterna da deci são, ver o capít u l o s o b re a decisão j u d i cial, neste vo l u me d o Curso.

4.5.3. Dever de integridade

O dever de in te3ridade relaci o n a-se com a ideia de u n idade do D i reito. E m b o ra o termo "i ntegridade" esteja m u ito relaci o n ado a Ro na l d Dworki n, e s te Curso n ão i nterp retará o e n u nciado n o r m ativo do art. 926 do CPC exclusivamente com base no seu pensamento. As ideias de Dworki n são i m portantíssi m as para a co m p reen são do ass u n to, m as n ão são a ú n ica fonte para a concretização do d eve r de i ntegri­ dade no D i reito b ras i l e i ro. Essa o pção deco rre da p re m i ssa teórica do p rofesso r estad u n i d e n se, segu n d o a q u al somente h á u m a resposta co rreta para um p ro b l e m a j u rídico. E s s a p restigiada teoria da i nterp retação do D i reito não é a seguida por este Curso, n este aspecto. A i nterpretação é, essencia l m e nte, u m a ativi dade d e recri ação e, tam­ bém, de esco l h a d e sign ificado, "ai n d a q u e lógica e argu mentativa­ m e nte guiada"107• A teoria da " ú n i ca resposta ce rta" não resolve, p o r exe m plo, o p ro b l e m a da i nterpretação d a s cláusu las gerais e dos con ceitos j u rídicos i n determ i n ados, textos n o rm ativos 3enuinamente amb Í8 U O S 108•

A o bse rvância do deve r de i ntegridade s u põe q u e o tri b u nal adote ce rtas pos­ tu ras ao deci d i r. Eis algu mas delas . a ) Deci d i r em confo r m idade com o D i reito, observada t o d a a s u a co m p l exida­ de ( n o r m as constituci o n ais, legais, ad m i n i strativas, n egociais, p recede n tes etc.); não se ad m ite, por exe m p lo, deci são com base em " D i reito alte rnativo". N esse as pecto, o d eve r d e i ntegridade i m pede o volun tarismo judicia l e argu m e ntações

1 07 . M IT I D I ERO, D an ie l . Cortes superiores e cortes supremas - do con tro le à interpretação, da jurisprudência ao preceden te. São Pau lo: RT, 20 1 3, p . 58. 1 08. AAR N I O, Aulis. The ra tional as reasonable - a trea tise on lesai justification. Dordrecht: D. Reidel, 1 987, p . 1 65 .

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PRECED ENT E J U D IC I A L

arbitrárias'09• "Um caso j u d icial só se pode reso lver pela tota l idade d o ordenamento j u rídico, e n ão por uma só se d uas partes, tal como o peso todo d e uma esfe ra gravita s o b re a s u perfíci e em q u e j az, e m b o ra seja só u m o p o nto em q u e to m a contacto."no b) Deci d i r e m res peito à Constituição Fede ral, como fu n dam ento n o rm ativo d e todas a s demais n o rm as j u ríd icas. O dever d e i n tegridade é, n esse s e n t i d o , u m a co ncretização do postulado da hierarquia, "do q ual res u ltam algu ns critérios i m p o r­ tantes para a i nterpretação das n o rm as, tai s c o m o o da i nterp retação conforme a C o n stituição "' 1 1 • c ) Com p reender o Di reito como u m sistema d e no rmas, e não u m amo ntoado de n ormas. O dever de i n tegridade é, nesse sentido, uma co ncretização do postulado da unidade do ordenamen to jurídico, "a exigi r do i ntérprete o relacionam e nto entre a parte e o todo mediante o e m p rego das catego rias de o rdem e de u n idade" 1 1 2 • E, co n seq u e nte m e nte, reco n h ecer a existê ncia d e m i c rossiste m as n o r m ativos para, q ua n d o fo r o caso, deci d i r conforme as regras desse m e s m o m i c ro s s i ste m a . d) O bservar as relações ínti m as e n ecessárias entre o D i reito p rocessual e o D i reito mate rial. U m exe m p l o . O tri b u nal, ao i nterpretar u m a n o rma p rocessual, d e m o n stra as relações q ue ela mantém com u m a determi nada n o rma material - co m o no caso de i nterpretação das normas relativas à d e n u n ciação da l ide, por exe m p l o . Ao fazer isso, o tri b u nal ro b u stece a sua fu n damentação, por estabelecer as conexões n o rmativas entre os d iversos ramos do D i reito. Com essas con exões normativas, o tri b u nal, por observar o d ever de i ntegridade, torna a sua decisão ainda mais consistente 1 1 3 • e) E n fre ntar, na form ação d o p recedente, t o d o s os arg u m entos favo ráveis e contrários ao aco l h i m e nto da tese j u ríd ica discutida. Esse desd o b ra m e n to d o dever de in tewidade está exp ressamente con sagrad o no §2o do art. 984 e no §3o do art. 1 .038 do CPC - tam bém n esse sentido o e n u n ciado 305 d o Fó rum Permane nte d e P rocess ualistas Civis: " N o j u lgam e nto d e casos re petitivos, o tri b u nal d eve rá enfre n ­ t a r todos os arg u m entos contrários e favo ráveis à tese j u rídica d iscutida" . 1 1 4

1 09. AAR N I O, A u l i s . "The p roced u re o f legal reaso n i ng". Essays o n the doctrina l Study o f Law. Dordrecht: Springer, p. 1 45 · 1 1 0. Lição de Carlos Cossio, extraída d e BORGES, ) o s é S o u t o Maior. O con traditório no processo judicia l (uma visão dialética). São Pau lo: Mal h e i ros Ed., 1 996, p. 9 1 . 1 1 1 . ÁVI LA, H u m berto. Teoria dos princípios. 1 2• e d . São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 201 1 , p . 1 36. 1 1 2 . ÁVI LA, H u m berto. Teoria dos princípios. 1 2• ed. São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 201 1 , p . 1 3 6. 1 1 3 . N a l i n h a do q u e defende Peczen i k, q ue, não obstante, usa o termo "coerência", em vez d e "cons istência" (PECZEN I K, Alexsander. On law and reason, cit., p . 1 38). 1 1 4. Para Ávi la, a "co m p l etude" (co nju nto de p ropos ições contém todos os e l e m e ntos e s u as n egações) é u m atri buto da coerência e está relac i o n ada à ideia de i ntegridade (ÁVI LA, H u m berto. Teoria dos princípios. 1 2• ed. São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 201 1 , p . 1 40).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X AND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A RNO B R A G A

Alg u n s exe m p los de ente n d i m e ntos q u e n ão observam o dever d e i ntegri dade: i) deci são que n ão reco n h eça capaci dade p rocessual do M i n istério P ú b l ico para p ro p o r m andado de segu ran ça coletivo, por não e n co ntrar refe rê ncia a ele no art. 21 da Lei 1 2 .01 6/2009, ign o ra a exi stê ncia do m i c rossiste ma de tutela coletiva de d i reito s , s; i i ) o acó rdão do STF q u e considera q u e o inquérito penal tem n at u reza p roces­ sual e é, por isso, tema de com petê ncia legi s l ativa p rivativa da U n ião (art. 2 2, I , C F) 1 1 6 fe re a i ntegridade (e tam bém a coerê n cia) q ua n d o h á p recedente dessa m e s m a Cor­ te n o sentido de q ue o i n q ué rito civi l é p roced i m ento ad m i n istrativo, para fi n s de reco n h ecer a com petê ncia dos Estados para legislar s u p l etiva ou s u p l e m e ntarme nte s o b re essa m atéria (art. 24, XI, CF),7; iii) deci são que não considerasse co m o o b rigatória a i ntimação das fazendas p ú b l icas na ação de u s u capião i m o b i l iária d e p roce d i m e nto co m u m, p o rq u e s i l e n cia o CPC a res peito d o ass u nto, vio laria o dever de i ntegri dade. Se essa i nt i m ação é exi gida n o p roced i m e nto ad m i n i strativo de reco n h eci m e nto da u s u capião i m o b i l i ­ ária (art. 1 .07 1 , CPC), tanto m a i s ela se j u stifica n o p roced i m ento j u d icial, q u e tem aptidão para a coisa j u lgada ( n esse sentido, e n u n ciado n. 2 5 do Fó ru m Perm a n e n te d e Process ua listas Civi s); iv) decisão que consi dera p ro i b i d o o ofe reci m ento à p e n h o ra, pelo executado, de bem de família d i s p o nível, vi o l a o deve r d e i n tegridade, pois i n c o m patível com o s iste m a d o D i reito p rivado q u e perm ite que esse mes mo bem seja a l i e n ado, o n e ­ rosam e n te (ve n d i d o o u h i potecado, por exe m p lo) o u gratu itame nte (doado); se o b e m pode ser alienad o pelo seu p ro p rietário, pode ser ofe reci do por e l e à p e n h o ra, p ri m e i ra etapa do p roced i m e nto de alienação j u d i cial do b e m . 5. A D I NÂ MICA D O PRECEDENTE

De acordo co m Edward Allan Farnswo rt h , "o uso do p recedente é mais u m a técn ica do q u e u m a ciên cia. É tão difíci l a p re n d ê - l o p o r m e i o da leit u ra de u m a discussão da d o utri n a q uanto o é a p re n d e r a andar de bicicleta através do estudo d e u m l ivro s o b re m ecân i ca, acresce n d o q u e o ass u nto é m u ito mais controve rso . É possíve l porém estabelecer voca b u lário, fazer algu m as ge n e ralizações mais ó bvias e exam i n ar alguns p ro b l e m as mais i n teressantes"' '8•

1 1 5 . D I D I E R j r., Fredie; ZAN ETI j r., Hermes. "D m a n dado de segurança coletivo e a L e i n . 1 2 .01 6/2009 " . I n : Ed uardo Arruda Alvi m ; G lauco G u m e rato Ramos; G u stavo de M e d e i ros Melo; José H e n ri q u e M o uta Araújo (Org.). O Novo Mandado de Segurança. Belo H o rizonte: Fóru m . 201 0. p. 2 2 7 - 2 3 8 . 1 1 6. c t . STF, P l e n o , A D I n . 1 6 1 5-6 M C/DF, rei. M i n . N é ri da Si lvei ra, j . e m 1 2 . 6 . 1 997, p u b l icada n o D PJ de 5 . 1 1 . 1 997; STF, Pleno, A D I n . 3 . 896, rei. M i n . Carm e n Lúcia, j . e m 04.06. 2008 e p u b l i cada no Dje d e o8.o8. 2oo8 . 1 1 7 . STF, P l e n o, MC na A D I n . 1 . 285, rei. M i n . M o re i ra Alves, j. em 24. 1 0 . 1 995, p u b l i cada no D PJ de 2 3 .0 3 . 2 00 1 . 1 1 8. FARNSWORTH, Edward A l l a n . In trodução a o sistema jurídico dos Es tados Unidos. Anto n i o Carlos D i n i z de A n d rada (trad .). Rio de j a n e i ro : Forense, 1 963, p . 63.

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PR ECE D ENT E J U D IC I A L

A ideia aq u i é, pois, a d e a p resentar alg u n s po ntos i m po rtantes d a a p l i cação p rática d o p recede nte j u d icial, sem, o bviamente, p rete n d e r esgotar o tema. 5.1 . Súmu la, jurisprudência e precedente. Prod ução e interpretação. Técnica de redação de enunciado sumu lado

N o Bras i l , o siste m a d e p recede n tes te m um as pecto c u rioso. À l u z das ci rcu n stâncias específi cas e n vo lvidas n a causa, i nterpretam -se os textos legais (la to sensu), ide ntificando a n o rm a geral d o caso co n c reto, isto é, a ra tio decidendi, q ue constitui o e l e m e nto n uclear d o p recedente. U m p recede n te, q u a n d o reiteradamente a p l i cado, se tran sfo rma e m j u ri s p r u d ê n cia, q u e, se p redo­ m i n ar em tri b u nal, pode dar en sej o à edição d e u m e n u nciado na s ú m u l a da j u ris­ p r u d ê n cia d este tri b u n a l . Ass i m , a s ú m u l a é o e n u nciado n o rmativo (texto) d a ra tio decidendi ( n o r m a geral) de u m a j u ri s p ru d ê n c i a d o m i n ante, q u e é a reiteração d e u m p recede nte. Há, pois, uma evo l u ção: p recedente ----* j u ri s p rudência d isti ntas, e m b o ra u m b i l ical m e nte l i gadas.

----*

s ú m u la. São n oções

O e n u nciado da s ú m u la deve re p rod u z i r a ra tio decidendi q ue está s e n d o reite­ radamente a p l i cada. Dá-se fo rma escrita e si ntética a uma n o rm a j u rídica construída j u risdici o n a l m ente 1 l 9. Vê-se, então, que o e n u nciado da s ú m u la é, por assi m dizer, o texto q u e cristaliza a norma sera l extraída, à l u z d e casos co ncretos, de o utro texto ( o texto legal, em sentido a m p l o ) . A s ú m u la, como texto, terá de ser rei nterp retada, daí a n ecessidade de ela ser escrita com termos p recisos, tanto q uanto isso sej a possíve l . M a i s do q u e isso, a redação do e n u n ciado d a s ú m u la exige o reto rno a o caso q u e l h e d e u o rige m . Trata-se d e exigên cia d o art. 926, § 2°, CPC: "Ao editar e n u n ciados d e s ú m u la, o s tri b u nais devem ate r-se à s c i rcu n stâncias fáti cas d o s p reced entes q u e m otivaram s u a criação" . E do po nto de partida (texto l egal) a o po nto de ch egada (texto s u m u lado) estão os p recede ntes que co m p u se ram a j u ri s p ru d ê n cia que veio a ser d o m i n ante; p recedentes esses que tam bém são textos a sere m i nterpretadoS1 20, considerando as c i rcu n stâncias fáti cas s u bjace ntes, q ue serv i ram d e base para s u a c o n strução ' 2 1 •

1 1 9. Daí a afi r mação d e Mari n o n i , para q u e m a " s ú m u l a faz parte de u m a l i n guagem q u e descreve a s decisões" (MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Precedentes ob rigatórios, cit., p . 2 1 7) . 1 20. " P recedentes j u d iciais são, c o m o e n u n ciados legislativos, textos dotados de autoridade q u e carece de inter­ p retação. É trabal h o do apl icad o r extra i r a ra tio decidendi - o e l e m e nto vincu lante - do caso a ser util izado como parad igma" (BUSTAMANTE, Tho mas da Rosa de. Teoria do Precedente judicial. A justificação e a ap licação das rewas jurisprudenciais, cit., p. 259). 1 2 1 . Assi m , o e n u nciado n. 1 66 do Fó r u m Permanente de Processualistas Civis: "A apli cação dos e n u nciados das sú­ m u las deve ser realizada a part i r dos p recedentes q u e os formaram e dos que os aplicaram posteriormente".

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E l A L E XAND R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

O p recede nte iso ladamente não é tão val o rizado n a trad ição do civil law, como é n a trad i ção d o common law. Val o r maior é at ri b u ído ao p reced ente reiteradame nte re p rod uzido e m decisões dadas e m casos futuros e q u e co nstit u i , pois, j u ri s p ru ­ d ê n cia. É essa constância e re peti ção h o m ogê n ea e q uantitativa do p recedente122 e da s u a o p ção i nte rpretativa q u e dá u n ifo r m idade e esta b i l idade à regra geral q u e d a l i s e extrai, tornando-a pauta d e c o m p o rtam e nto e j u lga m e nto para q u e m j u lga e para q u e m é j u lgado . Mas n ã o se p o d e esq uecer q ue, n o B ras i l , so b retu d o c o m o adve nto do CPC20 1 5, h á sign ificativo n ú m e ro d e casos de s i m p les p recede n tes que possuem efi ­ cáci a n o r m ativa, m e s m o q u e n ão te n h am ge rado j u ri s p ru d ê n cia, c o m o se percebe dos d i s positivos do art. 927, I , 11 e IV, CPC. Re m etemos o leitor ao p o n to e m que se trato u d a efi cácia j u rídi ca do p reced ente. I m po rtân c i a maior, contudo, ainda é dada à s ú m u la, e n q uanto e n u n ciado n u ­ m e rado e p u b l i cado q u e s u mariza a j u ri s p ru d ê n c i a d o m i n ante de dado tri b u nal s o b re aq u e l e tema específico. N ão é u m a deci são que constit u i u m p reced ente, m as, s i m , um texto c o n ciso criado pelo tri b u nal, com o p ro pósito de e n u nciar o e n te n d i m e nto q u e a l i p revalece. S u a edição foi colocada, i n c l u sive, c o m o u m dever dos tri b u nais b rasi l e i ros, n a fo rma d o art. 926, § 1 .0, CPC: "Na fo rma estabelecida e seg u n d o os p ressu postos fixados n o regi m e nto i nterno, os tri b u n ais editarão e n u n ­ ciados de s ú m u la co rres p o n d e ntes a s u a j u ri s p ru d ê n c i a d o m i nante". Entretanto, se a decisão q u e gera o p recedente é construída em p roced i m e nto j u d i cial q u e tran sco rre e m contrad itório, que se dá com a partici pação cooperativa e d i a l ógica das partes, o m e s m o não se pode dizer, seg u n d o Mari n o n i , d o e n u n ciado d e s ú m u la. O p roced i m e n to de edição de um e n u n ciado d a s ú m u la n ão conta com a p rese nça d e m ocrática e legiti m ad o ra das partes que figuraram nos p rocessos e m q u e fo ra i n i ci a l m ente c o n c e b i d a a razão j u ríd i ca ali si ntetizada. Essa p rese n ça é m u ito i m po rtante, p o i s essas partes te n d e m a p rezar para q u e a tese j u ríd ica não acabe desvi rtuada, legiti mando-a para casos futu ros, ai n d a que e nvolvam o utros j u risdi c i o n ados"3• Rigorosam e nte, a legiti m ação democrática n a formação do p recede n ­ te - q u e p o d e originar j u ri s p rudência e e n u n ciado d e s ú m u la - p res­ s u põe q u e o t ri b u n al, ao f u n dame ntar a deci são que o o rigi na, atente para a exi gê ncia do art. 489, § 1 °, IV, c/c art. 927, § 1 o, CPC. Quer dizer, é i n d i s p e n sável q u e e nfrente todos os argu m e ntos t razidos n o p ro­ cesso, em especial os contrários à tese adotada e aptos a colocar em xeq u e a c o n c l u são a que se c h ego u .

1 22 . o diferencial q uantitativo e ntre precedente e j u risprudência é destacado p o r Taruffo (TARUFFO, M i c h e l l e . " P recedente e j u rispru d ê n cia", c i t . , p. 279). 1 23 . MAR I N O N I , Luiz G u i l h e r m e . Precedentes Obrigatórios, 2• ed., cit., p . 2 1 6 e 2 1 7 .

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P R EC E D ENT E JUD ICI A L

J á e m m o m e nto poste rior, d e in terpretação e aplicação desse p rece­ dente, não s e rá n ecessário revo lve r todos os arg u m e ntos dantes já ex­ p l o rados, em contraditório. Bastará que a deci são seja f u n dame ntada n a forma do art. 489, § 1 °, V, c/c art. 927, § 1 °, CPC, i .e., i d e n tifican do-se a ra tio decidendi do p recedente e j ustifi cando que o caso que lhe deu o rigem se ass e m e l h a ao caso e m j u lga m e nto ( n ão h ave n d o d isti n ção). O art. 927, § 1 o, CPC, estabelece a aplicação dos arts . 10 e 489, § 1 o, CPC, n o ato de i nterpretação e aplicação dos p recede n tes. Mas é i m po rtantíssi m o q u e se co m p reenda q u e, e m n o m e do contrad itório e do d ever d e f u n d a m e ntação das deci sões, esses d i s positivos são tam b é m aplicávei s n o ato de formação e con strução dos p recede n tes, nos m o l des s u ste ntados nos parágrafos aci ma. Em s u ma: e m b o ra o § 1 o do art. 927 do CPC apenas se refi ra à decisão baseada n o p re­ cede nte, o d i s pos itivo tam b é m se aplica à formação do preceden te.

A i n vocação de u m p recede nte p ress u põe e reco m e n d a q u e sejam considera­ das as circ u n stâncias de fato em q u e foi con struído, para q u e só se o a p l i q u e a cau­ sas e m que a base fática seja s i m i lar. O e n u nciado d e s ú m u la, em sua s i m p l icidade, se d i stancia d o m anancial fático das deci sões cuja d ifusão c o n d uziu à sua ed ição 1 24• Mas a a p l i cação dos e n u n ciados d e s ú m u l a n ão pode i g n o rar o i m pe rativo de o b ­ servância dos fatos s u bjace ntes à causa e confro n tá- los com os p recede n tes q u e geraram o e n u n ciado s u m u lar; isso, p o rém, cost u m a ser i g n o rado. Rigorosamente, falta téc n i ca e vo ntade, c o m o exp l ica M a ri n o n i : "( . . . ) as s ú m u las s i m plesmente n e utralizam a s c i rc u n stâncias do caso ou dos casos q u e levaram à sua e d ição. As s ú m u las a p e n as se p reo­ c u pam com a adeq u ada d e l i m itação d e um e n u nciado j u rídico. A i n d a q u e se possa, e m tese, p rocu rar nos j u lgados q u e d e ram o rige m à s ú m u l a algo q u e os particularize, é i n contestável q u e, n o Bras il , não h á m étodo nem c u l t u ra para tanto"''5•

Nem m e s m o a a p l i cação da s ú m u l a vi n c u lante126 escapa dessa c rítica. Malgra­ d o se p rod uza e m p roced i m ento q u e perm ite a parti cipação e man ifestação dos i nteressados127, e l a perman ece afastada da real idad e fática q ue deu o rigem à tese j u rídica s u postam ente ali concretizada, gera n d o as m e s m as d ificuldades.

1 24. O q u e Taruffo visual iza t a m b é m no contexto da s i m ples j u ri s p ru d ê n cia: " e m regra os textos q u e constituem a n ossa j u risprudência não incluem os fatos q u e foram objeto das decisões, por isso a aplicação da regra form u ­ l a d a em u m a decisão p recedente não se f u n d a s o b r e a analogia dos fatos, mas s o b re s u b s u n ção da fa ttispecie sucessiva em u m a regra geral" (TARU FFO, M i c h e l l e . Precedente e j u risprudência, cit., p. 28o) . 1 2 5 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Preceden tes Obri3a tórios, 2• ed., cit., p. 2 1 7 - 2 1 8. 1 26. A EC n. 45/2004 i n seriu o art. 1 03-A na CF, q u e autoriza o STF a p rovar s ú m u la vi n c u lante, q uando já existirem repetidas decisões sobre m atéria constitu cional, cuja observância é ob rigatória para demais ó rgãos do Poder J u d iciário e para a ad m i n i stração pública d i reta e i n d i reta, n as esfe ras fede ral, estad ual e m u n icipal. Sua dis­ c i p l i na i nfraconstitucional encontra-se n a Lei n . 1 1 .4 1 7/2006 e n a Reso l ução n . 3 8 1 e 388/2008, STF. 1 2 7 . Cf. art. 3°, § 2°, da Lei n. 1 1 .4 1 7/2006. Isso p l u raliza e socializa o debate, conferi n d o mais legitim idade democrática à n o r m atização.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E XAND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A RND B R A G A

Po rq ue p roduzida a partir do caso concreto, o texto da ratio decidendi, nos e n u n ­ ciados s u m u lados, não pode ter algu mas características q u e normal mente aparecem n o d i reito legislado_ Por exem plo: não h á razão para q ue, na redação da ratio decidendi, se ponham termos de sentido vago. A vagueza na p roposição normativa j u rispruden­ cial é u m contrassenso: nascida a partir da necessidade de dar concretude aos termos vagos, abertos, gerais e abstratos do d i reito legislado, o e n u nciado da ra tio decidendi, tal co mo se vem dizendo, deve ser form u lado com termos de acepção precisa, tanto q uanto possível, para q u e não crie d úvidas q uanto à sua aplicação em casos fut u ros. I nfe l i z m e nte, essa técn ica de elaboração d o texto s u m u lado não foi observada pelo STF, ao editar o n. 1 1 da sua s ú m u la vi n c u lante: "Só é lícito o uso de alge m as e m caso d e res i stência e d e f u n dado recei o de fuga o u de pe rigo à i ntegri dade físi ca p ró p ria o u a l h e i a, por parte do p reso o u de tercei ros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de res p o n s a b i l i dade d i sci p l i nar civi l e penal do age nte ou d a autoridade e d e nulidade d a prisão o u do ato p rocessual a q u e se refe re, sem p re­ j uízo da res pon sabi l i dade civi l do Estad o". Esse e n u n ciado é tão exte nso, e com posto d e termos de acepção tão vaga ("fu ndado recei o de fuga", " p e rigo à i ntegri dade física p ró p ria ou a l h eia", "j usti­ ficada a exce pcionali dade por escrito" etc.), q u e mais parece texto legis lativo . As difi c u l dades de sua a p l i cação serão tantas, q u e certame nte deve rão s u rgi r outras "sú m u las" con cretizan d o o d i s p osto no e n u n ciado n. 1 1 . A "s ú m u l a vi n c u lante", cuja existência se j u stifica para dar segu ran ça/previ ­ s i b i l i dade à s o l u ção d e "determ i n adas situações típicas", n este caso terá po uca serventia. Não se q u e r aq u i entrar no m érito da q u estão d o uso o u não d e alge mas. A p ro posta n ão é esta. A p reocu pação é com a m á-téc n i ca do STF n a form u l ação do e n u n ciado do p recedente, q u e é vi ncu lante. O STF d eve l e m b rar q u e o "papel n o rmativo" da j u ri s p ru d ê n c i a tem outras caracte rísticas . Situações c o m o essas n ão poderiam ser "su m u ladas", exatam e nte porq u e, e m razão das s u as pecu l i aridades concretas, deve m sem p re ser exam i n adas a posteriori, e n ão a priori. Se é certo q u e o papel da j u ri s p rudência é cada vez mais i m po rtante, tam ­ bém é certo q u e é p reciso u m est u d o mais rigoroso da teoria do p recedente e u m a p ri m o ra m e nto n a uti l i zação das téc n i cas dese nvolvidas a parti r desse co nj u nto teórico. E uma das téc n i cas mais i m po rtantes é, j u stame nte, a téc n i ca d e " redação do p receito n o rmativo j u ri s p ru d e n cial", a ra tio decidendi, a " n orma j u rídica geral " c o n struída a partir d e casos co n c retos . Técn ica de confronto, interpretação e apl icação d o precedente: distin ­ guishing 5.2.

N as h i póteses e m q u e o ó rgão j u lgado r está vi n c u lado a p recede ntes j u d i ­ ciais, a s u a p ri m ei ra atitude é verificar s e o caso em j u lgamento guarda algu ma 490

PR ECED ENT E J U D I CI A L

s e m e l hança com o(s) p recede nte(s). Para tanto, d eve vale r-se de u m m étodo d e com paração : à l u z de u m caso con creto, o m agistrado d eve anal isar os e l e m e ntos o bj etivos da deman da, confrontando-os com os e l e m entos caracterizado res de de­ man das anteri o res. Se h o uver ap roxi m ação, deve então dar um segu n d o passo, analisando a ra tio decidendi (tese j u rídi ca) fi rmada n as decisões profe ridas nessas de man das anteri o res. Fala-se e m distin3uishin3 (ou distin3uish) q uando h o uver distinção entre o caso co ncreto (em j u lgame nto) e o paradigma, sej a porq u e n ão h á coi n ci d ê n cia entre os fatos f u n damentais d i scutidos e aq ueles que serv i ram de base à ra tio de­ cidendi (tese j u ríd ica) con stante no p recedente128, sej a porq ue, a despeito de existi r u m a a p rox i m ação entre e l es, algu m a pec u l iaridade n o caso e m j u lga m e nto afasta a a p l i cação do p recedente. Para Cruz e Tucci, o distin3uishin3 é u m m étodo de confronto, " pe l o q ual o j u iz verifica se o caso e m j u lgam ento pode o u n ão ser co n s i d e rado anál ogo ao pa­ rad igma"'29. S e ndo ass i m , pode-se uti l izar o termo "distin3uish" em d uas acepções: (i) para designar o m étodo d e co m paração entre o caso concreto e o parad igma (distin3uish- m étodo) - co m o p revisto n o art. 489, § 1 °, V, e 927, § 1 o, C PC; (ii) e para designar o res u ltado desse confro nto, nos casos e m q ue se co n c l u i h aver entre eles alg u m a dife re n ça (distin3uish-resu ltado), a c h a m ada "disti n ção", na fo rma e m q u e con sagrada n o art. 489, § 1 °, V I , e 9 2 7 , § 1 o, CPC'3°. M u ito d ifici l m ente h averá id en tidade absol uta entre as c i rc u n stâncias d e fato e nvo lvidas n o caso em j u lga m e nto e n o caso q u e d e u origem ao p recedente. Sendo assi m , se o caso concreto revela algu m a pecu liaridade q u e o d ife rencia do parad ig­ m a, ainda assi m é possíve l q ue a ra tio decidendi (tese j u rídi ca) extraída do p rece­ d e n te lhe sej a a p l i cada. N otan d o, p o i s, o m agistrad o q u e h á distinção (distin3uishin3) e n t re o caso sub judice e aq u e l e q u e e n sej o u o p recedente, pode segu i r um desses cam i n h os : (i) d a r à ra tio decidendi u m a i nterp retação rest ritiva, p o r e n t e n d e r q u e p e c u l iari­ dades d o caso c o n c reto i m ped em a a p l i cação d a mesma tese j u ríd ica o u t ro ra fi r­ mada (restrictive distin3uishin3), caso em q u e j u lgará o p rocesso l ivre m e nte, s e m v i n c u lação ao p reced e n te, n o s termos d o art. 489, § 1 °, VI, e 927, § 1 .0, C PC; (ii) o u este n d e r a o caso a m e s m a s o l u ção c o n ferida aos casos anteri o res, p o r e n t e n d e r q u e, a despeito d a s p ec u l iaridades c o n c retas, aq u e l a t e s e j u ríd ica l h e é a p l i cáve l

1 28. SOUZA, Marcelo Alves Dias d e . Do p recedente j u d icial à s ú m u la vincu lante, o b . cit., p . 1 42 . 1 29. TUCCI, J o s é Rogé rio C r u z e. Precedente j u dicial como fonte do d i reito, cit., p . 1 74. 1 30. Como já d ito, a técnica de distinção tam bém é p revista n o contexto de i n cidente de j u lgamento de casos repetitivos n o art. 896, § 1 6, CLT. Trata·se de regra que se aplica ao p rocesso civil, n a medida e m q ue integra um m icrossiste ma de tutela de casos repetitivos, como dis põe o e n u nciado n. 346 do Fóru m Permanente d e Processualistas Civis.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E XAND R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A RNO B R A G A

(amp lia tive distin3uishin3), j u stifica n d o - s e n o s m o l d es d o art. 489, § 1 o, V, e 927, § 1 o, CPC'3' . Para concl u i r pela i n cidência de u m p recedente, é n ecessária a s i m i ­ laridade dos fatos f u n d a m e ntais d a s cau sas confro n tadas. I m põe-se, ai n d a, a análise da possi b i l i dade d e os fatos d itos f u n damentais po­ derem ser i n seridos e m dada classe o u catego ria, n a q ual tam bém se i n sere m aq ueles que servem d e base ao caso sob j u lgame nto, d e f o r m a a q u e possam ter s o l u ções s e m e l hantes. Para essa catego rização, é i n d i s p e n sáve l a ave riguação da razão j u ­ ríd ica da decisão parad igma n o contexto c u l t u ral, social e axi ológi­ co e m que p roferida, naq u e l e tempo e n aq u e l e l ugar, considerando, ass i m , sua l i n guagem, seus usos, s e u s val o res. Afi nal, pode o fato perte n cer a u m a mesma catego ria em um contexto e a outra e m contexto d iverso '3'. Por exe m p lo, e m u m contexto, u m d i p l o m a o u certificado p o d e s e r exigido para u m " p rofissi o n al " ser reco n h ecido m e m b ro daq u e l a catego ria, e m outro, n ão, a d e p e n d e r de c u l t u ra e valores da localidade.

O d i reito à d i sti n ção é um coro lário d o p ri n cípio da igualdade. A ele co rres p o n ­ de u m d eve r de o ó rgão j u lgad o r p roceder à d i sti n ção - dever e s s e con sagrado e m diversos d i s p o s itivos da legis lação b rasilei ra. A d i sti n ção se i m põe n a a p l i cação d e qualquer preceden te, i n c l u s ive os v i n c u lantes (en u n ciado n . 306 do Fó r u m Perma­ n e nte d e P rocess ualistas Civis) . Pe rce be-se, com isso, certa maleabi l i dade n a a p l i cação dos p recede ntes j u d i ­ ciais, cuja ra tio decidendi (tese j u ríd i ca) poderá, o u n ão, s e r a p l icada a u m caso posteri o r, a depender d e traços pecu l i ares q u e o a p roxi m e m o u afaste m dos casos anteri o res. Isso é um dado m u ito re l evante, s o b retudo para desm i stificar a ideia se­ gundo a q ual, d iante d e u m dete r m i nado p recede n te, o j u iz se torna um autô m ato,

1 3 1 . H á p revisão do e m p rego do m étodo da distinção também e m o utros casos. E m primeiro l ugar, o art. 1 .037, §§9o a 1 3, CPC, co nsagra a distinção n o contexto do i n ci d e nte de j u lgamento de recu rsos repetitivos. A ideia é q u e se faça uso da disti n ção para j u stificar o prosseg u i m e nto do recu rso i n d evidamente sob restado, d e mo n s ­ t r a n d o q u e versa sobre q uestão dive rsa, não sendo p ro p riamente repetitivo. E m se!Jundo l ugar, consta, ainda, no art. 1 .042, § 1 °, 1 1 , CPC, q u e coloca a disti n ção como req u isito de ad m i s s i b i l idade do agravo em recu rso extrao rd i n á r i o e especial i n t e r p osto c o n t ra: i) d e c i são d o p r e s i d e n te ou vice- p residente d o t r i b u n a l de o r i g e m q u e i n a d m ite o recu rso extremo porq u e o acórdão reco rrido coincide com orie ntação do tri b u nal su perior, cabendo j u stificar a distinção entre o caso em análise e o p recedente do STF ou STJ i nvocado; ii) decisão do presidente o u vice-presidente do tri b u nal de o rigem q u e i n a d m ite o recu rso extraord i n ário sob arg u m e nto de q u e STF já reco n h eceu a i n existê ncia de repercussão geral sobre a matéria, cabendo j u stificar a distinção entre o caso em análise e o p recedente do STF i nvocado (art. 1 .042, 1 1 e 1 1 1 , CPC). Em terceiro lu!Jar, não se poderia deixar de mencionar regra que exige que a parte j ustifi q u e a i n existê ncia de distinção entre acórdão recorrido e o parad igma e m sede de e m bargos de dive rgê ncia e recu rso extre m o f u n dado e m dissídio j u risprudencial, vedan do-se que o tri b u nal i n a d m ita o recu rso "com base e m fu ndame nto genérico de que as circ u n stâncias fáticas são d iferentes, sem d e m o nstrar a disti n ção" (arts. 1 .029, §§ 1 o e 2°, 1 .043, §§4o e 5°, CPC). 1 3 2. MARI N O N I , Luiz G u i l h e r me . Preceden tes Obri!Jatórios, 2• ed., cit., p. 2 5 1 - 2 5 3 .

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P R E C E D ENTE JUD I C I A L

sem q ual q u e r o utra o pção senão a d e a p l icar ao caso con creto a so l u ção dada p o r o utro ó rgão j u risdicio n a l . N ã o é b e m assi m . Ass i m co m o o j u iz p recisa i nterpretar a lei para verificar se os fatos co ncretos se conformam à s u a h i p ótese n o rm ativa, cu m p re - l h e tam bém i nterpretar o p recedente para verificar a adeq u ação d a situação concreta à s u a ra tio decidendi' 33 (art. 489, § 1 °, V, e art. 927, § 1 o, CPC). o e m p rego da téc n i ca d e disti n ção é deve r d e todo e q ua l q u e r ó rgão j u risdicio­ nal d iante d e todo e q ualq u e r p recedente que o v i n c u l e ' 34•

O dis tinsuish é, co m o se viu, por um lado, exatam e nte o m étodo pelo q u al se faz essa c o m paração/ i n t e r p retação (distinsuish- m étodo). Se, feita a c o m paração, o m agist rad o o b s e rvar q u e a s itu ação c o n c reta se a m o l d a àq uela q u e deu e n sej o ao p reced e n te, é o caso e n tão d e a p l i cá - l o o u d e s u p e rá- lo, m e d i ante sério esfo rço arg u m e n tativo, segu n d o as téc n i cas d e s u p e ração do p recede nte q u e s e rão vi stas a seg u i r (overrulins e overridins) . E n t retanto, se, feita a c o m paração, o m agist rad o o b s e rvar q u e não h á a p roxi mação e n t re o caso c o n c reto e aq u e l e q u e d e u e n sejo ao p reced e n te, ter-se-á c h egado a um res u ltado q u e a p o nta para a d i sti n ção das s i t u ações c o n c retas (distinsuish- resu ltado), h i pótese e m que o p recede n te não é a p l i cáve l , o u o é p o r a p l i cação exte n s iva (amp lia tive distinsuishins ) . Se a q u estão está s e n d o enfre ntada pela p ri m e i ra vez, t e m - s e então u m hard case, cujo m é rito deve ser e nfre ntado i n d e p e n d e nte mente da util ização, como fu n ­ dame nto, d e p recedentes j u d iciai s . ' 35 Pode ocorrer, contudo, q u e o m agistrado o u tri b u nal, ao deci d i r o caso e m j u lgam ento, i g n o re u m p recedente o b rigató rio o u u m a lei re lacionada a o caso. Te m ­ -se, então, e m casos tais, a chamad a deci são per incuriam' 36, q ue, n a fo rma do art.

1 3 3 . M u itas vezes o j u lgad o r se esfo rça para c o n c l u i r sere m diversos os fatos materiais (ou f u n d a m entais) para j u stificar a não-a p l i cação d e um precedente que c o n s i d e ra i nj u sto. Mas, por o u t ro lado, essa possi b i l i d ad e d e d i stinção de casos e afasta m e n to d o precedente confe re u m a m a i o r a b e rt u ra e maleab i l idade ao j u lgad o r permiti n d o q u e s u a j u stiça s e j a d o caso c o n c reto - p o d e r este q u e se for exercido arbitrária o u a b u s iva­ m e nte pode colocar e m xeq u e a i s o n o m i a e a segurança j u rídica, s u scitando d úvidas s o b re a autoridade, se não, ao m e n os, a n o r m atividade d o precedente (SOUZA, M a rcelo Alves D i as . Do Preceden te judicia l à Súmula Vin culante. Cu ritiba: j u ruá, 201 1 , p. 1 44 e 1 45). Esse p o d e r é dado ao j u iz, mas não pode ser usado arbitrariame nte, de forma a fazer o distinguishing com base e m fatos não f u n damentais. E q ua n d o o faz, ao m e n o s e m um regi m e de common law, s e rá possive l m e nte perce b i d o , re p ree n d i d o e d e n u n ciado p o r advogados e j u ízes, q u e o t o m a rão c o m o o p e ra d o r n e g l i g e n t e o u de caráter q u estio n ável . D i sti n g u i r não é afastar p recedentes ao sabor do j u iz, p o r l h e parecer o p o rt u n o . (DUXBU RY, N e i l . The n a ture and a u thority of preceden t, cit., p. 1 1 4) 1 34. "A realização da d isti nção com pete a q ua l q u e r órgão j u risdicional, i n dependentemente da origem do precedente i nvocado" ( E n u nciado n. 1 74 do Fóru m Permanente de Processualistas Civis). 1 3 5 . TUCCI, José Rogé rio Cruz e. Precedente j u dicial como fonte d o di reito, ob. cit., p . 1 7 5. o autor chama ate n ção de q ue, e m contraponto, os p rocessos para os q uais já existe p recedente firmado são d e n o m i nados de clears cases. 1 36. SO UZA, Marcelo Alves Dias de. Do p recedente j u d icial à s ú m u la vincu lante, cit., p . 1 46.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B RA G A

1 .0 2 2 , parágrafo ú n i co, I e 1 1 , CPC, é o m i ssa. Para q ue ass i m se caracterize, é n eces­ sário d e m o n strar-se q u e, tendo co n h ec i m e nto do p recedente o u da lei i g n o rados, o m agi strado o u tri b u nal c h egaria a u m res u ltado d iverso daq u ele alcançad o .

5 . 3 . Técn icas de superação d o precedente: overruling e overriding 5.3. 7. Generalidades

íao i m po rtantes q uanto a téc n i ca de confro nto, i nterpretação e a p l icação dos p recedentes são as téc n i cas de superação . São basicam e n te d uas: o overruling e o overriding.

Overruling é a técn ica através da q ual u m p recede nte perde a s u a fo rça vi n ­ cu lante e é s u bstituído (overruled) por outro p recede nte'37• O p ró p ri o tri b u nal, q u e f i r m o u o p recedente p o d e aban d o n á - l o e m j u lgamento futu ro, caracte rizan d o o overruling. Essa s u b stit u i ção pode ser:

(i) exp ressa (express overruling), q uando um tri b u nal reso lve, exp ressamente, adotar u m a n ova orientação, aban d o n a n d o a anterior; o u

(ii) tácita o u i m p lícita (implied overruling), q uando u m a o rientação é adotada e m confronto com posição anteri o r, e m bora sem exp ressa s u bstit u i ção desta ú lt i m a. O implied overruling n ão é, poré m , ad m itido n o o rd e n a m e nto bras i l e i ro, te n d o e m vista a exigê n c i a de f u n d a m e ntação adequada e específica para a s u pe ração de u m a d ete rm i n ada orie ntação j u ri s p r u d e n cial (art. 9 2 7 , § 4°, CPC) ' 38• É p reciso dialogar com o p recedente anteri o r para q u e se proceda ao overruling.

1 3 7. A Câmara dos Lordes i n glesa assento u , n o j u lgamento do caso Bright v. H utto n, em 1 852, a possi b i l idade de corrigir eve ntuais erros cometidos no passado, alteran do-se a orie ntação do precedente e ntão criado. Essa p re rrogativa, porém, somente foi exe rcida mais de um século depois, em 26 de j u l h o de 1 966, q uando se editou uma res o l u ção (o Practice Statement of judicia l Preceden t) que autorizava o que e ntão passou a ser chamado de overrulin!J . N o entanto, o p r i m e i ro caso de overrulin!J de que se tem registro ocorreu e m 1 968 e, nada obstante a i m po rtância da sua existência para a saúde d a teoria do stare decisis, poucos foram os exe m plos que lhe segu i ram n o d i reito inglês. Mostra-se mais co m u m n o d i reito norte-americano. (TU CCI, )osé Rogério Cruz e. P recedente j u dicial como fonte do d i reito, cit., p . 1 58- 1 59 e p. 1 67). De aco rdo com a doutrina, a técnica da revogação só foi utilizada de forma expressa entre 1 966 e 1 99 1 apenas oito vezes. (CROSS, R u p e rt; HARRIS, ). W. Preceden t in En!J iish law. 4' ed. Clarendon Press: Oxford, 1 99 1 , p. 1 35). Nos EUA, a utilização é mais corri q u e i ra: a S u p re m a Corte Americana, de 1 789, até o fim de 2009, realizou apenas 2 1 0 revogações expressas de p recedentes. (GERHARDT, M ichael ). The power o f precedent. Oxfo rd: Oxford U n ive rsity Press, 201 1 , p . 1 1 , 206-245). 1 38. Ao apresentar s u a crítica ao imp lied overrulin!J, Thomas B u stamante destaca que a regra-de-o u ro das departu­ res, entre as q uais se enco ntra o overrulin!J, é q ue, ao se afastar do seu próprio precedente, o órgão j u l gador s e m p re deve l evá- lo e m consideração, com f i m de tematizar, expressamente, a q uestão do afastame nto do p recedente j u d icial. ( B U STAMANTE, Thomas. Teoria d o Preceden te judicia l. São Pa ulo: N oeses, 20 1 2, p . 3 88.) N esse sentido, também, N EVES, Marcelo. "A 'desrazão' sem diálogo com a ' razão ': teses p rovocatórias sobre o STF". Dispo nível em http://www.conj u r.co m . b r/201 4-out- 1 8/des razao-dialogo- razao-teses-p rovocatorias-stf, consu ltado e m 1 7 .02.20 1 5; THEO DORO ) r., H u m berto; N U N ES, D i e rle; BAHIA, Alexa n d re; PEDRON, Flávio Q u i n a u d . Novo CPC - fundamentos e sistema tização . Rio de janeiro : Forense, 20 1 5, n . 1 1 8- 1 1 9 .

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P R ECEDENTE JUDICIAL

H á tam bé m q uem faça m e n ção à transforma tion, q u e s e r i a u m a téc n i ca p e l a q ual o tri b u nal, e m bora d eixe de a p l i car o precede n te, tenta com pati b i l izar a s d uas orie ntações . ' 39 Trata-se de um imp lied overrulin3 ao q uad rado,'40 no sentido de q ue, além de revogar a orie ntação anteri o r d e fo rma i m p lícita, ai n d a tenta com pati b i l i ­ zá- la c o m o n ovo precedente. Ass i m , am bas a s téc n i cas c o n s i stem e m ofe n sas ao d eve r de coerên cia, deco rre nte d o art. 926. A poss i b i l i dade d e m u dança do e n te n d i m e n to é i n e re n te ao siste m a de p rece­ de ntes j u d i ciais. O dever d e esta b i l i dade da j u ri s p ru d ê n c i a n ão i m pede a alteração do enten d i m e nto'4'; ele impede alteração injustificada desse en tendimen to. A m o d i ­ fi cação do ente n d i me nto p o d e reve lar-se u m i m pe rativo de j u stiça. Este é o ponto. o o rd e n a m e nto b ras i l e i ro p revê técn i cas d e s u pe ração d e p recedentes j u d i ­ ciais e d o s e n u n ciados s u m u lares a part i r deles p roduzidos, e m bora n ão util ize a d e n o m i nação q u e l h es é at r i b uída pelo d i reito anglo-saxô n i co. É o q u e se dá, p o r exe m plo, com o p rocesso para revi são o u cancelamento d e s ú m u las v i n c u lantes, q u e tem p revisão no art. 1 03 -A, § 2°, da Co n stit u i ção, n a Lei n .o 1 1 .4 1 7/2006 e n o Regi m e nto I nterno d o STF, ass u nto a o q ual voltare m os mais adiante.

Mas a p revisão da téc n i ca d e s u peração, p o r exce lência, que deve ser a p l i cável à alte ração de q ualq u e r p recede nte, j u ri s p r u d ê n c i a (dom i n ante) e e n u n ci ado d e s ú m u la, consta n o art. 927, §§ 2° a 4°, C P C . O art. 927, § 2°, e m especial, tem o cuidado d e ad m i t i r q u e a alte ração de s ú m u ­ la o u j u lgamento de casos re petitivos (defi n i d o n o art. 928, C PC) - e , tam b é m , pare­ ce-n os, d e q ualq u e r outro p recedente com fo rça vi n c u lante - possa ser p reced ida d e n ovo de bate p ú b l i co e m q u e se expo n ham m otivos para man utenção o u s u peração do e nte n d i m e nto, com a realização d e "aud i ê n ci as p ú b l i cas" e a " partici pação de pessoas, ó rgãos ou entidades q u e possam contri b u i r para a red iscussão d a tese" (as p ró p rias partes, M i n istério P ú b l i co, t ri b u nais e amici curiae em geral)142• Não bastasse isso, h á tam b é m i n stru m e ntos p rocessuais de q u e o j u risd icio­ nado se pode val e r para controlar a deci são j u d i cial q u e, i nvocando u m p recede nte (j u ri s p ru d ê n c i a ou s ú m u la), l h e cause grava m e . É o q u e se dá, por exe m p lo, com

1 39 - MARI N O N I , L u i z G u l herme. Preceden tes obrisa tórios . 3 • e d . São Paulo: RT, 201 3, p . 342-346. 1 40. PEIXOTO, Ravi. A modulação da eficácia temporal na revosação de precedentes: uma análise a part i r da segu­ rança j u rídica e da confiança legítima. Dissertação de M estrado. Recife: UFPE, 20 1 5, p . 1 32 . 1 4 1 . N esse sentido, Robert Alexy afi rma " M as a exclusão de q ua l q u e r m udança s e r i a então i n c o m p atível c o m o fato de q u e toda decisão form u l a u m a p retensão de correção. Por o utro lado, o c u m primento da p retensão de co rreção faz parte precisame nte do c u m p ri m ento do pri n cípio da u n iversalidade ainda q u e seja some nte u m a condição" (ALEXY, Robert. Teoria da Argu mentação: a teoria do d i s c u rso racional c o m o teoria da fundame ntação j u rídica. 2• ed. Trad ucao de Zilda H utch i n son S c h i l d Si lva.; revisão técnica da trad ução e i n t rodução a edição b ras i l e i ra, Claudia To ledo. São Pau l o : Landy, 2005, p.265). 142. Ressalte-se, nesse particular, q ue, na forma do e n u nciado n . 1 75 do Fórum Permanente de Process ualistas Civis: "O relator deverá fundame ntar a decisão q u e inad m i t i r a partici pação d e pessoas, órgãos o u entidades e deverá j u stificar a não real ização de audiências p ú b l icas".

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o agravo i nterno de que fala o art. 1 .02 1 , do CPC, q u e pode ser i nterposto contra a deci são de q u e trata o art. 9 3 2 , V, CPC; é o q u e se dá tam bém com a reclamação co n stit u c i o n al, q u e pode ser uti l i zada contra a decisão j u d i cial ou ato ad m i n i strati­ vo que contrariar e n u n ciado d e s ú m u la v i n c u lante, n egar- l h e vigência o u a p l i cá- l o i n d evidam e n te, sem p rej uízo dos rec u rsos o u outros meios ad m i ssívei s d e i m p u g­ n ação (art. 7°, Lei n . 1 1 .4 1 7/2006, e art. 988, IV, C PC), b e m co m o contra aq uela q u e contraria decisão do S u p re m o Tri b u nal Federal e m contro l e concentrado d e consti­ t u c i o n a l i dade o u precede nte p rofe ri do em j u lga m e nto d e casos re petitivos o u em i n ci d e nte d e ass u n ção d e com petê ncia (art. 988, 1 1 1 e IV, CPC). 5.3.2. Overruling d ifuso e overruling concentrado

A s u peração d e um p recedente ou de um ente n d i m ento j u ri s p r u d e n cial (over­ ruling) pode dar-se, n o Bras i l , d e manei ra difusa o u concentrada. O overruling real izado difusam e n te pode ocorrer e m qualquer p rocesso q u e, c h egan d o ao tri b u n al, perm ita a s u pe ração d o p recedente anteri o r. Ele é a regra e n ­ tre n ó s , trad i c i o n al n o common law, e traz a grande vantage m de permiti r q u e q ual­ q u e r pessoa possa contri b u i r para a revisão de um ente n d i m ento j u ri s p rudencial. N o B ras i l , poré m , o overruling pode dar-se d e m o d o con centrado . I n stau ra-se um p roced i m e nto autô n o mo, cujo o bj etivo é a revi são de um ente n d i m e nto j á c o n ­ s o l i dado n o tri b u nal. É o q u e ocorre com o ped i d o de revi são ou cancelamento de s ú m u la vi n c u lante (art. 3° da Lei n. 1 1 -4 1 7/2006) e com o pedido de revisão da tese fi rmada e m i n cidente d e res o l u ção de deman das repetitivas (art. 986, CPC). Ao revisar o u cancelar o e n u n ciado da s ú m u la o u da tese firmada e m i n ci d e nte d e reso l u ção d e deman das repetitivas, o tri b u nal estará, n a verdade, red i m e n s i o ­ nando a s u a j u risprudência o u a alteran d o . A j u ri s p ru d ê n cia é , co m o se sabe, a reiterada a p l i cação d e u m p recedente. O bserve q u e, em am bos, h á u m ro l de e ntes com capaci dade process ual para ped i r a revisão ou cancelame nto: o overruling não pode s u rgi r de q ualq u e r p rocesso n e m pode ser pedido por q ualq u e r pessoa. N esse sentido, o e n u nciado n. 3 2 1 d o Fó ru m Pe rmanente de P rocessuali stas Civi s : "A m o d ifi cação do ente n d i m e n to sedi m e ntado poderá ser realizada nos ter­ mos da Lei no 1 1 .41 7, de 1 9 de deze m b ro de 2006, q uando se tratar de e n u nciado de s ú m u la vi n c u l ante; d o regi mento i nterno dos tri b u n ais, q uando se tratar d e e n u n ­ ciado d e s ú m u l a o u j u ri s p r u d ê n c i a d o m i n a nte; e , i n c i d e n ta l m e nte, n o j u l ga m e nto

d e recu rso, n a re messa n ecessária ou causa d e com petê ncia o rigi n ária d o tri b u n a l " . 5.3.3. Fundamentação do overruling o art. 927, §4o, CPC, p revê q u e o overruling (ou " modificação") do e n u n ciado

de s ú m u la, da j u ri s p rudência "pacificada" (q ue é a d o m i n ante) e do p recedente o ri u ndo do j u lgamento de casos re petitivos deve deco rrer de decisão devidame nte 496

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fundamentada. Na verdade, o overrulin3 de q ualq u e r precede nte vi n c u lante deverá advi r de decisão devidamente fundamentada. É n ecessário q u e essa f u n damentação seja "adeq uada e específi ca", em observância aos p ri n cípios da p roteção da confiança e da isonom ia. Exatame nte por isso, a deci são q u e i m p l icar overrulin3 exige co m o p ressu pos­ to uma carga d e m otivação maior, q ue traga arg u m e n tos até e n tão n ão s uscitados e a j ustificação co m p l e m e ntar da n ecessidade d e s u peração d o precedente. A ma­ n utenção dos p recedentes vigentes, d e forma a gerar p revi s i b i l idade e garanti r a iso n o m ia n a a p l icação d o d i reto, exige u m maior esfo rço arg u m entativo tanto à par­ te q u e l itiga e m face d e p recedente e m sentido contrário, c o m o ao ó rgão j u lgado r q u e atue n essa revogação, estando tal ô n us re laci o n ado c o m o p ri n cípio da i né rcia arg u m e ntativa, j á exa m i n ad o'43. E m b o ra possam existi r o utros m otivos, Celso d e A l b u q u e rq u e Si lva bem si nteti­ za as h i póteses m ais co m u n s de s u peração d o p recedente: (i) q uando o p recede nte está obsoleto e desfigu rado; (ii) q ua n d o é absol utamente i nj u sto e/o u i n co rreto; (iii) q u a n d o se revelar i n exe q u ível na p rática. ' 44 Para M e lvi n Eisenberg, o overruling d eve ocorrer q uando: a) o p recede n te n ão mais co rres p o n d a aos pad rões de c o n ­ g r u ê n c i a s o c i a l e co n s i stência si stê m i ca e b) a s n o rmas j u ríd icas q u e s u stentam a esta b i l idade, tais como a i so n o m ia e a segu ran ça j u rídica, mais f u n d a m e ntam a s u a revogação d o q ue a s u a p reservação . ' 4s O art. 896-C, § 1 7, C LT, expressam e nte trata da possi b i l i dade overruling do p recedente em recu rsos de revista repetitivos; p rescreve q u e a s u pe ração s o m e nte será ad m itida diante d e mod ificação do estado social, eco n ô m ico o u j u ríd ico; determ i n a, tam bém como d eve ser f u n ­ d a m e n tada a decisão q u e a realiza: "§ 1 7 .o Caberá revisão da decisão firmada em j u lga m e n to d e rec u rsos repetitivos q ua n d o se alterar a situação eco n ô m ica, social o u j u rídica, caso e m q u e será res peitada a segu ran ça j u ríd ica das relações fi rmad as sob a égi d e da decisão anteri o r, pod e n d o o Tri b u n al S u perior d o Trabal h o m o d u lar os efeitos da decisão q u e a ten h a alterad o " . E s s a s u peração s o m e n te pode ser feita p elo Tri b u nal S u perior do Traba­ l h o . D e m ais tri b u n ai s e j u ízes não poderiam s u p lantar e n te n d i m e nto

1 43 . ATAÍ D E JR., jalde m i ro Rod rigues de. "O p ri n cípio da inércia argumentativa diante de u m sistema de p recedentes e m formação no di reito brasileiro". Revista de processo. São Pau lo: RT, 20 1 4, v. 229, passim; CRUZ E TUCCI, josé Rogé rio. Precedente judicial como fonte do direito, cit., p. 1 80- 1 8 1 ; PEIXOTO, Ravi. Aspectos materiais e p rocessuais da revogação de p recedentes no d i reito brasileiro. Texto i nédito, genti lmente cedido pelo autor; COSTA, Marília Siqueira da. "As conseq u ê ncias da incidência do princípio da p roteção da confiança na decisão de overru ling: u m a análise à luz do art. 5 2 1 do n ovo CPC". I n : Novas tendências do processo civil: estudos sobre o projeto do novo Código de Processo Civil. D I D I E R JR., Fredie; FREI RE, Alexandre et ai. v.3 . Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, p. 397-398. Marília Siqueira cita o art. 5 2 1 , q u e e ra o n ú mero q u e o art. 927 do CPC ti n h a na versão da Câma­ ra dos Deputados; no Senado, o dispositivo foi transferido para a parte que regula o p rocesso nos tribu nais. 1 44. SI LVA, Celso de Albuquerque. Do efeito vinculan te: sua legitimação e aplicação, cit., p. 266-284. 1 45 . E I S E N B E RG, Melvin Aron. The nature of the common law. Lo n d o n : Harvard U n iversity Press, 1 998, p. 1 04- 1 05 .

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d e ó rgão h i e rarq u i came nte s u peri o r. O TST só poderá part i r para o overrulin3 a part i r de "critérios argu m e n tativos- p roced i m e ntais já e n u m e rados, respeitan d o os segu i ntes aspectos: 1) o s u bstancial, o tri b u nal p recisa d e m o n strar q u e a ra tio decidendi e m voga causa i n ­ j u sti ças ou é i n adeq uada, e q u e dete r m i n ad o pri n cípio determ i n a s u a m u dança p o r u m a n o r m a q u e d e m o n stre s e r mais adeq uada ou j u sta para a situação; 2) o formal, o tri b u nal p recisa d e m o n strar q u e as razões su bstanciais para a m u dança s u peram as razões formais para a conti n u i dade, isto é, q u e é mais i m po rtante a p revalência do p ri n cí­ pio m aterial do q u e a segu ran ça j u ríd ica fornecida pela conti n u idade da tese; 3) o da segu ra n ça n a m u da n ça, aspecto f i n al, que cons iste n a p roteção da confiança l egíti ma, o u seja, depois d e o tri b u nal posi­ cionar-se pela n ecessidade d e m u d a n ça, deve passar a se preoc u par com a proteção dos j u risdicionados q u e at uaram com expectativa l egít i m a n a apli cação dos p recedentes, seja determ i n a n do u m regi m e d e transição o u aplicando o c h amado prospective overrulin3, faze n d o a n ova tese i n ci d i r ape nas s o b re relações j u ríd icas q u e se d e e m a part i r de certo m o m e n to"'46• Tu do isso serve ao overrulin3 n o â m b ito cível (en u n ciado n. 346 do Fó r u m Permanente de P rocess ualistas Civis).

Tam bém é correta a l i ção consagrada n o e n u nciado n. 322 do Fó ru m Perma­ n e nte de P rocessuali stas Civi s : "A m odifi cação de p recedente vi ncu lante poderá f u n dar-se, entre outros m otivos, na revogação o u modifi cação da lei e m q u e ele se baseo u, o u e m alte ração eco n ô m i ca, po líti ca, cu ltu ral o u social refe re nte à m atéria decidida". Bom m otivo para n ão a p l i cação do p recedente é a s u perve n i ê n c i a de lei n ova com ele i n co m patíve l . N esse sentido, e n u n c i ado n. 324 do Fóru m Permane nte de P rocessualistas Civi s : " Lei n ova, i n co m patível com o p recedente j u d i cial, é fato q ue acarreta a não apli cação d o precede nte por q ualq u e r j u i z o u tri b u n al, ressalvado o reco n heci m e nto de s u a i n co n stitucional idade, a realização de i nterp retação confor­ m e o u a p ro n ú n cia de n u l i dade sem red u ção de texto". Há de se perceber, porém, q u e, q uando h á m o d ificação l egal, não se tem p ro p ria­ m e nte uma revogação d e p recedentes n os termos d o que faz referê n c i a o CPC. N esta h i pótese, a n ão a p l i cação do p recede n te pode ser feita por q u a l q u e r j u i z, não i rá ne­ cessitar d o ônus arg u m e n tativo exi stente para a decisão de s u peração típ i ca e n e m será n ecessária a p o n d e ração da revogação com o p ri n cí p i o da segu ran ça j u ríd i ca. '47

1 46. D I D I E R JR., Fredie; MAC Ê DO, Lucas B u r i l . Reforma no processo traba lhista brasileiro em direção aos preceden tes obri8atórios: a Lei n. 1 3 . 0 1 5/20 14, p. 1 59- 1 60. 1 47. ÁVILA, H u m berto. Se8urança jurídica. São Paulo: Malheiros, 201 1 , p. 467; PEIXOTO, Ravi. A modulação da eficácia tem­ poral na revo8ação de precedentes: uma análise a partir da segurança jurídica e da confiança legítima, cit., p. 1 40.

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A l é m d i sso, o n ovo e n te n d i m e n to d eve s e r este n d i d o a t o d o s o s casos q u e se asse m e l h e m àq u e l e q u e l h e d e u o rigem e afastad o d o s q u e s e difere n ci e m , e m n o m e d a igualdade. Deve-se d a r, ai n d a, ao j u ri s d i c i o n ad o a seg u rança e a c o n f i a n ça d e q u e a c o n d uta q u e adoto u com base e m p recede nte, j u ri s p ru d ê n c i a c o n s o l idada o u s ú m u l a n ão s e rá o bj eto d e q u al ifi cação j u ríd ica d ife re nte daq u e l a até e n tão p red o m i nante, ad m iti n d o - s e a m o d u lação d a eficácia da n ova n o r m a j u d i cial (j u ri s p r u d e n cial o u s u m u lada) advi n d a d o overru lin3 em n o m e d o i n te­ resse social e d a segu rança j u rídi ca'48 - como j á p reveem o art. 927, § 3o, C PC, e o art. 896 C, § 1 7, C LT. -

5.3.4. Eficácia temporal da revogação do precedente

Em regra, a eficácia t e m p o ral do p recede n te é retroativa'49• H á d e se perceber q ue a revogação de um p recedente n ão pode ser eq u i parada à revogação d e u m a lei p o r o utra, u m a vez q u e: a) n o caso da legi s lação, sem p re h á, n o mín i m o, u m m o m e n to certo, e m q u e se p e rcebe a m u d an ça n o texto n o rma­ tivo; n o caso d o p recedente, podem exi stir d iversos fato res que te n h am m i nado a confiança n o p recede nte; b) a i m posição da regra da i rretroatividade para os textos n o rm ativos deco rre de u m a restrição ao caráter d i scrici o nário do texto n o rmativo; a deci são j u risdicio nal, por sua vez, d e p e n d e d e u m a rigorosa arg u m e n tação, q u e pode d e m o n strar o erro n a decisão anterior e a existência de e l e m e ntos q ue i m po­ n h am a n ão confiab i l idade n o precede nte revogado . ' 50 Isso não sign ifica q u e a revogação p rospectiva se torne algo co m p letam e n te exce pcional, m as tão so m e nte exige u m a f u n d a m e ntação j u stificada para tanto, tornan do-se mais u m e l e m e nto q u e i m po n h a a esta b i l idade d a j u ri s p ru d ê n cia. A fixação d a revogação com regra p rospectiva acabaria p o r faci l itar ainda mais o overrulin3 d e p recedentes, especial m e nte n o B ras i l , em q ue u m dos desafios d o stare decisis é a esta b i l i zação do posicionamento dos tri b u nais s u p e ri o res. Co m o m e n ci o n ado anteriorme nte, tanto nos E UA, c o m o n a I n g l aterra, a esta b i l idade j u ­ ri s p ru d e n cial é m u ito m a i o r. E h á d e se perce b e r q u e, n o s E U A, o trata m e nto da

1 48. Nesse sentido, COSTA, Marília S i q u e i ra d a . "As consequências da i n cidência do princípio da p roteção da con­ fiança na decisão de ove rru l i n g : u m a análise à l u z do art. 5 2 1 do n ovo CPC", cit., p . 398. Marília S i q u e i ra cita o art. 5 2 1 , que e ra o n ú m e ro que o art. 927 do CPC t i n h a n a versão da Câmara dos Deputados; n o Senado, o dispositivo foi transferido para a parte q u e regu l a o processo nos tri b u nais. 1 49. Com mais vagar, sobre o tema, com as devidas i n d i cações da polêm ica doutrinária existe nte n o Bras i l acerca de q ual seria a regra na eficácia retroativa n a revogação de p recede ntes, cf. PEIXOTO, Ravi . A modulação da eficácia temporal na revosação de preceden tes: uma análise a partir da segurança j u ríd ica e da confiança legít i m a, cit., p. 1 83 - 1 87. 1 50. Essa segu nda característica é ressaltada por: Z I M M ERMANN, Rei n hard; JANSEN, N i ls. Quieta m overe: i nter­ p retative change in a codified syste m . CAN E, Peter; STAPLETON, jane (orgs). The law of ob lisa tions: essays i n celebrati o n o f j o h n F l e m i n g . Oxfo rd: Clare n d o n , 1 998, p. 305-306.

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m o d u l ação d e efeito é vaci lante'5' e, n a I n glate rra, seq u e r é adm iti da, '52 o q u e l h es i m põe u m maior c u i dado para a revogação d e p recede n tes e talvez seja u m dos fato res q ue façam com que a alte ração j u ri s p ru d e n cial seja mais rara n esses países. Fac i l itar, ainda mais, a alte ração dos p reced entes n o B ras i l não parece ser u m b o m cam i n h o, muito embora a sua utilização seja uma imposição nas hipóteses em que haja a revo3ação de um preceden te lon3evo ou consolidado em súmula de forma surpreenden te. I n c l u sive, a p ró p ria tradi ção j u ri s p rudencial pode fo rmar essa regra, n o sentido d e que as revogações s u r p reendentes exijam a m o d u l ação de efeitos, o q u e viria a faci l itar decisões s e m e l h antes, pela d i m i n u i ção do ô n u s argu m e n tativo . O te m a será exa m i n ado n o p róxi m o ite m . E m sentido contrário apo nta o e n u n ciado n . 5 5 d o Fó r u m Pe rman e n te de P rocess ualistas Civis, o q u al afi rma q u e, " Pelo s p ressu postos d o §3o d o art. 927, a m odifi cação do precedente tem, como regra, eficácia te m po ral p rospectiva. N o e n tanto, pode h aver m o d u lação te m po ral, n o caso con creto"'sl.

5.3.5. Modu lação de efeitos da su peração do precedente. O signaling

I m po rtante defi n i r q ual a eficácia da deci são q u e altera a j u ri s p ru d ê n cia d o m i ­ nante, seja ela tomada n u m p rocesso específico para a s u peração de u m e n u n ciado s u m u lar (p. ex., n o p rocesso de revi são o u can celam ento de s ú m u la v i n c u lante), seja ela tomada co m o n atu ral evo l u ção do pen samento d e um tri b u n a l (p. ex., m u ­ dança d e posicionam ento de u m tri b u nal s o b re u m determ i n ado tema). O u seja, deve-se anal isar se essa decisão tem efeito ex tunc, de modo a ati n g i r os fatos ocorridos anteri o rm e nte à m e n ci o nada m u dança ou, a o contrário, t e m ela eficácia ex nunc. De acordo co m o raciocí n i o traçado por Té rci o Sam paio Fe rraz ] r., cabe ao tri­ b u nal, com base n o p ri n cípio da razoabi l i dade, m o d u lar os efeitos da deci são q u e altera u m posicio n a m e nto co n s o l i dado n a Corte. Isso p o rq ue a regu laridade da j u ri s p r u d ê n cia, ai nda q u ando não possua eficácia v i n c u lante e o b rigató ria - e, por

1 5 1 . Para u m a análise d a situação d a m o d u l ação de efeitos n o s E UA, cf. : PEIXOTO, Ravi. A modu lação d a eficácia temporal na revogação de precedentes, cit., p. 1 63 · 1 67. 1 52 . J U RATOWITCH, B e n . "Th e tem poral effects of j udgments i n t h e U n ited Ki n g d o m". POPELI E R, Patricia; VERSTRA· ELEN, Sarah; VAN H E U LE, D i rk; VAN LENBERGHE, Beatrix (eds.). The effects of judicial decision in t i m e . Cam b ridge: l n tersentia, 2 0 1 4 .

1 53 . N o m e s m o s e n t i d o do e n u nciado, COSTA, Marília S i q u e i ra da. " A s conseq u ê n cias da i n cidência do princípio da p roteção da confiança n a decisão de overru l i ng: u m a análise à l u z do art. 521 do novo CPC", cit., p . 4 1 1 . Marília S i q u e i ra cita o art. 5 2 1 , que era o n ú m e ro que o art. 927 do CPC tinha na versão da Câmara dos Deputados; no Senado, o d i s pos itivo foi transferido para a parte que regula o p rocesso nos t r i b u nais.

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PRECEDENTE JUDICIAl

isso, não seja considerada, especifi came nte, c o m o u m a fonte formal d o D i reito -, gera con seq u ê n cias n o p l a n o fe n o m e n o lógico: " n o m ín i m o é p rovável q u e os par­ ticu lares, leigos, confi a n d o n a i nfo rmação p r o p o rc i onada pelos peritos e m D i reito, ve n h am a to mar medi das e p ro p o r determ i n ados n egócios j u ríd icos com base na­ q u ele d i reci o n a m e nto" . ' 54 Co rreto, pois, o raciocín i o de Ferraz j r., segu n d o o q ual o Poder j u d iciário, co m o e n te da Ad m i n i st ração P ú b l i ca, está s ujeito a o c hamado princípio d a n ão-surpresa, outra design ação q u e se pode dar ao p ri ncípio da confiança q u e o ad m i n i strado/ j u risdicio nado, agi ndo com b oa-fé, deposita n a c o n d uta da Ad m i n istração/j u d i ciário, d o n d e extrai l egítimas expectativas. Trata-se aq u i, p o rtanto, da conj ugação entre os p ri n cípios da segu rança j u ríd i ca e da b oa-fé' 55, q u e garante n ão só respeito ao pas­ sado, co m o tam bém às expectativas l egítimas q u e o co m po rtamento d o j u d iciário - através d e reite radas decisões to m adas n u m mesmo sentido - i n cuti u n o ínti m o d o s j u risd icio nados's6• H á d i s positivos d e lei q u e p reveem esse c o n d i c i o n a m e nto da Ad m i n i stração P ú b l i ca à confiança, a exe m p l o do art. 2°, p. ú n ico, X I I I , d a Lei n. 9.784/ 1 999' 57, e o art. 1 46 d o Código Tri b utário Nacio n a l ' 58. N ão bastasse isso, essa é a c o n c l u são que se pode extrai r do p ró p ri o p ri n cípio d a i rretroatividade das leis, confo r m e l i ção d e Ferraz j r. : " E m n o m e do d i reito à segu rança, q u e exige certeza e confiança, não se pode, pois, restri ngir o p ri n cípio da i rretroatividade à lei como m e ro e n u n ciado, deve n d o co m p reender a lei como sua i nteligência em deter­ m i nado momento. (. .. ) A i rretroatividade é, assi m , do D i reito e alcança, portanto, a i rretroatividade da i nteligência da lei aplicada a certo caso concreto" .'59 " E m síntese, a m e n c i o nada a n alogia s i g n ifica q u e, ass i m c o m o fatos j u ríd icos p retéritos ( m e s m o q u a n d o n ã o c o n stituam atos j u ríd icos

1 54 . F E R RAZ ] R . , Tércio Sampaio. " l rretroatividade e j u ri s p r u d ê n c i a j u d i c i a l " . I n : N E RY ] R. , N e l s o n . CARRAZZA, Ro­ que Anto n i o . F E R RAZ ]R., Té rcio Sampaio. Efeito ex n u n c e as decisões d o STJ . São Pau l o : M a n o l e, 2007, p . 8. 1 55 . CARRAZZA, Roq u e Anto n i o . "Seg u rança j u rídica e eficácia tem poral das alterações j u rispruden ciais", cit., p . 44. 1 56. N o mesmo sentido, M E LLO, Celso Anto n i o Ban d e i ra de. "Segu rança j u rídica e m udança de j u ri s p rudência". I n : Revista de D i reito do Estado, n . 6 , R i o de j a n e i ro, Renovar, 2007, p . 3 3 5 . 1 57 . Art. 2•, L e i n . 9.784/1 999. A Ad m i n i stração Pública obedecerá, dentre outros, a o s princípios da legalidade, finali­ dade, m otivação, razoabil idade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segu rança j u rídica, i nteresse pú blico e eficiência. Parágrafo ú nico. Nos p rocessos ad m i n i strativos se rão observados, entre o utros, os critérios de: (... ) X I I I - interpretação da norma adm i n i strativa da forma q u e m e l h o r garanta o ate n d i m ento do fim p ú blico a q u e se d i rige, vedada aplicação retroativa de nova i nterpretação. (acrescentamos o itálico) 1 58 . Art. 1 46, CTN : "A modificação i ntrod uzida, d e ofício o u e m conseq u ê n ci a de decisão ad m i n i strativa o u j u dicial, nos critérios j u rídicos adotados pela autoridade ad m i n i strativa no exercício do lança m ento s o m e nte pode ser efetivada, e m relação a um mesmo sujeito passivo, q uanto a fato gerad o r ocorrido poste riorme nte à sua i ntrodução". (acrescentamos o itálico) 1 59. FERRAZ ] R . , Tércio Sampaio, " l rretroatividade e j u risprudência j u d icial", cit., p. 1 1 .

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B RA G A

p e rfeitos o u d i reitos ad q u i ridos) são p rotegi d o s c o n tra a retroativi ­ dade da l e i n ova, vale n d o a l e i , à é poca, d e regê n c i a, j u ri s p ru d ê n cia p retérita, d e fato, con stante e l o n ga m e nte reiterada, h á tam b é m d e s e r co n s i d e rada para c a s o s i n iciados antes da n ova ori e n tação j u ri s p ru d e n c i a l " . ' 60

O art. 2 7 da Lei n . 9 .868/1 999 e o art. 1 1 da Lei n _ 9.882/1 999 já ad m itiam q u e o S u p re m o Tri b u nal Fede ral, em contro le de c o n stitu c i ona li dade de ato n o rmativo, at ri b uísse à sua decisão eficácia coerente com a re percussão po lítica e social da deci são q u e viesse a p rofe ri r, podendo, para tanto, m o d u lar seus efeitos n o te m po . Tal j á era possíve l antes mesmo do adve nto dessas leis, conforme posicioname nto adotado n aq u ela Corte S u p rema. Ass i m , é possíve l, parti n d o d e u m raciocínio abdu­ tivo, p roceder a uma indução amplificadora dos p receitos legai s'6', p e rq u i ri n do-se o p r i n cípio q u e os i nfo rma. Vai -se perceber q u e eles se fu n dam n o p ri n cípio da razoabi l i dade. Val e frisar, i n c l u s ive, que a m o d u lação de efeitos se o rigi n o u e m sede d e contro l e i n cide ntal de co n stitucio n al i dade e m b o ra, n a atuali dade, o texto normativo refi ra-se apenas aos p rocessos d e controle conce n ­ trado (STF, 2 • T. , RE n . 78.594, R e i . M i n . Bi lac Pinto, j . e m 07.06 . 1 974, p u b l i cado n o DJ de 04. 1 1 . 1 974; STF, 2• T., RE n . 1 2 2 . 202, Re i . M i n . Franci sco Reze k, j . em 1 0.08 . 1 993, p u b l icado no D J de 08.04. 1 994). O STF, ao se util izar dessa p revi são normativa, baseia-se expressamente n o s pri ncípios da segu rança j u rídica e da p roteção da confiança dos ci dadãos, que s e riam violados pela aplicação retroativa do n ovo en­ te n d i m ento (STF, P l e n o, MS n . 26.603, Re i . Min. Celso de Mel lo, j . e m 04. 1 0. 2007, p u b l i cado n o Dj e-24 1 ) .

Com o adve nto d o art. 9 2 7 , § 3o, C P C, co nta-se c o m p revisão exp ressa e ge n é ri ­ ca da possi b i l i dade d e modulação dos efeitos da deci são q u e altera a jurisprudência dominante dos tri b u nais s u peri o res - o q u e deve se este n d e r, o bviame nte, àq u e l a q u e ten h a sido s u m u lada, bem co m o do p recedente o ri u n d o do ju/3amento d e ca­ sos repetitivos e de assunção de competência, e m n o m e da p roteção d o i nteresse social e da seg u rança j u rídi ca' 62•

1 60. F ERRAZ J R., Té rcio Sampaio, " l r retroativi dade e j u risprudência j u d i cial", cit., p. 1 4. No mesmo sentido, CARRA­ ZZA, Roq ue Antonio, "Segu rança j u ríd ica e eficácia te m po ral das alterações j u ri s p rudenciais", cit., p. 45-46. 1 6 1 . Expressões utilizadas por Té rcio Sampaio Ferraz j r. (FERRAZ J R., Té rcio Sam paio, " l r retroatividade e j u risprudência j u dicial", cit., p. 24). 1 62 . o art. 896-C, § 1 7 .o, CLT, tam bém dispõe sobre o overrufin3 da decisão p roferida em ju lgamento de recursos trabal h i stas repetitivos, e do poder do tri b u nal de modular seus efeitos e m nome da segurança j u rídica ("§ 1 7.o Caberá revisão da decisão firmada em j u lgamento de recu rsos repetitivos q uando se alterar a situação econ ô ­ m i ca, social ou j u ríd ica, caso em q u e será res peitada a segurança j u rídica das relações firmadas sob a égide da decisão anterior, podendo o Tri bunal Su perior do Trabalho m o d u lar os efeitos da decisão que a ten h a alte­ rado") . N ão custa repet i r que esse dis pos itivo faz parte do m i c rossistem a de resolução de casos repetitivos, sendo apli cável, pois, ao p rocesso civil (Cf. E n u nciado n . 346 do FPPC).

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PRECEDENTE JUDICIAL

U ma i nterpretação c o n stituci o n a l e siste m ática dessa regra, com base n a p ró­ p ria segu ra n ça j u ríd ica e n a boa-fé, i m põe ad m iti r que esse poder de m o d u lar a efi­ cácia da deci são d e overrulin3 seja exe rcido q ua n d o estive r e m j ogo a alte ração d e q ualq u e r p recede nte, j u ri s p ru d ê n c i a o u e n u n ciado d e s ú m u la, d e q ualq u e r tri b u nal, desde q u e te n h a eficácia n o rmativa'63• Desse m odo, se a alteração j u risprudencial puder afetar a estabilidade das relações j u rídicas formadas e co nstruídas sob a égide de um vel h o posicionamento (pri n cípio da segurança j u rídica), é perfeitam ente possível q ue o tri b u nal adote para o caso concre­ to, bem assi m para aq ueles pendentes de j u lgamento que se relacionem a fatos preté­ ritos, o ente n d i m ento já consolidado, an u n ciando, porém, para as situações vi ndouras a m udança paradigmática. Tudo no intuito de respeitar as legítimas expectativas q u e o posicionamento reiterado do tri b u nal haja i n cutido n o espírito d o s j u risdicionados. O gra n d e p ro b l e m a e desafi o n a téc n i ca da m o d u lação de efeitos, seja no B ras i l ' 64, sej a e m vári os o u t ros países'65, é a falta d e pad ro n ização decisória l igada a i n d a à falta d e u m a arg u m entação deta l h ada n as decisões q u e m o d u lam o u não as revogações d e p recede ntes. Esse mesmo p ro b l e m a é pe rce bido n as co n struções d o utri n árias, q u e, em geral, seq u e r dialogam entre si para a co n stru ção d e uma o p i ­ n i ão co m u m , o u m e s m o para q u e existam críti cas recíprocas entre os est u d iosos. ' 66 Tod o esse pan o rama d ificu lta a uti l ização da téc n i ca, gerando, para os j u ri s di cio n a­ dos, u m p a n o ra m a em q ue os casos e m q u e u m posici o n a m e nto d eve o u n ão ser m o d u lado sej a u m tanto q uanto lotérico. Ravi Peixoto defe n de, a part i r d o texto n o r m ativo d o CPC, que a refe­ rência à segurança j u rídica a b ra n ge tam b é m o p ri n cípio da proteção da confiança e de q u e o i n teresse social atuaria apenas como aspecto d e reforço à segu ran ça j u rídica. Os e l e m e ntos que d evem ser considerados pelo Poder j u d iciário n a decisão de modu lação de efeitos seriam: a ) a demon stração de q u e o n ovo p recedente seja capaz d e surpree nder os j u risdicio nados q u e

1 63 . N a mesma l i n h a, COSTA, Maríl ia S i q u ei ra d a . "As conse q u ê n cias da i n ci d ê n cia do princípio da proteção d a confiança n a decisão d e overru l i n g : u m a análise à luz do art. 5 2 1 do novo CPC", cit., p. 398. Marília Siq u e i ra cita o art. 5 2 1 , q u e e ra o n ú m e ro q u e o art. 927 do CPC t i n h a na versão da Câmara dos Deputados; no Senado, o d i s positivo foi transferido para a parte que reg u l a o p rocesso nos tri b u n ais 1 64. PEIXOTO, Ravi . A modulação da eficácia temporal na revogação de preceden tes: uma análise a part i r da segu­ rança j u rídica e da confiança legít i m a, cit., p . 1 95-205. 1 65 . E m recente estudo comparativo, esta con statação tam bém foi realizada e m países como Aleman h a, Bélgi ca, Á ustria, H u n gria, Fran ça, Rei n o U n ido, Holanda e I s rael. As exceções seriam a Corte de j u stiça da U n ião E u ro­ peia e a Corte E u ropeia de D i reitos H u manos, q ue, e m geral, possuem maior pad rão decisório e maio seriedade na fundame ntação. (POPELIER, Patricia; VERSTRAELEN, Sarah; VAN H E U LE, Di rk; VAN LE N BERGHE, Beatrix. The effect of j u d icial decision in ti m e : comparative notes. POPELIER, Patricia; VERSTRAELEN, Sarah; VAN H E U LE, Di rk; VAN ­ L E N B E R G H E , Beatrix (eds.). The effects o f judicia l decision i n time. Cam bridge: l ntersentia, 20 1 4, p . 6 ) . 1 66. Com e s s e destaq u e e tam bém fazendo u m a res e n h a d a s p r i n c i pais posições doutrin árias no d i reito b ras i l e i ro, cf.: PEIXOTO, Ravi. A modulação da eficácia temporal na revogação de precedentes: uma análise a part i r da segu rança j u rídica e da confiança legít i m a, cit., p. 206-2 1 3 .

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te n ham atuado de boa-fé, confiando n a aplicação do antigo p rece­ dente; b) d e m o n stração de p rej uízo pela parte que teve o preceden­ te favorável revogado; c) a possibilidade da atuação de algum d i reito fu n dame ntal apto a m oldar a eficácia te m po ral do n ovo p recede nte, seja de forma retroativa o u pros pectiva e d) a possi bilidade de q ue a moldagem de situações de transição seja feita pelo Poder Legislativo.'67

H á de se perce ber q u e existem d iversas modali dades d e efi cácia te m po ral n a revogação de p recedentes. Ass i m , falar e m overrulin3 com eficácia ex tunc o u ex nunc não sign ifica abarcar todas as possi b i l i dades de eficácias te m po rais. De acordo com a d o utri n a, são ide ntificadas as seg u i ntes eficácias:

a) a p l i cação retroativa p u ra, e m que o n ovo ente n d i m e nto a b range os fatos passad os, i n c l u sive aq ueles re lativos a decisões transitadas em j u lgado, com a pos­ s i b i l idade d e uti lização de ação rescisó ria; b) a p l i cação retroativa clássi ca, em q u e o tri b u n al i ria aplicar a sentença aos fatos oco rridos antes da form ação do novo p recedente, exceto aos q u e j á transita­ ram em j u lgado; c) a p l i cação p rospectiva p u ra, q uando o n ovo p recedente a pli ca-se apenas aos fatos posteri o res, seq u e r sendo a p l i cado às partes litigantes; d) a p l icação p ros pectiva clássi ca, a p l i cando-se apenas aos fatos n ovos, com a exceção das partes n o caso co n c reto, abrangidos pelo n ovo p reced e nte e e) a p l i cação p ro s pectiva a termo, em q u e o tri b u nal fixa u m a data o u c o n d i ção para a efi cácia do p recedente.'68 Percebe-se pelas d iversas eficácias existe ntes para a revogação d e p rece d e n ­ tes, q u e, para além da difi c u l dade n a pad ro n i zação decisória da decisão de m o d u ­ lação, a i n d a existe o desafio d e e n co ntrar u m a e s p é c i e de m o ldage m da efi cácia te m po ral para cada caso. A a p l i cação p rospectiva p u ra tem o p ro b l e m a de, caso ve n h a a se tornar a re­ gra, de n ão i n ce ntivar q u e as partes ve n h am a l itigar para a m u dança do p rece d e n ­ te. I sso p o rq ue, mesmo q u e ela ve n h a a alcançar a m u dança, n ão será p o r ela bene­ ficiada. Apenas l itigantes habituais poderiam se beneficiar de situação semel hante,

1 67 . P E I XOTO, Ravi . A modulação da eficácia temporal na revogação de preceden tes: u m a análise a part i r da se­ g u rança j u rídica e da confiança legít i m a, cit., p . 2 1 3-2 1 7 . N o mesmo sentido, COSTA, Marília S i q u ei ra da. "As conseq u ê n cias da incidência do princípio da p roteção da confiança na decisão de overruling : uma análise à l u z do a r t . 5 2 1 do n ovo C P C " , c i t . , p . 4 1 0 . Marília S i q u e i ra c i t a o a r t . 5 2 1 , q u e era o n ú m e ro q u e o a r t . 927 do C P C t i n h a n a versão da Câmara dos Deputados; no Senado, o dis positivo f o i transferido para a parte q u e regula o p rocesso nos tribu nais 1 68. ATAÍ D E J Ú N I O R, )alde m i ro Rodrigues. Preceden tes vinculan tes e irretroa tividade do direito no sistema processu­ a l brasileiro : os p recedentes dos tribunais s u p e riores e sua eficácia tem poral. C u rit i ba: ) u ruá, 20 1 2, p. 1 66 - 1 67.

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PRECEDENTE JUDICIAL

p o r estare m e nvo lvidos e m situações semel h antes e q u e, em geram conti n uarão a oco rre r. P ro b l e m a sem e l h ante oco rre n a revogação p ros pectiva a te r m o . A apli cação p rospectiva clássica traz con sigo u m a q u estão pro b l e m ática, pois apenas as partes l itigantes se rão ben eficiadas pelo n ovo p recede nte. Ass i m , e m b o ra s u posta m e nte h aj a o i n ce ntivo a q u e as partes i n vistam n a l itigância q u e perm ite a m u dança d o p recede nte, e m geral, se terá apenas o fato r sorte q ue i rá perm iti r essa fruição . I sso porq u e apenas o rec u rso e m q u e h o uve r a revogação d o p rece­ d e nte será por ele beneficiad o . Aos d e m ais, m e s m o que os fatos j u ríd icos ten h a m ocorrido n o m e s m o m o m e nto, será a p l i cado o ente n d i m e nto anterior. Ass i m , tem-se a c riação d e um d i scrím e n i nadeq uado para permitir a fru i ção do n ovo p recedente. O que se p e rcebe é que não h á uma resposta ú n ica para a modalidade d e efi cácia te m po ral na revogação de p recedentes. Cada u m a d a s espécies poss u i vantage n s e desvantage n s . " O q u e se percebe é q ue cada caso e cada espécie de litigante pode perm iti r uma d ifere n te confo r m ação da eficácia tem p o ra i ' W' . Por exe m p l o, e n q u a nto l i t i gantes h a b i t u a i s teri a m m ai o r capacidade de s u po rtar u m a efi cácia te m po ral p ros pectiva p u ra, os l itigantes eve ntuais n ão poss u e m essa ap­ tidão e poderiam ser dese n c o rajados a l itigar pela m u da n ça d o p recede n te n essa h i pótese, auxi l i a n d o a evo l u ção d o d i reito . ' 7° H á, p o r outro lado, u m a téc n i ca p reparatória para a revogação d e p recedentes d e n o m i nada d e si3na lin3 . Por meio d e la, o tri b u nal, perce b e n d o a desatualização d e um p recede n te, an u ncia q u e poderá mod ificá- lo, faze n d o com q u e ele se torne i n capaz de servi r como base para a confiança dos j u risd i c i o n ados. De acordo com a doutrina, uma das uti l i d ades dessa téc n i ca é a d e servir à m o ldagem d a eficácia tem poral q ua n d o o p recedente fo r efetivam ente revogado, atuando c o m o parâm etro i n icial da revogação p ro s pectiva.'7' Anto n i o Cab ral defende o uso da técnica do j u lgamento-alerta (an ú n cio p ú b l ico de possível alteração de ente n d i m e nto) para p reservar a confiança e estabelecer u m a transição entre o ente n d i m e nto atual e o n ovo. Para o auto r, essa técn ica distingue-se do si3nalin3, porq ue, n o j u lgamento alerta, h ave ria maior diálogo i n stit u ci o n al e ape­ n as a i nd i cação da falta de con sistência do p recedente, ao contrário da sinalização, em q ue o p recede nte já seria tido co m o s u pe rado, mas n ão seria real izado para a p reservação da segu ran ça j u ríd ica. '72

1 69. PEIXOTO, Ravi . A modulação da eficácia temporal na revo3ação de preceden tes: u m a análise a part i r da segu rança j u rídica e da confiança legít i m a, cit., p . 2 24. 1 70. PEIXOTO, Ravi . A modulação da eficácia tempora l na revo3ação de preceden tes: uma análise a part i r da segu­ rança j u rídica e da confiança legít i m a, cit., p . 2 1 9-224. 1 7 1 . MARI N O N I , Luiz G u l herme. Precedentes obri3a tórios, cit., p . 341 . 1 7 2 . CABRAL, Anto n i o do Passo. "A técnica do j u l gamento-alerta na m udança de j u ri s p rudência". Revista de Proces­ so. São Paulo: RT, 20 1 3, n. 2 2 1 , p . 39.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A R N D B R A G A

Essa téc n i ca de s i n al ização de possível m udança de e nten d i m e nto tem várias funções, como dem o n stra Cabral: a) os sujeitos n ão poderão mais alegar confiança n o ente n d i m e nto j u risprude ncial até então vigente, q u e fica "so b s u s peita"; b) os tri b u nais não mais poderão aplicar, a tais casos, técnicas p rocess uais q u e ten ham a estabi l idade da j u ri s p rudên cia como p ress u posto; c) p rovocar novo debate p ú blico sobre o ass u nto, para q u e se d e m o n strem as razões para a man ute n ção do enten­ d i m ento o u a sua su peração; neste caso, as contri b u i ções poderão vi r de órgãos do mesmo tri b u n al, de outros tri b u nais, das partes, da do utri na e da sociedade em geral (pelos amici curiae), cf. art. 927, § 2o, CP(.'73 N esse sentido, o e n u n ciado n . 3 20 do Fóru m Perm anente de P rocess ualistas Civis: "Os tri b u nais poderão s i n al izar aos j u risd icio nados s o b re a poss i b i l idade d e m u dança de e nten d i m e nto da co rte, com a eventual s u p e ração o u a c ri ação de ex­ ceções ao p recedente para casos fut u ros". 5.3.6. Anticipatory overruling

H á o an ticipatory overrulin3, espécie de não-ap l i cação p reve ntiva, por ó rgãos i n feriores, do p recede nte firmado por Corte s u peri o r, nos casos em q u e esta ú lti m a, e m bora sem dizê- l o exp ressa m e nte, i n d ica u m a alte ração n o seu posici o n a m e nto q u anto a p recedente o utro ra firmado'74. Essa téc n i ca não d eve ser confu n d i d a com a n ão a p l i cação do p recede nte pela s u a m e ra d i scordância q uanto ao m é rito. Assi m , e m sendo a p l i cáve l o p recede nte, e n ã o sendo a h i pótese d o an ticipatory overru­ lin8, tratar-se-á de d ecisão em erro r in judicando o u in procedendo . ' 75 Exe m p l o típico disso se dá n as h i póteses em q u e u m juízo monocrático o u tri b u nal i nferior deixa de aplicar e n u nciado da s ú m u la, "quando o tri b u nal su perior já deu sérias mostras de q u e está prestes a revogar ou cancelar s ú m u la"'76• Não há, em casos tais, u m a revo3ação anteci­ pada pro p riam ente dita, i n c l u sive pela ausência de com petê ncia para tanto, mas sim u m a anteci pação, com base em j uízo de p robabi l ida· de, de u m efeito da revogação, que é a n ão-apl i cação do precedente.

É i m po rtante perce ber q u e a fu n damentação dessa téc n i ca não está re lacio­ n ada com uma ante rior revogação do precedente pela Corte su peri o r, m as sim, no

1 7 3 . CABRAL, Antonio d o Passo. " A técnica do j u lgamento-alerta na m u dança de j u risprudência", cit., p. 1 3-47. Com u m ponto de vista mais crítico em relação à refe rida técnica, cf.: MAC Ê DO, Lucas Buril de. P recedentes j u diciais e o di reito processual civi l . Salvador: j u s Podivm, 201 5, p. 409-4 1 1 ; PEIXOTO, Ravi . A modulação da eficácia temporal na revo8ação de precedentes: uma análise a partir da segu rança j u rídica e da confiança legít i m a, cit., p. 1 49- 1 5 3 . 1 74- T U C C I , J o s é Rogério Cruz e . Precedente judicia l como fonte d o direito. cit . . p . 1 79- 1 80; KNIFFIN, Margaret N . OverrulinB Supreme Court preceden ts: an ticipatory action b y United Sta tes courts o f appeals. Ford ham Law Review, 1 982, p. 531 7 5 _ MAC Ê DO, Lucas Buril de. "O regime j u rídico dos precedentes j u di ciais no p rojeto do novo Código de Processo Civi l " . Revista de Processo. São Pau lo: RT, 201 4, n . 237, p. 39 1 . 1 7 6. MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Preceden tes obriBatórios, cit., p . 4 1 8 .

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PRECEDENTE JUDICIAL

s e n t i d o d e q u e ele a i n d a é s u posta m e nte vál i d o, m as q u e, p o r d iversos m otivos, te n d e a ser m o d ificado, conforme por ela s i n al izado, não mais deve n d o ser a p l i cado por não estar e m co n s o n ância com a atual tendência do tri b u nal su peri o r. Assi m, trata-se d e u m a espécie d e exercício d e p revi s i b i l i dade exe rcido pelos tri b u n ais i nferi o res e pelos j u ízes m o n ocráticos . 1 77 O seu o bj etivo é o d e contri b u i r c o m a evo l u ção do d i reito e perm iti r o au m e nto d a flexi b i l idade d o stare decisis, u m a vez q u e, p o r vezes, o acesso aos tri b u nais s u pe ri o res, com com petê ncia para real izar a revogação é p o r de mais restrita. '78

5.3.7. Overriding

É necessário d i sti ngu i r o overrulins do overridins . Há overridins q ua n d o o tri b u nal apenas l i m ita o âm bito de i n cidência de u m p recedente, e m função d a s u perve n i ê n cia d e u m a regra o u p r i n cípio legal . N o over­ ridins, portanto, não há s u peração total do p recede n te, mas ape nas u m a s u peração parcial. É u m a espécie de revogação parcial . ' 79 Para q u e se com p reenda o i n stituto, é p reciso perce ber q u e o ente n d i m e n to n ovo não tem p o r objeto a exata q u estão de d i reito de q u e trata o posici o n a m e nto n ú cleo do p recede nte j u d icial, m as nela i nf l u e ncia, pois red uz as h i póteses fáti cas de s u a i n ci d ê n cia. No overrulin3, p o r o utro lado, a alte ração é da p ró p ria ra tio decidendi, q u e é su perada, constru i n d o-se u m a n ova n o rma j u ri s p r u d e n cial, para s u bstituí- la. O overridin3 não i m p l ica a s u bstit u i ção da n o rma contida no p recede n te, e n ­ t retanto, u m n ovo posici o n a m ento restringe s u a i n cidência. Mari n o n i sugere, i n i ­ cial m e nte, u m a a p roxi mação com a revogação parcial, mas l ogo afi rma n ão se tratar exatamente d e u m a revogação, pois o p recedente conti n u a vigente, em q u e pese o res u ltado da decisão não ser c o m p atível com a total idade do preced ente'80• Em seguida, s u stenta q u e, em verdade, sua ap roxi m ação maior é co m a técn i ca do distinsuishins . H á a p roxi m ação, p o ré m não ide ntidade; trata-se de téc n i cas disti ntas. Ve rifica­ -se q u e, ao passo q u e no, distinsuishins u m a q u estão d e fato i m pede a i n cidên cia da n o rma, n o overridins é uma q u estão d e d i reito (no caso, um n ovo posicio n a m e n ­ t o ) q ue restri nge o s u p o rte fático. O u seja, n o p ri m e i ro s ã o os fatos m ateri a l m e nte

1 77 . PEIXOTO, Ravi; ATA I D E J U N I O R, Jalde m i ro Rodrigues de. Flexi b i l idade, srare decisis e o desenvolvi mento do a n ­ ticipatory overrulins no d i reito b ras i l e i ro . Revista de Processo . S ã o P a u l o : RT, 20 1 4, n . 2 3 6 , p . 289. 1 78. PEIXOTO, Ravi; ATA I D E J U N I O R, Jalde m i ro Rodrigues de. Flexi b i l i dade, stare decisis e o dese nvolvi mento do an ticipatory overrulins n o d i reito brasi l e i ro, cit., p . 293-296. 1 79. S I LVA, Celso de A l b u q uerq u e . Do efeito vinculan te: sua lesitimação e aplicação, cit., p. 297. 1 80. MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Preceden tes Dbrisa tórios. 2 ed. cit., P- 348

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re levantes do n ovo caso concreto q u e afastam o p recedente, por não terem sido considerados q uando da s u a form ação, e n q uanto q ue, n o seg u n do, o afasta m e nto é deco rre n te de u m n ovo e n te n d i m e nto; portanto, de u m e l e m e nto externo à relação j u rídica d i scutida. É i m po rtante distingu i r ai nda entre overrulin3 e reversal. Enq uanto aq uele rep resenta u m a técnica de s u p e ração do p recedente, este ú lti­ mo rep resenta tão somente a reforma, por u m a Corte su perior, de uma decisão proferida por ó rgão i nferior. É o que ocorre nos casos em q u e, n o j u lgame nto de u m recu rso, o órgão ad quem altera o enten d i m e nto firmado pelo ó rgão a quo. O reversa/ não configu ra, pois, uma técn i ca de su peração do p recedente, mas apenas u m a técn ica de controle.'8'

6. A "SÚ M U LA VINCU LANTE"

A E m e n d a Co n stitucional n. 45/2004 acresce ntou o art. 1 03-A ao texto da Cons­ tituição Federal'8', perm iti n d o ao S u p re m o Tri b u nal Fed e ral, após reite radas decisões s o b re m atéria constit u c i o n al, ap rovar e n u n ciado s u m u lar com efeito v i n c u lante em relação aos demai s ó rgãos do Poder j udiciário e à ad m i n istração p ú b l i ca di reta e i n d i reta, n as esfe ras fed e ral, estad ual e m u n ic i p a l . O regi m e j u rídico da ass i m c h a­ mada " s ú m u la vi ncu lante"'83 está d i s posto n o caput e nos parágrafos d o p ró p ri o art. 1 03 -A da Constitu ição e na L e i n . 1 1 .4 1 7/2006. Eis as p ri n ci pais característi cas d o regi m e j u rídico da s ú m u la vi n c u lante.

a) Efeito vinculan te. A p ri n ci pal característica do e n u n ciado s u m u lado de q u e o ra s e fala consiste e m q u e e l e poss u i efeito vi n c u lante e m relação, o bviam e n te, ao p ró p ri o S u p remo Tri b u nal Fede ral, e aos demais ó rgãos d o Poder j u d i ciário, m as tam bém à ad m i n i stração p ú b l ica d i reta e i n d i reta, n as esfe ras fed e ral, estad ual e m u n ici pal . O efeito v i n c u lante se o pera de i m ed iato, a partir da p u b l i cação d o e n u nciado e m seção especial d o D i ário da j u stiça e do D i á r i o Oficial da U n ião, o q u e deve ser feito dentro do p razo de dez d ias após a sessão e m q u e foi e l e ap rovado (art. 2°, § 4°, Lei n . 1 1 .4 1 7/2006) . M as é possíve l q u e o STF, p o r decisão de 2/3 dos seus m e m b ros, restri nja o efeito v i n c u lante o u decida que só terá eficácia a parti r

1 8 1 . SOUZA, Marcelo Alves D i as de. Do precedente judicia l à súmula vinculan te, cit., p. 1 5 3 . 1 82. Art. 1 03-A do CF/88: "O S u premo Tri b u nal Federal pode rá, de ofício o u por p rovocação, m e d i ante decisão de dois terços dos seus m e m b ros, após reiteradas decisões sobre maté ria constitucional, aprovar súmula q ue, a partir de sua p u b l i cação n a i m p rensa ofi cial, terá efeito vi n c u lante e m relação aos demais órgãos do Poder j udiciário e à ad m i n i stração p ú b lica d i reta e i n d i reta, nas esferas federal, estad ual e m u n icipal, bem como p rocede r à sua revisão o u cancelamento, na fo rma estabelecida em lei". 1 83 . A term i n o logia não é a mais adeq uada, visto q ue S ú m u la é o n o m e q u e se dá ao repositório q u e consolida os e n u n ciados q u e refletem o ente n d i mento p redo m i n ante num determinado tri b u n a l . Ass i m , o co rreto é fazer·se referência ao " e n u nciado n. X da S ú m u l a do entendi mento p redo m i n ante do tri b u nal Y". Feito o aler· ta, lançaremos m ão da n o m e nclatu ra s ú m u la vincu lante apenas porq u e já está, de certa forma, e ainda q u e e q u ivocadamente, arraigada n a praxe acadêm ica e j u diciária.

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P R ECEDENTE JUDICIAL

d e u m m o m e n to poste ri o r, t e n d o e m vista razões d e segu ran ça j u rídica o u de ex­ cepcional i nteresse p ú b l ico (art. 4°, Lei n. 1 1 .4 1 7/2006) . Co m o se vê, é possíve l q u e o STF m o d u l e os efeitos d o e n u nciado s u m u lar, postergando s u a efi cácia v i n c u lativa para o futu ro . Como decorrê n cia d o efeito v i n c u lante d o e n u n ciado, caberá reclam ação ao S u ­ p re m o Tri b u nal Federal contra o ato ad m i n i strativo o u decisão j u d icial q ue contrariar a s ú m u la a p l i cáve l o u que i n d evidame nte a a p l i car, sem p rej uízo de o utros recu rsos o u meios ad m i ssíveis d e i m p ugnação. j u lgan d o p rocedente a reclam ação, o STF an u lará o ato ad m i n i strativo ou cassará a decisão j u d icial reclam ada, e determ i n a rá q u e outra seja p roferida com o u sem a a p l icação d a s ú m u l a, conforme o caso (art. 1 03 -A, § 3o, CF; art. 7o, Lei n. 1 1 .4 1 7/2006; art. 988, IV e §4o, e art. 992, CPC). Diz o art. 7o, §2o, da Lei n. 1 1 -4 1 7/2006, q u e, contra o m issão o u ato d a ad m i ­ n i stração p ú b l i ca, o u s o d a reclam ação s ó será ad m itido após esgota m e nto das vias ad m i n i strativas. A i n d a trata n d o da reclamação co n stitucional contra ato ou o m i ssão da ad m i n i stração p ú b l ica q u e viole e n u n ciado d e s ú m u l a vi n c u lante, diz o art. 64- B, da Lei n . 9 . 784/ 1 999, q u e, u m a vez aco l h id a pelo S u p re m o Tri b u nal Fede ral a reclamação, dar-se-á ciência à autoridade p ro l ato ra e ao ó rgão com petente para o j u lgame nto d o recu rso ad m i n i strativo, q u e d eve rão adeq uar as futu ras decisões ad m i n i strativas e m casos s e m e l hantes, sob pena d e res p o n s a b i l ização pessoal n as esfe ras cível, ad m i n istrativa e penal. O tema voltará a ser exa m i nado n o capít u l o so b re reclam ação, n o v. 3 deste Curso.

b) Objeto. Some nte se ad m ite a edição d e e n u nciado s u m u lar com eficácia v i n c u lante que te n h a p o r o bj eto a i nterp retação o u a verifi cação da val idad e o u da eficácia de n o rmas determ i n adas, ace rca das q u ais h aja contrové rsia atual entre ó rgãos j u d i ciários, ou entre esses e a ad m i n i stração p ú b l i ca, q ue acarrete grave i n segu rança j u rídica e re levante m u lt i p l i cação de p rocessos s o b re q u estão idê ntica (art. 1 03-A, § 1 o, C F; art. 2°, § 1 °, Lei n . 1 1 .4 1 7/2006) . I m po rtante destacar q u e só se ad m ite a edição d e e n u n ciado vi n c u lante so b re ma téria constitucional (art. 1 03 -A, caput, CF; art. 2°, caput, Lei n . 1 1 -4 1 7/2006). c) Competência. A p ri n cípio, s o m e nte o S u p re m o Tri b u n a l Federal tem com pe­ tência para ed itar as s ú m u las v i n c u lantes pro p ri a m e nte d itas, p revistas n o art. 1 03 A , C F, e na L e i n . 1 1 .4 1 7/2006. Conq uanto n ã o p o s s a m editar estes e n u n ciados com fo rça vi n c u l ante, os Tri b u nais Su peri o res, os Tri b u nais de j u stiça de Estados o u d o D i st rito Fede ral e Te rritó rios, os Tri b u nais Regio n ais Federais, os Tri b u nais Regi o n ais do Trabal h o, os Tri b u n ais Regi onais Eleitorais e os Tri b u n ais M i l itares podem p ro p o r a o STF a edição d e s ú m u las vi ncu lantes (art. 3 ° , XI, Lei n . 1 1 -4 1 7/2006). d) Revisão ou cancelamen to da súmula vinculante. A s ú m u l a vi ncu lante não tem, por ó bvio, a p reten são de viger ete rname nte. O ente n d i m e nto nela cristalizado pode ser revisado o u mesmo su perado. Isso pode oco rrer, por exem plo, se fo r revogada ou modificada a lei em q u e se fu ndou a edição de e n u n ciado de s ú m u la vi ncu lante 509

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A R N O B R A G A

(art. so, Lei n . 1 1 -41 7/2006). Assim, o legislad o r b rasileiro p revê expressam ente a pos­ sibi lidade de o pró p ri o STF proceder ao overrulin3 (s u peração/cancelamento) o u ao overridin3 (revisão/revogação parcial) de u m seu e n u n ciado vincu lante. C o n s i d e rando q u e a s ú m u la v i n c u lante tam bém tem efeitos o b rigató rios para o p ró p rio STF e q ue o legi s lador fez p revisão da possi b i l i dade e do p roced i m ento ade­ q uado à s u pe ração/revi são das s ú m u las vi n c u l antes, parece- nos q u e, n o B rasil, não se pode falar em implied overrulin3, isto é, e m cancelame nto/s u p e ração i m p lícita de s ú m u la vi n c u lante, m as apenas d e express overrulin3, ou seja, cancelame nto/s u ­ pe ração exp ressa, med iante d evid o p rocesso legal p revia m e nte estabelecido. Nada i m pede, p o ré m , q u e, d i ante d e u m caso concreto e ai n d a que ele não se confo r m e exatame nte à situação q u e deu e n sejo à edição da sú m u la vi n cu lante, o S T F restri n ­ ja o u a m p l i e os efeitos da s ú m u la, at ravés das téc n i cas do restrictive distin3uishin3 o u do amplia tive distin3uishin3, respectiva m e nte. C o n s i d e rando que a decisão que cancela o u que revê s ú m u la v i n c u lante exi­ ge o mesmo q uóru m da decisão que edita o e n u n ciado com fo rça o b rigatória (art. 1 03 -A, caput, C F; art. 2°, § 3 .0, Lei n. 1 1 -4 1 7/2006), é natu ral concl u i r q u e a deci são de revi são ou can celame nto tam bé m tem, por ó bvias razões, efeito vi n c u lante, o b rigan d o n ão só o p ró p ri o STF co m o tam bém os demais ó rgãos do Poder j u d i ciário e à ad m i n istração p ú b lica d i reta e i n d i reta, n as esfe ras fed e ral, estad ual e m u n i ­ ci pal. Desse m odo, feita a revi são o u can celada a s ú m u la, n e n h u m outro ó rgão d o Poder P ú b l ico poderá a p l i cá- la o u , pelo m e n os, a p l icá- la c o m a redação antiga. Por exte nsão, pode o STF, med iante decisão de 2/3 dos seus m e m b ros, e te n d o em vi sta razões d e segu rança j u rídica ou d e excepci o n a l i nteresse p ú b l ico, m o d u l ar, tam bém aq u i , os efeitos da decisão de revisão o u d e cancelame nto de s ú m u l a vi n c u l ante, tal como p revisto n o art. 4°, Lei n. 1 1 .4 1 7/2006, postergando-os para o fut u ro .

e) Inicia tiva. o p roced i m ento d e edi ção, revi são o u cancelame nto da s ú m u la vi ncu lante pode ter i níci o de ofíci o o u por p rovocação . De acordo com o §2o do art. 1 03-A da C o n stituição Fede ral, "sem p rej uízo d o q u e vier a ser estabelecido e m lei, a ap rovação, revisão o u cance lame nto de s ú m u la poderá ser p rovocada p o r aq ueles que podem p ropor a ação d i reta de i n co n stituci o n alidade". Ass i m , a Lei n. 1 1 .4 1 7/2006 estabe leceu quem pode p ropor a edi ção, revisão o u can ce l a m e nto de s ú m u la vi n c u lante (art. 3 .0): (i) o P res i dente da Re p ú b l i ca; (ii) a M esa d o Senado Federal; (iii) a M esa da Câmara dos D e p utados; (iv) o P rocu ra­ d o r-Geral da Re p ú b l i ca; (v) o C o n se l h o Fed e ral da Ordem dos Advogados do B ras i l ; (vi) o Defe n s o r P ú b l i co-Geral da U n i ão; (vii) partido po lítico com re p resentação n o Con gresso Nacional; (viii) confederação s i n d i cal o u e ntidad e de classe de âm bito nacional; (ix) a Mesa d e Assem bleia Legi s l ativa o u da Câmara Legislativa do D i strito Fede ral; (x) o G overnador d e Estado o u do D i strito Federal; (xi) os Tri b u nais Su perio­ res, os Tri b u nais d e j ustiça de Estados ou d o Di strito Fede ral e Te rritórios, os Tri b u ­ n a i s Regi o n ai s Fede rais, os Tri b u nais Regio n ais do Trabal h o, os Tri b u nais Regi o n ai s 510

PRECEDENTE JUDICIAL

Eleitorais e os Tri b u nais M i l itares. Afo ra isso, d e acordo com o § 1 o d o art. 3.0 da refe rida lei, " o M u n icípio poderá p ro p o r, i n cide ntal m e nte ao c u rso de p rocesso e m q u e seja parte, a edi ção, a revi são o u o cancelame nto d e e n u nciado d e s ú m u la v i n c u lante, o q u e não auto riza a s u s p e n são do p rocesso" .

e) Procedimen to. O p roced i m ento de edição, revisão o u can celame nto de s ú ­ m u la vi ncu lante está reg u l a m entado n a Reso l u ção STF n . 3 8 1 /2008, p u b l i cada n o Dj E de 3 1 . 1 0. 2008, e n a Reso l u ção STF n . 388/2008, p u b l i cada n o Dj E de 1 0/ 1 2/2oo8. Segu n d o as Reso l u ções 381 e 388/2008, rece b e n d o p ro posta de edição, revisão ou can celamento de s ú m u la, vi ncu lante o u n ão, a Secretaria j u d iciária a registrará e autuará, p u b l i cando ed ital n o sítio do Tri b u nal e n o Diário da j u stiça Eletrô n i co, para ciência e man ifestação d e i nteressados n o prazo d e 5 (ci n co) d ias. A peti ção conte n ­ d o a p ro posta de edi ção, revi são o u cancelam ento de s ú m u la vi ncu lante é autuada, n o STF, co m o P ro posta d e S ú m u la Vi n c u lante ( PSV) . A possi b i l i dade d e m a n ifestação d e i nteressados ate nde ao d i s posto no art. 3o, § 2o, da Lei n. 1 1 .4 1 7/2006, e tem p o r o bjetivo a m p l i a r, n o â m bito social, a d i s c u ssão ace rca d o c o n t e ú d o da p ro p o sta,

no i nt u ito de conferi r maior legiti m i d ad e democrática à n o r m atização e m p reendida pela S u p re m a Corte'84• É mais u m caso de i nterven ção d e amicus curiae (so b re o tema, cf. o v. 1 d este Curso). Escoado o p razo para man ifestação de possíveis i nteressados, os autos deve m ser e n cam i n h ados à Com issão d e j u ri s p rudên cia, para ap reciação dos i n tegrantes, no p razo s u cessivo de 5 (ci n co) d ias, q u anto à adeq uação formal da p roposta (art. 1 °) . Devolvidos os autos com a manifestação da Com issão de j u ri s prudência, a Se­ c retaria j u d iciária encam i n h ará cópias d esta ma ni festação e da p roposta d e edição, revisão o u cancelame nto d e s ú m u la aos demais M i n istros e ao Procu rad o r- G e ral da Re p ú b l ica, e fará os autos co n c l u sos ao M i n istro P reside nte, q u e s u b m eterá a p ro­ posta à d e l i b e ração d o Tri b u nal P l e n o, m ediante i n c l usão em pauta. Vale observar q u e o P rocu rado r-Geral da Re p ú b l i ca, à exceção dos casos e m q u e seja ele o autor da p ro posta, deve ser p reviamente o uvido (art. 1 o, § 2o, LF 1 1 .4 1 7/2006), co l h e n do-se a s u a man ifestação na p ró p ria sessão p l e n ária (art. 3°, Res. 388/2008). Ressalvada a votação da p ro posta, que oco rre em p l e n á rio, todos os atos do p roced i m e n to são processados e l etro n i camente e as i nfo rmações devem ficar dis­ p o n íveis aos i nteressados n o site do STF (art. 4°, Res. 388/2008).

1 84. Trata-se de u m a d a s manifestações, no Brasil, da técnica de interp retação pluralista e procedimental da Constitui­ ção pen sada por Peter Hãrbele. Segu ndo o autor alemão, a i nterpretação constitucional não pode ficar adstrita aos chamados "órgãos oficiais"; antes, deve ser aberta a toda a com u n i dade, ao p l u ralismo de ideias, a fim de que possa alcançar resu ltados mais consentâneos com a realidade. E assim o diz por reconhecer que todas as pessoas que vivem no contexto da norma são, di reta ou indiretamente, desti natários dela e, por isso, devem ser vistos como partici pantes ativos no processo hermenê utica (H Ã RBELE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta dos intérpretes da constituição: contribuição para a interpretação pluralista e 'procedimental' da consti­ tuição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1 997 (reimpressão, 2002), p. 1 3).

51 1

CAP Í TULO 1 2

Coisa julgada Sumário • 1 . Coisa julgada - noção. Efeito negativo e positivo d a coisa julgada - 2 . A coisa julgada como efeito jurídico - 3 . Pressupostos para a formação da coisa julgada - 4. Fundamento constitucional da coisa j u l gada - 5 . Coisa julgada formal - 6. Coisa julgada e trípl ice identidade - 7. Regimes de formação da coisa julgada: coisa julgada pro et contra, secundum eventum litis e secundum eventum probationis - 8. Coisa julgada e negócios processuais - 9. Lim ites objetivos da coisa j u lgada: 9. 1 . General idades; 9.2. Revisão de noções sobre a teoria da cognição judicial: 9.2. 1 . Questão principal e q u estão incidental; 9.2.2. Conceito de mérito (objeto litigioso) - visão tradicional; 9.2.3. Conceito de mérito (objeto litigioso) - posição adotada ­ o exercício do contradireito pelo réu; 9.3. Questão principal expressamente decidida; 9.4. Decisão de mérito; 9.5. Coisa julgada parcial. A ação rescisória contra coisa julgada parcia l; 9.6. Decisões de conteúdo processual e coisa julgada; 9.7. 1ncidentes processuais e coisa ju lgada; 9.8. Extensão da coisa julgada às questões pre­ judiciais incidentais: 9.8. 1 . Conceito de questão prejudicial; 9.8.2. Questão prejudicial expressa e incidental­ mente decidida; 9.8.3. Questão prejudicial incidental expressamente decidida e efeito devolutivo do recurso; 9.8.4. Dois reg imes ju rídicos disti ntos de coisa julgada: coisa julgada relativa à solução da q uestão principal e coisa julgada relativa à solução da questão prejudicial incidental; 9.8.5. 1 mpedimentos à extensão da coisa j u l gada à resol ução da questão prejudicial incidental: 9.8.5 . 1 . Objeção de im pertinência; 9.8.5.2. Objeção de ausência de contrad itório; 9.8.5.3. Objeção de incompetência; 9.8.5.4. Objeção de cog nição insuficiente; 9.8.6. Al egação das objeções à extensão da coisa julgada à prejudicial incidental; 9.8.7. I nstrumento para o controle da coisa julgada relativa à prejudicial incidental; 9.8.8. Questão prejudicial principal; 9.8.9. A sobre­ vivência da ação declaratória incidental; 9.8. 1 0. Ação declaratória autônoma; 9.8. 1 1 . Direito transitório; 9.9. Questões cuja resol ução não se torna indiscutível pela coisa julgada - 1 0. Limites subjetivos da coisa julgada: 1 0. 1 . Regra geral; 1 0.2. H ipóteses de extensão da coisa julgada a terceiros; 1 0.3. Coisa julgada e obrigações solidárias (art. 274 do Código Civil) - 1 1 . Eficácia preclusiva da coisa julgada - 1 2. Lim ites temporais da coisa julgada: 1 2. 1 . Genera lidades; 1 2.2. Coisa julgada e relações ju ríd icas de trato continuado (art. 503, I); 1 2 .3. I n strumentos de controle da coisa ju lgada; 1 2 .4. Teoria da relativização atípica da coisa julgada - 13. Coisa julgada e ações concorrentes.

1. COI SA J U LGADA - N OÇÃO. E F E ITO NEGATIVO E POSITIVO DA CO ISA J U L­ GADA

O art. 502 d o CPC p rete n d e u defi n i r coisa j u lgada. P ri m e i ra m e n te, co n s i d e ra a coisa j u lgada u m a "auto ridade". "Autoridade" é u m a situação j u ríd i ca: a fo rça q u e q ual ifica u m a decisão c o m o o b rigató ria e d efi n iti­ va. Como situação j u rídi ca, a coisa ju/3ada é um efeito jurídico - efeito que deco rre d e determ i n ado fato j u ríd i co, após a i n cidência d a n o rma j u ríd i ca. N a segu n d a parte, o art. 502 do CPC preceitua os d o i s corolários dessa autori­ dade: a decisão to rna-se i n d i scutível e i m utáve l . A i n d iscuti b i l idade da deci são p rojeta-se, tam bém, para fora d o p rocesso e m q u e p rofe rida - tam bém, p o rq ue, s e n d o a d m i t i d a a coisa j u lgada parcial, exa m i n ada mais à fre nte, é possível q u e, de um mesmo p rocesso, s u rj a mais de uma coisa j u lgada. A i n d iscuti b i l idade o p e ra em d uas d i m e n sões. 513

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

E m uma d i m e n são, a coisa j u lgada i m pede que a m e s m a q u estão seja deci dida n ovam ente - a essa d i m e n são dá-se o n o m e de efeito nesativo da coisa j u lgada. Se a q u estão decidida fo r posta nova m e nte para a ap reciação j u risdicional, a parte po­ d e rá o bj etar com a afi rm ação d e que j á há coisa j u lgada s o b re o ass u nto, a i m pe d i r o reexam e d o q u e fora deci d i d o . A i n d i scuti b i l idade ge ra, n este caso, u m a defesa para o d e m a n dado (art. 3 3 7 , V I l , CPC). Na outra dimensão, a coisa j u lgada deve ser observada, q uando uti lizada co mo fu n damento de uma demanda - a essa dimensão dá-se o nome de efeito positivo da coisa j u lgada. O efeito positivo da coisa julgada determina que a q uestão i n d iscutível pela coisa j u lgada, uma vez retornando como fundamento de uma pretensão (como q uestão i n cidental, portanto), ten ha de ser observada, não podendo ser resolvida de modo disti nto. O efeito positivo da coisa j u lgada gera a vi ncu lação do j u lgador (de uma segunda causa) ao q u anto decidido na causa em que a coisa j u lgada foi produzida. O juiz fica adstrito ao q u e foi decidido em outro processo. Dois exem plos: a) na fase de liquidação de sentença, o juiz deve levar em consideração a coisa j u lgada formada na fase de con h ecimento - não pode decidir contra o que já fo ra decidido, dizendo, por exem plo, q ue não existe a dívida; b) em ação de alimentos lastreada em coisa j u lgada de fi liação, o juiz não pode negar os alimentos, sob o fundamento de q u e não existe o vínculo de família - pode negar os alimentos, mas não por esse fundamento, pois sobre a existência de fi liação já há coisa j u lgada. A indiscuti bilidade gera um di reito adq u i rido q ue, sendo fu ndamento de outro, deve ser observado pelo órgão j u lgador. "O efeito n egativo da coisa j u lgada o p e ra como excep tio rei iudicatae, o u seja, c o m o d efesa, para i m ped i r o n ovo j u lgam ento daq u i l o q u e já fora decidido n a d e m a n d a anterior. O efeito positivo, a o contrário, corres po n d e à utilização da coisa j u lgada propriamente em seu co n ­ teúdo, to rnando-o i m pe rativo para o segu n d o j u lga m e n to. E n q uanto a exceptio rei iudica tae é forma de d efesa, a ser e m p regada p elo d e m a n dado, o efeito pos itivo da co is a j u lgada pode ser f u n d a m e n to de u m a segu n d a demanda".' " I m agi ne-se que as partes e m u m dado p rocesso - d i gam os, em uma ação confessória d e servidão - hajam controvertido tanto a co n d i ção de propri etário dos préd ios l itigiosos q uanto a existê ncia p ro p riam e n ­ te d ita do alegado d i reito rea l . S e a sentença reco n h ecer a p roce d ê n ­ cia da ação, c o n d e n a n d o o ré u a to l e rar o exe rcício d o d i reito à servi­ dão, n ão poderá o auto r, por exe m p l o, n u m a d e m a n d a poste ri o r q u e o réu prim itivo l h e m ova para exigir- l h e a c o n stru ção d e o b ras n eces­ sárias ao exe rcício da servidão, afi rmar q u e ela n ão exi ste, q ua n d o s u a existência fo ra determ i n ada pela sente n ça anterior".'

1. 2.

514

S I LVA, Ovi dio Baptista da. Curso de Processo Civil. Processo de Conhecimento. 5' ed. São Pau l o : RT, 2000, v. 1 , p . 500. S I LVA, Ovi d i o Baptista da. Curso de Processo Civil, 5' ed., v. 1, cit., p. 500.

C O I S A J U LG A D A

Além d e i n d i scutível, a coisa j u lgada é imu tável - n ão pode ser alterada. A i m utabi li dade da coisa j u lgada é a regra. Mas h á h i póteses e m q u e a coisa j u lgada pode ser revista ou desfeita - o tema será exa m i n ad o mais à frente. 2. A COISA J U LGADA COMO E F E ITO J U RÍD I CO

A coisa j u lgada é u m efeito j u ríd ico, co m o se afi r m o u n o item anteri o r. D i z e r q u e a coisa j u lgada é u m efeito jurídico n ão é o m e s m o q u e d izer q u e a coisa j u lgada é u m efeito d a decisão . A coisa j u lgada é efeito de u m fato j u rídico com posto, do q ual a deci são é apenas u m dos seus e l e m e ntos. A coisa j u lgada é u m efeito j u rídico q u e deco rre da lei, q u e to m a a decisão c o m o apenas u m d e seus p ressu postos3• A deci são não é o fato j u ríd ico da coisa j u l gada, q u e, p o r i sso, não é efeito de la; a decisão compõe o fato j u ríd ico da coisa j u lgada, como será vi sto no ite m segui nte. H o uve uma grande discussão d o utrinária s o b re se a coisa j u lgada seria um efeito da deci são, uma "q ualidade" dos efeitos d a deci são (posição trad icional defe n d i da p o r Liebman e e n cam pada p o r boa parte dos p rocess ualistas b ras i l e i ros, so b retudo de São Pau lo, o n d e a i n f l u ê n cia d o p rocess ualista é mais n otáve l)4 o u u m a " q u a l i dade" do conte ú d o da decisão. "Quali dade" é u m at ri b uto que u m a n o rm a j u ríd ica confere a algu m fato; ass i m , "q ual idade" é, n ecessariame nte, u m efeito j u ríd ico - não ad ianta alterar o rót u l o . Discute-se sobre o q uê recai a coisa j u lgada: a ) s o b re o e l e m e nto declarató ri o da decisão (co nce pção de o rigem alemã, desenvolvida por H e l lwig, Rose n be rg etc. e adotada n o B ras i l por Po ntes de M i randa, Ovíd i o Baptista d a Si lva, Arake n d e Assi s etc.); b ) s o b re os efeitos da decisão, como defe n d e Li e b m an ; c) s o b re o conte ú d o da decisão, n ão apenas o declarató rio, como defe n d e josé Carlos Barbosa M o re i ra ­ aliás, h á ce l e b re polêm ica s o b re o ass u n to travada e ntre Barbosa M o re i ra e Ovíd i o Baptista d a Si lva, com vári os textos p rod uzidos por esses auto res. A coisa j u l gada não torna i n discutíveis os efeitos da decisão5• A coisa j u l gada torna i n discutível e i m utável a decisão - como está claro nos arts. 502 e 503 do CPC. Para u n s, i n discutível e i m utável é a declaração; para o u ­ tros, a declaração, co nstitu i ção o u condenação. Sendo ce rto q u e na constituição e

3. 4. 5.

TALA M I N I , Eduardo. A coisa jul3ada e s u a revisão. S ã o Pau l o : RT, 2005, p. 45. LIEBMAN, E n ri co Tu llio. Eficácia e Autoridade da Sentença. 2' e d . Rio de Ja n e i ro : Forense, 1 98 1 . Com longas e i rrespondíveis considerações, M O R E I RA, ] o s é Carlos Barbosa. " C o i s a j u lgada e declaração". Temas de Direito Processual. São Pau l o : Saraiva, 1 977; M O R E I RA, José Carlos Barbosa. " Eficácia da sentença e autori­ dade da coisa j u l gada". Temas de Direito Processual. 3•. série. São Pau l o : Saraiva, 1 984.

515

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A R N O B R A G A

na condenação tam bém há declaração, a discussão, em bora teoricame nte relevante, perde um pouco da i m po rtância e, em algu ns m o m e ntos, apresenta sutilezas de d ifícil co m p reensão. A polêm ica é i ntensa e a sua análise escapa aos l i m ites deste Curso6• Adota-se o ente n d i m e nto segu n d o o q ual a coisa j u lgada torna i n d iscutíve l e i m utável a n o rma j u ríd ica co ncreta d efi n i d a n a decisão j u d iciaP. To rna-se i nd i scutí­ vel e i m utável, por exe m plo, q u e : a) determ i n ado docu m e nto é falso; b) certa re la­ ção j u ríd ica n ão existe; c) a i nterp retação q ue se deve dar a uma cláu s u l a contratual é aq uela defi n i d a n a decisão; d) J oão deve a José dez mil reais; e) o contrato é n u lo; f) F rancisco é um i n te rd ito sujeito à c u ratela; f) a sentença foi resc i n d i da; g) B ráu l i o d eve constru i r o m u ro para Ed uard o etc. Para com p ree n d e r a coisa j u lgada, é p reciso parti r d a p rem issa d e q ue a de­ cisão é fonte d e n o rm a j u ríd i ca; a n o rma j u ríd i ca concreta q u e decorre de u m a deci são p o d e tornar-se i n d i scutíve l e i m utáve l a parti r de determi nado m o m e nto; q uando isso acontecer, h á o fe n ô m e n o da coisa j u lgada. 3. PRESSU POSTOS PARA A FORMAÇÃO DA CO I SA J U LGADA

Já se disse q u e a coisa j u lgada é um efeito j u ríd ico. Como efeito j u rídico, de­ co rre de um fato j u ríd i co, q ue, n o caso, é com posto. A coisa j u lgada é res u ltado da co m bi n ação de dois fatos: a) u m a deci são j u ri s d i c i o n al fun dada em cog n i ção exau ri e nte; b) o trân sito em j u lgado .

a ) O art. 5 0 2 d o CPC p õ e c o m o p ress u posto da coisa j u lgada a existência d e u m a deci são d e mérito . S u cede q u e é possíve l vi s l u m b rar a c o i s a j u lgada em deci­ sões que n ão sejam de m é rito, conforme será visto em item mais à frente. Por isso, p refe ri mos d izer que o p ress u posto para a coisa j u lgada é a existê ncia de uma deci são j u risdicional, pois somente a j u risdição pode adq u i ri r esse t i p o de esta b i l idade j u rídica. A decisão j u dicial apta à coisa j u lgada d eve f u n dar-se e m cog n i ção exau ri ente. Decisões p roferi das e m cog n i ção s u m ária - decisões p rovisórias (arts. 294- 3 1 1 , CPC) - n ão estão aptas à coisa j u lgada. A coisa j u lgada é uma esta b i l idade que p ress u põe te n h a h avi d o e n cerra m e nto da cog n i ção s o b re a q u estão . Por isso, uma decisão q ue concede l i m i narmente u m a tutela p rovi sória n ão tem aptidão para a formação da coisa j u lgada. Observe q ue o art. 502 do CPC m e n c i o n a "decisão", designação ge n é ri ca. O art. 467 do CPC- 1 97 3 val i a-se do termo "se nten ça", q u e poderia ser com p re e n d i d o c o m o

6.

7.

516

Recomenda-se a leitu ra de d u as teses, p roduzidas pelo que há de melhor na doutrina brasileira contemporânea, q ue examinam exaustivamente o tema: TALAM I N I , Eduardo. A coisa ju/3ada e a sua revisão. São Pau lo: RT, 2005; CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa jul3ada e preclusões dinâmicas. 2• ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 4 . M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Eficácia da sentença e autoridade da c o i s a j u l gada", cit., p . 1 1 0.

C O I S A J U LG A O A

uma espécie de decisão. A alte ração p ro m ovida pelo CPC-20 1 5 não deco rreu d o acaso. O Código e n cam pa claramente a possi b i l idad e de u ma d ecisão i nterlocutória tornar-se i n d i scutível pela coisa j u lgada. Além d i sso, decisão d e relator e o acórdão, q u e n ão são sentenças, tam bém poss u e m aptidão para a coisa j u lgada. Por isso, foi correta e o p o rt u n a a o pção pela design ação ge n é rica.

b) O segu n d o pres s u p osto d a coisa j u lgada é o trân sito e m j u lgado . Para q u e h aj a coisa j u lgada, é p reciso q u e contra a decisão n ã o cai ba m a i s rec u rso, q ualq u e r recu rso, o rd i nário o u extrao rd i nário - " n ão mais sujeita a rec u rso", d e acordo com o texto do art. 502.

É i m po rtante registrar que a i nterposição i ntem pestiva d e u m recu rso n ão i m ­ pede o trânsito e m j u lgado . O C P C parece ter e n cam pado essa concl usão, c o m o s e v ê d o § 3 o d o art. 1 .029. Dispositivo s e m e l h ante é o § 1 1 d o art. 896 da CLT, acresce n ­ tado pela Lei n . 1 3 .01 5/20 1 4. Tam bé m n ã o i m pede o t rânsito e m j u lgad o a oposição d e tercei ros e m bargos declarató rios, q u ando os d o i s p ri m e i ros foram co n s i d e rados p rotelató rios (art. 1 .026, §4o ) . 4 . F U N DA M E NTO CO N STITUCIONAL D A CO ISA J U LGADA

A coisa j u l gada é u m a concretização do p ri n cípio da segu rança j u rídica. A coisa j u lgada esta b i l iza a discu ssão s o b re uma dete r m i n ad a situação j u ríd i ca, consolidan­ d o um " d i reito adq u i rido" reco n h ecido j u d icial m e nte. H á, ai n d a, u ma d i m e n são o bj etiva de p roteção da segu rança j u rídica que se relaciona à coisa j u lgada: a coisa j u lgada é i nvio láve l p o r lei; a i nviolabil idade da coisa j u lgada p o r lei poste ri o r é um d i reito f u n da m e ntal (art. 5o, XXXVI , CF/1 988). 5. CO I SA J U LGA DA FORMAL

Coisa j u lgada fo rmal é uma catego ria d o utri n ária. Para a parte m aj o ritária d a doutrina, c o i s a j u lgada fo rmal se refere à i n d iscuti b i l i dade e à i m uta b i l i dade de u m a decisão n o âmbito d o processo e m que proferida . É u ma esta b i l i dade e n d o p rocess u ­ al d a deci são e , p o r isso, distingue-se d a coisa j u lgada p ro p ri a m e nte d ita (chamada d e coisa j u lgada material), que se p rojeta para fo ra d o p rocesso em que p rod uzida. N este sentido, coisa j u lgada fo rmal é u m a espécie de p reclusão, a que se sujeita q ualq uer decisão - i n c l usive aq uela q ue não pode tornar-se i n discutível pela coisa j u l ­ gada (material). Coisa j u lgada fo rmal é , então, o trânsito em j u lgado, u m d o s pressu­ postos para a formação da coisa j u lgada. Essa é a ace pção q ue mais freq uentemente aparece na l iterat u ra j u rídica p rocessual, embora com críticas severas8•

8.

M IT I D I E RO, Daniel. "Coisa j u l gada, l i m ites objetivos e eficácia preclusiva". In trodução ao Estudo do Processo Civil - primeiras linhas de um paradigma emersen te. Porto Alegre: Sergio Anto n i o Fabris Editor, 2004, p. 203;

517

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

A C o n stit u i ção da Re p ú b l i ca e o Código de Processo Civi l mencionam apenas "coisa j u lgada"; não se valem d a designação "coisa j u lgada fo rmal", q u e é, c o m o d ito, u m a con strução doutrinária. Com o sign ificado de espécie d e p re c l usão, coisa j u lgada fo rmal é designação pouco úti l e d ú bia. H á, porém, u m a p ro posta rece nte de reco nstrução d o con ceito d e "coisa j u l­ gada formal". Luiz Ed uardo M o u rão com p reende a coisa j u lgada formal co m o a autoridade q u e to rna i n d iscutíve l e i m utáve l as decisões d e conte ú d o p rocessual; coisa j u lgada m aterial to n a ria i n d i scutível e i m utável decisões de m é rito; coisa j u l ­ gada fo rmal e coisa j u lgada material p rojetam -se para fo ra do p rocesso em q u e a decisão fo ra p roferida; n ão h averia d i sti n ção entre elas; a d i sti n ção seria entre os res pectivos o bj etos9• Se ao te m po d o CPC- 1 97 3 essa concepção poderia ser acusada d e iso lada o u excê ntri ca, e m b o ra a ela n o s te n h amos fi l i ado, com o CPC-20 1 5 ela se revela fu n ­ dame ntal e , e m certo sentido, visionária, p o i s aj uda a co m p reender o art. 486, § 1 °, CPC. S o b re a coisa j u lgada das decisões processuais, ver s u b- item n o item dedicado aos l i m ites o bj etivos da coisa j u lgada. 6. COI SA J U LGADA E TRÍPLICE I D E NTIDADE

Ao regrar a o bj eção de coisa j u lgada - um dos efeitos da coisa j u lgada -, o §4o do art. 3 3 7 do CPC p receitua q u e " h á coisa j u lgada q ua n d o se re pete ação q u e já foi decidida p o r deci são tra n sitada em j u lgado". O §2o do m e s m o art. 3 3 7 esclarece q u e " u m a ação é i d ê ntica a o utra q uando poss u i a s mesmas partes, a m e s m a causa d e ped i r e o m e s m o ped i d o " . Por i s s o , cost u m a-se d i z e r q u e, para a ve rifi cação da existê ncia de c o i s a j u l ­ gada, é p reciso q u e h aj a a "trí p l i ce i d e ntidade" entre os e l e m entos d a deman da. O d i s positivo deve ser i nterpretado com cautela.

É certo q u e a coisa j u l gada i m pede que se re pita demanda já j u lgada. M as pode aco ntece r de a re peti ção ocorrer, mes mo com partes diversas. O u seja: pode h aver coisa j u lgada sem trí p l i ce i d e ntidade. Segu e m algu n s exe m plos. N o âmbito do p rocesso coletivo, a verifi cação da coisa j u lgada p resci nde da identidade de partes (basta a identidade de pedido e da causa de ped i r) . Nas causas

9.

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CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa julsada e preclusões dinâmicas. 2' ed. Salvador: Editora jus Podivm, 20 1 4, p. 280·281 . M O U RÃ O, Luiz Ed uardo R i b e i ro . Ensaio sobre a coisa julsada civil (sem abranser as ações coletivas). Disserta· ção de mestrad o . São Pau l o : Pontifícia U n iversidade Católica de São Pau l o , 2006, p. 1 07- 1 08.

C O I S A J U LG A D A

coletivas, h á i n ú meros colegitimados legalmente autorizados a atuar na defesa da mesma situação j u rídica coletiva (mesmo d i reito), cuja titularidade perten ce a um ú n ico sujeito de d i reito (a coletividade). Logo, o que i m po rta para a configu ração da identidade de deman das é a p recisa co rrespo ndência entre o pedido e a causa de pe­ d i r, uma vez que vários são os extraord i n ariamente legiti mados a demandar n o i nte­ resse do sujeito titular da relação s u bstancial deduzida ("o agru pamento h u mano")'0• N o p l a n o das causas i n d ivi d u ais, é des necessária a i d e ntidade d e partes nos casos de colegitimação ativa para a configu ração d a coisa j u lgada - o u sej a, nos casos de litisco n s ó rcio u n itário facu ltativo o u legiti mação conco rre nte, fe n ô m e n os re laci o nados à legiti m ação extraord i n ária, . Basta p e n sar na h i pótese d e legit i m ação ext rao rd i n ária. I m agi n e q ue J oão p ro­ po n h a ação d e a l i m entos contra José e ven ça, com coisa j u lgada; o M i n isté rio P ú b l i ­ c o n ã o poderá p ropor n ovamente ação contra J osé, em razão de al i m e ntos d evidos a João. Não h á i d e ntidade de auto res, m as h á coisa j u lgada: situação j u ríd ica já foi resolvida defi n itivamente e a norma j u ríd ica concreta (José d eve al i m e ntos a J oão) j á se tor n o u i n d iscutível pela coisa j u lgada. 7. R E G I M E S DE FORMAÇÃO DA COI SA J U LGADA: CO I SA J U LGADA PRO ET CONTRA, SECUNDUM EVENTUM L/TIS E SECUNDUM EVENTUM PROBATION/S

N o d i reito b rasi l e i ro, h á t rês dife re ntes modos de form ação da coisa j u lgada. E m p ri m e i ro l u gar, h á a regra gera l : a coisa j u lgada forma-se pro et con tra, i n d e pe n d e nte m ente do res u ltado do p rocesso (do teor d a deci são j u d icial). Pouco i m po rta se d e p rocedência o u d e i m p roced ê n cia, a decisão defi n itiva está apta a

1 0 . Assim, GI DI, Anto nio. Coisa jul3ada e litispendência em ações coletivas. São Pau lo: Saraiva, 1 995, p. 2 1 9; "litispen­ dência e m acciones colectivas". La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homo3êneos - hacia um Código Modelo para tberoamérica. Antonio Gidi e Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coord.). Cidade do México: Porrua, 2003, p. 324; D I D I E R j r., Fredie; ZAN ETI j r., Hermes; Curso de Direito Processua l Civil. 9• ed. Salvador: Edi· tora jus Podivm, 201 4, v. 4, p. 1 5- 1 58; MATIOS, Luiz Norton Baptista de. "A litispendência e a coisa j u l gada nas ações coletivas segundo o Código de Defesa do Consumidor e os ante p rojetos do Código Brasi leiro de Processos coletivos". Direito processual coletivo e o an teprojeto de Códi30 Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegri n i Grin ove r, Aluísio Gonçalves de Castro Men des e Kazuo Watanabe (coord.). São Paulo: RT, 2007, p. 1 98; LEON EL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: RT, 2002, p. 2 5 1 ; VENTURI, Elto n . Processo civil coleti· vo. São Pau lo: Malheiros Ed., 2007, p. 3 3 1 ; G O D I N H O, Robson Renault. " N otas sobre a litis pendência no processo coletivo". Direito Civil e Processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvi m . Araken de Assis, Eduardo Arruda Alvi m, Nelson Nery j r., Rodrigo Mazzei, Teresa Arruda Alvim Wam bier e Thereza Alvim (coo rd .). São Pau lo: RT, 2008, p. 893-894; LUCON, Paulo Henrique dos Santos, GABBAY, Daniela Monteiro, ALVES, Rafael Francisco e AN DRADE, Tathyana Chaves de. " I nterpretação do pedido e da causa de pedir nas demandas coletivas (cónexão, continência e litispendência)". Tutela coletiva. Paulo Hen riq u e dos Santos Lucon (coord.). São Pau lo: Atlas, 2006, p. 1 92; WAM B I E R, Teresa Arruda. "litispendência em ações coletivas". Processo civil coletivo. Rodrigo Mazzei e Rita Nolasco (coo rd.). São Pau lo: Q uartier Latin, 2005, p. 280-295. No mesmo sentido: STJ. 4• T., REsp n. 1 . 3 1 8.91 7/ BA, Rei. M i n . Antonio Carlos Ferrei ra, j. e m 1 2.03.20 1 3, p u b licado no Dje de 23.04.20 1 3. 1 1. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Coisa j u lgada: exten são s u bjetiva. liti s p e n d ê n cia. Ação de n u l idade de pate n ­ te". I n : Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de j a n e i ro: Borsoi, 1 97 1 , p. 273-294.

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p rod uzi r coisa j u lgada. Essa é a rewa 3era/ do nosso CódiBO de Processo Civil, de­ co rre nte dos arts. 502-503. E m segu n d o l u gar, h á a coisa j u l gada secundum even tum litis, que é aq u e l a q u e se fo r m a e m a p e n as u m d o s possívei s res u ltad o s d o p rocesso : p roced ê n c i a o u i m p rocedên cia. Este regi m e n ão é bem visto p e l a d o u t ri n a, p o i s t rata a s partes d e fo r m a desiBual, c o l o c a n d o u m a d e las e m p o s i ção d e flagrante desvantage m , j á q u e a coisa j u lgada d e p e n d e rá d o res u ltad o d o p rocesso. É o c a s o da c o i s a j u lgada n o p rocesso p e n a l : a s e n te n ça co n d e n atória s e m p re pode s e r revista e m favo r d o ré u . N ão parece h ave r exe m p l o n o p rocesso civi l . É p reciso evitar u m a confusão com u m .

À s vezes, a coisa j u lgada é pro e t con tra, mas a s u a exten são a tercei­ ros dá-se secundum even tum litis. É o que acontece n a coisa j u lgada e m ação proposta por credor sol idário: é pro et con tra, mas s o m e n ­ te se este n d e a o s d e m a i s cred o res se favo ráve l (art. 274 do Código Civi l). É tam bé m o q u e acontece na coisa j u lgada coletiva: é pro et con tra, m as s o m e nte se este n d e ao plano i n divi d u a l se favo rável ao i n d ivíd uo (art. 1 03, Código d e Defesa d o Co n s u m i d o r).

E m tercei ro l u gar, h á a coisa j u l gada secundum even tum proba tionis, q u e é aq u e l a q u e s ó se fo r m a e m caso d e esgotam e nto das p rovas - o u sej a, se a de­ manda fo r j u lgada p rocedente, q u e é sem p re c o m esgota m e nto d e p rova, o u i m ­ p rocedente c o m sufici ê n c i a d e p rovas . S e a deci são p rofe rida n o p rocesso j u lgar a d e m a n d a i m p roced e n te p o r i n s uf i c i ê n c i a d e p rovas, n ão formará coisa j u l gada. N o regi m e geral (pro et con tra), a i m p roced ê n c i a por falta d e p rovas t o r n a-se i n d i scutíve l p e l a coisa j u lgada. São exe m p l os d e coisa j u lgada secundum even tum proba tionis : a) a coisa j u lgada c o l etiva (art. 1 0 3, C D C); b) coisa j u lgada n a ação p o p u lar (art. 1 8 da Lei n. 4 . 7 1 7/ 1 965); c) coisa j u lgada no m a n dado d e s e g u ra n ça, i n d iv i d u a l ou coletivo (art. 1 9 d a Lei n. 1 2 . 0 1 6/2009). O STF ad m itiu a re n ovação de demanda d e i nvesti gação de pate r n i dade, q u e h avia s i d o anteriormente rej eitada por ausência de p rovas . Consagro u, então, u m caso d e relativização a típica d a coisa ju/3ada. M e s m o s e m dizer i sto expressa­ m e n te, o STF considero u como secundum even tum proba tionis a coisa j u lgada na i n vestigação d e pate rnidad e (RE n. 363.889, re i . M i n . D i as Toffoli, j. e m 02 .06 . 20 1 1 ) . 8. CO ISA J U LGADA E N EGÓCIOS PROCESSUAIS

O art. 1 90 do CPC é uma cláus u l a geral de n egociação s o b re o p rocesso. A parti r dele, é possíve l a ce l e b ração d e n egócios p rocessuais atípicos. Confo r m e siste m atização feita p o r Ed u ardo J osé d a Fo nseca Costa (em p rovei­ toso de bate travado eletro n i ca m e nte com um dos auto res d este Curso), é possível 520

C O I S A J U LG A D A

conceber c i n co n egócios j u rídicos em torno da coisa j u lgada - nem todos são sobre a coisa julgada, mas todos giram em torno dela. a) negócio jurídico para rever, rescindir ou invalidar a decisão transitada em jul­ gado: esse negócio não é perm itido, pois as partes não podem desfazer, n egocial m e n ­ te, u m ato estatal; não podem desfazer consensual m e nte u m a declaração j u d icial. b) negócio jurídico sobre os efeitos da decisão: trata-se d e negócio permitido; é possível re n ú ncia ao crédito reco n h ecido j u d i cial m ente, as partes podem tran sigi r a res peito desse mesmo d i reito; nada i m pede q u e pessoas d ivorciadas volte m a casar-se entre si etc. c) negócio jurídico sobre exceptio rei iudica tae: trata-se d e pacto para q u e a parte não alegue a o bj eção d e coisa j u lgada. A parte re n u n cia ao d i reito d e o p o r a coisa j u lgada, e m eventual demanda q u e l h e seja d i rigida. d) n egócio sobre o direito à rescisão : as partes ren u nciam ao d i reito à rescisão da decisão, à s e m e l h ança d o que podem fazer com o d i reito ao rec u rso. Trata-se de n egócio lícito, sendo o d i reito d i s p o n ível. Rigorosamente, esse negócio n ão é p ro­ cessual: a b re-se mão d o d i reito potestativo m aterial à rescisão da decisão. Trata-se d e n egócio permitido. e) negócio jurídico para afastar a coisa julgada. É possível, com base n o art. 1 90, que as partes afaste m a coisa j u lgada. As partes reso lvem que dete rm i n ad a q u estão pode ser n ovam e nte decidida, ign o ra n d o a c o i s a j u lgada anteri o r. N esse caso, o acordo i m pede q u e o j u iz con h eça d e ofíci o a existê ncia da coisa j u l gada anterior. Ed uardo José da Fon seca Costa d iscorda deste ente n d i m e nto - o ú n ico po nto d e n o ssa discordância; para o auto r, este aco rd o é i n efi caz, pois as partes estariam d i s p o n d o d e poder do j u iz (o poder de co n h ecer de ofíci o d a existê ncia da coisa j u lgada) 1 2 • A grande uti l idade dos negócios p rocess uais é, exatam e nte, d i m i n u i r o u e l i ­ m i n ar o p o d e r d o ó rgão j u risdici o n a l . Pense-se n a desistê ncia da d e m a n d a, n egó­ cio u n i l ateral; a desi stê ncia tira d o j u iz o poder d e deci d i r o m é rito da cau sa; na desistência d o recu rso, i d e m ; n o acordo para esco l h a do pe rito, que ti ra d o j u iz o poder de design á-lo; n o acordo para não real ização da perícia, q u e ret i ra d o j u iz a poss i b i l idade d e dete rm i n ar a perícia d e ofício; n o fo ro d e eleição, q u e altera u m a situ ação j u ríd ica do j uízo ( a com petê ncia); na conve n ção d e arbitrage m , q u e reti ra d o Estad o-j u iz o pod e r d e j u lgar etc.

1 2 . Tam bé m não adm itindo o acordo p rocessual de ignorar coisa j u lgada anterior, G I U SSAN I, A n d rea. "Auton o m i a p rivata e p ressu posti p rocess u a l i : note per u n i nventario". Revis ta d e Processo. S ã o Pau l o : RT, 20 1 2, n . 2 1 1 , p . 1 08.

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N o caso es pecífico, o poder de controlar ex officio a exi stê ncia de coisa j u l ­ gada é, real m e n te, d o ó rgão j u risdicio nal, m as ele o exe rce para a s o l u ção d e u m p ro b l e m a co n c reto q u e l h e foi s u b m etido, e não e m benefíci o ou i nteresse p ró p rio; n ão h á i n te resse do j u iz (estado-j u iz, rectius) a ser tutelado; como todo poder, d eve estar vi n c u lado ao exe rcício de algu m a f u n ção; no caso, a f u n ção j u ri s d i c i o n a l . Este poder serve para evitar a d i scu ssão de algo q u e já foi discutido, de m o d o a garanti r o res peito às decisões estatais e a d u ração razoável do p rocesso. Mas se am bas as partes decidem colocar n ovam e nte a q uestão para o d e bate j u d icial, abdicando das situações j u ríd i cas q ue l h e foram atri b uídas pela coisa j u l ­ gada anteri o r, e sendo a causa u m a daq u e las q ue ad m item autoco m posição, não h á razão para, mes m o ass i m , o Estado-j u i z recu sar-se a j u lgar a causa. As partes con h ecem a deci são anteri o r, não n egam a sua existê ncia, m as p refe re m apostar em n ova decisão. N egar essa poss i b i lidade parece- nos caso de recusa da p restação j u ­ risd i c i o n a l . Basta pensar q u e a s partes poderiam tranq u i lame nte levar essa mesma q u estão ao j uízo arbitral, q ue tam bém exe rce a j u risd i ção . Por q ue não poderiam levar ao j u ízo estatal ? N ão consegu i m os visl u m b rar u m a razão que j u stifi q u e essa i m possi b i l i dade. A coisa j u lgada é, rigo rosamente, u m a variação de d i reito adq u i ri d o : o d i reito reco n h ecido pela decisão se t ransforma e m d i reito adq u i rido; além d i sso, a coisa j u lgada ge ra o d i reito a que ela seja o bservada (di reito para am bas as partes, d i ga­ -se). Se esse d i reito perm iti r s o l u ção por autoco m posição, nada i m pede q u e o seu titular d e l e abra mão - a n i nguém será lícito d uvidar da poss i b i l i dade de o credor re n u nciar a créd ito reco n h ecido em decisão tra n sitada e m j u lgado; se é possíve l re n u nciar ao d i reito, tanto mais lícito será n ovam e nte torná-lo litigioso. Esse aco rdo p recisa ser exp resso, poré m . É que o s i l ê n ci o do dema n dado, no caso, não pode ser i nterpretad o c o m o u m a declaração n egociai, já que o ó rgão j u ­ risd icional pode con h ecer ex officio a exi stê ncia de coisa j u lgada (art. 485, § 3o, CPC). 9. L I M ITES O BJ ETIVOS DA COI SA J U LGADA 9.1 . Generalidades

O art. 503 do CPC c u i d a dos l i m ites o bjetivos da coisa j u lgada. Trata, portanto, de defi n i r "o q u ê" se torna i n d i scutível pela coisa j u lgada. A coisa j u lgada torna i n d i scutível a n o r m a j u rídica i n d ivid ualizada, co n struída para a sol u ção d e dete r m i n ado caso. Q uando se afi rma q ue a decisão terá "fo rça d e lei", o q u e se p rete n d e é deixar clara a i m positividade da n o r m a j u ríd i ca concreta defi n i d a pelo ó rgão j u lgad o r, e q u e se estabi l izou pela coisa j u lgada. 522

C O I S A J U LG A O A

9.2. Revisão de noções sobre a teoria da cognição judicial 9.2. 1 . Questão principal e questão incidental

H á q u estões q u e são postas co m o fundame nto para a s o l u ção d e outras e h á aq u elas q ue são colocadas para q u e so b re e l a s h aj a decisão j u d icial. E m relação a todas h ave rá cog n i ção; e m relação às ú ltimas, h ave rá tam bé m j u lgamento. Todas com põem o o bjeto d e co n h ec i m e nto d o ó rgão j u lgad o r, mas some nte as ú ltimas co m põem o o bj eto de j u lgamento (thema decidendum). As p ri m e i ras são as q u estões resolvidas inciden ter tantum; esta fo rma d e reso­ l u ção não se p resta a, de re3ra, ficar i m u n e pela coisa j u lgada. O magistrado tem de reso lvê-las como etapa n ecessária d o seu j u lga m e nto, mas não as decid i rá. São as q u estões cuja s o l u ção com porá a f u n damentação da decisão. S o b re essa res o l ução, não reca i rá a i m utabi l idade da coisa j u lgada - ao m e n o s n ão no regi m e co m u m , conforme será visto. Os i n cisos d o art. 504 do C P C e l u cidam m u ito b e m o p ro bl e m a: não faze m coisa j u lgada os m otivos da sente n ça n e m a verdade dos fatos. N ote, p o ré m , q u e isso é apenas a re3ra . H á um caso e m q u e a reso l u ção de u m a q uestão i n cidental pode, p ree n c h idos certos p ressu postos, torn ar-se i n d iscutíve l pela coisa j u lgada m ate rial . É o que pode aco ntecer com a q u estão p rej u d icial i n ci denta l : p re­ e n c h idos os p ressu postos dos §§ 1 ° e 2° do art. 503 d o CPC, a res o l u ção da q u estão p rej u d icial i n cide ntal fica i m u n izada pela coisa j u lgada m ate rial. H á q uestões, n o e n tanto, que deve m ser decidi das, n ão some nte co n h ecidas. São as q u estões postas para uma sol u ção principa liter: co m põem o o bj eto d o j u l ga­ m e nto. Em relação à res o l u ção delas é q u e se fala, n o rmal m e nte, em coisa j u lgada. É o q u e se reti ra do art. 503, caput, d o CPC: a decisão j u d icial tem fo rça de lei, nos l i m ites da q uestão principal expressamen te decidida. A resolução d a q u estão p ri n ci pal s u b m ete-se ao regi m e comum da coisa j u lgada - a resol u ção de q uestão p rej u d i cial inciden tal s u b m ete-se ao reg i m e especia l de coisa j u lgada.

9.2.2. Conceito de mérito (objeto litigioso) - visão tradicional

A d i sti n ção entre q uestão principal e q uestão inciden tal é m u ito i m po rtante para que se possam co nfro ntar os con ceitos d e o bj eto d o p rocesso e o bj eto l itigioso do p rocesso. O o bj eto d o processo é conj u nto d o q ual o o bjeto litigioso do p rocesso é ele­ m e nto: esse é u m a parcela daq u e l e . E n q uanto o o bj eto d o p rocesso a b ra n ge a to­ tal i dade das q u estões que estão sob ap reciação d o ó rgão j u lgad o r, o objeto liti3ioso do processo ci n ge-se a um ú n i co t i p o d e q uestão, a q u estão princi pal, o m é rito da causa, a p rete n são p rocessual. E n q uanto o p ri m e i ro faz parte apenas do o bjeto da cogn i ção do m agistrado, o segu n d o é o o bjeto da decisão. 523

F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

Disc ute-se m u ito s o b re e m q u e consiste o o bj eto litigioso: se e l e é ape n as o ped i d o o u se nele se i n c l u i tam bém a causa d e ped i r. Segu n d o a maior parte da doutrina, o o bj eto litigioso d o p rocesso é o ped i d o - ad otando a conce pção de Schwab ' 3• Há, p o ré m , q ue m defe n da q u e o o bj eto l iti­ gioso d o p rocesso é o ped i d o id en tificado com a causa d e ped i r'4• H á uma te n d ê n cia d o utri nária de segu i r esse ente n d i m e nto, até mesmo e m razão do regrame nto da coisa j u lgada n o d i reito b rasi lei ro, q u e exige a ide ntidade d e ped i d o e d e causa d e ped i r para a s u a configu ração (arts. 337, §§ 2° e 4o, e 508, CPC). N ote q u e, de acordo com esta co n ce pção, tam bé m co m po rá o o bj eto litigioso do p rocesso a demanda p ro posta pelo réu, por reconven ção o u pedido contraposto .

9.2.3. Conceito de mérito (objeto litigioso) - posição adotada - o exercício do contradireito pelo réu

A concepção tradicional, em qualquer das suas variações, é insuficien te. A participação do ré u na form ação do o bj eto litigioso n ão se restri n ge ao caso e m q u e ele a p resenta u m a demanda contra o autor - por reco nven ção ou ped i d o contraposto . Q uando, e m s u a defesa, exe rce u m contradi reito (di reito q u e se exe rcita contra o exe rcício d o d i reito d o auto r), c o m o nos casos da co m pe n sação, exceção de c o n ­ trato não c u m p rido, p rescrição e d i reito de rete n ção, o ré u acresce nta ao p rocesso a afi rmação d e u m d i reito q u e co m po rá o o bj eto litigioso da decisão . O contradi reito é exercitado n a contestação, e não p o r reco nven ção . O j u i z decid i rá s o b re a exi stê ncia do contrad i reito; a exi stê ncia d o contrad i reito é, tam bé m , uma q u estão princi pal. O o bj eto l itigioso, neste caso, passa a ser o conj u nto das afi rm ações de exi stê ncia d e u m d i reito feitas pelo a u t o r e pelo ré u . Res u m i dam ente, n o caso e m q u e o ré u exe rce u m contradi reito, o m é rito d o p rocesso é a soma d e dois b i n ô m ios, q ue pode expressar-se da seg u i nte m a n e i ra: afi rmação do d i reito pelo d eman dante (ped i d o + causa d e ped i r) + afi rmação do contrad i reito pelo d e m a n d a n d o (pedido + causa da exceção) . O tema foi exa m i na­ d o n o s o b re a Teoria d a Cog n i ção j u d i cial, n o vo l u m e 1 deste Curso, com todas as refe rê ncias e arg u m e ntos. A observação tem i m po rtante reflexo p rático.

1 3 . SCHWAB, Karl H e i n z . E l objeto litisioso e n el proceso civil. B u e n o s Aires: EJ EA, 1 968. 1 4. TUCCI, ]osé Rogé rio Cruz e. A causa pete n d i no processo civil. 2• ed. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 1 3 1 ; ASSIS, Araken de. Cumulação de ações. 4• ed. São Pau l o : RT, 2002. p . 1 1 6, n ota 58.

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A deci são d o j u i z s o b re a afi rm ação do contrad i reito, p o r se tratar d e decisão s o b re o m é rito d a causa, torna-se i n d iscutível pela coisa j u lgada. A n ão i n c l u são do contradi reito exe rcido pelo ré u n o con ceito de o bj eto litigioso ge ra uma situação esdrúxula: h ave rá u m a espécie d e d i reitos, q u e s o m e nte são exe rcidos c o m o reação ao exe rcíci o do d i reito por o utra pessoa, cuja a p reciação j u risdicional n ão poderia torn ar-se i n d iscutível pela coisa j u lgada - ci rc u n stância q u e, clarame nte, n ão co n d i z com os p ri n cípios d a segu ran ça j u rídica e da igualdade. U m exe m p l o para esclarecer. I m agi n e que o j u lgad o r rejeite o contrad i reito d e c o m p e n sar, por n ão p ree n c h e r os p ressu postos dos arts . 3 6 9 - 3 7 0 do C ó d i g o Civi l, n a deci são d e saneamento; a decisão t ra n sita e m j u lgado; poste riorme nte, o p rocesso se ext i n g u e sem res o l u ção d e m é rito; a demanda é re n ovada; o ré u n ovamente al ega o contrad i reito d e co m pen sar; o autor, e m ré p l i ca, poderá o bj etar com a afi r­ m ação de q u e já há coisa j u lgada de q u e o ré u não tem o d i reito de co m pen sar, n aq uele caso. O utro exe m p l o . O art. 4 8 7 , 1 1 , CPC, d i s põe q u e a d ecisão é de m é rito q uando decide sobre a p rescrição. Deci d i r s o b re a p rescri ção é aco l h ê- l a o u rejeitá- la. H á, n este ponto, sutil d ife re n ça e m re lação ao co rres p o n dente d o CPC- 1 97 3 (art. 269, IV), q ue m e n c i o n ava apenas a decisão q ue pronunciava a p rescri ção; o u sej a, q u e aco l h i a o contrad i reito - sem m e n c i o n a r a h i pótese de decisão q u e rejeita a p rescrição, fato que levo u parcela da doutri n a a co n s i d e rar como d e m é rito ape­ nas a decisão q u e a aco l h e . A n ova redação i m pede q u e se c h egue a essa concl u são. A m u dança do verbo n ão foi por acaso. A p rescri ção é exe m p l o de contrad i reito. A decisão q ue não aco l h e a p rescri ção reso lve parte d o m é rito d a causa - a parce la relacionada à afi rm ação deste contrad i reito'5• 9.3. Questão principal expressamente decidida

A coisa j u lgada recai s o b re a q u estão expressamen te decid ida. O advé rbio "ex p ressamente" é u m a n ovidade do C PC; serve para reforçar a regra de q u e não há coisa j u lgada i m p lícita - o u seja, n ão h á coisa j u lgada do q ue está i m p lícito n a decisão o u do q u e n ão foi deci d i d o . O esclareci me nto é o p o rt u n o, pois evita construções teóri cas c o m o a con sagra­ da no e n u n ciado n . 453 da s ú m u la d o STJ : "Os h o n o rários s u c u m b e n ciais, q ua n d o

1 5 . Sobre o tema, D I D I ER ) r., Fred ie. "Contradi reitos, objeto litigioso do p rocesso e i m p rocedência". Revista d e Pro­ cesso. São Pau l o : RT, 20 1 3, v. 2 2 3 , p. 87- 1 00.

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o m itidos e m decisão tra n sitada em j u lgado, não podem ser cobrados e m execu ção ou em ação próp ria". A p ro pósito, esse e n u nciad o d eve ser can celado, tendo em vista o d i s posto no § 1 8 do art. 85 do CPC. 9.4. Decisão de mérito

Decisão de mé rito apta à coisa j u lgada pode ser i nterlocutó ria, sentença, de­ ci são u n i pessoal de re lato r o u acó rdão . N ão p o r acaso os arts. 502 e 503 falam em "deci são", q u e é gê n e ro . A aptidão de a deci são i nterlocutória p o d e r versar s o b re o m é rito é exp ressa­ m e nte p revi sta no CPC: arts. 3 54, par. ú n ., 356 e 1 .0 1 5, 1 1 . Di scute-se m u ito a ocorrência d e coisa j u lgada m aterial d a decisão q u e co n ­ cede tutela cautelar o u decisão p rofe rida n o p rocesso d e execução. N ã o exa m i na­ re m os, n este m o m e nto, a contrové rsia. S o b re a coisa j u lgada caute lar, ver, n este vo l u m e do Curso, o capít u l o s o b re tutela p rovisória - a o p i n i ão deste Curso é favo rá­ vel à existê ncia de u m a coisa j u lgada caute lar. No v. 5, exa m i n a-se o tema da coisa j u lgada e m execução e o nosso posici o n a m e nto tam bém é favo ráve l . Tam bém somos favo ráveis à existê ncia de coisa j u lgada em j u ri s d i ção vo l u ntá­ ria. O te m a foi t ratado l o n game nte no v. 1 deste Curso.

Despachos são p ro n u n ciame ntos j u diciais sem conte ú d o decisório e, por isso, i n s uscetíveis a se tornar i n d iscutíveis pela coisa j u lgada. 9.5. Coisa julgada parcial. A ação rescisória contra coisa ju lgada parcial

O CPC perm ite a p rolação d e deci sões parciais, que são as que dizem res peito a apenas parce la do o bj eto l itigioso. H á p revisão exp ressa de j u lgame nto anteci pado parcial d o m é rito (art. 3 56, CPC), d e h o m o logação de autoco m posição parcial e de reco n h eci m e nto de decad ê n cia o u p rescri ção de um dos pedidos cu m u lados (art. 3 54, par. ú n ., CPC). O CPC tam bém perm ite a d e l i m itação vo l u ntária d o o bjeto do recu rso. O re­ c u rso pode d i recion ar-se contra apenas parte da decisão. Ad m ite-se, enfi m , rec u rso parcial (art. 1 .002, CPC). A parte fi nal d o § 1 ° d o art. 1 .0 1 3 é bem clara: "§ 1° Serão, poré m , o bj eto d e ap reci ação e j u lgame nto pelo tri b u nal todas as q u estões suscita­ das e discutidas no p rocesso, ai n d a q u e n ão t e n h a m s i d o solucio nadas, desde q u e re lativas a o capít u l o i m p u g n ado". H á, então, a poss i b i l i dade de serem p rofe ridas, ao l o n go do p rocesso, várias decisões q u e possuem aptidão para tornar-se i n d i scutíveis pela coisa j u lgada. U m me smo p rocesso poderá p rod uzi r tantas coi sas j u l gadas q uantas te n h am sido as 526

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decisões q ue te n h am sido p rofe ridas e q u e possuam essa aptidão. O bviame nte, cada decisão reso lve u m a d etermi nada q uestão - não se trata de várias decisões s o b re a mesma q u estão . Exem p lo s: a) j u lga m e nto anteci pado de u m dos pedidos fo r m u lados e m c u m u ­ lação s i m p l es; n ão h o uve agravo d e i n st ru m e nto; coisa j u lgada em relação a esse pedido; b) sente n ça poss u i dois capítu los; s o m e nte u m deles foi o bj eto da apela­ ção; coisa j u lgada em relação ao capít u l o i m p ugnado. J á se chamou esse fe n ô m e n o d e coisa ju/3ada pro3ressiva. Não m e parece ade­ q u ada a design ação, pois l eva a uma i n d evi da percepção d e que uma m e s m a coisa j u lgada se fo rma p rogressivame nte, q uan do, n a verdade, o q u e há é a form ação d e várias coisas j u lgadas e m u m m e s m o p rocesso, e m m o m e n tos d isti ntos e, m u itas vezes, em j uízos d isti ntos. Essa con statação parece ser absol utam e nte i n d i scutível, d i ante d a clareza do texto no rmativo. O art. 507 d o CPC i m pede a red iscu ssão das q u estões decididas ao l o ngo do p rocesso, a cujo res peito se o perou a p recl usão. A regra i m pede a red iscu ssão, no m e s m o p rocesso, de q u estões j á deci d i das. N ão poderá a parte, d u rante a l itis­ p e n d ê ncia, red iscuti r a coisa j u lgada re lativa à parcela d o o bj eto litigioso que j á se te n h a fo rmado. N esse sentido, o art. 507 tam b é m se apl ica à coisa j u lgada. M u ito j á se d iscuti u so b re a fl u ê n cia do p razo da ação rescisó ria, n esses casos. D uas são as sol u ções possíveis: a) para cada coisa j u lgada com eça a fl u i r um p razo de ação resci s ó ria; b) h averia um ú n ico p razo de ação rescisó ri a, para todas as coi­ sas j u lgadas, contado do ú lti m o trânsito em j u lgad o . A o t e m p o d o CPC- 1 97 3 , o S u perior Tri b u nal d e j u stiça e n cam p o u o seg u n d o e n te n d i m e nto, q u e resto u con sagrado n o am bíg u o e n u nciado n . 40 1 d a s ú m u l a da s u a j u ri s p ru d ê n cia p red o m i n ante: "O p razo decad e n cial d a ação resci s ó ria só se i n icia q u a n d o não fo r cabíve l q u a l q u e r rec u rso d o ú lt i m o p ro n u nciame nto j u dicial". Sabe-se a q ue se refe re o e n u nciado pela análise dos p recede n tes que lhe servi ram d e este i o . E s s a não e ra, entretanto, a i nterp retação mais correta. Se há coisa j u l gada com aptidão d e auto rizar execução defi n i tiva, i m pedi r a parte prej u d i cada de p ro m over a ação resci sória é grave ofe n sa ao acesso à j ustiça. Para cada coisa j u lgada, um p razo d e ação rescisória. Boa parte da d o utri n a cam i ­ n h o u nesse sentido'6•

1 6. M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tra tado d a Ação Rescisória. s• e d . R i o de j a n e i ro : Forense, 1 976, p . 353; CARN E I RO, At hos G u s m ão. Ação Rescisó ria, Biênio Decad e n cial e Recu rso Parcial. Revista de Processo. São Pau l o : RT, 1 997, n. 88; M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Sentença objetivamente com p lexa, trânsito e m

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O S u p re m o Tri b u n a l Fed e ral, e m leadin3 case, ad m it i u coisa j u lgada parcial e contage m autô n o m a d o p razo para a proposit u ra d e ação rescisória ( , . T. , R E n . 666 . 589- D F, re i . M i n . M a rco A u ré l i o, j . em 2 5 . 0 3 . 20 1 4) . Ace itou a coisa j u lgada par­ cial i n c l u sive n o âm bito d o p rocesso p e n a l (STF, P l e n o, A P n . 470, re i . M i n . J o aq u i m Barbosa, j . e m 1 3 . 1 1 . 2 0 1 3 ) . Tam bé m n essa l i n h a é o e n u n c i ado n . 3 5 4 d a s ú m u l a d a j u ri s p ru d ê n cia p redo m i n ante d o STF: " E m caso d e e m bargos i n fri n ge ntes par­ ciais, é d efi n itiva a parte da deci são e m b argada e m q u e n ão h o uve d ivergê n c i a n a votação" . O Tri b u nal Su perior do Trabal h o tam bém con sagro u esse ente n d i m e nto: n . 1 1 do e n u nciado n . 1 00 da s ú m u l a d a j u ri s p rudên cia p red o m i n ante do Tri b u n al Su perior do Trabal h o : "11 - H ave n d o recu rso parcial n o p rocesso p r i n c i pal, o trân sito e m j u lga­ d o dá-se e m m o m e ntos e e m tri b u nais diferentes, contan do-se o p razo decad e n cial para a ação rescisória do trânsito e m j u lgado d e cada deci são, salvo se o rec u rso t ratar d e p rel i m i n ar ou p rej u d i cial q u e possa tornar i n s u bsistente a deci são reco r­ ri da, h i pótese em q u e fl u i a decad ê n cia a part i r do trânsito em j u lgad o da deci são q u e j u lgar o rec u rso parcial". O CPC adotou uma postu ra dúbia em relação ao p razo para a ação rescisória. o art. 975 d o CPC estabelece q uando o d i reito à rescisão da sentença se ext i n g u e : dois anos após o trân sito em j u lgado da ú ltima deci são p rofe rida n o p rocesso. N ote que se adoto u a redação do e n u n ciado n. 401 da s ú m u la d o STJ , q uanto ao térm i n o do p razo . Mas nada se d isse sobre o m o m ento a parti r do q ual é possíve l p ro p o r a ação rescisória.

É possível p ro p o r a ação rescisória de coisa j u lgada parcial - parece que n ão há mais es paço para discu ssão so b re esse ponto, te n d o e m vi sta o texto d o CPC-20 1 5 . Diante da redação d o capu t do art. 9 7 5 d o C P C, a discussão, ago ra, passará a ser outra: h á m ais de u m p razo, u m para cada coisa j u lgada, o u o p razo é ú n ico? O art. 9 7 5 do CPC fala em " ú lti m a decisão p roferida n o p rocesso". Esse t rech o pode s e r i nterp retado c o m o a ú lti m a deci são entre todas a s decisões q u e podem ser p rofe ridas n o p rocesso - n a l i n h a do q ue o STJ e n te n d i a -, o u c o m o a ú lti m a deci são s o b re a q u estão q ue se to r n o u i n d i scutíve l pela c o i s a j u lgada - a decisão q u e s u bstitu i u por ú lti m o (art. 1 .008, C PC) .

j u lgado e resci n d i b i lidade". Revis ta Dia lética de Direito Processual. São Paulo: Dialética, 2006, n . 45; D I D I E R ] r., Fredie; C U N HA, Leonardo Car n e i ro da. Curso de Direito Processual Civil. 1 2• ed. Salvador: Editora J u s Podivm, 2 0 1 4, v. 3, p. 373- 375; ARA Ú JO, ]osé H e n ri q u e M o u ra. Coisa julgada progressiva e resolução parcia l do mérito. Cu ritiba: ] u ruá, 2007, p. 382-387; PE IXOTO, Ravi de Medeiros. "A ação rescisória e a p ro b l e m ática dos capítulos de sentença". C U N HA, Leo nardo Carneiro da. (Org.). Questões a tuais sobre os meios de impugnação con tra as decisões judiciais. Belo H o rizonte: Fó r u m , 20 1 2, p. 224; THEODORO ] r., H u m berto. Curso de Direito Processual Civil. 52• ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 201 1 , v. 1, p . 745-746.

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A val e r a p r i m e i ra i nterpretação, o p razo para a ação rescisó ria contra a decisão parcial seria i n d efi n ido, pois seu i nício d e p e n d e ria d o fi nal d o p rocesso - e n q uanto o p rocesso n ão term i n asse, sem p re seria possível p ro p o r ação rescisória contra q ualq u e r coisa j u lgada parcial q u e se te n ha fo rmado d u rante a l itispe n d ê n cia. Essa i nterpretação é, c laram e n te, um ate ntado contra a segu rança j u ríd i ca. Situações c o n s o l i dadas h á m u itos anos poderiam ser, s u rp ree ndente m e nte, revistas. A segu n d a i nterp retação está e m consonância com todo o siste m a d o Código. N ão apenas com as regras so b re coisa j u lgada parcial, que são várias, mas tam bém com o siste m a rec u rsal, te n d o em vista o q u e d i s põe o art. 1 .008 do CPC. Além d i s ­ s o , e s s a i nterp retação está e m co n s o n â n cia com os p r i n cípios d a seg u ra n ça j u rídica e d a d u ração razoável d o p rocesso. Fi nal m e nte, esse segu n d o e n te n d i m ento relacio na-se, estreitamente, tam bé m , com o p r i n cípio da igualdade. Se h á c o i s a j u lgada parcial, h á possi b i l idade d e exe­ c u ção defi n itiva d esta decisão; se o c redo r não p ro m over a execu ção dentro do p razo p rescri c i o n al, há p rescrição i ntercorrente (art. 924, V, CPC). A coisa j u lgada parcial faz d i s parar, em d esfavo r do credo r, o i nício d o p razo p rescri c i o n al, m as n ão faria disparar, e m desfavo r d o devedor, o i n ício d o p razo decad e n cial para p ro p o r a ação resci s ó ria? O c re d o r passa a te r u m p razo para executar e o devedo r, u m p razo i n d efi n ido para p ro p o r a ação rescisó ria. Essa situação é, claramente, u m a ofe n sa ao p ri n cíp i o da igualdade. 9.6. Decisões de conteúdo processual e coisa j ulgada

Os arts . 502 e 503 m e n cionam as decisões d e m é rito c o m o aptas à coisa j u lga­ da. Repro d u z, ass i m , vel h a regra da trad i ção b rasi l e i ra. O p ro b l e m a é que o CPC traz o u t ras regras, q u e i m põem u ma n ova com p ree n ­ são d o si ste m a da coisa j u lgada. A decisão p roferida com base n o art. 485 d o CPC não é u m a decisão d e m é rito; por isso, n ão i m pede a re p ro posit u ra d a demanda (art. 486, caput) - re m etemos o leito r ao q uanto se d i sso n o v. 1 d este Curso a res peito d o art. 486. No § 1 o d o art. 486, o legislad o r faz i m po rtante esclareci m ento: " N o caso de ext i n ção em razão de liti s p e n d ê n ci a e nos casos dos i n cisos I, IV, VI e VIl do art. 485, a p ropositura da n ova ação d e p e n d e da correção do vício que levo u à exti n ção do p rocesso sem reso l u ção do m é rito " . Esses i n cisos refere m -se a decisões q u e se fu n dam n a inadmissibilidade do processo. A ext i n ção do p rocesso por i n ad m issi b i l idad e p ress u põe um defeito p rocessual q ue n ão foi corrigido. A i n ad m i ssi b i l i dade é a i nval idação d o p rocesso e m razão d e u m seu defeito. O j u ízo d e i n ad m issi b i l i d ade c o n s i ste, pois, n a aplicação da san ção de i nval i dade do proced i m e nto; é u m a decisão c o n stitutiva n egativa, q u e reso lve 529

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defi n itiva m e nte a q u estão da ad m i s s i b i l i dade d o p roced i m e nto; co m o san ção q u e é , t e m d e s e r respeitada e c u m p rida; não teria sentido q ua l q u e r i nterpretação q u e perm itisse à parte "escapar" à san ção, re novando a d e m a n d a com os mesmos de­ feitos já ide ntificados. O legislad o r, corretam e nte, exige q u e, para a re p roposit u ra da de man da, o defeito q u e deu causa à exti n ção d o p rocesso te n h a sido sanad o . O d i s positivo deve ser i nterpretado c o m o se i m p usesse à decisão j u d i cial u m a cláusula s e m e l hante à rebus sic stan tibus - i n serta em q u alq uer deci são q u e verse s o b re relação j u ríd ica não permane nte. Se a peti ção foi reco n h ecida co m o i n e pta p o r falta de pedido (art. 485, I, c/c art. 330, § 1 °, I, C PC), a re p ro posit u ra da demanda s o m e nte será aceita se ago ra o ped i d o vier fo r m u lado; se à parte autora faltava legi­ ti m i dade extrao rd i n ária (art. 485, VI, CPC), a re p ro posit u ra s o m ente será ad m itida se s o b revi e r a legiti m i dade que faltava; se a exti n ção se dera p o r falta d e auto rização conj ugal ou de co m p rovação d a re p resentação j ud i cial ( p rocu ração), a re n ovação da demanda s o m e nte será viável com a p rova d o con senti m e nto do cônj uge o u com a j u ntada do i n st r u m e nto d e re p resentação j udicial. O legi slador torna a decisão d e i n ad m i s s i b i lidad e estáve l : re p uta i n d iscutíve l a sol u ção da q u estão p rocess ual q u e levo u à ext i n ção d o p r i m e i ro p rocesso. Essa estab i l idade extrapola o âm bito d o p rocesso e m q ue a decisão foi p rofe rida. Re p ro­ posta a de man da, o juiz desse segu ndo p rocesso fica vi n c u lado à deci são s o b re a q u estão p rocess u a l : se o defeito n ão fo r corrigido, a n ova demanda não será exam i n ada. Se a deci são se torna i n d i scutíve l e se essa i n d i scuti b i l i dade o p e ra-se tam bém para fo ra do p rocesso, n ão h á razão para não ch amá-la de coisa j u lgada. H á, aq u i , coisa ju/3ada q u anto à q u estão d e ad m i s s i b i l idade, uma coisa jul3ada pro­ cessual: dete r m i nada q u estão p rocessual foi deci d i d a e a s u a reso l u ção to rnou -se i n d i scutíve l . Tanto é assi m q ue o legislador exp ressam e nte permite o aj u izam e nto de ação rescisória contra as senten ças p revistas n o § 1 o d o art. 486 (art. 966, § 2°) . O bviamente, essa coisa j u lgada, co m o q u alq u e r outra, l i m ita-se às q u estões p rocess uais decididas, n ão ati n g i n d o o utras q u estões p rocessais não exa m i n adas nem a q u estão de m é rito ' 7 • O ra, o j uízo de ad m i ssibi l i d ad e é u m a deci são, tanto q uanto o j uízo d e m é rito; possuem, certamente, o bjetos d i sti ntos, m as isso não auto riza a co ncl usão d e q ue aq uele m e rece tratam e nto m e n o s rigo roso . O ó rgão j u lgad o r faz d o i s j uízos : u m s o b re o p rocesso e outro s o b re a re lação j u rídica d iscutida, sendo q u e o p ri m e i ro é p re l i m i nar ao seg u n d o . A i m uta b i l i dade so m e nte pode recai r s o b re aq u i lo q u e foi deci d i d o - o bviame nte, na exti n ção d o p rocesso s e m exame do m é rito, n ã o h á

1 7 . B E N E D UZI, Renato Resende. " Prozessurtei/e e ma terielle Rechtskraft: sentenças term i n ativas e coisa j u lgada m aterial no p rocesso alemão". Revis ta de Processo. São Pau lo: RT, 201 4, n . 229, p . 364.

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p reclu são s o b re a q u estão d e m é rito, que não foi a p reciada; m as pode h aver p rec l u ­ s ã o q uanto à ad m i ssi b i l i dade do p rocesso, q ue f o i a p reciada. N ão h á reso l u ção d e m é rito, mas h á reso l u ção s o b re o p rocesso; h á deci são, q u e estabelece u m p receito, q u e p recisa ser respeitado'8• A m e n ção d o capu t d o art. 503 às decisões de m é rito deve ser i nterpretada e m conju nto com o n ovo d i reito p rocessual civi l b ras i l e i ro, nada o bstante re p rod uza e n te n d i m e nto con sagrad o, e m b o ra fo rjado n u m tem po e m q u e o regra m e nto da estab i l idade das decisões p rocess uais e ra bem d iverso . Pode-se, claro, dizer q u e a estabi l i dade deco rre nte d o § 1 o do art. 486 não é coisa j u lgada, pois a ela não foi atri b uído esse nomen iuris é u m a o pção d o u ­ tri n ária legítima. Vale, aq u i , sem p re, a l i ção d e Cal m o n d e Passos s o b re a coisa j u lgada caute lar, que não cost u m a ser reco n h ecida doutri n ariamente: "É p ro b l e m a d e p referência? H e rm e n garda, Fe b ro n iana, Ocridal i n a o u coisa parecida. M as q u e é m u l h e r co m o a outra é. O u para ser específico: q u e é i m uta b i l i dade d o deci d i d o com re p e rcu ssão fo ra d o p rocesso cautelar é. E temos d ito"'9• -

A estabi l i dade deco rre nte do § 1 o d o art. 486 e a coisa j u lgada deco rrente d o art. 5 0 3 poss u e m o m e s m o regi m e j u ríd ico - o q u e as d i sti ngue é apenas o o bj eto q u e se torna i n d i scutíve l, conseq uência i n evitável d o fato de as decisões serem d iferentes. A d iferença existe entre as d ecisões que podem ser esta b i l i zadas, e não entre as esta b i l i d ades. O art. 503 d o CPC d eve ser i nterpretado c o m o con sagrado r d e um caso d e coisa j u lgada (a coisa j u lgada de decisões d e m é rito), e n ão do único caso e m q u e a coisa j u lgada oco rre. 9.7. I ncidentes processuais e coisa julgada

É possíve l, tam bém, cogitar coisa ju/3ada ma teria l deco rre nte d e decisões p ro­ feridas em inciden tes processuais. O i n ci d e nte p rocess ual é p roce d i m e n to q ue tam bém tem o seu objeto liti3ioso ( m é rito), q u e, u m a vez reso lvido em co3nição exaurien te, pode dar e n sej o à coisa j u lgada. Em primeiro l ugar, conferi r a u m a decisão esta b i l idade com o sta tus da coisa j u lgada tem outros efeitos, além d o i m ped itivo q ue lhe é n at u ral: dar e n sejo, por

1 8. Adotan do expressamente e s s e entendime nto, PEIXOTO, Ravi . " Breves considerações sobre a ressign ifi cação da coisa j u lgada formal e a sua eficácia extra p rocessual". Revista Dialética de Direito Processual. São Pau l o : Dialética, 201 4, n . 1 4 1 , p . 83-95. 1 9. PASSOS, josé Joaq u i m Cal m o n d e . Comentários ao Códi!Jo de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tri bu nais, 1 984, V . 1 0, p . 237-

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exe m p l o , à ação res c i s ó r i a . Ass i m , é p reciso ad m i t i r, por exemplo, a ç ã o rescisória

d e deci são e m confl ito de com petê ncia (em sen tido contrário, STJ , AR n . 3 . 2 3 1 - P R, re i . M i n . N a n cy And righ i, j . em 1 4. 2 . 2007), q u e é i n cidente com mérito p ró p ri o (co n ­ flito entre ó rgãos j u risdicio nais e m torno da co m petência para j u lgar u m a o u mais d e uma causa), d i stinto d o m é rito p r i n ci pal, certame nte, mas n e m p o r isso m e n o s h a b i litado à p rodução da coisa j u lgada material. N ão se p o d e esq uecer q u e a co m ­ petê ncia, e m b o ra n o rmal m ente u m a q u estão p re l i m i n ar p rocess ual, p o d e tam bé m ser u m a q u estão de m é rit010• O STJ já recon h eceu a coisa j u lgada no i n ci d e nte de d esco nsideração da perso­ nali dade j u rídica (STJ , 4a T. , re i . Rau l Araúj o, j . e m 2 5 .06.20 1 3, p u b l i cado n o Dje d e 29.08 . 20 1 3). E m se;wndo l ugar, h á i n cidentes q u e am p liam o o bj eto litigioso, como é caso do i n ci d e nte d e falsi dade doc u m ental. E m terceiro l ugar, h á i n ci d e ntes q u e d i scutem q uestões q u e, a des peito de seu conteúdo p rocess ual, podem re peti r-se e m o u t ro processo e, então, a coisa j u l ga­ da q u e d e l e adviesse passaria a ter de ser observada. Vej a o caso do i n cide nte de s u s pei ção ou i m ped i m e nto, q u e vei c u l a q u estão q u e, n ão o b stante e m i n e nte m e n te p rocess ual, pode reaparecer e m outro p rocesso: p . ex., o mesmo j u iz d iante d a m e s m a parte, c u j a p resença levara ao reco n h eci m e nto de s u a parcia lidade. Há coisa j u lgada s o b re a (i m ) parciali dade d o j u iz, _ 9.8. Extensão da coisa ju lgada às questões prejudiciais incidenta is 9.8. 1 . Conceito de questão prejudicial

C o n s i d e ra-se q u estão p rej u d icial aq uela d e cuja s o l u ção d e p e n d e rá n ão a pos­ s i b i l idade nem a fo rma do p ro n u n ciam ento s o b re a outra q u estão, m as o teo r m es­ m o desse p ro n u n ci a m e nto. A segu n d a q u estão depende da pri m e i ra n ão n o seu ser, m as n o seu modo de ser22• A q u estão p rej u d icial f u n c i o n a co m o uma espécie de p laca d e trânsito, q u e d eterm i n a para o n d e o m oto rista (j u i z) deve segu i r. Cost u m a-se dizer q u e as q u estões p rej u d iciais podem ser o bjeto de u m p ro­ cesso autô n o m o - m as é p reciso ter cuidado, pois nada i m pede que h aja q u estões p rej u d i c i a i s p ro cess uais (p. ex. : a con cessão d a grat u i dade da j u stiça é p rej u d i ci a l

2 0 . M O R E I RA, j o s é Carlos Barbosa. " A com petência c o m o q uestão p rel i m i nar e c o m o q u estão de mérito". I n : Temas de direito processua l - 4" série. São Pau l o : Saraiva, 1 989, p . 1 00. 2 1 . U MA, Tiago Asfo r Rocha. " Exceção de s u s peição de m agistrado: tutela p rovisória e efeitos (extrínsecos e i ntrín· secos) do j u lgamento do i n c i d e nte". Revista Dia lética de Direito Processual. São Pau lo: Dialética, 2007, n . 48, p . 1 05 . 22. M O R E I RA, j o s é Carlos Barbosa. "Questões p rej u d i ciais e q uestões pre l i m i nares". Direito processual civil - ensaios e pareceres. Rio de j a n e i ro: Borsoi, 1 9 7 1 , p. 83.

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ao con h ec i m e nto do recu rso i nterposto sem p re paro). São exe m plos d e q u estões p rej u d i ciais: a) a validade d o contrato, n a demanda e m q u e se p rete n d e a sua exe­ c u ção; b) a fi l i ação, na d e m a n d a por a l i m e ntos; c) a i n co n stitucionali dade d a lei, na d e m a n da e m q u e se p reten d a a re petição do i n dé bito tri b utário etc. A q u estão p rej u d icial pode ser p ri n cipal o u i n cidental - nem toda q uestão

prejudicial é inciden tal. Q uando a q uestão p rej u d icial é o p ró p rio o bj eto l itigioso d o p rocesso (q u estão a ser resolvida principa liter), a do utri n a cost u m a refe ri r-se à causa p rej u d icial, ao i nvés d e "q u estão p rej u d i cial", exp ressão q u e ficaria restrita à situação em q u e o exa m e da q uestão fará parte apenas da f u n d a m e ntação da decisão - ou sej a, q ua n d o a q u estão p rej u d i cial é i n cidental. A q uestão p rej udicial pode ser interna, q uando su rge n o mesmo processo em que está a q uestão s u bo rdinada, o u externa, q uando está sendo discutida em outro proces­ so. A disti n ção é relevante para fi ns de suspensão do p rocesso (art. 3 1 3, V, "a", CPC).

Tratan d o-se d e q uestão p rej u d icial in terna, é possíve l q u e sua reso l u ção, como q u estão p r i n c i pal, não seja da com petê n cia d o j uízo do p rocesso, a i n d a q u e este te n h a com petê ncia para j u lgamento d a q u estão p ri n ci pal s u bo rd i nada. N esse caso, t rês são as s o l u ções possívei s : a) re m essa d e todo o p rocesso para o j u ízo compe­ tente para o j u lgamento d a q uestão p rej u d icial, que tam bém teria a com petência para o j u lga m e nto da p rej u d i cada (co m o pode ocorrer com a a p l i cação d o art. 947, d o C P C); b) atri b u i ção d e com petê ncia ao j u ízo d a causa para, i n cide ntal m ente, resolver a q u estão p rej u d icial (por exe m p l o : art. 93, § 1 o, do Código de P rocesso Penal); c) cisão d e j u lga m e nto, com a remessa d o exa m e da q u estão p rej u d i cial para a res o l u ção pelo j uízo com com petê ncia exc l u siva para a m atéria tratada n esse j u lgamento i n cide ntal, reto rnando o p rocesso, a segu i r, ao j uízo o rigi nário para a re­ sol ução d a q uestão princi pal, de acordo com o q u e se h o uver decidido n o i n cidente (é o q u e oco rre n o i n c i d e nte de i n co n stituci o n al i d ad e em tri b u n a l : arts. 948-950 do C PC). A observação é i m po rtante, para fi m de a p l i cação d o regi me j u ríd ico da coisa j u lgada relativa à q uestão p rej ud icial i n cidental, p revisto n o s §§ 1° e 2° d o art. 503 . 9.8.2. Questão prejudicial express a e incidentalmente decidida A coisa j u lgada este n de-se à so l u ção d a q uestão p rej u d icial i n cide ntal q ue ten h a sido expressamente decidida n a f u n d a m e ntação d a sentença (art. 503, § 1 °) . A c o i s a j u lgada a b range rá, n esse caso, a res o l u ção d e q u estão q u e n ão co m p u n h a o o bj eto litigioso do p rocesso. A q u estão p rej u d i cial, para o fi m d o § 1 o d o art. 503 do C P C, é a relação j u rídica

o u a aute nticidad e/falsidade d e docu m e n to23 que se m ostrem p rej u d iciais à s o l u ção

2 3 . N o sentido de q u e a solução dada à q u e stão de fato prej udicial i n cidental não fica i m u n izada pela coisa j u l ga· da: WAM B I ER, Teresa Arruda Alvi m . "O q u e é abrangido pela coisa j u lgada no d i reito p rocessual civil b ras i l e i ro : a n o rma vigente e as perspectivas de m u d ança". Revista de Processo. S ã o Pau l o : RT, 201 4, n . 2 30, p . 87-88.

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d a relação j u ríd ica litigiosa. É, p o r exe m p lo, a re lação d e fi l iação, e m uma ação d e a l i m entos; é a re lação contrat ual, e m u m a cobrança d e contrato; é a re lação de u n ião estáve l, em uma ação e m q u e se p l eiteia p e n são p o r m o rte; é a autenticida­ d e/falsidade da escri t u ra p ú b l i ca, e m u m a ação d e i nval i d ação de registro i m o b i l i ­ ári o . Q u estão p rej u d icial, aq ui, é u m a q u estão q u e poderia s e r o bjeto d e u m a ação declarató ria (art. 1 9, I e 1 1, CPC). A ra tio decidendi n ão é q u estão p rej u d icial - a ra tio é a tese j u rídica que s u s ­

t e n t a a deci são; c o m o tese j u rídi ca, não p o d e r i a se t o r n a r i n d iscutíve l pela coisa j u lgada. N ão h á p ro b l e m a algu m com a criação de um regi m e especial de coisa j u lgada: trata-se de uma legít i m a o p ção legislativa, com nítido p ro pósito de esta b i l izar a dis­ cussão e m torno de uma q u estão q u e te n h a sido de batida em contraditório, a i n d a q u e não seja q uestão p ri n c i pa l . A d o u t r i n a já d e m o n strava a necess idade de ro m pe r o d o g m a d e q u e a c o i s a j u lgada s o m e nte poderia recai r s o b re o o bj eto l itigioso d o p rocesso'4• A extensão da coisa j u lgada à q u estão p rej u d icial resolvida n a f u n da­ m e n tação faz l e m b rar, por s e m e l h a n ça, a issue preclusion do d i reito estad u n i d e n s e . "Jssue preclusion é uma espécie do fe n ô m e n o res judica ta q u e torna i m utáveis e i n d iscutíve is as q u estões p rej u d iciais decid idas e m u m processo"'S. Esse fe n ô m e n o, o u tro ra designado co/la teral estoppel, i m pede a rediscu ssão, e m o u tro p rocesso, d e u m a mesma q u estão p rej u dicial i n c i d e ntal, d e fato o u de d i reito, q u e te n h a sido efetivamente controvertida e d e c i d i d a n u m p rocesso c o m o etapa ess e n cial para o j u lgamento d o caso'6 27•

CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas. 2• ed. Salvador: Ed itora j u s Podivm, 20 1 4, p. 376-509; LOPES, Bruno Vasco ncelos Carri l h o . Limites objetivos e eficácia preclusiva da coisa julgada. São Pau l o : Saraiva, 20 1 2, p. 65-8 1 . 2 5 . PRATES, Marília Zanella. A coisa julgada n o direito comparado: Brasil e Estados Unidos. Salvad or: j u s Podivm, 201 3, p . 1 5 5 26. PRATES, Maríl ia Zanella. A coisa julgada no direito comparado: Brasil e Estados Unidos, c i t . , p . 1 57 - 1 68. 27. Escreven d o sobre o então Projeto do n ovo Código de Processo Civil, Anto n i o Gidi, josé Maria Tes h e i n e r e Marília Zan e l l a Prates ch egaram a dizer q u e "o d i reito bras i l e i ro não deve adotar a coisa j u lgada s o b re as q u estões p rej u d iciais", sob o fu n dame nto de que "nos raros casos e m que a coisa j u lgada sobre q uestões terá algu ma utilidade p rática, a i n ovação não trará eco n o m i a p rocess ual. Pelo contrário, a com p l exidade e o tempo de d u ração a u m entarão tanto no p r i m e i ro processo, em q u e a q u estão será decidida pela p r i m e i ra vez, q uanto n o segu n d o p rocesso, e m que a coisa j u lgada sobre aquela determi nada q u estão vier a ser i nvocada" ( G I D I , Anto nio; TES H E I N ER, josé M a r i a Rosa; P RATES, Marília Z a n e l l a . "Lim ites objetivos da c o i s a j u lgada no Projeto de Código de Processo Civi l " . Revista de Processo. São Pau l o : RT, 201 1 , n . 1 94, p. 1 29). É bem verdade q u e essa o p i n ião foi con struída sobre u m a proposta de alteração legislativa bem d iferente da q u e efetivamente vingou - e bem mais lacônica. O art. 490 do anteprojeto de novo Código de Processo Civil. apresentado e m 201 0. dizia apenas que a coisa j u lgada se este nderia às q u estões p rej u d i ciais exp ressamente decidi das, sem pormenorizar as h i póteses e m q ue a resolução não estaria suje ita à coisa j u lgada. Mesmo, porém, diante do texto fi n a l m e nte a p rovado, parece que a o p i n ião perman ece, já que ela está calcada n a premissa de que a discussão das h i pó­ teses e m q u e a própria coisa j u lgada não se opera (estando ou não p revistas no e n u nciado normativo) tende a fazer com q u e o processo demore, tal como na experiência da issue preclusion n o rte-americana. 24.

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Essa exte n são não depende d e pedido da parte; dá-se automaticame nte; há uma a m p l i ação d o o bj eto da coisa j u lgada p o r determ i n ação legal. N essa l i n h a, o e n u nciado n . 1 65 do Fó r u m Pe rmane nte de P rocess ualistas Civis: " I n de p e n d e n ­ te m e nte d e p rovocação, a a n á l i s e d e q u estão p rej u dicial i n cidental, d e s d e q u e p reencha os p ressu postos dos parágrafos do art. 5 0 3 , está s ujeita à c o i s a j u lgada". A coisa j u l gada, e m q ualq u e r dos seus regimes j u ríd i cos, é efeito q u e deco rre auto­ m aticame nte da lei: não depende d e um "d izer" do ó rgão j u lgador ("faça-se coisa j u lgada!") o u de pedido da parte ("pede-se que essa decisão se torne i n discutível pela coisa j u lgada!"). Ass i m , e m ação d e a l i m e ntos, a coisa j u lgada poderá este n d e r-se à s o l u ção d a p rej u d icial i n cide ntal d e fi l i ação; e m ação de c o b rança de contrato, a c o i s a j u lgada poderá este n d e r-se à so l u ção da p rej u d icial i n cidental de existência o u validade d o contrato; e m ação declarató ria d e i nterpretação de cláu s u l a contratual, a coisa j u lgada este n d e r-se-á à res o l u ção da p rej u d icial i n cidental d e exi stê ncia o u val idade d o n egócio; e m ação d e i nval i d ação d e regi stro i m o b i l iário, a coisa j u l gada este n d e r­ -se-á à declaração de falsidade da escritu ra p ú b l ica.

9.8.3. Questão prejudicial incidental expressamente decidida e efeito devolutivo do recurso

Cabe ao reco rrente i m pugnar a res o l u ção d a q uestão p rej u d icial i n cide ntal; se n ão o fizer, h averá precl usão. E m b o ra se trate d e q u estão resolvida na fu n da m e n ­ tação, o i n te resse recu rsal exi ste, na medida e m q u e essa q u estão pode torn ar-se i n d i scutível pela coisa j u lgada. Q u estão p rej u dicial i n cidental decidida e q u e n ão te n h a sido i m p ugnada é q u estão p reclusa - não poderá o tri b u nal, n o j u lga m e nto d o recu rso, q ue p o rvent u ra te n h a outro o bjeto, reexa m i ná-la.

9.8.4. Dois regimes jurídicos distintos de coisa julgada: coisa julgada relativa à solução da questão principal e coisa julgada relativa à solução da questão preju­ dicial incidental

H á dois regi m es j u ríd icos d i st i n tos d e coisa j u lgada, n o p rocesso civi l b ras i l e i ­ ro, q u e variam conforme o o bj eto da c o i s a j u lgada. Se a c o i s a j u lgada fo r re lativa à reso l u ção d a q u estão princi pal (art. 503, caput), a p l i ca-se o regi me j u rídico co m u m e trad i c i o n al, disci p l i n ado e m d iversos artigos d o CPC. S e a coisa j u lgada fo r re lativa à reso l u ção d e p rej u d icial i n cide ntal, h á uma d iferen ça: o legislador i m pede a s u a form ação, e m algumas situações p revistas nos §§ 1 ° e 2° d o art. 5 0 3 , u n icame nte a p l i cáveis a esse regi m e d e coisa j u lgada. 535

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9.8.5. Impedimentos à extensão da coisa julgada à resolução da questão preju­ dicial incidental

H á fatos q u e i m pedem a exte nsão da coisa j u lgada à res o l u ção da q u estão p rej u d icial i n cidental. Esses fatos são o bstác u l o s a essa exten são da coisa j u lgada. Esses i m ped i m entos estão p revistos nos §§ 1° e 2° do art. 503 e são c u m u lativos (e n u n ciado n. 3 1 3 d o Fó ru m Permane nte de P rocessualistas Civis).

9.8.5. 1 . Objeção de impertinência

A coisa j u lgada n ão se este n d e rá à reso l u ção de q u estão p rej u d icial de q u e n ã o d e p e n d e r o j u lga m e nto d o m é rito (art. 5 0 3 , § 1 o, 1). Som ente a q u estão p rej u d i ­ c i a l de c u j a reso l u ção d e p e n d a o j u lgamento d o m é rito p o d e torn ar-se i n discutível pela coisa j u lgada. Ass i m , a q u estão p rej u d icial resolvida como obiter dictum o u a q u e te n h a conteúdo p rocess ual não se tornam i n d i scutívei s pela exte n são da coisa j u lgada. Bru n o Vasco ncelos Carri l h o Lopes, criticando a o pção do CPC- 1 97 3 q uanto à exten são dos l i m ites o bj etivos da coisa j u lgada e exp o n d o s u a o p i n ião d e le3e ferenda, afi rma q u e a q u estão p rej u d icial cuja reso l u ção pode fazer coisa j u lgada é aq u e l a que serve como funda­ mento necessário e determinante do resu ltado do j u lgamento. No seu ente n d i m e nto, " n ão podem ser q u al ifi cadas como n ecessárias e, portanto, dete r m i n antes d o res u ltado d o j u lga m e n to as decidi das desfavoravelmente ao vencedor, pois n esse caso a deci são n ão será essen cial para a co n c l u são pela p roced ê n cia o u i m p roced ê n cia da d e m a n da"'8• Isso constit u i ria uma espécie de coisa j u lgada secundum even tum litis: a reso l u ção da p rej u d icial só faria coisa j u lgada se favo recesse o vencedor; n u nca se lhe fosse d esfavo ráve l . A q u estão é relevante, logicamente c o n s i stente e m e rece refl exão mais d e m o rada.

9.8.5.2. Objeção de ausência de con traditório

A exte n são da coisa j u lgada à res o l u ção da q u estão p rej u d i cial i n ci d e ntal p res­ s u põe q u e te n h a h avi d o contrad itório p révi o e efetivo s o b re essa q u estão p rej u d i ­

cial (art. 5 0 3 , § 1 0, 1 1) . É f u n d a m e ntal lem b rar q u e o contraditório efetiva-se c o m a garantia d e parti ci pação n o p rocesso e o poder d e i nf l u ê n cia - o conj u nto de d i reitos p rocess uais q u e permitem que a parte co nve nça o ó rgão j u lgador s o b re a proce d ê n ­ cia de s uas al egações.

2 8 . LOPES, B r u n o Vasconcelos Carri l h o . Limites objetivos e eficácia preclusiva d a coisa julgada, cit.,

536

p.

69.

C O I S A J U LG A D A

Não h ave rá a refe rida exten são se a q uestão p rej u d icial fo r trazida ex otficio pelo ó rgão j u lgad o r, sem a observância do art. 1 0 do CPC, q u e i m põe o p révi o c o n ­ trad itó rio; d o m e s m o modo, não h averá exte n são nos casos d e reve l i a, exatame nte p o rq u e não se co nsidera ter h avi d o contraditório efetivo. N o p ri m e i ro caso, não basta q u e o j u iz consu lte as partes; é p reciso que te n h a h avi d o man ifestação delas a res peito d o ass u n to, bem como q u e essa man ifestação te n h a sido a p reciada pelo j u lgad o r (art. 489, § 1 °, IV, CPC). Pe rce be-se a d ife re n ça sign ificativa em relação ao regi m e j u rídico d a coisa j u l­ gada d a reso l u ção das q u estões princi pais, q u e ocorre m e s m o n o s casos d e revelia. O legislad o r foi mais exige nte para a form ação da coisa j u lgada e m relação à q ues­ tão i n cide ntal, s u pondo, certamente, q ue em re lação a elas o d ebate n ão foi o u não teria sido tão i nte n so c o m o oco rreria caso fosse uma q u estão p r i n c i p a l .

É i nteressante notar q u e, n o caso de c o i s a j u lgada re lativa à q u estão p ri n ci pal, a falta de citação não i m pede a form ação da coisa j u lgada, n ada obstante se possa ped i r a i nval i dação da deci são transitada em j u lgado a q ualq u e r te m po, pela que­ rela nullita tis - e m bora h aj a p rec l u são, se o executado a p resentar a i m p ugnação à execução da sentença e n ão alegar esse defeito (art. 525, § 1 °, I; art. 5 3 5 , I , CPC)29• 9.8.5.3. Objeção de incompetência

A exte n são da coisa j u lgada à res o l u ção da q uestão p rej u d icial i n ci d e ntal p res­ s u põe que o j u ízo ten h a com petê ncia para reso lvê-la co m o q u estão p r i n c i pal (art. 503, § 1 °, 1 1 1). H á casos e m q u e o j uízo p o d e exa m i nar u m a q uestão apenas se ela fo r i n ci­ dental. É o q u e acontece com a al egação de i n co n stituci o n a l i d ade d e lei federal: c o m o q uestão i n cidental, q ualq u e r j uízo pode exam i n á-la n o contro l e d ifuso d e co n stituci o n al i d ade; c o m o q u estão p r i n c i pal, s o m e nte o S u p re m o Tri b u n a l Fed e ral pode fazê-lo n o contro l e con centrado d e co n stitucio nalidade. Assi m , e m controle d ifuso, não se este nderá a coisa j u lgada à res o l u ção da p rej u d icial d e i n c o n stitu­ c i o n a l i dade.

É o q u e pode aco ntecer, tam bém, em causa p revi d e n ciária q u e tram ita na j u stiça Fede ral, cuja p rej u d icial seja uma relação j u ríd i ca d e família; à res o l u ção da p rej u d icial i n cide ntal d e família, feita pelo j uízo fed e ral, não se este n d e rá a coisa j u lgada, e m razão da i n com petência.

29. Sobre a preclusão, n esse caso, M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi!JO d e Processo Civil. 2• ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, t. 1 1 , p. 7 7 ; D I D I E R ] r., Fredie; C U N HA, Leonardo Carn e i ro da. Curso de direito processual civil. 1 2• ed. Salvador: Editora ] u s Podivm, 201 4, v. 3, p. 445.

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N ote, tam b é m aq u i , uma d ifere n ça e m relação à coisa j u lgada re lativa às q u es­ tões p ri n ci pais, cuja form ação não é obstada pela i n com petê ncia d o j u ízo - ao contrário, a i n co m petê ncia d o j uízo é h i pótese d e rescisão da coisa j u lgada (art. 966, 1 1 , CPC). 9.8.5.4. Objeção de cognição insuficiente

Ta m bé m não h averá exte n são da coisa j u l gada à res o l u ção da p rej u d icial i n ­ cide ntal, se, n o processo em q u e a q u estão foi resolvida, h o uver restrições p ro ba­ tó rias ou l i m itações à cogn ição q u e i m peçam ou dificu ltem o aprofu n d a m e nto da análise da q u estão p rej u d i cial (art. 503, §2°). O legislad o r, n a l i n h a da o bj eção de ausência de contraditório, exige que a cog­ n i ção da p rej u d i cial i n ci d e ntal n ão te n ha sido p rej u d i cada por eve ntuais restrições p ro bató rias (co mo aco ntece n o man dado de segu ran ça) o u l i m itações à cog n i ção (co m o aco ntece no p rocesso d e i n ventário e parti l h a (art. 6 1 2, CPC), nos j u izados Especiais Cíveis, o u n o p roced i m e nto da desaprop riação, art. 34, caput, e parágrafo ú n ico, do Dec.-lei 3 . 365/1 94 1 ) . Ass i m , por exem plo, a coisa j u lgada não se este n d e rá à reso l u ção da p rej u d i cial d e val i d ad e do decreto expro p riató rio contida na sentença d o p rocesso d e desapro p riação . Essas rest rições p ro bató rias o u cogn itivas podem, i n cl usive, deco rrer de ne­ gócios j u ríd icos process uais (art. 1 90, C PC) - não são apenas restrições decorrentes d i retam e n te d a lei . 9.8.6. Alegação das objeções à extensão da coisa julgada à prejudicial incidental

H á d uas situações possíveis em q u e se pode alegar u m dos i m ped i m e ntos à form ação da coisa j u lgada relativa à p rej u d i cial i n cide ntal; o u seja, d u as situações e m q u e se n egará a existê ncia da coisa j u lgada de regi m e es pecial .

a) o s ujeito p ropõe u m a d e m a n da, i g n o ra n d o a res o l u ção da p rej u d icial i n ci­ d e n tal h avida n o p rocesso anteri o r; n esse caso, caberá ao ré u alegar a coisa j u lgada (art. 503, §1 o, C PC); ao re p l icar a contestação, o auto r poderá o bjetar a alegação de coisa j u lgada, afi rmando um dos fatos q ue i m pedem a exten são da coisa j u lgada à p rej u d i cial i n cidenta l . b ) O s ujeito p ropõe u m a d e m a n d a, val e n do-se d o efeito positivo d a coisa j u lgada re lativa à p rej u d i cial i n cide ntal; o ré u, e m defesa, o bjeta, alegan d o um dos fatos que i m pedem a exte nsão da coisa j u lgada à p rej u d i cial i nc i d ental . Nas d u as s i t u ações, não se b u sca desfazer a coisa j u lgada re l ativa à p rej u d i ­

cial i n ci d e ntal; pro põe-se d e m o n strar, tão s o m e nte, q u e essa coisa j u lgada seq u e r exi ste, n e m se form o u . Alegam-se fatos q u e nesam o d i reito afi rmado, s o b o f u n da­ m e nto d e q u e não h á a coisa j u lgada que o lastreia. 538

C O I S A J U LG A D A

9.8.7. /nstrumento para o controle d a coisa julgada relativa à prejudicial incidental

A coisa j u lgada re lativa à p rej u d i cial i ncidental pode ser controlada pelos m es­ m o s i n stru m e ntos p revistos para a coisa j u lgada re lativa à q u estão p r i n c i pa l . Cabe­ rá, e ntão, ação rescisória para desfazer a reso l u ção d a q u estão p rej u d icial i n ci dental que te n h a sido aco bertada pela coisa j u lgada p o r fo rça d o § 1 o do art. 503. Nesse sentido, o e n u n ciado n. 3 3 8 d o Fóru m Perm a n e nte d e Process ualistas Civi s : "Cabe ação rescisória para desco n stit u i r a coisa j u lgada formada s o b re a resol u ção exp res­ sa da q u estão p rej u d icial i n ci d ental" . Essa ação rescisória t e m por p ressu posto o fato de q u e há coisa jul3ada sobre a resolução da prejudicia l inciden tal. Ass i m , n a petição i n i cial, o autor terá de de­ m o n strar o p ree n c h i m e nto d o s p ressu postos d o s §§ 1 o e 2° d o a rt. 5 0 3 ; é q u e, não p ree n c h idos esses press u postos, n ão h á coisa j u lgada e, p o rtanto, não h ave rá o q u e ser resci n d i d o .

9.8.8. Questão prejudicial principal

Nem toda questão prejudicial é inciden tal. H á q u estão p rej u dicial q u e é, tam ­ b é m , q u estão p ri n c i pa l .

É possíve l q u e a q u estão p rej u d icial te n h a sido posta para reso l u ção princi­ paliter. É o q u e pode aco ntecer, p o r exe m p lo, q u ando há c u m u lação de pedidos d e i nvestigação d e pate r n idade e d e a l i m e ntos; a fi l iação é q u estão p rej u d icial e p ri n ci pal, pois h á ped i d o s o b re ela. N esse caso, a coisa j u lgada re lativa à prej u d icial não é a p revista n o § 1 o do art. 503; a coisa j u lgada, n este caso, se s u b m ete rá ao reg i m e j u rídico co m u m .

9.8.9. A sobrevivência da ação declaratória incidental

O CPC- 1 97 3 estabelecia u m regi m e d ife re nte para a res o l u ção das p rej u d iciais i n cide ntai s : a coisa j u l gada n ão se este n d i a a elas (art. 469, 1 1 1 , CPC- 1 97 3) . Para q u e h o uvesse coisa j u lgada e m re lação a u m a q u estão p rej u d icial, era p reciso q u e s e tratasse d e q u estão p r i n c i pal. U m a q u estão prej u d icial poderia ser uma q u estão p ri n ci pal d e d uas formas: a) o u desde o i nício do p rocesso, com a fo rm u l ação de um pedido q ue lhe tivesse c o m o o bj eto; b) o u por m e i o da ação declarató ria i n cidental. A ação declarató ria i n ci dental (arts. 5°, 3 2 5 e 470 do C P C- 1 973) ti n h a p o r uti l i ­ d a d e tran sfo rmar a análise d a q uestão p rej u dicial controve rtida. Posta, i n icial m e nte, c o m o s i m p les f u n damento d o pedido, a q uestão p rej u d icial seria resolvida inciden ­ ter tan tum e, n a f o r m a d o i n ciso 111 d o art. 4 6 9 d o CPC- 1 973, n ão ficaria aco bertada 539

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pela coisa j u l gada. Proposta a ação declarató ria i n cide ntal, a q u estão p rej u d icial passava a ser o bjeto d e reso l u ção principa liter, co m po n d o o thema decidendum; a s o l u ção q u e o magi strado l h e desse ficaria aco bertada pela coisa j u lgada (art. 470 do CPC- 1 97 3) . Com ação declarató ria i n cide ntal, a análise da q u estão p rej u d icial m u dava: ela deixava d e ser s i m p les f u n da m e nto e passava a ser o bj eto da d ecisão do magi strad o . O CPC-20 1 5 não p revi u a ação declarató ria i n ci d e ntal, exatame nte porq u e es­ te n d e u a coisa j u lgada à reso l u ção das p rej u d iciais i n ci d e ntais, nos termos do § 1 o d o art. 503 d o CPC. A ação declarató ria i n cide ntal ainda perman ece e m n osso siste m a, ao m e n o s e m d u as situações: a ) reco nve n ção declarató ria p roposta pelo ré u, q u e p o d e ter p o r o bj eto a q u estão p rej u d icial i n cide ntal controve rtida: n esse caso, a p rej ud i cial se torna q u estão princi pal, para cuja reso l u ção vige o regi m e j u rídico co m u m da coisa j u lgada; b) ação declara tória incidental de fa lsidade de documento, expressam e nte p revista n o par. ú n . d o art. 430 do CPC.

9.8. 1 O. Ação declaratória autônoma

Não há i m ped i m e nto ao aj u izame nto de ação declarató ria autô n o m a, q u e te­ n h a por o bj eto a declaração da existência ou i n existê ncia da q uestão p rej u d icial i n cidental. N esse caso, a q u estão p rej udicial torna-se q u estão p ri n ci pal deste n ovo p rocesso. H ave rá con exão p o r p rej u d i ciali dade e n t re a d e m a n d a o rigi n ária e essa d e m a n ­ da declaratória, a i m po r a reu n ião d a s causas para p rocessam e nto s i m u ltâneo (art. 5 5 do CPC). Não h á falta d e i nteresse n o aj u izam e nto dessa ação declarató ria, exatam e nte porq ue o regi m e d a coisa j u lgada re lativa à q u estão p ri n ci pal é d iferente (mais ri­ go roso) d o regi m e d a coisa j u lgada re lativa à q u estão p rej u d icial i n ci d e ntal . N essa l i n h a, é o e n u n ciado n. 1 1 1 d o Fóru m Permane nte d e P rocess ualistas Civi s : "Per­ si ste o i nteresse n o aj u izam e nto d e ação declarató ria q uanto à q uestão p rej u d icial i n ci d e ntal " .

9.8. 1 1 . Direito transitório

O regi m e j u rídico especial d e coisa j u lgada, re lativo à reso l u ção d as p rej u ­ d i ciais i n ci d e ntais, so m e nte a p l ica-se aos p rocessos i n i ciados a p ó s a vigênci a d o CPC-20 1 5 (art. 1 .054, C P C ) . A o s p rocessos p e n d e ntes a o te m po d o i nício da vigê ncia do CPC-20 1 5, aplica-se o regrame nto do CPC- 1 9 7 3 : ass i m , a res o l u ção da q uestão p rej ud icial s o m ente se torna i n d i scutível pela coisa j u lgada se ela fo r u ma q u estão 540

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p ri n ci pal - o rigi n ariamente p r i n ci pal o u to rnada p ri n c i pal p e l o aj u izam e n to da ação declarató ria i n cidental. 9.9. Questões cuja resol ução n ã o s e torna indiscutível pela coisa j ulgada

A m otivação da deci são não se torna i n d iscutível pela coisa j u lgada. Nem a sol u ção das q uestões d e d i reito, n e m o exame d a p rova. Está fo ra, portanto, dos l i ­ m ites o bjetivos da coisa j u lgada. É i s s o o q u e d i s põe o art. 504 d o C P C . I s s o sign ifica q u e o utro ó rgão j u lgad o r pode dar às mes mas q u estões de d i reito outra i nterpreta­ ção ou pode ter outro conve n c i m ento ace rca das mes mas q u estões d e fato. H á, p o ré m , algu m as considerações q ue p recisam ser feitas.

a) Em bora a "ve rdade dos fatos estabelecida n a sentença" não se torne i n ­ discutíve l pela coisa j u lgada, a sente n ça servi rá de fonte d e p rova d e q u e aq ueles fatos ocorrera m . A sente n ça será u m i n dício . A decisão j u d icial não serve como p rova dos fatos exam i n ados pelo ó rgão j u lgado r. Mas a sente n ça p rova q ue o ó rgão j u risdicional examinou as al egações de fato em um determ i n ado sentido; não p rova, p o ré m , q u e os fatos rea l m e nte aconteceram tal co m o afi rmado pelo m agistrado . N ão se p o d e uti l izar u m a deci são j u d icial, em outro p rocesso, para a p rova d o s fa­ tos e n u n ciados pelo m agistrado co m o p rem issa de s u a decisão; pode ser util izada, porém, para p rovar q u e aq uele m agistrado com p reendeu a ve rdade h i stórica d e u m a determ i nada m a n e i ra e, n este sentido, ser com p reendida co m o u m indício p rova i n d i reta da ocorrên cia d o fato -, q u e poderia levar a u m a p res u n ção j u d icial da ocorrência d o fato e n u n ciado n a sentença anteri o r30• b) Os m otivos dete r m i nantes d e u m a deci são j u dicial constituem o e l e m e nto n o rmativo d o p recedente j u d icial. O p recedente j u d icial pode ser com p re e n d i d o c o m o u m a n o rm a j u rídica geral, construída pelo exe rcício da f u n ção j u ri s d i c i o n al, a parti r da sol u ção de um caso con creto, e q u e tem apti dão para servi r d e modelo para j u lga m e nto d e casos futu ros s e m e l h antes àq u e l e d e o n d e se o rigi n o u . O p re­ cedente j u d icial pode ter variada eficácia (obrigató ria, pers u asiva etc.). A eficácia d o p recedente n ão se confu n d e com a c o i s a j u lgada. A eficácia d o p recedente é sem p re er3a omnes (todos podem a p roveitar-se do p reced ente j u d icial), pode ser revi sta pelos m ecan i s m o s de s u pe ração (overrulin3) e está re lac i o n ada à n o rm a geral q u e p o d e s e r extraída de u m a decisão j u dicial ( a ra tio decidendi); a coisa j u lgada é , e m regra, inter partes, p o d e ser revi sta por ação rescisória ( p ri n ci pal i n stru m e nto d e revisão) e se re laciona à n o r m a j u rídica i n divi d ual izada defi n i d a na sente n ça. A efi ­ cácia d o p recedente de riva da motivação da decisão; a coisa j u lgada, d o d i s p ositivo .

30.

CALAMANDREI, Piero. " La sentenza civile como mezzo di p rova". Opere !Jiuridiche. Opere !Jiuridiche - a cura di Mauro Cappel/etti. Napoli: M o rano Editore, 1 965, v. 5, p. 5 7 3 e 5 7 7 -

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c) E m b o ra não se torne i n discutíve l pela coisa j u lgada, a m otivação (a sol u ção das q u estões de fato e d e d i reito re levantes para o j u lgame nto da cau sa) v i n c u l a o assistente s i m ples. Da m otivação deco rre a chamada eficácia d a in tervenção, p revista no art. 1 2 3 do CPC. O assistente s i m ples n ão poderá discuti r, em outro p ro­ cesso, a motivação da deci são p rofe rida n o p rocesso e m que i nterveio - ressalvadas as exceções p revistas nos i n cisos I e 11 do art. 1 2 3 . I sso sign ifica q u e da m otivação pode decorrer u m a efi cácia p reclusiva disti nta da coisa j u lgada. 1 0. L I M ITES S U BJ ETIVOS DA COISA J U LGADA 1 0. 1 . Regra geral

O art. 506 cuida dos l i m ites s u bjetivos da coisa j u lgada: quem está s u b m etido à coisa j u lgada. Nesse aspecto, a coisa j u lgada pode o p e rar-se in ter partes, ultra partes ou er3a omnes. A coisa j u lgada in ter partes é aq uela a que s o m e nte se vi ncu lam as partes. S u bsiste nos casos e m que a autoridade da decisão passada em j u lgado só se i m põe para aq ueles q u e figu raram n o processo como parte. Ao vi n c u lar as partes, vi n c u l a tam bém os seus s u cessores - não por acaso, poderão eles p ro p o r ação res­ cisória (art. 967, I , CPC). Mas n ão apenas co m o parte : o STJ ente n d e u , co rretam e nte, que a coisa j u lgada tam bé m v i n c u l a o M i n i stério P ú b l i co, q u a n d o atua co m o fiscal da o rd e m j u ríd i ca (STJ, 4• T., REsp n . 1 . 1 5 5 .793, re la. M i na. Isabel Gallotti, j . em 01 . 1 0. 2 0 1 3, p u b l i cado n o D] e de 1 1 . 1 0. 20 1 3). E m nosso si ste m a, esta é a regra geral, con sagrada n o art. 506, CPC. Este d i s positivo do CPC i n s p i ro u -se n as garantias constitu cionais da i n afastabi l idade da j u ri sdição, do devi do p rocesso legal, do contraditório e da a m p l a d efesa (art. s ,o, XXXV, LIV e LV, CF). I sso porq ue, segu n d o o es pírito do siste m a p rocess ual b ras i l e i ro, n i nguém poderá ser ati n gido pelos efeitos de u m a deci são j u risdicional tran sitada e m j u lgado, sem q ue se l h e te n h a sido garantido o acesso à j u sti ça, com um p ro­ cesso d evi do, onde se o p o rt u n ize a parti ci pação e m contrad itóri o . O CPC alterou o CPC- 1 97 3, para n ão exc l u i r a exte n são benéfica da coisa j u lga­ da a tercei ros. O CPC- 1 97 3 determ i n ava q u e a coisa j u lgada n ão p rej u d i casse nem beneficiasse te rcei ros; o CPC-20 1 5 apenas p roíbe q u e ela os prej u d i q u e . M u dança bem o p o rt u n a . 1 0.2. H ipóteses d e extensão da coisa julgada a tercei ros

H á, porém, exceções a esta regra em n osso o rd e n a m e n to; há casos em q u e a coisa j u lgada pode prejudicar tercei ro . 542

C O I S A J U LG A D A

H á casos de coisa j u lgada ultra partes, que é aq uela q ue ati nge n ão só as par­ tes d o processo, mas tam bé m determinados tercei ros. Os efeitos da coisa j u lgada este n d e m -se a tercei ros, pessoas q u e não partici param d o p rocesso, v i n c u lando-os. Pode ocorrer e m i n ú m e ras h i póteses. São exe m plos os casos d e su bstitu i ção p rocess ual, e m q u e o su bstituído, ape­ sar d e não ter figu rado como parte n a deman da, terá sua esfe ra de d i reitos alca n ­ çada p e l o s efeitos da coisa j u lgada3' .32•

É o caso, p o r exe m plo, do p rocesso de d i s s o l u ção parcial de sociedade: se todos os sócios forem citados, a sociedade não será citada, m as fica s u b m etida à coisa j u lgada (art. 60 1 , par. ú n ., C PC) - h á u ma legiti mação extrao rd i nária passiva conju nta d e todos os sócios, em d efesa dos i n te resses da sociedade. N esse mesmo con texto, h á ta m bé m o caso d a s u bsti t u i ção p rocess u a l u lte­ ri o r d ecorrente d a a l i e n ação da coisa o u d o d i reito l itigioso, con sagrado no a rt . 1 09, § 3o, C P C, segu n d o o q u al a s e n te n ça t ra n s itada e m j u lgado a tinsirá n ão só as partes o rigi n árias d o p rocesso, m as ta m bé m o terceiro que seja adquiren te o u cessionário do direito o u coisa litisiosa . Oco rre, aq u i, u m a l egiti m ação extrao r­ d i n ária s u p e rve n i e nte, s e n d o o a l i e n an te/ce d e n te a parte s u bstituta, e o adq u i ­ re nte/cess i o n ário, o tercei ro s u bstituíd o . Esse fe n ô m e n o s o m e n te oco rre rá se o t e rcei ro adq u i re nte não s u ce d e r o a l i e n ante; se o t e rcei ro i n g ressar n o p rocesso n o l u gar d o cedente o u i nt e rvier n a q u al idade d e assistente (art. 1 09, § 2o, C PC), a coisa j u lgada se l h e este n d e n o rm a l m e n te, s e m q u alq u e r part i c u l aridade, t e n d o e m vi sta q u e, d e s s a f o r m a, o tercei ro t ran sfo rmar-se-ia e m p a rte. Te m -se, a i n da, coisa j u lgada ultra partes nos casos d e legiti m ação concor­ re nte. O s uj e ito co legiti m ad o para i n gressar com u m a ação (titu lar d e legiti mação

3 1 . ARMELIN, Donaldo. Legitimidade para agir no direito processual civil brasileiro. São Pau l o : RT, 1 979, p. 1 28; TES H E I N ER, José Maria. Eficácia da sentença e coisa julgada no processo civil. São Pau lo: RT, 200 1 , p. 83; C H I OVEN DA, G i u s e p pe. Instituições de direito processual civil. Cam pi nas: Bookseller, 1 998, v. 1, p . 502; CINTRA, Antô n io Carlos de Araújo. "Estudo sobre a s u bstitu i ção p rocessual no d i reito bras i l e i ro". Revista dos Tribunais. São Pau l o : RT, 1 972, n. 438; OLIVE I RA ] R . , Waldemar Mariz de. Substituição processual. São Paulo: RT, 1 9 7 1 , p. 1 69; D E LGADO, José Augusto. "Aspectos controvertidos da su bstitu i ção p rocess ual". Revista de Processo. São Pau lo : RT, 1 987, n. 47, p. 1 3; ALV I M N ETTO, José Manoel Arruda. Código de Processo Civil Comen tado. São Pau l o : RT, 1 975, v . 1 , p . 441 -442. 32. E m sentido d iverso, não admitindo a regra de extensão da coisa j ulgada ao su bstituído, que somente ocorre em h i póteses específicas, em respeito ao devido p rocesso legal, Eduardo Tala m i n i . Para o autor, algu n s critérios de­ vem ser observados para q u e haja essa extensão: "(i) se o sujeito teve a p révia oport u n idade de exercer a ação e não o tez, é razoável q ue, em certos casos, a lei atri bua a legiti m i dade a outrem para atuar em j uízo e vi ncular o su bstituído...; (ii) se o sujeito tinha (ou, conforme parâmetros de razoável diligência, deveria ter) ciência do p rocesso e m q u e ocorria su bstituição, também é legítimo q u e a coisa j ulgada o atinja, (iii) especial m ente nessa segu nda h i pótese, a extensão da coisa julgada ao su bstituído fica ainda condicio nada à possibi lidade de ele, q ue­ re ndo, participar do p rocesso como assistente". (TALA M I N I , Eduardo. "Partes, tercei ros e coisa j u lgada (os l i m ites su bjetivos da coisa j u lgada)". Aspectos polêmicos e a tuais sobre os terceiros no processo civil e assuntos afins. Fredie Didier ] r. e Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.). São Paulo: RT, 2004, p. 222-225. Também assi m , ARAG Ã O, Egas Dirceu Moniz de. Sentença e coisa julgada. Rio de janeiro: AI DE, 1 992, p. 302.)

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c o n co rre nte), q ue poderia ter sido parte n o p rocesso, n a q ual idade d e liti sco n s o rte u n itário facu ltativo ativo, mas n ão foi, ficará vi n c u lado aos efeitos da coisa j u lgada p roduzida pela decisão p rofe rida n a causaJJ. Tam bé m h á coisa j u lgada ultra partes n a h i pótese de decisão favo rável a u m dos credo res sol idários, q u e s e este n d e aos demais n o s termos do art. 274 do Códi­ go Civi l - esse tema será tratado n o p róxi m o ite m . H á, a i n da, a coisa j u lgada u ltra partes n as ações col etivas q u e versem s o b re d i reitos c o l etivos e m sentido estrito, confo r m e a letra d o art. 1 03, 1 1 , coe. A c o i s a j u lgada erga omnes, p o r fi m, é aq uela c u j o s efeitos ati n ge m a todos o s j u risd i c i o n ados - te n h a m o u n ã o partici pado d o p rocesso. É o q u e oco rre, por exe m ­ p l o , com a coisa j u lgada p roduzida n as ações coletivas q u e versem s o b re d i reitos difusos o u d i reitos i n d ivid uais h o m ogê neos (art. 1 03, I e 1 1 1 d o CDC) e n as ações d e controle c o n ce ntrado de constit u c i o n alidade. Não é d e m ais alertar que h á q u e m n ão diferencie a coisa j u lgada ultra partes e coisa j u lgada ersa omnes34: de fato, u m a coisa j u l gada n u n ca s u b m ete todos, e m q ualq u e r l u gar; apenas algu n s tercei ros, q u e m antivesse m algu m vín c u l o com a cau sa, poderiam ser ati ngidos pela decisão; a coisa j u lgada ersa omnes seria, n a verdade, ultra partes, pois apenas vi ncu laria o g r u p o a q u e s e re lac i o n a o d i reito d i scuti d o . Consideram os, contudo, o po rt u n o apo ntar a d i sti n ção, q u e de resto é feita pelo d i reito positivo. 1 0.3. Coisa julgada e obrigações solidárias {art. 274 do Cód igo Civil)

O art. 1 .068 do CPC aperfeiçoou a redação d o art. 274 d o Código Civi l, deixan do-a co m p reen síve l e e m conformidade com os parad igmas d o d i reito estrangei ro (arts. 5 3 1 e 5 38, 2, Cód igo Civi l português, e art. 1 . 306 d o Cód igo Civi l ital iano, q u e serv i ram de i n s p i ração): "Art. 274. O j u lgam e n to contrário a u m dos c redo res s o l i dários n ão ati n ge os d e m ais, m as o j u lgame nto favo rável a p roveita- l h es, sem p rej uízo de exce­ ção pessoal q u e o devedor te n h a d i reito de i nvocar e m relação a q ualq u e r deles". A regra, como se vê, perm ite a exte n são da coisa j u lgada favo rável ao cred o r q u e não h avia deman dado a o b rigação sol idária e veda a exten são d a coisa j u lgada desfavo rável. M as a regra p rotege o devedor, que poderá argu i r, contra os d e m ai s credo res, eve ntuais exceções pessoais q ue te n h a contra q u alq u e r deles. MOREI RA, ]osé Carlos Barbosa. "Coisa j u lgada: extensão su bjetiva. Liti s p e n d ê n cia. Ação de n u lidade de pate n­ te". In: Direito processual civil (ensaios e pareceres). Rio de J a n e i ro: Borsoi, 1 97 1 , p . 273- 294; M O R E I RA, José Carlos Barbosa. Litisconsórcio unitário. Rio de janeiro: Forense, 1 972, p . 1 43 - 1 45; TUCCI, ]osé Rogé rio Cruz e. A causa petendi no processo civil. 2• ed. São Pau l o : RT, 200 1 , p. 229. 34. GIDI, Anto n i o . Coisa julgada e litispendência em ações coletivas. São Pau l o : Saraiva, 1 995, p . 1 08- 1 1 2. 33-

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Como se sabe, o d evedor não pode o p o r a um dos credores solidários exceções pessoais o p o n íveis aos o utros (art. 2 7 3 d o Cód i go Civi l)35, tam p o u co exceções pesso­ ais p e rte n ce n tes apenas a outro d evedor (a exceção pode ser pessoal p o rq u e ape· n as um dos d evedores a pode ad uzi r o u porq u e som ente contra u m dos credo res ela pode ser ad uzi da, e pode ser co m u m q u a n d o p u d e r ser ad uzida por q ualq u e r d evedor o u contra q u a l q u e r credor). E m b o ra perm ita a colegiti mação ativa entre os credo res solidários, o legisla· dor i n stit u i u o regi me da extensão secundum even tum litis da coisa j u lgada q ue p o rventu ra s u rj a d e p rocesso i n stau rado por u m deles: os credo res q u e n ão par· tici param do p rocesso apenas podem ser beneficiados pela coisa j u lgada, jamais p rej ud i cados. É b o m deixar ainda mais claro o que se afi rm o u : a coisa j u lgada é pro et con tra (su rge i n depen denteme nte da decisão ter sido favo ráve l o u d esfavo rável ao c redo r q ue p ro pôs a deman da), m as a sua extensão aos demais c redores é se­ cundum even tum litis36• E n fi m : o c redor deman dante ficará, s e m p re, s u b m etido à coisa j u lgada, q u e so m ente se este n d e rá aos demais credo res (não dema n dantes) se o res u ltado for favo ráve l . O art. 2 7 4 d o Cód i go Civi l n ão regu la, p o ré m , a exten são da coisa j u lgada fa­ vo rável ao c redo r aos d e m ai s devedores. A o m i ssão do Código Civi l, no particular, é p ree n c h i d a pelas regras d o Código d e P rocesso Civi l, q u e regu lam o c h a m a m e nto ao p rocesso (arts. 1 30- 1 3 2, C PC) e a coisa j u l gada (art. 506, CPC): para q u e a coisa j u lgada se este n d a aos devedores, é p reciso que eles façam parte d o p rocesso. O c redor deman dante não pode al egar q u a l q u e r p rej uízo, n o particu lar, pois cabe a ele esco l h e r contra q u em p rete n d e d eman dar; ao não esco l h e r determ i n ad o devedor, arca com as con seq u ê n cias d essa s u a estratégia. Além d i sso, é s o l u ção q u e p rotege o contraditório e a boa-fé37• N esse sentido, STJ, 4a T. , REsp n. 1 .4 2 3 .083 - S P, Rei . M i n . Luis Fe l i pe Sal o m ão, j . em 06.05 .201 4, p u b l icado n o Dje d e 1 3 .05 . 201 4 . O art. 274 d o Código Civi l tam bé m é o m isso e m re lação à efi cácia da decisão d e i m p roced ê n cia em re lação aos demais devedores - o texto s omente m e n ci o n a a eficácia e m relação aos demais credores.

3 5 - Art. 273 do Código Civi l : "A um dos credores solidários não pode o devedor o p o r as exceções pessoais oponí­ veis aos outros". Tam bém a p ropós ito, o art. 1 297 do Código Civil italiano, mais m i n ucioso: " Uno dei debitori in so lido non puõ opporre a i creditare le eccezioni personali as li a ltri debitori. A uno dei creditori in solido if debitare non puõ opporre le eccezioni personali asli a ltri creditori". 36. Em sentido dive rso, ente n d e n d o q u e o caso é de coisa j u lgada secundum even tum litis, pois s o m e nte ocorreria n a h i pótese de p rocedência do pedido, LÔ BO, Pau l o Luiz N etto. Obrisações. São Pau l o : Saraiva, 2005, p. 1 5 5 . N a d a obstante, n a página segui nte, o m e s m o autor fale e m "extensão su bjetiva do j u lgado" apenas n o s casos de aco l h i m e nto da deman da; ao que parece, o autor mistura fe nômenos distintos: coisa j u lgada e exten são s u bjetiva da coisa j u l gada. 37. "Co m p reen de-se a sol ução: esse caso j u lgado pode ter res u ltado de i n épcia p rocessual do devedo r condenado o u de co n l u i o entre ele e o credor: não faria sentido opô-lo aos restantes devedores, que não foram partes no p rocesso e q ue, consequentemente, nele se não puderam defender". (CORDEI RO, António M e n ezes. Tratado de Direito Civil portusuês. Coi m b ra: A l m e d i n a, 2009, v. 2, t. 1 , p. 7 2 3 . )

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A m e l h o r s o l u ção é a do Código Civi l ital i a n o : a coisa j u lgada pode ser o posta pelo d e m ais d evedores ao credo r deman dante - perce ba, apenas a e l e, pois os demais c redores n ão se s ujeitam à coisa j u lgada de i m p rocedência -, ressalvado o caso d e a i m p rocedência se ter baseado e m exceção pessoal do devedor dema n da­ do; n este caso, os demais devedo res não poderão opor a coisa j u lgada ao credor d e mandante. N ote q u e, neste caso, a exte n são da coisa j u lgada aos devedores n ão de­ m a n dados é permitida, pois se trata de exte n são para b e n eficiar; a d ecisão é - l h es favo ráve l . o art. 506 d o CPC perm ite essa i nterpretação, ao d izer q u e apenas a coisa j u lgada desfavo rável n ão pode p rej u d i car terce i ro . Esse ente n d i m e nto é refo rçado p e l a regra extraída do par. ú n . d o art. 1 .005 do CPC, que este nde aos demais devedo res s o l i d ári os o efeito de recu rso i nterposto por devedor s o l idário q u e vei c u l e a afi rm ação d e defesa com u m : " H ave n d o s o l i ­ dariedade passiva, o rec u rso i nte rposto p o r u m devedor ap roveitará a o s o utros, q uando as d efesas o postas ao cred o r l h es forem co m u n s " . O ra, n o caso, este n d e-se s u bjetiva m e nte a eficácia de uma deci são favo rável em caso de s o l i d ariedade pas­ siva, n o caso de defesa co m u m , exatame nte o que o ra se p ro põe. Essa i nte p retação é, fi n a l m e nte, mais consentânea com as regras d e p roteção do devedo r (favor debitoris) e com o p ri n cípio da efi c i ê n cia. A parti r d e n ossa p rovo­ cação, e n cam pou-se esse ente n d i m e nto n o e n u nciado n. 234 do Fó ru m Permane nte de P rocess ualistas Civi s: "A deci são de i m p rocedê n cia n a ação p roposta pelo c red o r b e n eficia todos o s devedo res s o l i dários, m e s m o os q u e n ão fo ram partes n o p roces­ so, exceto se f u n dada e m defesa pessoal " . O q u e se p rete n d e afi rmar n o Cód igo Civi l é , em s u m a, o segu i nte:

a) se um dos c red o res soli dários vai a j uízo e perde, q u a l q u e r que seja o m oti­ vo (aco l h i m e nto de exceção com u m o u pessoal), essa deci são não tem eficácia e m re lação a o s demais credores; b) se um dos credo res vai a j uízo e perde, a coisa j u lgada l h e pode ser o p osta p o r q ualq u e r dos devedo res, a m e n os q ue a i m p roced ê n cia do pedido se baseie e m fu n damento q u e res peite apenas àq uele devedo r q u e fo ra deman dado; c) se o credor vai a j uízo e gan h a, essa decisão beneficiará os demais credo­ res, salvo se o(s) devedo r(es) tiver(em) exceção(ões) pessoal(is) q u e possa(m) ser oposta(s) a o utro credor não partici pante do p rocesso, pois, em relação àq uele q ue promoveu a demanda, o(s) devedo r(es) nada mais pode(m) opor (art. 506 do CPC) 38; 38. É a l ição de ANTU N ES VARELA, a part i r do texto português q u e nos serviu de i n s p i ração: "Sendo o caso j u lgado favo rável ao credor, já se com p reende que ele aproveite aos restantes (salvo se o devedor tiver contra algu m deles meios es peciais de defesa: art. 538, 2), pois n e m é razoável aceitar q u e o devedor não ten h a feito val er as razões de que d i s põe, nem h á nesse caso c o n l u i o s a recear" (VARELA, João de M atos Antunes. Das

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d) se o credo r vai a j u ízo e gan h a, essa coisa j u l gada favo rável não se este n d e a o s demais devedores s o l i dários q u e n ão te n ham sido deman dados. Parece, p o ré m , q ue esse d i s p ositivo do Código Civi l som ente tem a p l i cação no caso de o b rigações solidárias divisíveis. Se a o b rigação é solidária e indivisível, a deci são j u d icial favo rável ou desfavo rável ao c redo r sol idário deman dante se es­ te n d e aos demais credores, e m razão da i n d ivisi b i l idade do o bj eto litigi oso39• É q u e n ão s e pode falar em exceções pessoais s e a o b rigação é i n d ivisíve l; n estes casos, toda exceção é com u m . N este sentido é o posicionam ento d e F lavi a Zangerolame: "Se o j u lga m e nto d esfavo rável refe ri r-se a causas q u e dizem res peito a todos, co m o n u l idade contratual o u p rescrição da dívida, o res u ltado ati ngi rá os d e m ais, pois n ão h á co m o cindir u m a deci são d esta estirpe"40• A auto ra n ão disti ngue os casos d e o b rigação divisível ou indivisível. 1 1 . E F I CÁCIA PRECLU S I VA DA CO I SA J U LGADA

O art. 508 d o C P C c u i d a do efeito preclusivo da coisa juf3ada o u eficácia pre­ clusiva da coisa jul3ada. Segu n d o o art. 508 d o CPC, tra n sitada e m j u lgado a d ecisão de m é rito, todas as alegações e d efesas q u e poderiam te r sido form u ladas para o aco l h i m ento ou rej ei ção do pedido re p utam-se deduzi das e re pelidas; to rnam-se i rrelevantes todos os argu mentos e p rovas q u e as partes poderiam alegar o u p roduzi r e m favo r da s u a tese. Com a form ação da coisa j u lgada, p recl u i a possi b i l idade de red iscu ssão de todos os arg u m e ntos - "alegações e d efesas", na d i cção legal - que poderiam ter sido s u scitados, m as n ão fo ra m . A coisa j u lgada torna p reclusa a possi b i l i dade d e discutir o deduzido e torna i rrelevante s u scitar o q ue poderia ter sido d e d u z i d o ( o dedutível); a c o i s a j u lgada co b re a res deducta e a res deducenda . A coisa j u l gada cria u m a armad u ra para a decisão, tornando i rre levantes q uais­

q u e r razões q u e se deduzam n o i ntu ito de revê-la. Nem mesmo q u estões q u e

obrigações em geral. 9• ed. Coi m b ra: Livr. Almedi na, 1 998, v. 1 , p. 844). Perce beram o ponto, no d i reito b rasi­ l e i ro, encampando a ideia aq u i defe n d ida, ROSENVALD, Nelson; FARIAS, Cristiano C h aves de. Curso de direito civil. 8• ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 2014, v. 2, p. 273-274. 39. Ao q u e parece é esse o ente n d i m e nto de Barbosa M o re i ra (ve r trecho q u e destacam os): "Vejamos o que afi rma Barbosa Moreira: "Se, ao contrário, a sentença de p rocedência h o uver repelido a argüição de prescri­ ção com base n a ocorrência d e suspensão, de eficácia restrita ao credor deman dante, por não ser indivisível a obrigação, o j u lgamento não aproveitará aos restantes credo res, para os q uais a i n eficácia da suspe nsão sign ifica q ue a p rescrição se terá consumado. Aí, u n icamente o credor vitorioso ficará h a b i l itado a p ro m over a execução" . ( M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Solidariedade ativa: efeitos da sentença e coisa j u lgada na ação de cobrança proposta por um ú n ico credor". Revis ta Dialética de Direito Processual. São Pau l o : Dialética, 2006, n. 35, p. 58). 40. ZANGEROLA M E, Flavia Maria. "Obrigações d ivisívei s e i n divisívei s e obrigações soli dárias". Obrigações: estudos na perspectiva civil-cons titucional. G u stavo Teped i n o (coord.). Rio de janeiro: Ren ovar, 2005, p.202.

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devem ser exa m i n adas a q ualq u e r tem po, co m o a falta de p ress u postos p rocess u ­ a i s , podem ser arg u i das - o "a q ua l q u e r te m po" deve ser co m p ree n d i d o co m o "a q ualq u e r te m po até a coisa j u lgada" (a p ropósito, STJ, 3• T. , REsp n . 1 . 3 8 1 .654, re i . m i n . Pau l o de Tarso San severi no, j . e m 05 . 1 1 . 20 1 3, p u b l i cado no D j e d e 1 1 . 1 1 . 20 1 3; STJ, 2• T., AgRg n o R M S 4042 2/RO, rei . M i n . Castro M e i ra, j . e m 1 1 .06 . 20 1 3, p u b l i cado n o Dje de 1 8 .06.20 1 3). Ressalvam -se, aq u i , por ó bvio, o erro m aterial e o e rro de cálcu lo, vez q u e a decisão q ue os co ntém n ão transita em j u lgado (art. 494, C PC). Assi m tam bém as h i póteses d e resci n d i b i l i dade da deci são transitada e m j u lgado (art. 966, CPC), q u e evi d e n ciam vícios e i nj u sti ças capazes de s o b revive r até mes mo à eficácia p rec l u ­ siva da c o i s a j u lgada.

É p reciso exa m i n a r a am p litude da eficácia p reclus iva em re lação às alegações do réu e às do auto r. A rej ei ção pres u m i da de todas as alegações e defesas q u e poderiam ter sido s u stentadas pelo ré u é mais faci l m e nte visual izada, até mes mo porq ue l h e cabe co n centrar toda a sua defesa n a contestação, na fo rma d o art. 3 36, ressalvadas as h i póteses p revi stas n o art. 342. M as a mesma faci l i dade n ão é encontrada n a a p reen são de q u e tipo d e ale­ gação do autor poder-se-ia co n s i d erar rej eitada com o trânsito em j u lgado da deci­ são: "é n ecessário q u e se trate de alegações re lativas à mesma causa de ped i r, na verdade n ovos arg u m e ntos s o b re os mesmos fu n damentos? O u have rá j u lgame nto i m p lícito d e causa petendi não deduzi da?"4' A corrente majoritária entende q ue a eficácia preclusiva só ati nge argu m entos e p rovas q ue sirvam para em basar a causa petendi ded uzida pelo autor. O efeito p reclusivo n ão ati n ge todas as causas de ped i r q u e p udessem ter servido para f u n ­ dame ntar a p rete nsão fo rm u lada em j uízo, mas tão some nte a causa petendi q u e te n h a e m basado o pedido form u lado p e l o auto r, e a s alegações q u e a ela s e refi ram . Assim, enten de-se s e r possível propor nova ação deduzi ndo o mesmo pedido, desde q ue fu n dado em uma n ova causa de ped i r42• Esse ente n d i m ento foi refo rçado pela revogação exp ressa do §4° do art. 98 da Lei n. 1 2. 5 29/201 1 , q u e seguia outra con cepção (art. 1 .072, VI, CPC).

4 1 . TES H E I N ER, José Maria. Eficácia d a sentença e coisa julgada no processo civil. S ã o Pau lo: RT, 200 1 , p. 1 56. 42. M O R E I RA, José Carlos Barbosa. "Eficácia preclu siva da coisa j u l gada mate rial n o siste ma do p rocesso civil bra­ s i l e i ro". Temas de Direito Processual. São Pau l o : Saraiva, 1 977, p . 99 e 1 03 - 1 08; ARAG Ã O, Egas D i rceu. Sentença e coisa julgada. Rio de J a n e i ro: A I D E, 1 992, p . 324- 3 2 5 ; M I T I D I ERO, D a n i e l . "Coisa j u l gada, l i m ites objetivos e eficácia p reclusiva" . In trodução ao Estudo do Processo Civil - primeiras linhas de um paradigma emergen te. Porto Alegre: Se rgio Anto n i o Fabris Editor, 2004, p. 220; PORTO, Sérgio G i l b e rto. Comentários ao Códi3o de Pro­ cesso Civil. São Pau lo: RT, 2000, v. 6, p. 222 e segui ntes; CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa jul3ada e preclusões dinâmicas. 2• ed. Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, p. 95; STJ , 4' T., REsp n. 1 1 2 . 1 0 1 /RS, rei. M i n . César Á sfor Rocha, j. e m 29.06.2000, p u b l icado n o DJ de 1 8.09. 2000, p. 1 3 1 .

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C O I S A J U LG A D A

H á, p o ré m , outra corren te, seg u n d o a q ual a eficácia p reclu siva da coisa j u lga­ d a a b range todas as possíveis causas d e ped i r q ue p udessem ter e m basado o pe­ d i d o form u lado . A coisa j u lgada i m p l icaria, ass i m , o j u lga m e nto de todas as causas d e ped i r q ue p u d essem ter sido deduzid as, m as não foram43• ] osé M aria Teshei n e r, por fi m , i n augura u m a terceira corren te, com visão i n ­ termed iária, dizen do-se " n o m e i o d o cam i n h o entre a s d uas co rrentes" anteri o res. S u stenta q ue o art. 508 apan ha "a h i pótese d e fatos da mesma natu reza, con d u ­ centes a o m e s m o efeito j u rídico" - caben do, aq u i , re lem b rar, q u e o efeito j u ríd ico por e l e m e n c i o n ado nada mais é do q u e o p e d i d o . Ou seja, entende o auto r que o efeito p recl u s ivo da coisa j u lgada alcança todos os fatos j u rídicos de idê ntica nat u ­ reza, d e m e s m a essên cia, q u e poderiam servi r para em basar o ped i d o fo rm u lado, a i n d a que c o n s i stam e m cau sas d e ped i r disti ntas; o que i m po rta, d i z, é que tais fatos n arrados sejam s u bstan cial m e nte se m e l h antes. Ter m i n a por exe m p l ificar com a segui nte h i pótese: "se o auto r pede des pejo, alegando danos nas paredes do i m óvel, não pode p ro p o r o u t ra, alegando danos n as portas, salvo se ocorridos após o e n cerra m e nto da i n strução . Não se l h e veda, porém, a p ro positu ra, concom itante o u posterior, d e ação d e des pejo f u n dada e m locação não consenti da, p o rq u e se trata d e fato de n atu reza d ive rsa"44• Adota-se, aq u i , a corre nte m aj o ritária. Ren ovar o pedido com base e m outra causa d e ped i r sign ifica p ro p o r u m a d e m a n da d iferente - p o rq uanto m o d ificado u m d o s seus e l e m e ntos ide ntificadores: causa petendi (na fo rma d o art. 337, §§ 1 o e 2°, C PC) - para a ap reciação d o j u d i ciário, q ue tem o dever de p restar o serviço j u risdicional, j u lga n d o a n ova causa. Demais d i sso, a alegação d e desres peito ao efeito negativo d a coisa j u lgada s o m e nte poderia ser i nvocada no caso d e u m a ação idên tica - com m e s m o o bj eto l itigioso - àq uela já decid i d a por sente n ça passada e m j u lgad o . H á u m a situação, porém, e m q u e a adoção d esta co n ce pção mais res­ tritiva s o b re a abrangência da eficácia p rec l u siva da coisa j u lgada ma­ terial se mostra mais co m p l i cada. Trata-se d o est u d o da coisa j u lga­ da nos e m bargos à exec u ção (arts. 9 1 4- 9 1 9, CPC), c o n s i d e rados pela maior parte da doutrina b rasi l e i ra co m o uma ação d e co n h ec i m e nto. Eis a d úvida: j u lgados i m p rocede ntes e m bargos à execução opostos com base e m um f u n d a m e nto (co n s i d e rado como sua causa d e pe­ d i r), pode o executado propor uma ação autô n o m a d e i m p ugnação

43. ASSIS, Araken de. C u m u l ação de ações. 4 ed. São Paulo: RT, 2002, p . 1 45 e 1 47; YOS H I KAWA, Eduardo H e n riq u e d e O l ivei ra. "A expan são da eficácia prec l u s iva da coisa j u lgada e m matéria de d i reito da concorrê ncia: consi­ derações a respeito do art. 98, §4•, da n ova Lei do CADE (Lei 1 2. 529/201 1 )" . Revista de Processo. São Pau l o : RT, 20 1 3, n . 222, p. 94-96. 44. TES H E I N ER, José Maria. Eficácia da sen tença e coisa jul3ada n o processo civil, cit., p . 1 6 1 .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA S A R N O B R A G A

da execu ção ("d efesa h ete rotó pica do executado", como d e n o m i n a m algu n s), com base e m outra causa d e p e d i r, q u e poderi a, n o e n tanto, ter sido deduzida nos p ri m e i ros e m bargos? Apl icada a conce pção d o m i nante, à q u al se aderi u, essa cond uta seria lícita, já que se estaria d iante de uma n ova deman da, em razão d a alte ração da c a u s a de p e d i r. Sucede q u e essa s o l u ção não parece razoáve l, pois permitiria ao exe­ cutado "frag m e n tar" a sua opos ição à execu ção e m tantas d e m a n das q uantos fosse m os f u n d a m e ntos q u e poderia d e d u z i r, em atit u d e desl eal e contrária à d u ração razoável do p rocesso e à boa-fé o bj etiva p rocess ua l. O problema não está n a conce pção d e efi cáci a p reclu siva q u e o ra se adota, q u e parece a mais ade q u ada. O busílis é a p rem issa d e q u e se parte para estudar os em bargos : n ã o o bstante se diga q u e os e m bargos têm nat u reza j u rídica d e ação (demanda), su bstancial­ m e nte os e m bargos são a d efesa do executad o . Ass i m , como d efe­ sa, o regi m e da eficácia p rec l u siva da coisa j u lgada dos em bargos d eve ser s e m e l h ante ao da eficáci a prec l u s iva para o demandado, já exami n ada. O u seja, cabe ao executado deduzir, nos em bargos à execu ção, todas as m atérias de d efesa q u e até e n tão poderiam ter sido argui das (que fo rmalm ente aparece m ded uzidas como causas de pedir, e m b o ra sejam s u bstancia l m e nte defesas), s o b pena d e a coisa j u lgada da decisão final desses e m bargos i m p l icar a p reclu são do di reito d e alegá- las45•

1 2. L I M ITES T E M PORAIS DA CO I SA J U LGADA 1 2. 1 . Genera l idades

Depois d e res p o n d i das as pergu ntas " o q u ê se torna i n d i scutíve l pela coisa j u lgada" e " para q u e m se torna i n d i scutíve l a decisão", é p reciso res p o n d e r "até q uando" a s o l u ção se torna i n d i scutíve l . É p reciso exam i n ar, enfi m, os l i m ites te m ­ p o rais da coisa j u lgada. O art. sos prete n d e u regular o ass u nto. De acordo com a l iteralidade do art. sos, a coisa j u lgada será revi sta nos casos q u e ve rsare m sobre re lação j u rídica de trato conti n uado, h avendo fato s u perve­ n i e nte q u e j u stifiq u e essa revi são, e nos demais casos p revistos em l e i . Fora d i sso,

45. Concordando expressamente com nossa conclusão, e m bora discorde da prem issa de q u e os e m bargos à execução são defesa, YOSH I KAWA, Eduardo H e n ri q u e de O l ivei ra. "A expan são da eficácia p rec l u s iva da coisa j u lgada e m matéria de d i reito da concorrência: considerações a res peito do art. 98, §4•, da n ova Lei do CAD E (Lei 1 2. 5 29/20 1 1 )" . Revis ta de Processo. São Pau l o : RT, 20 1 3, n. 222, p. 96, n ota 1 7 .

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( O I S A J U LG A D A

nenhum juiz, o q ue i n c l u i o j u iz da cau sa, poderá deci d i r n ovam ente o que já foi deci d i d o . A regra aplica-se exatam e nte à coisa j u lgada e refo rça a eficácia da coisa j u lgada previ sta nos arts. 502 e 503. N a p ri m e i ra h i pótese (art. 505, I , CPC), não h á p ro p riame nte u m a revisão da coisa j u lgada, com outra decisão s o b re o q u e j á h avia sido decidido. C o m o se está d iante de um fato novo, outra situação há d e ser decidida (e n ão a m e s m a situa­ ção !) e, p o r isso, n ova decisão se i m põe. O tema será exam i n ado e m item avu lso, mais à fre nte. O i n ciso 11 d o art. 505 rem ete "aos demais casos p rescritos em l e i " . H á u m a am bigu idade n o texto n o rm ativo . O u s o do p ro n o m e adjetivo "demais" pode d a r a entender q u e os o utros casos, p revi stos em lei, têm a m e s m a n atu reza d o caso d o i n ciso 1 : o u seja, n ã o seriam casos p ro p riame nte de revisão da coisa j u lgada. M a s não é bem assi m . O art. 505 re ú n e, e m u m mesmo d i s positivo, situações d ive rsas re lacio nadas ao controle da coisa j u lgada. o i n ciso I c u i da da coisa j u lgada e as re lações j u ríd i cas d e trato conti n uado; a coisa j u lgada som ente pode ser " revista" em razão d e fato s u perve n i e nte.

O i n ciso 11 se refe re aos outros i n strumentos, p revistos e m lei, para o controle d a coisa j u lgada. H á, e n tão, regra específica d e controle d a coisa j u lgada re lativa a relações j u ríd i cas de trato co ntin uado - q u e, conforme será visto, não é p ro p riam e n ­ te u m a regra de contro l e da coisa j u lgada -, e regra geral para o controle da coisa j u lgada: cabe à lei criar os i n stru m e ntos de revisão da coisa j u lgada. Vamos exa m i nar cada u m a dessas situações. 1 2.2. Coisa ju lgada e relações ju ríd icas de trato contin uado (art. 503, I)

De regra, não são ad m itidas as c h amadas "sentenças fut u ras", aq uelas q u e regram situações ai n d a n ão co n s u m adas (futu ras). Isso p o rq ue, d iante d e u m a situ ação a i n d a n ão co n c retizada, faltaria i nteresse p rocess ual d a parte para dese n ­ cad ear a p restação j u risdicional. Exce pcionam -se, contu do, aq ue las sente n ças q u e recaiam sobre situações fu­ turas que estejam vinculadas a situações presen tes. É o caso da sente n ça q u e d i sci p l i n a relações j u rídi cas permanen tes e a s sucessivas - a s relações j u rídi cas "de trato conti n uado", a que se refe re o i n ciso I do art. 505 d o CPC. Em s u m a, q u estio­ na-se se essa sentença reg u l a, tam bém, o desd o b rame nto fut u ro de uma relação permanen te e as reiterações futu ras das relações sucessivas46•

46. ZAVASCKI, Teoria Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição cons titucional. 2• ed. São Pau lo: RT, 20 1 2, p. 1 0 1 . Com a mesma sistematização de Zavascki, ATAÍ D E J r., Jal d e m i ro Rodrigues. " U m a análise das relações j u rídicas

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Para co m p reender a coisa j u lgada relativa a esse tipo de sente n ça, é p reci­ so, antes, defi n i r o que se entende por relação jurídica instan tânea. Considera-se relação instan tânea "a relação j u rídica deco rre nte de fato ge rad o r q u e se esgota i m ediata m e n te, n u m m o m ento dete rm i n ado, sem conti n u i dade n o te m po, ou q u e, e m bo ra res u lte de fato tem poral m e nte des d o b rado, só atrai a i n cidência da n o rm a q uando estive r i ntei ramente fo rmad o"47• Exe m p l o : relação j u ríd i ca d e i n den ização pelos danos m ateriais causados em razão de ato i lícito. Co n s i d e ra-se relação j u ríd i ca permanen te aq uela que " n asce de u m s u p o rte d e i n cidência consistente e m fato o u situação q u e se p ro l o n ga n o te m po "48• Tam bém é con hecida c o m o re lação j u ríd ica con tinua tiva. São exe m plos as relações previ d e n ­ ciárias, a l i m e n tícias, d e famíl ia, l ocatícias. N o rm a l m ente, tais relações envolvem p restações periódicas. H á, ai nda, a re lação j u ríd i ca sucessiva : " n ascidas de fatos ge rad o res i n stan­ tâneos q u e, todavia, se re pete m n o te m po d e manei ra u n iforme e co ntin uada"49• Como bem e l u cida Zavascki, as " relações s u cessivas com põem-se d e u m a série de relações i n stantân eas h o m ogên eas, q ue, pela sua reite ração e h o m oge nei da­ de, podem rece ber tratam e nto j u rídico co nj u nto o u tutela j u risdicional col etiva"50• Exem plos básicos se e n co n t ram no d i reito tri b utário, como a o b rigação tri b utária de pagar contri b u i ção à segu ridade social decorrente de fo l h a d e salário e o a o b rigação tri b utária de pagar i m posto de re nda. Tam bé m é exem p l o a re lação de e m p rego e a relação estatutária entre servi d o r p ú b l i co e a ad m i n i stração . Outro exe m plo é o da sentença q u e reco n h ece o d i reito de u m a parte alterar u n i latera l m e nte os j u ros do contrato : "cada arbitrame nto é u m ato pró p rio, ú n ico e s i n g u l ar, mas o esq u e m a de agi r defi n i d o (e tornado estáve l pela coisa j u l gada) é o mesm o"5' . A sentença q u e regula relações j u rídi cas permanen tes e sucessivas contém uma cláu s u l a rebus sic stan tibus: h avendo m o d ificação s u perve n i e nte n o estado de fato o u de d i reito, é lícito reve r o q uanto se decid i u . O art. 505, I , CPC, c u i d a do ass u nto.

O d i s positivo auto rizaria o reexame d e deci são so b re re lação j u rídica de trato conti n uado (permane nte ou s u cessiva), em caso de m o d ificação s u p e rve n i e nte de fato ou de d i reito, auto m aticame nte, em certos casos, ou medi ante simples ação

4748. 49. so. 51.

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conti n u adas à l u z da Teoria do Fato j u rídico". Pontes de Miranda e o Direito Processual. Fredie Didier j r., Ro· berto Campos Gouveia F i l h o e Ped ro H e n ri q u e Pedrosa Nogueira (coord.). Salvador: Editora j u s Podivm, 20 1 3, p. 520-523; OLIVEIRA, Pau l o M e n des de. Coisa jui!Jada e precedente - aná lise das relações jurídicas de trato continuado. U n iversidade Federal do Rio Grande do S u l , Fac u l dade de D i reito, Dissertação de Mest rado, 201 3; CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa jui!Jada e preclusões dinâmicas. Salvador: Editora jus Podivm, 201 4, p. 5 2 3 ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia d a s sen tenças na jurisdição constitucional. 2• ed., c i t . , p. 9 9 . ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia d a s sentenças na jurisdição constitucional. 2• ed., c i t . , p. 99- 1 00. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sen tenças na jurisdição constitucional. 2• ed., cit., p. 1 00. ZAVASCKI, Teori Albino. Eficácia das sentenças na jurisdição constitucional. 2• ed., cit., p . 1 00. CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa jui!Jada e preclusões dinâmicas, 2• ed., cit., p . 523.

C O I S A J U LG A D A

de revisão. Portanto, para alguns auto res tais decisões n ão se tornariam i m utáveis e i n d i scutívei s pela coisa j u lgada. A poss i b i l i dade d e modificação a q ualq u e r tem po d e tai s sentenças não seria co m patível com a ideia da i m utab i l i dade íns ita ao co n ­ ceito d e coisa j u lgada. Trata-se, entretanto, d e conce pção equ ivocada. Tais deci sões, co m o todas as outras, são aptas p rod uzir coisa j u lgada material. Convém exp l i car. M o d ificando-se os fatos q u e dão e n sejo à re lação j u ríd ica de trato conti n uado (e o p ró p ri o d i reito) e q u e legiti mam o pedido d e uma tutela j u risdici o n al, tem-se a possi b i l idade d e proposit u ra de uma n ova ação, com e l e m e ntos d i sti ntos (n ova causa de ped i r e n ovo pedid o), a c h a m ada ação de revisão ou ação de modificação . A coisa j u lgada n ão pode i m ped i r a red iscussão do tema p o r fatos s u perve n ientes ao trân sito e m j u lgado (a eficácia p rec l u s iva só ati nge aq u i l o q u e foi deduzido ou poderia ter sido deduzido pela parte à é poca da decisão) . A modificabilidade da de­ cisão é decorrente da peculiar relação jurídica de direito ma terial que ela certificou; é o direito ma teria l certificado que traz consiso a marca da modificabilidade, já que seus pressupostos são suscetíveis a variações no tempo52• Ao deparar-se com a ação de revisão, o j u iz estará j u lgando u m a demanda d ife re n te, pautada em n ova causa de ped i r (com posta por fatos/d i reito n ovos) e e m n ovo ped i d o . Com isso, ge rará u m a n ova decisão e u m a n ova coisa j u lgada, s o b re esta n ova situação, q u e n ão desrespeitará, e m n ada, a coisa j u lgada formada para a situação anteri o r. Sente n ça s o b re relação jurídica permanente faz, s i m , coisa j u lgada. Para a re lação j u ríd i ca conti n u ativa, ide ntificada por aq ueles q u ad ros fático e j u ríd i co, h á u m a decisão transitada e m j u lgado, i n d i scutível . Ago ra, m o d ificado o q uad ro fático e/o u j u ríd ico, n ecessário q ue se d ê n ovo tratamento à re lação j u ríd ica, o q ue será feito p o r n ova ação, q u e c u l m i nará e m u m a n ova decisão transitada em j u lgado - i n d iscutível para aq uela n ova situação . O bserve o exe m p lo da sentença d e a l i m e ntos. A sente n ça d e al i m e ntos v i n c u l a os desd o b ra m e ntos futu ros da relação a l i m e n tícia, m a s até a alte ração s u perve­ n i e nte dos fatos q ue baseiam essa re lação. Os p ressu postos da n ecessidade do a l i m e n tan d o e da poss i b i l i dade d o a l i m e ntante podem variar ao l o n go d o tem po, q ualitativa o u q uantitativa m e nte: a n ecess idade do a l i m entando pode d eixar de exist i r (o u passar a existi r), a u m e ntar ou d i m i n u i r; a possi b i l idade d o a l i m e n tante pode deixar d e existir (ou passar a existi r), a u m e ntar o u d i m i n u i r. O mesmo se dá com a re lação p revide n ciária de auxíl io-doença e a i n terd i ção .

5 2 . M I RAN DA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Códi3o de Processo Civil. 3' ed. Rio de j a n e i ro: Fo­ re nse, 1 997, t. V, p. 1 47.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

Fe n ô m e n o sem e l h ante ocorre e m re lação às senten ças q ue decidam re lações j u rídicas sucessivas. Deci são q u e declare não h aver o d i reito a determ i n ada parcela do ve n c i m e nto pelo servi d o r p ú b l ico vi ncu lará para o futu ro, até q u e, p o r exe m p lo, ve n ha lei q ue atri b u a ao servi d o r a refe rida parce la. Sentença q u e reco n h eça i n exis· tente relação j u ríd i ca tri b utária s ucessiva é efi caz para o fut u ro até, p o r exem plo, s o b revi r m u dança d a ativi dade e m p resarial da sociedade o u m u dança d o regra m e n · to j u ríd ico s o b re o tri b uto. Sucede q ue, em relação às relações j u rídicas tributárias, há o n . 239 da s ú m u la da j u risprudência p redomi nante do STF: "Decisão q u e declara i ndevida a cob rança do i m posto em determ i n ado exercício não faz coisa j u lgada em relação aos posteriores". Nada h á de especial na coisa j u lgada o ri u n da das causas tri butárias: trata-se de um exe m p lo, dentre tantos outros, de coisa j ulgada de decisão que cuida de relação j u ríd i­ ca sucessiva, conforme já visto. Enq uanto o su bstrato fático desta relação j u rídica (defi­ n itivamente reso lvida) se mantiver o mesmo, a coisa j u lgada é eficaz e deve ser respei­ tada (i nclusive para os exercícios posteriores àq uele em q ue a decisão foi p rolatada). Na verdade, o e n u nciado n . 239 da s ú m u la d a j u ri s p rudência d o STF deve ser enten d i d o desta fo rma: a deci são que reco n h ece a i n existê ncia do dever de pagar tri b uto permanece efi caz e n q uanto permanecer o mes mo o q uadro fáti co- n o r m ativo do m e n c i o n ado tri b uto. Se o pai n e l n o rmativo do trib uto sofre r alte ração n o exe rcí­ cio posteri o r, a deci são q u e h o uver reco n h ecido a i n exi stê ncia do d ever de contri­ b u i r n o exe rcício anteri o r n ão mais se aplica, e m razão dessa alte ração53• A lei, em todos esses casos, ad m ite a revisão da sentença, em b o ra t ran sitada e m j u lgado, d i ante da s u perve n i ê n cia de m o d ifi cações n o estado de fato o u de d i ­ reito - e, p o rtanto, nos p ressu postos e eleme ntos con stitutivos da situação j u lgada. A " revisão" da sentença pode dar-se auto m aticame nte (lei n ova concede ad i ­ cional antes reco n h ecido pela sente n ça co m o i n d evido; c u ra s u pe rve n i e nte do se­ gu rado que recebe auxíl io-doença etc.) o u por meio de ação de revisão, como aco ntece n a re lação a l i m e n tícia e locatíci a. o STF ad m itiu a revisão da coisa j u lgada co m o q u estão i n cidental - uma o b ­

jeção, m atéria de defesa -, em caso q u e e nvolvia a coisa j u lgada de u m a decisão que h avia reco n h ecido a constitucional idade de uma lei em contro l e concentrado de con stit u c i o n alidad e - sem dizer isso exp ressame nte, o STF co n s i d e ro u a re lação e n t re a lei e a constit u i ção u m a relação de t rato conti n uado, a perm iti r a revi são da coisa j u lgada, em razão de fato s u perve n i e nte54•

53. ATAÍ D E ] r., )alde m i ro Rodrigues. "Uma análise das relações j u rídi cas conti n u adas à luz da Teoria do Fato j u rídi­ co". Pontes de Miranda e o Direito Processual. Fredie Didier ] r., Roberto Campos Gouveia Filho e Ped ro H e n r i q u e Pedrosa Nogueira (coo rd .). Salvador: Editora J u s Pod ivm, 20 1 3, p. 526·530. 54. STF, Rei n. 4 - 3 74/PE, rei. M i n . G i l mar M e n d es, j. em 1 8.04.201 3 . Sobre essa deci são, D I D I E R ] r., Fredie; MACEDO, Lucas B u r i l . "Controle concentrado de constitucionali dade e revisão de coisa j u l gada: análise da reclam ação no 4-374/PE " . Revis ta jurídica da Presidência, v. 1 6, n . 1 1 0, 20 1 5, p . 567· 590. •

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C o i s A J U LG A D A

A nova decisão, p roferida em ação de revisão, não desco n hece n e m contraria a anterior. Trata-se de u m a nova decisão, proferida para u m a nova situação - cujos p ressu postos e elementos constitutivos j á variaram com o passar o te m po . N a verda­ de, a decisão p roferida em tais situações contém em si variação da cláu s u l a rebus sic stan tibus, q u e perm ite sua adaptação ao estado de fato e ao d i reito s u pervenientes. A term i n o logia está con sagrada, m as, bem pen sadas as coisas, não se trata de u m a ação de revisão: o q ue foi deci d i d o n ão será revisto; trata-se de ação para deci d i r u m a nova situação, q u e ago ra d eve ser vista pela p ri m e i ra vez. A ação de revisão q u e poderá ser p ro posta é o utra ação (eleme ntos d i sti ntos), p o rq ue fu n d ada e m outra causa d e ped i r; a n ova senten ça, n esta d e m a n da, alte­ raria ex nunc a reg u l ação j u ríd ica da re lação, nem d e perto tocan d o n a p ri me i ra. É ação con stitutiva. Trata-se de d uas n o rmas i n d ividuais concretas que regulam situações d ive rsas . A sente n ça p rofe rida no segu n d o p rocesso não ofe n d e rá nem s u bstit u i rá a que fo ra p rofe rida n o p ri m e i ro, que tem a s u a eficácia co n d icio nada à permanência das situações d e fato e d e d i reito q u e l h e serv i ram de estei o - i m agi­ nar q ue a p ri m e i ra sente n ça n ão ficaria acobertada pela coisa j u lgada, seria o m es­ m o d e defe n d e r que ela estaria d es p rotegida d o i nfl uxo d e lei n ova, por exe m p lo . Trata-se d e posici o n a m e nto am p l a m e nte maj o ritári o .

É o q ue se d iz, s o b retu d o, s o b re a sente n ça p rolatada e m ação d e a l i m entos. Segu i n d o t u d o q uanto foi, até então, d ito, co n c l u i -se que não há regi m e j u ríd ico d ife re nte para a coisa j u lgada na ação d e a l i m e ntos e, a fortiori, para a sentença q ue c u i d e d e re lação j u ríd ica permane nte o u s ucess iva. Tam bém n ão se j u stifi ca, e m bora con sagrada, a refe rê n cia a u m a "coisa j u lgada rebus sic stan tib us", pois a coisa j u lgada se m p re o p e rará naq u elas circu n stâncias específicas - o q u e é rebus sic stan tibus é a d ecisão, q ue em seu bojo traz esta cláu s u la. 1 2.3. I nstru mentos de controle da coisa j u lgada

Ad mitem-se, em nosso si ste m a, c o m o i n st ru m e ntos l egai s de contro l e da coisa j u lgada, basicame nte: a) a ação rescisória (arts. 966 e segs, C PC); b) a querela nul/i­ ta tis (art. 5 2 5, § 1 °, I, e art. 5 3 5, I , C PC); c) i m p ugnação com base na exi stê ncia d e e rro m aterial (art. 494, I , C PC); d) a revisão d e sentença i n co n stituci o n al (co m base n o art. 525, § 1 2, e art. 5 3 5 , § 5o, CPC). Cogita-se, a i nda, a possi b i l idade d e refo rma da coisa j u lgada por den ú n cia de vio lação à Conve n ção A m e ricana d e Di reitos H u ­ mano s fo rm u lada perante a Corte l n teramericana d e D i reitos H u m anos - m as q u e escapa aos l i m ites deste Curso55•

5 5 . Sobre o tema, TALA M I N I , E d u ardo. "O exame de sentenças da j u risdição b ras i l e i ra pela Corte l nteramericana de D i reitos H u m anos". In: Meios de Impugnação ao julgado civil. Estudos em Homenagem a ]osé Carlos Barbosa Moreira. Adroaldo Fu rtado Fabrício (coord .). Rio de janeiro : Forense, 2007.

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A ação rescisória é uma ação autô n o m a d e i m p u g n ação de deci são d e m é rito t ra n sitada e m j u lgado, q u e se pode basear e m p ro b l e m as formais ou d e i nj u st i ça d a decisão ( h i póteses p revi stas n o art. 966, C P C ) . A ação rescisória visa desco n s ­ titu i r a c o i s a j u lgad a. Pa ra ser m a n ejada d eve estar p resente u m a d a s h i póteses d e cab i m e nto d o art. 966, C P C, res peitan d o - s e o p razo decad e n ci a l d e dois a n o s . Já a quere/la nulita tis é m e i o d e i m p u gnação de decisão maculada por vícios transrescisórios, q u e s u bsistem q ua n d o : a) a deci são fo r p rofe ri da em desfavo r do ré u em p rocesso que correu à s u a reve lia por falta de citação; b) deci são fo r p rofe ri­ da em desfavor do ré u em p rocesso q u e corre u à sua reve l i a por ter sido defeituosa a citação . A querela nullita tis d ifere n cia-se da ação rescisória, p r i n c i p a l m ente por ter outras h i póteses de cabi me nto e p o r n ão estar s ujeito a p razo - não se s u b m ete a q ualq u e r p razo decad e n cial. Trata-se de ação desco n stitutiva q u e pode ser ma­ n ejada, até m esmo, depois do d e c u rso do p razo de dois anos p revisto para a ação rescisória. O tema é exam i n ad o no v. 3 deste Curso. A revisão em razão d e erro material foi exa m i n ada capít u l o s o b re a decisão j u d icial . A revi são da sentença i n constitu cional será exa m i nada v. 5 d este Curso. 1 2.4. Teoria da relativização atípica da coisa ju lgada

Co m o se viu, a coisa j u lgada, n o processo civi l b rasilei ro, não é absoluta: há i n ú meros i n stru mentos previstos em lei que perm item o controle do q u e foi decidido. H á, porém, n a do utri na, quem ente n d a que a deci são j u d i cial não pode se cristalizar q u ando injusta o u inconstitucional. N esses casos, a coisa j u lgada m ate­ rial poderia ser revi sta/ resc i n d i da, a q u alq u e r te m po, por critérios e meios atí p i cos - não p revistos em lei. Trata-se d e m ov i m e nto q u e ve m p ro p o n d o a c h a m ada rela­ tivização a típica da coisa jul3ada - já q ue h á h i póteses típ i cas de revi são da coisa j u lgada q u e, dessa fo rma, já é re lativa, co m o perce beu Barbosa M o rei ra56• o p ri m e i ro a s u scitar a tese da relativização da coisa j u lgada no B ras i l foi José

Augusto Delgado, ex- m i n i stro d o Su perior Tri b u n al de j u stiça. Defe n d e u , a part i r da s u a experi ê n c i a na análise de casos concretos, a revisão da carga i m pe rativa da coisa j u lgada toda vez q u e afro ntasse a m o ra lidade, a legalidade, a razoab i l i dade e a p ro p o rci o n alidade, o u se desafi n asse com a real i dade dos fatos57• A l i ção foi d i ­ f u n d i d a por auto res como H u m berto Theod o ro ] r., j u liana Cord e i ro e Can d i d o Range! D i n a m arco .

56.

MOREIRA, )osé Carlos Barbosa. "Considerações sobre a chamada 'relativização' da coisa j u lgada material". Rela ti­ vização da coisa julgada - enfoque crítico. Fred ie Didier ) r. (org.). 2 ed. Salvador: Editora J u s Podivm, 2006, p. 1 99. 5 7 . DELGADO, )osé. " Pontos p o l ê m i cos das ações de i n d e n ização de áreas natu rais protegidas - Efeitos da coisa j u lgada e os p r i n cípios constitucionais". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 200 1 , n . 1 03.

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Cân d i d o D i n am arco já vi n ha p ro p o n d o essa s o l u ção h á um bom te m po . O auto r tem u m a das o p i n iões mais abertas s o b re a re lativização atípica da coisa j u lgada. Afi rma catego ricamente q u e a coisa j u lgada só d eve se conservar i n q u e b rantável se: a) consoante com as m áximas da p roporcio n a l i dade, razoabi lidade, m o ralidade ad m i n i strativa - q uando não seja abs u rdamente lesiva ao Estado; b) cristalizar a condenação do Estado ao pagame nto de valo res "j ustos" a tít u l o de i n d e n i zação p o r exp ro p riação i m o b i l iária; c ) n ão ofe n d e r a cidad a n i a e os d i reitos do h o m e m e n ão violar a garantia de u m m e i o a m b i e nte ecologica m e nte eq u i l i b rado58• O princi pal p ro b l e m a dessa concepção é q u e ad m it i r a re lativização com base n a existê ncia d e injustiça - que oco rreria com a violação de p ri n cípios e d i reitos fu n damentais do h o m e m , tal co m o aci m a exposto -, sign ifica franq u ear-se ao j u d i ­ ciário u m poder geral d e revisão d a coisa julgada, q u e daria m arge m , certamente, a i nterpretações das m ais diversas, e m p rej uízo da segu rança j u ríd ica. A revi são da coisa j u lgada dar-se-ia por crité rios atípicos - e m afro nta clara ao i n ciso 11 do art. 505 d o CPC, i n c l u sive. Ovíd io Bapti sta da Si lva critica o co n d icionam ento da i ntangi b i l ida­ d e da coisa j u lgada p ro p osto p o r H u m b e rto Theodo ro ] r. e p o r ]osé De lgado à i n existência d e "grave i n j u stiça" ( p roposto p o r este) o u "séria injustiça" ( p ro posto p o r aq uele) na deci são. Parece - l h e i m p ró ­ p rio relativizar a c o i s a j u lgada nos casos e m q u e a decisão cometer "grave" ou "séria" i n j u stiça. I n d aga o auto r: o que seria u m a "grave" o u "sé ria" i n j u stiça q u e auto rize a q u e b ra da coisa j u l gada, como dis ­ p o s t o p o r H u m b e rto Teodoro ] r. e por ]osé De lgad o ? E o q u e s er ia u m a sentença "absu rda m e nte lesiva" ao Estado, q u e j u stificasse o desres­ peito à coisa j u lgada, tal como d ito por D i n amarco? E uma "sente n ça ab u siva", q u e p o r s e r não-sente n ça, p er m itiria o afasta m e nto da coi­ sa j u l gada, n a forma como põe Cân d i d o D i n a m arco, seg u i n d o o q ua n ­ to d i t o por Theodoro ] r. ? Adm iti n do-se e s s e s a m p líss i m o s c ritéri os d e re lativização da c o i s a j u lgada s ugeridos pelos d i t o s p rocessualistas, diz o autor, nada restari a da coisa j u l gada59•

A coisa j u lgada m aterial é atri b uto do Estado Democrático de D i reito e à efe­ tividade d o d i reito f u n d a m e ntal ao acesso ao Poder j u d iciário. Em outras palavras, mais do q u e se garant i r ao cidadão o acesso à j u stiça, deve ser- l h e assegu rada u m a s o l u ção d efi n itiva para o p ro b l e m a q ue foi levado a o j u d i ciário. Não se pode negar que a i n d iscuti b i l i dade da coisa j u lgada pode pere n izar, e m algu n s casos, situações i n desej adas - c o m decisões i nj u stas, i l egais, d esafi nadas

58. D I NAMARCO, Cân dido Range i . "Relativizar a coisa j u lgada m aterial". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 2003, n . 1 09, p. 24- 2 5 . 59. S I LVA, Ovídio A. Baptista d a , "Coisa j u lgada Relativa" . Relativização d a coisa julgada - enfoque crítico. Fredie Didier j r. (org.). 2• ed. Salvador: Ed itora jus Podivm, 2006, p. 2 1 8-220.

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com a real idade fática. E foi para a b randar esses riscos q ue se p revi ram h i póteses e m q u e se poderia desco n stituí- la. Co m isso, b uscou-se harmon izar a garantia da segu rança e estabi l i d ad e das situações j u ríd i cas com a legal idade, j u stiça e coerê n ­ cia d a s decisões j u risdicionais. Luiz G u i l h e rme Mari n o n i mostra-se com pouca d i s posição para as teses q u e p regam a relativização da coisa j u lgada, porq u anto não ga­ rantam a correção dos j u lga m e n tos dos m agi strad os. Afi n al, "ad m it i r q u e o Estado-j u i z e rro u n o j u lgamento q u e se cristalizo u , obviame nte i m p l ica aceitar q u e o Estado-j u i z pode e rrar no segu n d o j u lgame nto, q uando a ideia d e ' relativizar' a coisa j u lgada não traria q ualq u e r be­ n efício ou situ ação de j u stiça". 60 Enfi m , q u e m garante que a segu n d a decisão será j u sta?

Tam bé m a relativização com base n a inconstituciona lidade é p ro b l e m áti ca, pois a q ualq u e r m o m e nto q u e a lei em q u e se f u n d o u a decisão fosse re putada i n constitucional a deci são poderia ser desco n stituída. Com isso, seria ati ngido fro n ­ tal m ente o p ri n cípio da seg u rança j u ríd ica. Parece, a i n da, q ue o p ro b l e m a da revisão da sentença i n c o n stitucional foi reso lvi do pelo direito positivo brasileiro de d u as m a n e i ras: a) com a poss i b i l idade de ação rescisória da sentença, lastreada n o i n ciso V do art. 966 do C PC, m itigando o rigor do n . 343 da s ú m u la da j u ri s p rudência do STF; b) a p revisão d o § 1 2 do art. 525 e do §5o do art. 5 3 5 do CPC. N ão há n ecessidade, então, de u m a revisão de sente n ça alegadamente i n co n stituci o n a l sob q ualq u e r f u n dame nto e por q ualq u e r m e i o i n o m i nado. Enfi m, as concepções de relativização atípica da coisa julgada são perigosas. Defe n d e m a p reval ência do "j usto", m as n ão d efi n e m o q u e seja o "j usto". Partem d e uma n oção de j u stiça, como senso com u m captado p o r q u a l q u e r cidadão m é d i o . o S T F ad mitiu, p o r é m , a re n ovação d e demanda de i nvestigação de pate r n i ­ dade, q u e h avia sido anteriormente rej eitada por a u s ê n c i a de p rovas . Con sagro u, então, um caso de relativização atípica da coisa julgada. Mesmo sem dizer isto exp ressamente, o STF considerou co m o secundum even tum proba tionis a coisa j u l ­ gada na i nvestigação d e paterni dade (RE n . 363.889, rei . M i n . Dias Toffoli, j . em 02.06.201 1 ).

6 o . MARI N O N I , L u i z G u i l herme. "O pri ncípio da segu rança d o s atos j u risdicionais ( a q uestão da relativização d a coisa j u lgada m aterial)". D I D I E R j r., Fred ie (org.). Rela tivização d a coisa julflada - enfoque crítico, cit., p. 1 63 . H á diversos autores q u e se posicionaram contrariamente à tese da relativização atípica da coisa j u l gada, além dos citados: Nelson Nery J r. , Gisele Góes, Leonardo Greco, Sérgio Nojiri etc. Consu lte-se, a propósito, a coletânea de textos sobre o ass u nto, que contém todos esses posicio name ntos: D I D I E R j r., Fredie (org.). Rela tivização da coisa julflada - enfoque crítico. 2• ed. Salvador: Ed itora jus Podivm, 2006.

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O STJ tem adotado o m e s m o e n te n d i mento d o STF (STJ , 4.• T. , REsp n. 1 . 2 2 3 .6 1 0/ RS, re i . M i n . Maria Isabel G a l l otti, j . e m o6. 1 2 . 20 1 2, p u b l i cado n o Dj e d e 07.03.201 3). E n t retanto, ao avaliar situação em q u e, e m b o ra i n d i s p o nível o exame d e D N A, fora tecn icam e n te excl uída a pate rnidade, a 4• Tu rma d o STJ i n ad m it i u a ren ovação da d e m a n da rejeitada. N a ocasi ão, o e l e m e nto uti l izado n o distinguishing foi a p révia excl u são da pate rn idade por m e i o técn i co cie ntifica m e nte vál i d o à época (exc l u são pelo gru po sanguíneo). (STJ, 4.• T. , AgRg no REsp n. 929.77 3/RS, re i . M i n . M aria Isabel Gallotti, j . e m o6. 1 2 . 20 1 2, p u b l icado n o Dje de 04.02 . 201 3.) Apesar d e tudo, e n co n t ra-se decisão do S u peri o r Tri b u nal de j u stiça (de re la­ taria da M i n . D e n i se Arru da) ad m iti n d o a revisão atípica d e coisa j u lgada formada e m sede d e desapro p riação, por m e ra petição at ravessada nos autos d a execu ção, sob o arg u m e n to de i l egiti m idade ad causam ou i nj u stiça d o valor da i n d e n ização . Fala-se, até m e s m o, q ue a coisa j u lgada dada com vícios desse viés seria i n existe nte (STJ, 1• T. REsp 6 2 2405/S P re i . M i n . D e n i se Arruda, j. em 1 4.08. 2007, p u b l i cado n o DJ d e 20.09. 2007, p. 2 2 1 ) . Perm iti r a revisão d a coisa j u lgada p o r u m critéri o atípico é perigosíss i m o . Esq uecem os ade ptos d esta corrente q u e, exatam e nte p o r essa es pecial caracte­ rística do d i reito l itigioso, àq uele q u e p reten d e red iscuti r a coisa j u lgada bastará alegar q u e ela é i n j u sta/d es p ro p o rcion al/i n co n stituci ona l. E, u m a vez i n stau rado o p rocesso, o res u ltado é i n certo: pode o deman dante gan har o u perder. I g n o ra-se esse fato. O res u ltado d o p rocesso não se sabe antes d o p rocesso; a s o l u ção é, como disse, c o n struída. É por isso q u e a ação rescisória (i n stituto q u e é a síntese d e vários meios d e i m p u g n ação das sentenças dese nvolvi dos e m anos d e h i stória d a civi l ização contem porân ea) é típica e tem um p razo para ser aj u i zada. A coisa j u lgada é i n stituto const ruído ao l o n go dos séc u l o s e reflete a n ecessi ­ dade h u m a n a d e segu ran ça. R u i m com ela, m u ito p i o r sem e l a . Relativizar a coisa j u lgada p o r critério atípico é exterminá-/a6' . 1 3. CO ISA J U LGADA E AÇÕ ES CON CORRENTES

P ro b l e m a d i fíci l é o da coisa j u lgada nas ações conco rre ntes. O concurso objetivo de ações pode dar-se d e d u as formas: a) o con­ c u rso p róprio: u m ú n ico pedido pode ser fo r m u lado com base em mais d e uma causa d e p e d i r; b) concu rso i m próprio: uma mesma cau­ sa d e pedi r pode dar origem a m ais d e um pedido. S o b re o ass u n to, ver o capítulo s o b re teoria da ação, n o vo l u m e 1 d este Curso.

6 1 . Excelente análise de todos os arg u m e ntos contrários à rela tivização atípica da coisa julgada pode ser encon­ trada e m CABRAL, Anto n i o do Passo. Coisa julgada e preclusões dinâmicas. 2• e d . Salvador: Editora j u s Podivm, 201 4, p . 1 76 - 1 ]8.

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É q u e, uma vez aco l h i da o u rej eitada uma das p rete n sões form u l adas, obsta­ da está a poss i b i l i dade de n ova discu ssão da cau sa, m e s m o q u e fo r m u lada o utra d e m anda. A q u estão, cuja s o l u ção parece s i m p les n a h i pótese d e aco l h i m e nto de u m a das p rete n sões, pois faltaria a o p rete n d e nte i nteresse de agi r na p ropositura da o u ­ tra deman da, t e m rece b i d o da doutri n a trata m e nto dís par n a h i p ótese d e não-aco­ l h i m ento d e uma das p rete nsões c o n co rrentes. Poderia, por exem plo, j oão p leitear e m face d e j osé o ped i d o esti m atório, q uando j á h o uve ra deman dado, e perd ido, o p l eito red i bitóri o ? É q u e, então, não se poderia d izer q u e o auto r não tivesse i nte­ resse, n a m e d i d a em que seu p l eito anteri o r n ão fora aco l h i d o . H á q u e m afi rme a i m poss i b i l idade do aco l h i m ento da outra p rete n são, a o fu n ­ dame nto de q u e a q u estão j u rídi ca, q u e é u m a só, já fora resolvida. A p l i ca-se, n o parti cular, o b rocardo ro mano electa u n a via n o n datur rewessus ad a lteram, ai nda q u e não exatamente de acordo com as suas o rige n s .62 H á, p o ré m , q u e m se posi cio n e pela possi b i l i dade d e ad m issão d a o u t ra p rete n ­ s ã o co n co rre nte, caso a p r i m e i ra n ão seja aco l h ida. N ão te n d o h avi do a sati sfação (e não m e ra certifi cação) d efi n itiva do d i reito do postu lante, e em razão d a não coi n ci­ d ê n cia os e l e m e ntos da deman da, poderia o autor pleitear a p rete n são conco rre nte àq uela q ue i n i cialme nte h avia sido rej eitada. Trata-se d e posição m aj o ritária, com a q ual co n co rdamos.

6 2 . Sobre a exata ace pção do brocardo lati no, D I NAMARCO, Cândido. "Eiecta u n a v i a n o n dat u r regress us ad alte­ ram". Fundamen tos do Processo Civil Moderno. 3' ed. São Pau l o : M a l h e i ros, 2ooo, t . 2, p. 9 1 0 e segs.

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C A P ÍT U LO 13

Tutela Provisória Sumário • 1 . Noções gerais: 1 . 1 . Tutela defin itiva: satisfativa e cautelar; 1 .2. Características da tutela cau­ telar: 1 .2 . 1 . Referi bilidade e temporariedade; 1 .2.2. A coisa julgada cautelar; 1 .3 . Síntese - 2 . "Tutela pro­ visória": a ntecipação provisória dos efeitos da tutela definitiva: 2. 1 . Generalidades; 2.2. Características; 2.3. Espécies de tutela provisória: satisfativa (anteci pada) e cautela r - 3 . Regime jurídico da tutela provisória: regras gerais: 3 . 1 . Fundamento: u rgência o u evidência; 3.2. Forma de requeri mento: i ncidental ou a ntece­ dente; 3 . 3 . Leg itimidade; 3.4. Cabimento; 3 .5. Momento da concessão: 3 . 5. 1 . Considerações iniciais; 3.5.2. Limina rmente; 3.5.3. Na sentença; 3.5.4. Em grau recursal; 3.6. Man ifestação do req uerido; 3.7. I nstrução; 3.8. Decisão; 3.9. Precariedade: modificação ou revogação a qualquer tempo; 3 . 1 0. Recu rso; 3 . 1 1 . Efeitos a ntecipáveis; 3 . 1 2 . Forma de efetivação; 3 . 1 3 . Concessão de ofício - 4. Tutela provisória de urgência: 4. 1 . Considerações iniciais; 4.2. Pressupostos gerais: 4.2. 1 . Probabilidade d o direito; 4.2.2. Perigo d a demora; 4.3. Pressuposto específico: reversibilidade da tutela provisória satisfativa; 4.4. Tutela de u rgência satisfa­ tiva (antecipada) em caráter a ntecedente; 4.5. Estabil ização da tutela de u rgência satisfativa (antecipada): 4.5 . 1 . Esta bilização da decisão concessiva de tutela a ntecipada como técnica de monitorização do processo civil brasileiro; 4.5.2. Pressupostos da estabil ização da decisão concessiva de tutela a ntecipada; 4.5.3. Ação de impugnação ou confirmação da decisão concessiva de tutela provisória satisfativa esta bil izada; 4.5.4. Estabil ização da tutela satisfativa antecedente e coisa julgada. Confronto com a ação monitória; 4.6. Tutela d e urgência cautelar em ca ráter a ntecedente; 4.7. Fungibilidade das tutelas de urgência - 5 . Tutela provi­ sória de evidência: 5 . 1 . Conceitos fundamentais; 5.2. Pressu postos: 5.2. 1 . Noções i n icia is; 5.2.2. Tutela de evidência punitiva. Atos protelatórios e abusivos da parte; 5.2.3. Tutela de evidência documentada fu ndada em precedente obrigatório; 5.2.4. Tutela de evidência documentada de contrato de d epósito; 5.2.5. Tutela de evidência documentada na a usência de contraprova documental suficiente - 6. Tutela provisória contra a Fazenda Pública: 6.1 . Pa norama legislativo - perspectiva histórica e atua l; 6.2. Panorama doutrinário; 6.3. Panorama jurisprudencial; 6.4. Exigência de trâ nsito em julgado para a exped ição do precatório (EC n. 30/2001 e n . 62/2009); 6.5. Tutela provisória para a obrigação de fazer, não fazer e dar coisa em face do Poder Público; 6.6. Tutela provisória contra o Poder Público em matéria tributária.

1 . NOÇÕES G E RAIS 1 . 1 . Tutela defi nitiva : satisfativa e cautelar1

A tutela j u risdicional ofe recida pelo Estado-j u iz pode ser definitiva ou provisó­ ria . Este capít u l o é dedicado à tutela p rovisória; para entendê- la, é p reciso co m p re­ e n d e r a tutela d efi nitiva. Isso porq u e a tutela p rovisória é a tutela q ue se p rete n d e d efi n itiva c o n c e d i d a após cogn ição s u m ária. A tutela definitiva é aq uela o btida com base e m cosnição exaurien te, com p ro­ fu n d o de bate acerca d o o bj eto da decisão, gara n t i n do-se o devido p rocesso l egal,

1.

Sobre o tema, dentre outros citados ao l o ngo d o texto, n u m a l i n h a s i m i lar à defe n d i d a neste traba l h o : GOUVEIA F I L H O, Roberto P i n h ei ro Cam pos; P E R E I RA, M ateu s Costa. "Ação Material e Tutela Cautelar". Teoria Quinária da Ação: Estudos e m H o m e n agem a Pontes de M i randa nos 30 anos de seu Faleci m e nto. COSTA, E d u ardo José da Fon seca; M O U RÃ O, Luiz E d uardo Ribeiro; N O G U E I RA, Ped ro H e n ri q u e Pedrosa. Salvador: Jus Podivm, 201 0, p . 582-585.

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o contraditório e a ampla defesa. É p red is posta a p rod uzi r resu ltados i m utáveis, cristalizados pela coisa j u l gada. É espécie d e tutela q u e p restigia, s o b retudo, a se­ g u rança j u ríd i ca. A tu tela definitiva pode ser sati sfativa o u caute lar. A tutela definitiva satisfa tiva é aq uela q u e visa certificar e/o u efetivar o d i reito m aterial. P red is põe-se à satisfação d e um d i reito m aterial com a entrega do bem da vida a l m ejad o . É a c h a m ad a tutela-padrão'. Há dois diferentes tipos de tutela defi n itiva satisfativa: a tutela de certificação de d i reitos (declarató ria, constitutiva e co n d e n ató ria3) e a tutela de efetivação dos d i reitos (t utela executiva, em sentido am p lo). As ativi dades p rocessuais n ecessárias para a obten ção de u m a tutela satisfa ­ tiva (a tutela- pad rão) podem ser d e m o radas, o q u e col oca e m risco a p ró p ria real i ­ zação do d i reito afi rmad o . S u rge o chamad o pe rigo da d e m o ra (periculum in mora) da p restação j u risd i c i o n a l . E m razão disso, h á a tutela definitiva não-sa tisfa tiva, d e cu n h o assecura tório, para co nservar o d i reito afi rmado e, com isso, n e utralizar os efeitos maléficos do te m po : a tutela cau telar. A tutela cautelar não visa à satisfação de um d i reito ( ressalvado, o bviam ente, o p ró p ri o d i reito à caute l a), m as, s i m , a assegu rar a s u a fut u ra satisfação, p rote­ ge n d o - o . 1 .2. Características da tutela cautelar 1 .2. 1. Referibilidade e temporariedade

A tutela caute lar d i st i n gue-se da tutel a satisfativa não apenas por terem elas o bj etos d i sti ntos (res pectivame nte, assegu ração e certifi cação/efetivação), m as tam bém porq u e a tutela cautelar tem d uas caracte rísti cas pec u l i ares : a referibilida­ de e a temporariedade. A tutela cautelar é m e i o d e p reservação de outro d i reito, o d i reito acaute lado, o bj eto da tutela sati sfativa. A tutela cautelar é, n ecessari a m e n te, uma tutela q u e se refe re a o utro d i reito, d i sti nto do d i reito à p ró p ria caute la. H á o d i reito à caute la e o d i reito q u e se acautela. O d i reito à cautel a é o d i reito à tutela caute lar; o d i reito

2. 3.

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A este res peito, conferir ZAVASCKI, Teori A l b i n o . An tecipação de Tu tela. 2• ed. S ã o Pau lo: Saraiva, 1 999, p . 1 8-2 1 . A s tutelas d e certificação d e di reitos a u m a p restação, e m regra, j á são i m ediatamente seguidas d a tutela de efetivação da p restação. Por isso se diz q u e a tutela conde natória conjuga certificação e efetivação - e e m algu n s casos, a p rópria t u t e l a declaratória e a constitutiva.

TUTELA PROVISÓRIA

que se acautela, o u d i reito acaute lado, é o d i reito s o b re que recai a tutela cautelar. Essa refe ri b i l idade é esse ncial. Um exe m p l o : o arresto de d i n h e i ro do devedor i n ad i m p l e nte é i n stru m e nto assecu rató rio do d i reito de crédito d o credo r. O d i reito de crédito é o d i reito acaute­ lado; o d i reito à caute la é o d i reito à uti l i zação d e um i n stru m e nto p rocessual q u e assegu re o d i reito d e créd ito. A tutela cautelar é, a i n d a, temporária, por ter s u a eficácia l i m itada n o tem po4• A tutela cautelar d u ra o t e m p o n ecessário para a p reservação a q u e se p ropõe. C u m ­ p rida sua fu n ção acautelató ri a, perde a eficácia. A l é m d i sso, tende a exti ngu i r-se com a obten ção da tutela sati sfativa d efi n itiva - isto é, com a res o l u ção da d e m a n ­ da p r i n ci pal e m q u e se d i scute e/o u se efetiva o d i reito acautelad o . Por exe m p lo : satisfeito o d i reito de crédito, perd e a eficácia a caute la d e bloq ueio d e val o res d o devedor i n solvente. Com base em reflexões d e Ovíd io Baptista da Si lva5, é possível fazer d i st i n ção entre o provisório e o temporário . O provisório é sem pre preord e n ado a ser "trocado" pelo definitivo q u e goza de m e s m a nat u reza - ex.: "flat" p rovi sório em q u e se i n s ­ tala o casal a ser s u bstituído p e l a habitação defin itiva (apartam ento d e edifício e m construção). J á o temporário é d efi n itivo, nada vi rá e m seu l ugar (de mesma na­ t u reza), mas seus efeitos são l i m itados n o tem po, e pred i s postos à cessação - ex.: andaimes colocados para a p i n t u ra do edifício em q u e res i d i rá o casal lá ficarão o tempo necessário para concl usão do s e r­ viço (e feito o serviço, de lá sai rão, mas nada os s u bstit u i rá).

A despeito d e te m po rária, a tutela caute lar é, como já visto, definitiva . Os adjetivos podem co nvive r: defi n itivo é o o posto de provisório. A tutela cau ­ telar é te m po rária, mas n ã o é p rovi só ria, p o i s n a d a vi rá e m s e u l ugar da mesma n atu reza - é ela a tute la assecu rató ria defi n itiva e i n alte rável daq uele b e m da vida. Mas seus efeitos têm d u ração l i m itada e, ced o o u tarde, cessarão .

4.

s.

Com posicionamento peculiar, Daniel M itidiero defende q u e toda tute la, seja ela cautelar o u satisfativa, tem eficácia tem porária. Para q u e cessem seus efeitos basta q u e ocorra u m a m udança da situação fático·j u ríd ica q u e ensejou sua concessão. O q u e há de pecu liar na tutela cautelar é q u e a situação fático-ju rídica q u e l h e serve de base é n at u ral mente m a i s i n stável , o q ue torna m a i s evidente a s u a tem porariedade eficacial, d i z ("Tendências em matéria de tutela su m ária: da tutela cautelar à técnica anteci pató ria". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 201 1 , n. 1 97, p . 3 5 ) . De fato. a cláusula rebus sic stan tibus é i n erente a q u a l q u e r decisão j u d icial, conforme, aliás, defendido n este Curso. A te m po rariedade da tutela caute lar, n o sentido e m que a p resentado neste Curso, tem sign ificado d iverso: a tutela cautelar, e m razão da sua refe r i b i l i dade à tutela de outro d i reito, não d u ra para s e m p re: é eficaz apenas e n q uanto for úti l . Processo cau telar. 3• ed. Rio de J a n e i ro : Forense, 2006, p. 86 segs.

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1 .2.2. A coisa julgada cautelar

A te m po rariedade da tute la cautelar não exc l u i , c o m o visto, sua definitividade. A d e m a n d a caute lar, co m o todo ato de post u l ação, poss u i um o bj eto, um mé­ rito6, com posto por ped i d o (de segu ran ça) e causa de ped i r (rem ota: plausi b i l idade do d i reito acautelado e o perigo da d e m o ra; p róxi ma: d i reito à caute la). H á cogn i ção exa u ri e nte d o m é rito cautelar e, pois, do d i reito à caute la. A cog n i ­ ç ã o do d i reito material acautelado é q u e é s u m ária, bastando q u e se reve l e p rovável para o j u lgad o r (co m o exige a f u m aça do bom d i reito). A p robab i l idade d o d i reito (trad i c i o n a l m ente chamada "fumus bani iuris") é e l e m e nto do s u po rte fático do d i reito à cautela. O u seja: conforme ve re m os, para q u e seja reco n h ecido o d i reito à tutela cautelar de o utro d i reito, é n ecessário mos­ trar q u e esse outro direito, o u d i reito acaute lado, é provável. U m a vez concretizado esse s u p o rte fático ( p robabi l i dade do d i reito acautelado), o d i reito à cautela pode ser certificado com d efi n itividade. Te r um s u porte fático i n tegrado pela p robab i l i dade o u p lausi b i l idad e não i m ­ p l i ca q u e o d i reito q u e d e l e decorre não possa s e r reco n h ecido em deci são fu n dada cog n i ção exau riente. Essa é a p rof u n d i dade cogn itiva a q u e se p recisa ch egar para q u e seja reco n h eci d o o d i reito à cautela: a probabilidade d o d i reito acautelado. A doutri n a apo nta outros d i reitos s u bjetivos q u e se assentam e m p ressu postos fáti cos i n tegrados pela pro b a b i l i dade. É o q u e se diz d o d i reito à i n d e n ização pelos l u cros cessantes, q u e deco rre p robab i l i dade de l uc ro, e os d i reitos do nascitu ro, q u e se f u n dam n a p robab i l i dade de q u e n asça com vida7• U m exe m plo. Para deferi r definitivamen te o arresto (medida caute lar), é n eces­ sário q u e o j u lgad o r exa m i ne, de fo rma exaurie nte, o p ree n c h i me nto dos p ress u ­ postos legais ( p ro ba b i l i dade do d i reito acautelado e o perigo da d e m o ra) d o pedido d e caute la; s o b re o d i reito acautelado a cog n i ção será s u m ária, mas s o b re o d i reito à caute la, exau riente. Ass i m , se há deci são caute lar de m é rito, com cog n i ção exaurie nte, e não mais suj eita a recu rso, h á coisa j u lgada cautelar8• I m po rtante confe ri r as colocações d e Cal m o n de Passos sobre o tema, q u e geram m u ita p o l ê m i ca9:

6. J.

8

9.

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Defe n d e n d o i n c l usive u m a "ação material cautelar", GOUVEIA FI LHO, Roberto P i n h e i ro Cam pos; PEREI RA, Ma­ teus Costa. "Ação Material e Tutela Cautelar", cit., p. 5 9 1 - 592. COSTA, Eduardo José da Fonseca. "Sentença cautelar, cogn ição e coisa j u lgada - reflexões em h o m e n agem à m e m ória de Ovídio Baptista". Revis ta de Processo. São Pau l o : RT, 201 1 , n. 1 9 1 , p. 368. Assim, COSTA, Ed uardo )osé da Fonseca. "Sentença cautelar, cogn ição e coisa j u lgada - reflexões em h o m e na­ gem à m e m ó ria de Ovíd io Bapti sta", cit, p. 365. Adm ite, também, a coisa j u lgada cautelar, M I T I D I ERO, Daniel. "Te n d ên cias e m matéria de tutela s u m ária: da tutela cautelar à técnica anteci pató ria", cit., p . 3 6 . LAC E RDA, Galeno. Comen tários ao Código de Processo civil, v. 8, t. 1 , cit., p. 277 ss.; THEODORO ) R . , H u m berto. Curso de Direito Processual Civil, v. 2, cit., p . 377 e segs. OVÍ D I O BAPTI STA DA SI LVA, a despeito de re pudiar os

TUTELA P ROVISÓRIA

" O u s o d izer, e q u e m e p e r d o e m o atrevi m e nto, q u e a s decisões d e m é rito, e m ação cautelar, são i n s u scetíveis d e m o d ificação, s e não h o uve alte ração na s i t u ação de fato - situação d e p e rigo, q u e a determ i n o u , o u se m o d ifi cação não h o uver n a s i t u ação do d i reito n o tocante à p l au s i b i l idade d a tutela favo ráve l ao autor da m e d ida. Só a m u dança d e um desses e l e m e n tos con stitutivos d a causa d e p e d i r autoriza a m o d ificação. E se i n d eferida a m e d i da, só n ova situação de p e rigo, ou alterações n as c o n d ições anteriormente i n ­ d i cadas para f u n d a m e nto d o pedido, o u p e d i d o d e m e d i d a d iver­ sa d a anteri o r, p o d e legiti m a r a post u l ação d e n ova caute lar. Essa i m u ta b i l idade p o d e n ão s e r batizada com o n o m e d e coisa j u l gada, mas q u e é i m utab i l i dade é . Co m o c h a m á - l a para não c o l ocá- l a na fam í l i a n o b re d o p rocesso d e j u risdi ção c o n t e n ciosa? É p ro b l e m a de p referê ncia? H e r m e n garda, Febron iana, Ocridal i n a ou coisa parecida. Mas que é m u l h e r c o m o a o u t ra é. O u para s e r e s pecífico: que é i m utab i l idade do d e c i d i d o com repercu ssão fora d o p rocesso caute­ lar é . E temos dito"'0•

A deci são final caute lar viabil iza u ma tutela definitiva, dada com cog n 1 çao exau rie nte d e seu o bjeto (pedido de segu ran ça, fu n dado no perigo da d e m o ra e n a plausi b i l i dade d o d i reito acautelado) e a pta a torn ar-se i m utáve l .

Temporários são apenas seus efeitos prá ticos. A cautela perde s u a eficácia q ua n d o reco n h ecido e satisfeito o d i reito acautelado o u q ua n d o ele n ão for reco­ n h ecido", m as a decisão q ue a co n cedeu, ai n d a ass i m , permanece i m utável, i n a l ­ te rável em seu d i s positivo . Em s u m a, a decisão é definitiva, m as s e u s efeitos são temporários. Assi m , p o r ser definitiva, a deci são final caute lar não pode ser tida como provi­ sória (ou p recária) . N ão é u m a decisão provisória a ser, posteri o rme nte, s u b stituída por uma defi n itiva - q ue a confi rme, m odifi q u e ou revogue. Ela é a decisão fina l, definitiva, para a q uestão .

arg u mentos expend idos por outros autores para j u stificar a i n existê ncia de coisa j u lgada cautelar - como a ausência de sentença de m é rito ou a p rovi soriedade de s u a decisão -, segue-os em sua concl usão. O autor defe nde q ue a sentença cautelar não transita e m j u lgado, m as por outras razões; entende que isso "decorre da ausência de q ua l q u e r declaração s o b re relações j u rídicas que possam ser controvertidas n a demanda cautelar. O j u iz, ao deci d i r a causa, l i m ita-se à si m p les plausibi lidade da relação j u rídica de q u e o autor se afi rma titular e à existência d e u m a situação d e fato de perigo. O ra, como se sabe, o j uízo sobre os fatos jamais adq u i re selo de i n d iscuti b i l idade, pois sobre eles não se este nde a coisa j u lgada (. .. ) o j u iz de futura d e man da, ao reap reciar a m e s m a causa e decid i r de modo dive rso, n u n ca poderia agred i r u m a declaração sentencia! contida n o p r i m e i ro j u lgamento, pois a p r i m e i ra sentença, por defi n i ção, nada declarou a respeito de q ua l q u e r relação j u rídica" (Processo cautelar, cit., p. 1 85). 10 . . PASSOS, José Joaq u i m Cal m o n d e . Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tri bu nais, 1 984, v. 1 0, p . 237· 1 1 . E m bora existam formas a n ô m alas de perda de eficácia da cautelar como a h o m ologação da desistência do pedido cautelar (art. 485, VIII) e as h i póteses do art. art. 309, a serem posteriorme nte analisadas.

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Uma vez p rofe rida, a deci são final cautelar não é s u scetível de ser mod ificada o u revogada a q ualq u e r te m po . P rec l u sas as vias recu rsais, o seu d i s p ositivo não poderá ser alte rado, nem mesmo pela s u p e rve n i ê n cia de fatos n ovos, como s u ste n ­ tava clássica do utri n a, a parti r da letra do art. 807, caput, CPC- 1 9 7 3 1 2 -1 3• A mod ifi ca­ ção do s u bstrato fático pode e n sejar u m a nova demanda cautelar (co m nova causa de ped i r), a ser deci d i d a por nova sente n ça; como visto n o capít u l o s o b re coisa j u lgada, essa n ova deci são não i nterfe re n a coisa j u lgada (caute lar) formada s o b re a deci são p rofe rida anteri o rme nte. É exatamente isso q u e j u stifica o parágrafo ú n ico do art. 309 : "Se p o r q ual q u e r m otivo cessar a eficácia da t u t e l a caute lar, é vedado à parte ren ovar o pedido, salvo sob n ovo f u n damento".

1 .3. Síntese

De toda essa exposi ção, resta claro q u e a tutela definitiva pode ser sa tisfa tiva (cogn itiva ou executiva) ou não-sa tisfa tiva (caute lar), s e n d o se m p re exa u ri e nte e p redis posta à coisa j u lgada. Satisfativa: certifi cação ou efetivação

Tutela defi nitiva (exa u riente e apta à i m uta b i l i dade )

N ão-satisfativa: assecu rató ria, cautelar

2. "TUTELA P ROVISÓRIA": ANTEC I PAÇÃO P ROVISÓRIA DOS E F E ITOS DA TU ­ T E LA D E F I N ITIVA 2.1 . Generalidades

A entrega de todo ti po de tutela defi n itiva d e m o ra, n ecessariame nte. O p ro­ cesso exige te m po.

1 2. "Art. 8 0 7 . As medidas cautelares conservam a s u a eficácia n o prazo do artigo antecedente e n a p e n d ê n c i a do p r o c e s s o p r i n c i p a l ; m as p o d e m , a q u a l q u e r t e m po, s e r revogadas o u m o d ificadas". Essa m e s m a leitura não pode ser extraída do art. 296 do CPC-20 1 5, q u e, apesar de conter texto semel hante, só é apl icáve l à tutela provisória (cautelar o u satisfativa) e, não, à tutela definitiva cautelar. 1 3 . THEODORO ] R, H u m berto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de janeiro : Fore nse, 2ooo, v. 2, p. 377- 378; com visão s i m i l ar, LAC ERDA, Galeno. Comentários ao Códi30 de Processo civil. 5' ed. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 993, V.

566

8, t. 1, p . 227-228.

TUTELA PROVISÚRIA

A rigo r, o tem po é u m mal n e cessário para a b o a tutela dos d i reitos. É i m p resc i n dível u m lapso te m p o ral co n s i d e rável (e razoável) para q u e se realize p l e n am e n te o devido p rocesso legal e todos os seus c o n ­ sectários, prod uzi n do-se res u ltados j u stos e p redis postos à i m utabi­ l i d ad e . É garantia d e seg u ra n ça j u rídi ca. Bem p e n sadas as coisas, o p rocesso "demorado" é u m a co n q u ista da sociedad e : os " poderosos" d e anta n h o poderiam dec i d i r imediatamen te. O q u e ato rmenta o p rocessualista conte m po rân eo, contudo, é a n e ­ cessidade de razoab i l i dade n a gestão do tem po, com o l h os fixos n a : i) d e m o ra irrazoável, o a b u s o do t e m p o , pois u m p rocesso demasia­ d a m e n te lento pode colocar e m risco a efetividade da tutela j u risdi­ c i o n al, so bretudo e m casos d e u rgência; e n a ii) razoab i l i dade da es­ c o l h a d e q u e m arcará com ônus do passar do tempo n e cessário para con cessão de tutela d efi n itiva, tutelando-se p rovisoriamente aq u e l e c u j o d i reito se e n co n t re e m estado de evi d ê n cia. Essa seria a f u n ção constituci o nal das tutelas p rovisória: a harmo­ n ização de tais d i reitos fu n da m e ntais (seg u ra n ça e efetividade) e m tensão.

E m situação de ursência, o tempo necessário para a o btenção da tutela defi n i ­ tiva (satisfativa o u cautelar) pode colocar e m risco sua efetividade. Este é u m dos males do te m po do processo'4• E m situação de mera evidência (sem u rgê n cia), o tempo necessário para a o b ­ ten ção da tutela defi n itiva (satisfativa) n ão deve ser s u po rtado p e l o t i t u l a r d e d i rei­ to assentado e m afi rmações de fato co m p rovadas, q u e se possam dizer evi dentes . H averia, e m tais casos, vio lação ao p ri n cípio da igual dade. N o i ntu ito de abrandar os efeitos perniciosos do te m po do p rocesso, o legi s la­ dor i n stit u i u u m a i m po rtante técn ica p rocessual: a anteci pação p rovi sória dos efei ­ t o s finais da tutela defi n i tiva, q u e perm ite o gozo anteci pado e i m ed i ato dos efeitos p ró p rios da tutela defi n itiva p rete n d i d a (seja sati sfativa, seja cautelar) . A p ri n ci pal finalidade da tutela p rovisória é a b randar os males d o te m po e garanti r a efetividade da j u risdição (os efeitos da tutela) . Serve, então, para red is­ tri b u i r, em h o m e n agem ao p ri n cíp i o da igualdade, o ônus do tempo do processo, conforme cé l e b re i m agem de Luiz G u i l h e rme M a ri n o n i . Se é i n exo rável q u e o p ro­ cesso d e m o re, é p reciso q u e o peso d o te m po seja re partido entre as partes, e não s o m e nte o de man dante arq u e com ele.

1 4 . I nteressante o p e n samento de Roberto Campos Gouveia F i l h o e Mateus Costa Pere i ra q ue colocam o perigo da d e m o ra ( p ress u posto para a antecipação de tutela, seja de natu reza sati sfativa u rgente, seja d e natu reza cautelar) como elemento (um dos) de s u p o rte fático de fato j u rídico p rocessual, fato este q u e gera o dever ( p rocessual, pois conteúdo da relação j u ríd ica- p rocessual) para o Estado-j uiz de antecipar a tutela ("Ação material e tutela cautelar", cit., p . 583· 584).

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N D B R A G A

Esta é a tutela an tecipada, d e n o m i nada n o CPC-20 1 5 co m o "tutela provisó­ ria " ' 5 . A tutela p rovis ó ria confere a p ro nta satisfação ou a p ro nta assegu ração . A decisão q u e concede tutela provisória é baseada e m co3nição sumária e dá eficácia i m ed iata à tutela d efi n itiva p rete n d i d a (satisfativa o u cautelar) . Po r ser p rovi só ria, será s u bstituída p o r u m a tutela defi n itiva, q u e a confi rme, revogue o u m o d ifi q u e . 2.2. Características

A tutela p rovi só ria é marcada por três caracte rísticas essenciais:

a) a sumariedade da co3nição, vez que a deci são se assenta em análise s u per­ ficial d o o bj eto litigioso e, por isso, autoriza q u e o j u lgad o r decida a part i r d e u m juízo de probabilidade; b) a precariedade. A p ri n cípio, a tutela p rovi sória conservará s u a eficácia ao l o n go do p rocesso, ressalvada a poss i b i l idade de deci são j u d icial em sentido con­ t rário (art. 296, parágrafo ú n ico, CPC). Mas ela poderá ser revo3ada ou modificada a q ua l q u e r tem po (art. 296, capu t, CPC)'6• A revogação o u m o d ificação d e uma tutela p rovi só ria só pode dar-se, porém, e m razão de uma alte ração do estad o de fato o u de d i reito o u do estado de p rova - q u ando, por exem plo, na fase de i n stru ção, restare m evi den ciados fatos q u e não corres p o n dam àqueles q u e auto rizaram a con cessão da tutela'7•

c) e, p o r ser ass i m , f u n dada e m cogn i ção s u m ária e p recária, a tutela p rovisó­ ria é inapta a tornar-se indiscutível pela coisa jul3ada'8•

1 5.

Na versão do Projeto do CPC de 201 5 ap rovada na Câmara de Deputados, o instituto fo ra denominado de "Tutela Ante­ ci pada", designação que nos parece tecnicamente mais adeq uada, que incl usive foi o título dado ao Livro V dedicado à matéria. Entretanto, q uando o referido projeto voltou para o Senado, su bstitui u-se o termo "Tutela Anteci pada" por "Tutela Provisó ria", reservando-se a expressão "Tutela Anteci pada" exclusivamente para aquelas tutelas provisórias de caráter satisfativo. Não foi a opção mais adeq uada, como se verá, pois não há uma tutela anteci pada definitiva, que se oporia à tutela anteci pada provisória. Anteci par é técnica. Satisfazer tem a ver com o tipo de tutela. A tutela provi­ sória é, isso sim, uma técnica processual de antecipação provisória dos efeitos finais da tutela defi nitiva, sendo esta última (a tutela definitiva) a ú n ica q ue goza da autonomia necessária para ser designada de "tutela", representando funções j u risdicionais próprias de certificação, a efetivação e o acautelamento do direito. E essa tutela antecipada tanto pode ser satisfativa como não satisfativa. Confirma essa visão o enu nciado n . 25 do Fórum Permanente de Pro­ cessualistas Civis: "Tutela antecipada é uma técnica de j ulgamento que serve para adiantar efeitos de q ualquer tipo de provi mento, de natu reza cautelar ou satisfativa, de conhecimento ou executiva". Mas a terminologia legislativa não será desconsiderada nesse capítulo - nem poderia ser. O pta o legislador por falar em tutela p rovisória satisfativa (chamada de "antecipada") e não satisfativa (denominada "cautelar") e são esses termos que serão aqui utilizados. 1 6. Na verdade, a s i m ples i m p rocedência do pedido de tutela defi n itiva é suficiente para q u e a tutela p rovisória perca s u a eficácia. É o ente n d i m ento d o e n u nciado n . 1 40 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: "A decisão q u e j u lga i m p rocedente o pedido final gera a perda de eficácia da tutela antecipada". 1 7 . Cf. ZAVASCKI, Teori A l b i n o . An tecipação de Tutela, 2• ed., cit., p. 35-36. 1 8. A tutela anteci pada (provisória sati sfativa) concedida e não q uestionada pode passar p o r u m fenômeno de estabilização, p revisto n o art. 304, CPC. Essa estabil ização da tutela antecipada não se confu nde, contudo, com a coisa j u lgada, como se verá adiante.

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TUTELA PROVISÚRIA

2 . 3 . Espécies de tutela provisória: satisfativa (antecipada) e cautelar

Qualq u e r tutela d efi n itiva, e s o m e nte a tutela d efi n itiva, pode ser concedida p rovisoriamente. As espécies de tutela d efi n itiva são, por isso, as espécies de tutela p rovi s ó ria. A tutela p rovi sória pode ser, então, sati sfativa o u caute lar. Pode-se, ass i m , anteci par p rovi s o riame nte a satisfação o u a caute la do d i reito afi rmad o . A tute la p rovi sória satisfa tiva antecipa os efeitos d a tutela defi n itiva sati sfati­ va, conferi n d o eficáci a i m ed i ata ao d i reito afi rmado. Ad ianta-se, ass i m , a satisfação do d i reito, com a atri b u i ção do b e m da vida. Esta é a espécie de tutela p rovis ó ria que o legislador resolveu d e n o m i n ar d e "tutela an tecipada", term i n o logia i n ade­ q uada, mas q u e n ão será desco n s i d e rada ao l o n go d este capít u l o . A tutela p rovi sória cautelar anteci pa os efeitos d e t u t e l a d efi n itiva não-satisfa­ tiva (caute lar), co nferi n d o eficácia i m ed iata ao d i reito à caute la. Ad ianta-se, ass i m , a cautela a determ i nado d i reito. Ela s o m e nte se j u stifica d iante de u m a situação d e u rgência d o d i reito a ser acautelado, q u e exija s u a p reservação i m ediata, garanti n d o s u a futu ra e eve ntual sati sfação (arts. 2 9 4 e 300, CPC). A tutela provi só ria cautelar tem, ass i m , d u p l a fu n ção : é provisória por dar eficácia i m ed i ata à tutela d efi n iti­ va n ão-sati sfativa; e é cautelar p o r asseg u rar a fut u ra eficácia da tutela d efi n itiva satisfativa, n a medida em q u e resguarda o d i reito a ser sati sfeito, acaute lando-o. Feitos os d evi dos esclarec i m e ntos, é assi m q u e se pode esq u e m atizar a tute la p rovisória e seus desdo b ramentos: Satisfativa ("anteci pada"): de u rgência e/o u evi d ê n c i a

"Tutela provisória" ( s u m ária e p recária)

i

1

Anteci pação p rovi sória dos efe itos da tutela d efi n itiva Cautelar: de u rgência

3. R E G I M E J U RÍDICO DA TUTELA P ROVISÓRIA: REGRAS G E RAIS 3.1 . Fundamento: urgência ou evidência

N a fo rma d o art. 294, CPC, a tutela p rovisória pode f u n d a m e ntar-se em ursên­ cia ou evidência . 569

F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

As tutelas provi s ó rias de ur3ência (sati sfativa o u caute lar) p res s u põem a de­ m o n st ração de " p robab i l i dade do d i reito" e do " p e rigo d e dano o u o risco ao res u l ­ tado úti l d o p rocesso" (art. 300, CPC). A tutela p rovisória de evidência (se m p re satisfativa/anteci pada) p ress u põe a demonstração de q ue as afi rmações de fato estejam co m p rovadas, to rnando o d i reito evide nte, o q ue se p res u m e nas h i póteses do art. 3 1 1 , CPC, examinado mais à frente. A ur3ência pode servi r d e f u n dame nto à con cessão da tutela p rovisória cau­ telar ou satisfa tiva (arts. 294, parágrafo ú n i co, e 300, CPC). A evidência, contudo, só auto riza a t utela p rovi sória satisfa tiva' 9 (ou s i m plesm ente "tutela antecipada", m eto n í m i a legi slativa) (arts. 294 e 3 1 1 , CPC). Ass i m , para ped i r uma tutela p rovi sória satisfativa, é p reciso alegar e d e m o n s ­ trar u rgência (art. 300, CPC) o u evid ê n cia (art. 3 1 1 , CPC) o u am bas, o bviam e n te; mas a tutela p rovisória cautelar s o m e nte pode ser p leiteada em situações de u rgên­ cia. Isso se dá porq u e a u rgê ncia é i n e rente à tutela caute lar. -

Se, ao p l eitear a tutela p rovisória caute lar, além de u rgência, estiver confi g u ra­ da u m a das h i póteses descritas nos i n cisos do art. 3 1 1 (tutela de evi d ê n cia), tanto m e l h o r para o req u e rente. O i m po rtante é que (i) não se pode p l eitear tutela p rovi ­ sória caute lar com f u n damento apenas n o art. 3 1 1 do CPC, (ii) n e m se pode exigi r d o req u e re n te, em casos tais, q u e ele dem o n stre, além da u rgência, a evidência do d i reito à caute la, i sto é, u m a das h i p óteses do art. 3 1 1 do CPC. É i m portante l e m b rar q u e evidência do d i reito à cautela não se confu n ­ de c o m p robabili dade do d i reito acautelado. Esta ú lti ma é u m press u­ posto para q u e a tutela cautelar (defi n itiva o u provisória) seja concedi­ da, de modo q ue, para que seja defe rida a tutela caute lar, é n ecessário afe ri r a p robabi li dade do d i reito acautelado. O q u e não se exige é q u e o req uerente preencha u m a das h i póteses descritas n o s i n cisos do art. 3 1 1 , nem tam pouco se perm ite que ele pleiteie a tutela provisória cau­ telar apenas com fundamento naq u elas h i póteses normativas .

M u ito e m bora todas e las estejam s o b a ru b rica da tutela p rovi só ria, exi stem d iferen ças n a forma co m o são req u e ridas. 3.2. Forma de req uerimento: incidenta l ou a ntecedente

A tutela p rovi s ó ria de ur3ência pode ser req uerida em caráter an tecedente o u inciden te; a tutela p rovi s ó ria d e evidência só p o d e s e r req u e rida em caráter inciden­ te (art. 294, p . ú n i co, CPC).

1 9. COSTA, Eduardo )osé da Fon seca. "Tutela de evidê ncia no Projeto de n ovo CPC - u m a análise de s e u s pres­ su postos". o futuro do Processo Civil no Brasil - uma análise crítica ao projeto de novo CPC. Belo H o rizonte: Fo r u m , 201 1 , p. 1 7 1 , n ota 8.

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TUTELA PROVISÓRIA

Essa classifi cação considera o momento e m que o ped i d o de tutela p rovisória é feito, com parando-o com o m o m e n to e m que se form u l a o pedido d e tutela defi­ n itiva. Em am bos os casos, a tutela p rovisória é req uerida dentro d o p rocesso e m q u e se p e d e o u se p rete n d e ped i r a tutela defi n itiva. É i m po rtante repeti r: só as tute las provisórias de ur3ência podem s e r req u e ridas e m caráter anteced ente. É a u rgê ncia q u e j u stifica sua fo r­ m u lação antes m e s m o da form u l ação do pedido de tutela defi n itiva. A tutela p rovi sória de evidência n ão pode ser req u e rida e m caráter antecedente.

A tutela p rovi sória inciden tal é aq uela req u e rida dentro do p rocesso em q u e se pede o u j á se ped i u a tutela d efi n itiva, n o i n t u ito de adiantar s e u s efeitos (sa­ ti sfação o u acaute l a m e nto), i n d e p e n d e n te m e n te d o p aga m e n to d e cu stas (art.

295,

C PC)'0• É req u e r i m ento con temporâneo ou posterior à form u l ação do ped i d o de tu­ tela defi n i tiva: o i n teressado i n gressa com um p rocesso p l e iteando, desde o i nício, tutelas p rovi sória e defi n itiva o u i n gressa com um p rocesso p leiteando apenas a tutela defi n itiva e, no seu c u rso, pede a tutela p rovi sória. O art. 308, § 1 o, CPC, con sagra a poss i b i l idade de c u m u lação de pedido caute lar e não cautelar. Nada i m pede, e n tão, que o autor d eflagre de­ manda em que deduza, desde já, o s e u pedido princi pal (sati sfativo/ d efi n itivo) e m c u m u lação com pedido cautelar.

N esse caso, o req u e ri m e nto pode ser fo r m u lad o : a) n a p ró p ria petição i n icial (contestação, petição d e i n g resso do tercei ro o u d e m a n ifestação d o M i n istério P ú b l i co); b) em petição si m p l es; c) o ral me nte, e m m esa d e audiência o u d u rante a sessão d e j u l gam ento n o tri b u nal - q u ando d eve ser red uzido a termo; d) o u no boj o da peti ção recu rsal. O req u e ri m e nto pode vei cu lar post u l ação d e q ualq u e r t i p o d e tutela p rovi só ria (de ur3ência o u d e evidência), satisfativa o u caute lar (art. 294, p. ú n ico, CPC) - l e m b ra n d o q u e a evidência, por si só, n ão serve como f u n d a m e nto da tutela p rovisória caute lar. A tutela p rovi sória an tecedente é aq uela q u e deflagra o p rocesso em q u e se p rete n de, no futuro, ped i r a tutela defi n itiva. É req u e ri m e nto an terior à fo rm u lação do pedido d e tutela d efi n itiva e tem p o r obj etivo adiantar seus efeitos (sati sfação ou acautelame nto). P ri m e i ro, pede-se a tute la p rovi só ria; só depois, pede-se a t u ­ t e l a d efi n itiva. A situ ação d e u rgê ncia, j á existe nte no m o m ento da p ro positu ra d a ação, j u stifica q u e o autor, na peti ção i n icial, l i m ite-se a req u e re r a tutela p rovi s ó ria de u rgência.

2 0 . Daí d i s p o r o E n u nciado n . 26 do Fó rum Permane nte de Processualistas Civis q u e : "A decisão q u e condicionar a a p reciação da tutela antecipada i n cidental ao reco l h i m ento de custas o u a outra exigência não p revista e m lei e q u ivale a n egá-la, s e n d o i m p u gn ável por agravo de i n str u m ento".

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N o mais, i n cu m be - l h e si m p l es m e nte: i) se a tutela req u e rida for p rovi sória satisfativa ("anteci pada " ), i n dicar o pe­ dido d e tutela defi n itiva ("fi nal"), com a exposição s u m á ria da causa de ped i r, do d i reito que se b usca realizar e do perigo d e dano o u d e i lícito, o u ai n d a d o risco ao res u ltado úti l d o p rocesso;

ii) o u , se a tutela req uerida foi p rovi s ó ria cautelar, exp o r s u m aria m e nte a cau­ sa de ped i r, o d i reito que será o bj eto de ped i d o d e tutela defi n itiva (di reito acaute­ lado) e sati sfativa ("pedido p r i n ci pal") e o pe rigo de dano ou de i lícito, o u ai n d a o risco ao res u ltado úti l do p rocesso (art. 305, CPC). A tutela p rovisória antecedente foi concebida para aq ueles casos e m que a situação de u rgência j á é p resente n o m o m e nto d a p roposit u ra da ação e, em razão d isso, a parte não d i s põe de te m po h á b i l para l evantar os e l e m e ntos n ecessários para form u lar o ped i d o d e tutela d efi n itiva (e res pectiva causa de ped i r) de m o d o co m p leto e acabado, rese rvando-se a fazê- l o posteri o r m e nte. Resta defi n i r a q ual j uízo d eve ser o req u e r i m e nto d i rigido. De acordo com o art. 299, CPC, a tutela p rovi s ó ria i n cide ntal deverá ser e n d e re­ çada ao p ró p ri o j uízo o u ó rgão d o tri b u n a l que conduz a demanda e q ue seja co m ­ petente para a p reciar o m é rito d a cau sa; j á a tutela p rovis ó ria antecede nte deve ser req u e ri d a ao j uízo o u tri b u nal com com petê ncia o rigi nária para con h ecer o ped i d o p ri n ci pal (i.e., de t u t e l a d efi n itiva)21 • O parágrafo ú n ico d o art. 2 9 9 d o CPC d i s põe, por sua vez, q u e " ressalvada d i s posição es pecial, n a ação d e com petê ncia o rigi nária d e tri b u nal e nos recu rsos a tutela p rovi s ó ria será req u e rida ao ó rgão j u risdicional com pete nte para a p reciar o m é rito". O que i m po rta é q u e, se m p re, e m q u alq u e r situação, o p leito p rovis ó ri o deve ser devidame nte f u n d a m e ntado, com a exposição c lara e p recisa da situação de pe­ rigo o u de evi dência, b e m co m o dos efeitos p ráticos (sociais) que se q u e r adiantar.

3.3. Legitimidade

Tod o aq uele q u e alega ter d i reito à tutela j u ri sdi ci o n al (defi n i tiva) está l egiti­ mado a req u e rer a anteci pação p rovi s ó ria dos seus efeitos; essa é a regra, que n ão c o m p o rta exceções . Afi nal, a tutela j u risdicional pode ser e n carada c o m o o res u l ­ tado p rático favorável proporcionado a q u e m te n h a razão, o btido a p ó s o exe rcício da fu n ção j u risdicional. Este res u ltado " pode b e n eficiar tanto ao autor q uanto ao

2 1 . M e s m o se o p rocesso estiver suspenso e m razão da p e n d ê n cia de i n cidente d e resol ução de demandas repe­ titivas - por ordem d o relator respectivo (art. 982, I, CPC) -, o pedido de tutela de u rgência deverá ser d i rigido ao j uízo o n d e tramita o p rocesso suspenso (art. 982, §2.0, CPC).

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ré u, depe n d e n d o de q ue m ve n h a a lograr êxito, am parado que esteja n o d i reito m aterial"." Ass i m , autor, ré u, tercei ros i nterve n i entes (que, a part i r da i nterve n ção, se tornam parte) podem req u e re r a antecipação p rovis ó ria dos efeitos da tutela (satis­ fativa o u cautelar), pois todos têm o d i reito à tutela j u risdicional e, uma vez p ree n ­ c h i d o s o s p ressu postos de lei, tam bém à antec i p ação provisória d o s s e u s efeitos. Até m e s m o o assistente si m p les pode fazê-lo, co n d ic i o n a n do-se, entretanto, à vo ntade d o assistido, q u e pode n ão q u ere r, por q ualq u e r m otivo, a deci são p ro­ visó ria23. Cabe tutela p rovi sória em favor do den u n ciante à l i d e . Não há razão para vetar, em tese, o cab i m e nto da tutela p rovi sória em favor do d e n u n ciante, p ri n c i pa l m e n te q u ando se sabe q u e, à l u z do art. 1 28, 11 e 1 1 1, CPC, pode ele abdi car do seu i nteresse n a ação p r i n c i pal para concentrar-se na d e m a n d a regressiva (so b re o ass u n to, ve r o vo l u m e 1 d este Curso) . Esse c o m p o rtam e n to do d e n u n ciante revela aceitação da derrota em face do seu adversário o rigi n ário e, a d e p e n d e r do co m p o rtam e nto do d e n u n ciado, pode autorizar a con cessão da tutela p rovisória e m s e u favor.

O ré u pode req u e re r a tutela p rovis ó ria q u ando for reco nvi nte e d e n u n ciante; q ua n d o fo rm u lar pedido contraposto; ou q u a n d o a ação fo r d ú p l ice, h i pótese em q u e a sua s i m ples defesa j á se c o n stitu i o exe rcício de sua p retensão24. Tam bé m é possíve l a anteci pação dos efeitos d o aco l h i m e nto do contradi reit025 (di reito d e reten ção, d i reito d e co m pe n sar etc.) exe rcido pelo ré u e m d efesa. Até m e s m o q uando s i m p les mente co ntesta demanda n ão-d ú p l i ce, pode o ré u, p ree n c h idos os p ress u postos legais, req uere r a anteci pação p rovi sória dos efeitos da tutela declarató ria n egativa (i m p rocedência do pedido d o autor), e m h o m e n a­ gem ao p ri n cípio da i s o n o m ia". O CPC- 1 973 falava e m req u e ri m e nto da "parte", sem i n d i car q ual delas. E nesse mesmo d i s positivo m e n c i o n ava "pedido i n icial " . No

22. YARSH ELL, Flávio L u i z . Tutela jurisdicional, S ã o Pau l o : Atlas, 1 999, p . 28. 2 3 . N E RY ]R., N e l s o n . N E RY, Rosa Maria Andrade Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagan te. 7 ed. São Pau l o : RT, 2003, p. 647. Cássio Scar p i n e l la Bueno, na vigê ncia do CPC de 1 97 3 , entendia só ser possível se o assistente s i m ples atuasse na condição de gestor de negócios (art. 52, parágrafo ú n ico, CPC- 1 973). N o regime atual, corresponderia a afi rmar q u e só seria possível q uando o assistente atuasse c o m o su bstituto p rocess ual (art. 1 2 1 , p. ú n ico, CPC-201 5) ( B U E N O, Cássio Scar p i n e l la. Tu tela An tecipada. São Pau lo: Saraiva, 2004, p. 44). 24. Sobre o assu nto, ver o vol u m e 1 deste Curso, na parte sobre a classificação das ações. 25. Sobre o assu nto, ver o vol u m e 1 deste Curso, n a parte sobre a classificação das ações. 26. Mari n o n i pontua ser i n q u estio n ável que e m ação d ú pl i ce e e m reconven ção é possível o réu p e d i r a anteci­ pação de tutela. J á a poss i b i lidade de solicitá- la e m sede de s i m ples contestação, parece - l h e mais co m plexa. A i n d a assi m , adm ite (MARI N O N I , Luiz G u i l h erme. A n tecipação de tutela, 8 ed., 2004, p. 1 74).

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A DE Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

CPC-201 5, n ão h á s e m e l hante p revi são . A tutela p rovi sória pode ser req u e rida por q u a l q u e r das partes o u por terce i ro i nterve n i ente. Mas no caso d e tutela p rovi só ria d e u rgência, req u e rida em caráter antecedente, e m que se fala em req u e ri m e nto na " petição i n icial" (art. 303, § 1 .0, I , e 305, C PC), a legiti m i dade fica restrita à figu ra do autor. De fato, só o autor poderá se val e r dessa medida e por essa via (petição i n icial). Seria co m p l icado ad m i t i r-se a fo r m u lação do re­ q u e ri m ento e m caráter antecedente e m i n stru m e n to d e o utros atos post u l atórios como a reco nven ção o u a d e n u nci ação da lide, na me­ d i d a em que h á p razo c u rto e m lei para s u a aprese ntação, q u e d eve ser feita concom itante m e nte ao p leito de tutela defi n itiva, sob p e n a d e p recl u são tem poral e consu mativa. Ago ra, para a tutela p rovi sória req u e rida e m caráter inciden te, de u rgên cia o u de evi dência, n ão há q u a l q u e r restri ção à legiti m i dade para req u e rê- la. Pode ser o auto r, o réu o u tercei ro i nterve n i e nte. Vi o laria, fro ntal m e nte, o princípio da igualdade, conferi ndo ao autor u m benefício n ão atri b uído ao réu, sem j u stificativa razoáve l, caso se pen sasse de modo diferente27·'8•

Segue um bom exe m p l o de tutela p rovi sória concedida em favo r do réu . E m d e m a n da co n d e n atória c o ntestada, t e n d o re m etido o autor, e m razão d a s u posta dívida, i nfo r m ações para ó rgãos d e p roteção ao crédito, p o d e rá o ré u , e m tese, post u l ar a antec i p ação p rovi s ó ri a d e efeitos da fut u ra s e n te n ça d e i m p rocedên cia, a fi m d e q u e s e u n o m e s e j a p rovi s o ri a m e nte exc l uíd o do rol d e d evedo res i n ad i m p l e n tes o u d e q u e não s e j a divu lgada e s s a i nform ação'9• Para q u e m co n s i d e ra os embarsos à execução u m a d e m a n d a p ro p o sta p e l o executado co nt ra o exeq u e n te, s e n d o os e m bargos d e executado m a n ifesta m e nte p rotela­ tóri os, pode o réu/exeq u e n te req u e re r, como tutela p rovi só ria, a conti n u i d ade d o p rocesso executivo, eve n t u a l m e nte s u s p e n s o p e l a con cessão de efeito s u s pe n sivo aos e m bargos30•

2 7 . ASS IS, Carlos Augusto de. A an tecipação da tutela, 200 1 , p. 1 54. N este sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. An tecipação de tutela, 8 ed., 2004, p . 1 7 3 e 1 74. 28. Sob o regi m e do CPC- 1 973, defe ndiam que apenas o autor tinha d i reito à tutela anteci pada, N E RY JR., N e l s o n . N ERY, R o s a M a r i a Andrade. Códi30 de Processo Civil Comen tado e Lesislação Extravasante. 7' ed. S ã o Pau l o : RT, 2003, p. 6 4 7 , nota 8 ao art. 273; B U ENO, Cássio Scarp i n e l la. Tutela An tecipada. S ã o Pau l o : Saraiva, 2004, p. 43; LOPES, João Batista. Tu tela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 , p. 5 5 . 29. BEDAQ U E, j o s é Roberto dos Santos. Tu tela cautelar e tutela an tecipada: tutelas sumárias e d e ursência (tenta· tiva de sistematização), 2• ed., 200 1 , p. 354. Ainda sobre a anteci pação de tutela req uerida pelo réu, ver ZA­ VASCKI, Teori Albino. An tecipação da Tu tela. 2• ed. São Pau l o : Saraiva, 1 999, p. 1 03; MACHADO, Antô n i o Cláudio da Costa. Tutela An tecipada. São Pau lo: O l ivei ra Mendes, 1 998, p. 5 1 7-522; O LIVE I RA, Allan H e l b e r de. O réu na tutela an tecipatória. Belo H o rizonte: Mandamentos, 200 1 , p. 1 2 1 -2 1 6. 30. CAY M M I , Ped ro Leonardo S u m m e rs. "A antecipação dos efeitos da tutela j udicial nos e m bargos à execução". Revista jurídica dos Formandos em Direito da UFBA. Salvador: s/e, 1 999, v . 6, p . 483.

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TUTELA PROVISÓRIA

Tam bé m tem legiti m i dade o substituto processual, pois se está legit i m ado a defe n d e r o d i reito do outro, e m razão d o ben efíci o q u e disso l h e res u lta, m ediante tutela defi n itiva, tem tam bém legiti m ação para req u erer tutela p rovisória corres­ p o n d e nte3' . O Ministério Público pode req u e re r a tutela p rovisória q uando for parte (art. 1 7 7, CPC,) e q uando fo r assistente d ife renciado de i n capazes (art. 1 78, 1 1, CPC)32. N a q ualidade de fiscal da ordem j u rídica (art. 1 78, caput, I e 1 1 1, CPC), poderá o M i ­ n i stério P ú b l ico apoiar/re p e l i r/s uge ri r o p l eito p rovi sório fo rm u lado33; não poderá, entretanto, fo rm u lar req u e ri m e nto autô n o m o de tutela p rovi sória34. Vistos os l i m ites da legitim idade para req u e re r a tutela p rovisó ria, n ecessário defi n i r em q u ais p roced i m e ntos é ela cabíve l . 3.4. Cabimento

A tute l a p rovisória é am p l a m e nte cabível no p roced i m e nto co m u m do CPC (art. 3 1 8, C PC) e no p roced i m e nto das leis dos j u izados Especiais Cíveis. Seg u n d o Athos G u s m ão Carn e i ro, a anteci pação de t u t e l a ( h oje, tutela p rovi sória), a p ri n cípio, não teria cab i m e nto n o p roced i m ento dos j u izados Especiais (Estad uais e Federais), tendo e m vista a principio­ logia que informa este p roced i m e nto. M as, n a p rática foren se, n ão é isso q u e se tem observad o . Os j u ízes têm lan çado mão d o i n stituto, para co nceder tutela de u rgê ncia pelo fato d e q u e, rapidam ente, os j u izados ficaram congest i o n ados e seu p roce d i m ento torn o u -se mais l e nto do q u e o esperado.

3 1 . PASSOS, José Joaq u i m Cal m o n de. Inovações no Código de Processo Civil, p . 2 3 . 3 2 . Posicionamo-nos, assi m, com Antô n i o C l á u d i o da Costa Machado, q u e n ã o vê n o caso i nterven ção do M i n isté­ rio P ú b lico como fiscal da ordem j u rídica. (Intervenção do Ministério Púb lico no Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : Saraiva, 1 998, p. 2 1 6-229.) O m e s m o autor, entretanto, n ega, n e s s e s casos, legiti m idade do M i n istério P ú b l ico para req uerer antecipação p rovi sória dos efeitos da tutela, " po rq u e o M i n i stério P ú b l ico pelos i n ca pazes não exerce d i reito de de man da, mas apenas assistê ncia parecida com a l itisco nsorcial", não dete n d o legitimidade para req u e re r tutela provisória, só podendo s u geri-la. (In tervenção do Ministério Púb lico no Processo Civil. 2 ed., p. 5 1 4). Defendendo a legiti m idade do M i n istério P ú b l ico para req uerer tutela p rovi sória, q uando i ntervém n o p rocesso e m razão da q ualidade da parte (art. 1 78, 1 1 e 1 1 1 , CPC), Marcelo Ze n kn e r. O mesmo autor reco n h ece legiti m idade ao M i n i stério Público para req u e re r tutela p rovisória nos casos de intervenção e m razão do o bjeto litigioso (art. 1 78, 1 1 1 , CPC), como forma de reafi rm ação da f u n ção m i n i sterial de resguardar o interesse p ú b lico (Ministério Público e efetividade no processo civil. São Pau l o : RT, 2006, p. 1 62, 1 63 e 1 65). 33- E m o utro sentido, admiti ndo a possibilidade de req uerim ento de tutela p rovisória pelo M i n i stério P ú b li co fiscal da ordem j u rídica, FARIAS, Cristiano Chaves. "O M i n isté rio P ú blico i nterve n i e nte (custos legis) e a possi b i l i ­ d a d e de p l e itear a antecipação dos efeitos da tutela: a b u s c a da efetividade do p rocesso". Revista de direito processual civil. Cu ritiba: Gênesis, 2003, n. 30, p. 728-74 1 . Cássio Scarp i n e l l a B u e n o entende q ue, também na q ualidade de fiscal da ordem j u rídi ca, o m e m bro do M i n istério P ú b l ico pode solicitar tutela p rovisó ria, desde que seu pedido esteja e m consonância com os i nteresses e d i reitos que e n sejam sua atuação n o feito, sob pena de d e s m e recim ento de suas atri b u ições i n stitucionais e da f u n ção social e efetividade do p rocesso (BUE­ NO, Cássio Scarp i n e l la. Tu tela An tecipada. São Pau lo: Saraiva, 2004, p . 43). 34- Ass i m , Antô n i o Cláudio da Costa Machado, Tutela an tecipada, cit., p . 5 1 6- 5 1 7 .

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Não f o i por o utra razão q u e o Fóru m P e r m a n e n t e dos Coordenado res dos j u izados Especiais Cíveis e Cri m i nais editou, em m atéria cível, o e n u n ciado n . 26: "São cabíveis a tutela acaute latória e a antecipatória nos j u izados Especiais Cíveis (XXIV Encontro - F l o rian ó p o l is/Se)". Por tutela anteci pató ria, leia-se tutela p rovi sória satisfativa.

A tutela p rovi sória tam bém é cabíve l nos procedimen tos especiais (art. 3 1 8, parágrafo ú n i co, CPC). I n icial m e nte, d eve-se observar q ue a tutela p rovisória conta com p rev1 sao específica em algu n s p roced i m e ntos especiai s . Isso, em geral, com base na con sta­ tação d e q u e o d i reito tutelado pode ser evi d e n ciado d e p l a n o ou m e rece um t rata­ m e nto d ifere n ciado p o r s u a rel evância soci a l . Para a c o n cessão de tutela p rovis ó ria n esses p roced i mentos es peciais, a lei exige o p ree n ch i m e n to de o utros p ress u pos­ tos, d i sti ntos d aq u eles p revistos n o s arts . 303, 305 e 3 1 1 , CPC, co m o aco ntece n as ações possessó rias (art. 562 d o CPC) e n as ações de des pej o (art. 59, § 1 °, Lei n . 8 . 245/ 1 9 9 1 )35• M u ito se d i scute se, e m tai s p roce d i m e ntos es peciais, que contam com tutela p rovi só ria com p ressu postos es pecíficos, se ria cabível a tutela provi sória f u n dada em p ressu postos ge n é ricos, do Livro V da Parte Geral do CPC. O d e bate escapa aos l i m ites do p rese n te Curso, mas não é d e m asiado refe ri r-se a um caso de especial relevo: o das ações possessórias. Nas ações possessó rias de fo rça vel h a - ass i m entend idas c o m o aq u elas p ropostas d e p o i s d e ano e d i a, contados do esb u l h o o u da tu rbação -, segu i n d o a l et ra do art. 558, p. ú n ico, do CPC, é ad m issível a tutela p rovi sória satisfativa ge n é rica, desde q u e pree nchidos os p ressu postos l egai s ge n é ricos36•

Além d i sso, se o p roced i m e nto especial n ão tiver p revi são p ró p ria para a co n ­ cessão d e tutela p rovi só ria, n ã o h á ó bice a q u e se perm ita a co n cessão da tutela p rovisória de u rgê ncia (satisfativa o u caute lar) o u de evid ê n cia, se p ree n c h idos os p ressu postos genéricos dos arts. 303, 305 e 3 1 1 , CPC. Perm ite-se, por exe m p lo, a con cessão de tutela p rovis ó ria em ações de despe­ j o fora das h i póteses d o § 1° d o art. 59 da Lei n. 8 . 245! 1 99 1 37 •

3 5 · São casos e m q u e se p res u m e a evidência do di reito, cf. MARI N O N I , L u i z G u i l herme. Antecipação d e tutela, 8 ed., 2004, p. 1 78. 36. Nesse sentido, ASSIS, Carlos Augusto de. A an tecipação da tutela, cit., p. 1 90; MARI N O N I , Luiz G u i l herme. An­ tecipação de tutela, 8 ed., cit., p . 1 78. 3 7 . CAR N E I RO, Athos G u s m ão. Da an tecipação de tu tela. s• ed., cit., p . 1 1 2.; ASSIS, Carlos Augusto de. A an tecipa­ ção da tutela, cit., p. 1 9 1 ; MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Antecipação de tutela, 8• ed., 2004, p. 1 79. E m sentido d iverso, J oão Bati sta Lopes, sob o arg u m e nto de q u e se estaria i n d o contra a vontade do legislador, bem como de q u e essas medidas seriam i rreversíveis, n ão se satisfaze ndo com m e ra i n d e n ização. (LOPES, João Batista. Tutela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 . p . 93-95).

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TUTELA PROVISÓRIA

Por fi m , uma breve n ota s o b re a possi b i l idade d e tutela p rovisória n o s p roce­ d i m e ntos especiais de j u ri s d i ção vo l u ntária. Levando-se e m conta a natu reza d a tutela p restada e m tais p roced i m e ntos, e m m u itos deles a tutela p rovisória é com patível - tal co m o auto riza o art. 3 1 8, pa­ rágrafo ú n i co, CPC. Basta q ue sejam p ree n c h i d o s os p ress u postos legaiSJ8• Difíci l de i m agi n ar tutela p rovisó ria, tão s o m e nte, em p roced i m entos m e ramente rece ptícios (i nterpe lações, n otificações etc.) - pois "são p roced i m e ntos que exa u re m seus efei ­ t o s n a sua p ró p ri a concretização"39• Um bom exe m plo d e tutela p rovisória em j u ri sdi ção vo l u ntária é a n o m eação d e um c u rador p rovi sório para o i nterditando, no p roced i m e nto de i n te rd i ção o u e m u m p roced i m ento d e re m o ção d e cu rad o r - p ro m ove-se, com isso, anteci pação p rovi só ria dos efeitos p ráticos do p rovi mento con stitutivo ou mera m e nte tutelar (art. 749, parágrafo ú n i co, e 762, CPC). A tutela p rovisória n a fase executiva o u n o p rocesso d e exec ução será estudada n o vo l u m e 5 deste Curso. Mas já se pode ad iantar q u e o art. 3 1 8, parágrafo ú n i co, CPC, adm ite a p l icab i l i d ade s u bsidiária das regras do p roced i m e nto co m u m tam bém ao p rocesso o u fase executiva, dentre e l as, aq u elas relativas à tutela p rovis ó ria. À tutela p rovisória n o âm b ito d o p rocesso coletivo dedi ca-se item exc l usivo no v. 4 desta col eção, i ntei ram e n te dedicado ao estu d o da tutela j u risdicional coletiva. 3.5. Momento da concessão 3.5. 1. Considerações iniciais

Como visto, a tutela p rovi sória d e u rgên cia an teceden te só pode ser req uerida in limine litis, n a petição i n icial d o p rocesso e m que se p rete n d e fo r m u lar, n o fut u ­ r o , o p e d i d o d e tutela d efi n itiva, a i n d a q ue s u a con cessão se d ê mediante j u stifica­ ção p révia o u oitiva da outra parte (art. 303, §6o, CPC). I s so, p o rém, não q u er dizer que será decidida liminarmen te, isto é, antes da citação e o itiva do req u e rido - é possíve l, p o r exe m p lo, a designação d e j ustifi cação p révia (art. 300, § 2o, CPC). Ass i m , a tutela p rovisória de u rgê ncia antecede n te é req u e rida l i m i n arme nte, m as n ão n ecessariame nte será deci d i d a l i m i narmente. Já a tutela p rovisória inciden­ tal pode ser req u e rida e con ced ida a q u al q u e r t e m p o : desde o i níci o do p rocesso (liminarmen te) até seus m o m entos fi nais. Segu n d o j osé Ro berto dos Santos Bedaq ue, p rec l u i a facu l dade d e re­ q u e re r a tutela p rovi sória q uando, pree n c h i d o s seus p ressu postos, a

38. G RECO, Leo nardo. jurisdição volun tária moderna, 2003, p. 5 2 . 39. G RECO, Leonardo. jurisdição volun tária moderna, 2003, p . 5 2 .

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parte não form u lar seu req u e r i m e n to . Seria u m a p reclu são te m p o ra l . O p razo, co n c l u i o autor, s e r i a aq u e l e s u p letivo d o art. 2 1 8, § 3o, CPC40• Cássio Scarpi n e l l a B u e n o entende ser m u ito rígida a i m posi ção desse p razo de c i n co d i as, sob pena de p reclusão. Para o autor, o mais co rreto é que o desrespeito ao prazo não c o n d uza à p reclu são, mas, sim, i nf l u e n c i e convi cção j u d icial, o u seja, caso seja tutela p rovi sória de u rgê ncia, se e ra tão u rgente ass i m a m e d i da, o juiz d eve p o n d e rar por q ue a parte d e m o ro u tanto para fo rm u lar s e u pedido.4' J á J oão Batista Lopes é mais o bj etivo: entende q u e não h á q u e se falar em p reclu são te m p o ral, porq uanto a lei não te n h a fixado prazo para o req u e r i m e nto. Pode ser fo r m u lado a q u a l q u e r tem po4'. Tê m razão os d o i s ú ltimos autores: a fo r m u lação d o pedido d e tutela p rovi sória é u m a fac u ldade, cujo exe rcício não se s u b m ete a p razo p reclusivo.

I n te ressa analisar po ntual m e nte os princi pais m o m e ntos do p rocesso e m q u e pode ser concedida a tutela p rovi s ó ria.

3.5.2. Liminarmente

Deci são l i m i n a r deve ser ente n d ida co m o aq uela c o n cedida in limine litis, isto é, n o i níci o d o processo, sem q u e te n h a h avi do ai nda a citação o u a oitiva da parte contrária. Ass i m , tem-se por l i m i n ar um con ceito ti picamente cro n o lógico, caracteri­ zad o apenas p o r sua ocorrência e m determ i n ada fase d o p roced i m e nto: o seu i níci o . Liminar n ão é s u b stantivo. Li m i nar é a q ua l i dade daq u i l o q u e f o i feito n o i n ício (in limine) . Adjetivo, pois. "Co m o n o s e n t i d o co m u m dos dicion ários leigos, l i m i nar é aq u i l o q u e se s i t u a n o i n ício, na po rta, n o l i m iar. Em l i n guagem processual, a palavra designa o provi m e nto j u d icial e m itido i n /imine litis, n o m o ­ m e nto m e s m o e m q u e o p rocesso se i n stau ra. A i d e ntificação da ca­ tegoria n ão se faz pelo conteúdo, f u n ção ou n atu reza, mas s o m e nte pelo m o m e nto da provação . Nada i m po rta se a m a n ifestação j u d i cial expressa j u ízo d e co n h eci m e n to, executório o u cautelar; tam bém n ão rel eva i n dagar se diz o u não com o meritum causae n e m se contém algu ma forma d e anteci pação de tutela. O critério é excl usiva m e n te topo lógico. Rigorosam e nte, l i m inar é só o p rovi m e nto q ue se e m ite i n aud ita altera parte, antes d e q ua l q u e r man ifestação d o deman dado e até mesmo antes d e s u a citação"43•

40. BEDAQ U E, José Roberto dos Santos. Tu tela Cautelar e Tu tela An tecipada: Tutelas Sumárias de Urgência, 3 ed., 2003, p. 376. 4 1 . B U E N O, Cássio Scarp i n e l la. Tutela An tecipada, 2004, p . 63. 42. LOPES, J oão Batista. Tu tela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 , p . 79. 4 3 . FABR Í C I O, Ad roaldo F u rtad o . " B reves notas sobre provi m e ntos antecipatórios, cautelares e l i m i nares". Estudos de Direito Processua l em Memória de Luiz Machado Guimarães. )osé Carlos Barbosa M o re i ra (coo rd .). Rio de j a n e i ro: Fore nse, 1 999, p . 25. Nesse sentido, PASSOS, )osé Joaq u i m Cal m o n de. Comentários ao Código de

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TUTELA PROVISÚRIA

O Código d e Processo Civi l adota a mesma l i n h a de raciocínio, refe ri n d o-se à m e d i d a l i m i nar n esse sentido - d e m e d i d a to m ad a anteri o r m e nte à citação -, o q u e se pode extrai r d o texto d o s artigos 2 39, 300, § 2o, 302, 1 1 , e 3 1 1 , parágrafo ú n ico. É tam b é m n esse sentido q u e o legislador se vale d o adjetivo q uando cria a improce­ dência liminar do pedido (art. 3 3 2, CPC). A con cessão liminar da tutela p rovisória - antes da o uvida do ré u - só é pos­ síve l q uando se trata d e tutela de u rgência (art. 300, §2o, C PC) o u de evi d ê n cia (sa­ tisfativa) p revista n as h i póteses dos i n cisos 11 e 1 1 1 do art. 3 1 1 44 - confo r m e d e l i m ita o parágrafo ú n ico desse m e s m o d i s positivo45• Isso vale tanto para o req u e r i m e nto antecedente como para o i n cidente. Perceba, então, q u e n ão h á u m a i m p l i cação n ecessária e n t re a forma do req u e r i m e nto (antecedente o u i n c i d e nte) e a análise l i m i n ar: o req u e ri m e nto pode s e r an teceden te, mas não- liminar (depender, p o r exe m p lo, de j u stificação p révia - a rt. 300, § 2o, C PC), o u pode ser inci­ den te e ser decidido liminarmen te.

A tutela p rovisória d e urgência poderá ser c o n cedida l i m i narme nte q uando o perigo d e dano o u de i lícito, o u o risco ao res u ltado úti l d o p rocesso estive re m configu rados antes ou d u rante o aj u izam ento da d e m anda. Caso não h aj a risco d e ocorrência do dano antes da citação do réu, não h á q u e se concedê- la e m caráter l i m i n ar, pois não h ave rá j u stificativa razoáve l para a poste rgação d o exe rcício do contraditório p o r parte d o demandado. Seria uma restrição i l egítima e d e s p ro p o rcio­ nal ao seu d i reito de m a n ifestação e defesa. S o m e nte o perigo, a p ri n cípio, j u stifica a restri ção ao contrad itório•'. Entretanto, sem p re q u e estabelecer a necessidade de contraditó rio p révio, o j u iz d eve j u stificar a poste rgação da análise d o req u e ri m e nto l i m i nar47• A tutela p rovi sória d e evidência (satisfativa) pode ser c o n cedida l i m i narme nte q ua n d o fu n dada nos i n cisos 11 e 1 1 1 d o art. 3 1 1 , p o rq uanto se t e n h a m a l i estabelecido

44-

45-

46. 47.

Processo Civil. 8 • e d . R i o de j a n e i ro: Forense, 1 998, v . 3, p . 1 8; THEO D O RO ) r. , H u m berto. "Tutela de e m e rgência. Anteci pação de tutela e medidas cautelares" . O processo civil no limiar do novo século. Rio de j a n e i ro: Foren se, 1 999, p. 1 1 9; ZOLLI N G E R, Márcia B randão. " P rovi m e ntos anteci patórios, cautelares e l i m i nares: a i m po rtância da disti n ção". Revista de Direito Processual Civil. C u ritiba: Gênesis, 2000, n . 1 8, p . 763-768. O u seja, q uando: " l i - as alegações de fato p u d e re m ser c o m p rovadas apenas d o cu me ntal mente e h o uver tese firmada e m j u lgamento d e casos repetitivos o u e m s ú m u la vi n c u lante; 1 1 1 - se t ratar de pedido rei persecutório f u ndado e m p rova docume ntal adeq uada do contrato de de pósito, caso e m que será decretada a ordem de entrega do o bjeto custodiado, sob c o m i n ação de m u lta". E m sentido d iverso, Cal m o n de Passos, que não adm ite a concessão de tutela anteci pada sem a prévia oitiva do adve rsário (PASSOS, ) . ) . Cal m o n de. Inova ções no Códif)o de Processo Civil. Rio de j a n e i ro : Forense, 1 995, p. 26 e 27) e Sérgio Bermudes (A Reforma do Códif)o de Processo Civil. 2 ed. São Pau l o : Saraiva, 1 996, p . 29). Cf. ZAVASCKI, Teori Albino. An tecipação de Tutela, 2• ed., 1 999, p . 8o. Ass i m , o E n u n ciado n . 30 do Fóru m Permanente de Processualistas Civis: "O j u i z deve j u stificar a poste rgação da análise l i m i n a r da tutela anteci pada de u rgência se m p re q u e estabelecer a n ecessidade de contraditório p révio".

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h i póteses de evidência ro b u stas o bastante para auto rizar a medida antes de o ré u ser ouvido. O u seja, são casos e m q u e a p rova dos fatos e/o u o seu e n q uad ra m e n to n o rm ativo tem a c o n s i stência n ecessária para permitir a p rovidência in limine /itis e m favo r d o deman dante. Acrescente-se a isso "a elevada q ualidade d o seu d i reito e a red uzida p ro babi l i dade de q u e o réu possa vir a d e s m e nti- la"48• A tutela p rovi sória de evidência punitiva (art. 3 1 1 , I, C PC) p res s u põe q u e te­ n h a m s i d o p rati cados atos pelo ré u de e m baraço ao andame nto do p rocesso. Ass i m , d ifícil de i m aginar s u a ocorrência antes da efetiva partici pação do ré u n a causa (em caráte r l i m i n ar, pois). N ão é abs u rdo i m ag i n a r a h i pótese e m que o réu se esq u iva f u rtivame nte d e receber o m an d ad o de citação49• Essa co n d uta, contudo, s o m e nte poderá servi r como f u n damento para a c o n cessão da tutela p rovi sória depois da o uvida do ré u 50, j á que o parágrafo ú n ico d o art. 3 1 1 n ão i n c l u i o i n ciso I entre as h i póteses que pod e m e n sejar uma decisão l i m i n ar. A verdade é q u e n ão se ad m ite a con cessão de tutela p rovisória l i m i n ar, e m tais situações; a m itigação do p ri n cípio do contrad itório n ão se j u stifica para efetivar u m a san ção anteci pada por um co m po rtam e nto a b u sivo, alegad o e p rovado apenas u n i lateral m e nte. A tutela d e evidência p revista n o art. 3 1 1 , IV, CPC, é ad m issível q uando o autor trouxer p rova docu m e ntal suficiente do fato con stitutivo do seu d i reito, mas o réu n ão o p u s e r p rova apta a gerar d úvida razoáve l . Te n d o e m vi sta que um dos p ress u ­ postos para a con cessão da m e d i d a anteci pató ria é a i n s uficiência da contrap rova do réu, s u p o n do-se q u e já te n h a s i d o ele citado e o uvido, n ão há q u e se falar e m s u a con cessão l i m i n ar; p o r isso, aliás, não h á a l u são a e s s a poss i b i l idad e n o pará­ grafo ú n ico do d i s positivo . Registre-se, p o r fi m , q u e o q u e aq u i se disse se a p l i ca, tam bém, ao ped i d o u lteri o r d e t u t e l a p rovi só ria, q u e s o m e nte pode d i s p e n sar o contrad itório prévio em situações d e u rgê ncia o u de evi d ê n cia, f u n dada, n este ú lti m o caso, n as h i póteses dos i n cisos 11 e 1 1 1 do art. 3 1 1 , CPC.

É bom q u e se ressalte q u e não há vi o l ação da garantia do contraditó rio na

con cessão, j u stificada pelo pe rigo ou pela evid ê n cia, d e p rovi dências j u ri s d i c i o n ai s

48. GRECO, Leo nardo. " A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civi l de 201 4/20 1 5", cit., p. 320- 3 2 2 . Mas o autor, m e s m o assi m , s u stenta q ue, e m i nterp retação constitucional da regra, com base no art. s.o, LV, CF, deve ser exigido o periculum in mora para concessão liminar dessa tutela. Só a u rgência autorizaria a postergação do contraditório. 49- CARN E I RO, Athos G u s m ão. Da an tecipação de tutela, 5• ed., 2004, p . 87; B U E N O, Cássio Scarpi n e l la. Tu tela An­ tecipada. São Paulo: Saraiva, 2004, p . 4 1 . 50. Nesse sentido, LOPES, B r u n o Vasconcelos Carri l h o . Tu tela An tecipada Sanciona tória. São Pau l o : M a l h e i ros Ed., 2006, p. 1 25. E m sentido contrário, mas no regi m e do CPC- 1 973, q u a n d o não h avia vedação exp ressa à tutela provi sória p u n itiva l i m i nar, N EVES, Daniel Assu m pção. "Tutela Antecipada Sancio nató ria". Revista Dialética de Direito Processual. São Pau l o : Dialética, 2006, n . 43, p. 2 7 .

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TUTELA PROVISÓRIA

antes da o uvida da outra parte (inaudita altera parte). O contraditório, n este caso, é deslocado para m o m e nto p oste ri o r à concessão d a p rovi d ê n cia de u rgência ou de evid ê n cia, em n o m e d e o u t ros b e n s j u ríd icos (co m o a efetividade).

3.5.3. Na sentença

A tutela p rovi sória pode ter seus respectivos p ressu postos pree n c h idos já n o m o m e nto da p rolação da sentença. Perceba q u e, n este caso, h averia cosnição exau­ rien te, e não sumária. Seria possíve l o j u iz con cedê-la, n esses termos, em sede d e senten ça? C laro q u e s i m . M as é n ecessário d i sti n gu i r d uas situações: i) e m s e n d o caso d e reexam e n ecessário o u d e apelação com efeito s u s pensivo - q u e, e m regra, i m pedem a exe­ c u ção p rovi só ria -, a con cessão da tutela provis ó ria no bojo da sente n ça terá p o r con seq uência reti rá- la do estado d e i n eficácia e auto rizar o c u m p ri m e nto p rovisó­ ria5'; ii) e m sendo caso, tão s o m e nte, d e ape lação sem efeito s u s p e n sivo - e n ão s e n d o caso d e reexame n ecessário -, a execução p rovi sória j á está auto m aticamente auto rizada, s e n d o pouco úti l a con cessão da tutela p rovis ó ria. Pe rce ba-se que se trata de téc n i ca d e adiantame nto p rovi sório dos efeitos d a t u t e l a e, n ão, da tutela e m s i . Sabe ndo-se q u e n o s i stema recu rsal b ras i l e i ro a regra geral é o recu rso de apelação ser d otado de efeito s u s p e n sivo, i m ped i n d o q u e a sente n ça apelada p rod uza efeitos d e plano, a gra n d e uti l i dade da tutela p rovisória co n cedida n o boj o da sente n ça c o n s i ste e m co nferi r-se eficácia i m ediata à deci são, q u e b rando o efeito s u s p e n sivo do recu rso. 3.5.4. Em grau recursa/52

A tutela p rovi sória pode te r, p o r fi m , seus p ressu postos p ree n c h idos depois da p ro l ação da sentença. Se a sente n ça já foi p roferi d a e o p rocesso j á está n o tri b u nal, e m grau de recu rso, deve-se form u lar o req u e ri m e nto de tutela p rovi s ó ri a i n cide ntal d i rigido ao p ró p ri o tri b u n al, para que seja a p reciado pelo ó rgão res pon sável pelo j u lgamento d o rec u rso (art. 299, parágrafo ú n i co, C PC). O d eferi m e nto da medida co n d uzi rá à i m ediata eficácia da sente n ça.

5 1 . É medida q u e su btrai o efeito s u s p e n sivo da apelação, conforme art. 1 0 1 2, § 1 •, V, CPC. 5 2 . Sobre o tema, vale conferir a valiosa contribu ição de William Santos Ferrei ra: Tutela an tecipada no âmbito recursal. São Pau l o : RT, 2000.

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C o m o o j u iz d e p ri m e i ra i n stância j á e n cerro u seu ofício na fase de co n h e­ c i m ento (art. 494, C PC), n ão pode n d o mais atuar na causa com esse p ro p ósito, a com petê ncia para a p reciar ped i d o d e tutela p rovisória é do tri b u nal. O req u e r i m e nto d eve ser fo rm u lado p o r peti ção simples, mediante demons­ tração d e p ree nch i m ento dos p ressu postos dos arts . 995 e 1 .0 1 2, §4° (este ú lti m o a p l i cado analogica m e n te), e e n cam i n hada ao : a) tri b u nal, n o período co m p re e n d i d o entre a i nterposição do rec u rso e s u a distri b u i ção, fican d o o relator designado para seu exa m e p reve nto para j u lgá- lo; b) re lato r, se j á d i stri buído o recu rso (ap l i cando-se ge n e ri cam e n te, a todos os recu rsos e m q ue cabíve l, o regra m e nto da ape lação e dos recu rsos extrao rd i n ários, cf. arts. 1 .0 1 2, § 3°, 1 .029, § 5o, CPC). I m po rtante pontuar q ue, trata n d o-se d e pedido d e tutela p rovi só ria rec u rsal para con cessão de efeito s u s p e n sivo a recu rso especial o u extrao rd i n ário so b resta­ do nos termos do art. 1 .037, d eve ser d i rigido ao p reside nte o u vice - p reside nte d o t ri b u n al local (art. 1 .029, § 5o, 111, CPC). N o i n tervalo entre a p rolação da deci são e a i nte rposição do rec u rso, devem ser a p l i cadas as m e s m as regras. I n c l u s ive, perd e ram a razão d e ser os e n u n ciados d e s ú m u la n . 6 3453 e n. 63 554, do STF, pois o recu rso especial e o recu rso extrao rd i n ário n ão se s u b m etem mais a j u ízo d e ad m i s s i b i l idade n o t ri b u n al de o rige m .

3.6. Man ifestação d o req uerido

A tutela p rovi só ria d e u rgê n cia, em caráter an teceden te, segue rito p ró p rio, p revisto nos arts. 303 e 305, C PC; esse proced i m e nto será exam i n ad o a segu i r J á a tutela p rovi sória inciden tal (de u rgência o u evi d ê n cia) n ão tem u m rito d e l i n eado e m lei. Daí a i m po rtân cia de analisar s u as etapas, s o b retu d o aq u e las i n d i s p e n sávei s à garantia do contraditório, a m p l a d efesa e devido p rocesso legal para o req uerido. A regra geral é q ue, form u lado o pedido d e tutela p rovi sória i n cidental, n ão s e n d o o caso de con cessão l i m i nar da medida, cabe ao m agistrado determ i n a r a ma­ n ifestação do req uerido (contraparte), em observância ao p ri n cípio do contraditó rio.

5 3 · " N ão com pete a o S u premo Tri bunal Federal conceder medida cautelar para d a r efeito s u s p e n sivo a recu rso extrao rd i n á rio que ainda não foi objeto de j uízo de ad m i s s i b i l idade n a origem" 54. "Cabe ao p residente do tri b u nal de origem decidir o pedido de medida cautelar e m recu rso extraord i nário ainda pende nte do seu j uízo de ad m i s s i b i l i dade".

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M as a lei não p revê exp ressame nte q ua l o p razo que o req uerido tem para m a n ifestar-se. H á polê m i ca d o ut ri n ária a res peito d o tema. Cal m o n d e Passos defe n d ia, n o regime d o CPC- 1 97 3 , que o p razo d eve ria ser o m e s m o p revisto para as antigas caute lares (ci n co d i as)55, h oj e con sagrado n o art. 306 d o CPC, m as n o âm bito d a tutela p rovisória cautelar e m caráter antecedente. Teori A l b i n o Zavascki, m algrado s u g i ra a a p l i cação p o r an alogia d o p razo de se­ tenta e d uas h o ras do art. 2°, da Lei n. 8.437/1 992, p revisto para a ação civi l p ú b l ica e m a n dado d e seg u rança coletivo, acaba por defe n d e r q u e o p razo d eva ser fixado pelo j u iz, à luz d o caso con creto, co n s i d e rando o grau de co m p l exidade da causa e a u rgência n a con cessão da medidas6• Sérgio Berm u des defe n d e q u e o p razo d eve rá ser o da contestação se o pedi­ do fo r form u lado na peti ção i n icial . Se o ped i d o foi fo r m u lado por petição simples, todavia, o p razo deverá ser aq u e l e s u p l etivo de c i n co dias do art. 2 1 8, § 3 .0, C PC57• A m e l h o r s o l u ção parece ser a d o prazo judicial, fixa n d o o magistrado o te m po q u e re putar mais adeq uado. Diante d o s i lêncio d o j u iz, a p l i ca-se o p razo s u p letivo d e ci n co dias. 3.7. 1 nstrução

Te n d o em vista q u e a tutela p rovis ó ria de u rgê ncia, em caráter an teceden te, é l i m i nar e segue rito p ró p ri o (arts. 303 a 304, e 305 a 3 1 0, C PC), resta anal isar a n ecessidade de i n stru ção n o contexto d a tutela p rovi sória i n cidenta l . E m l i n h a d e pr incípio, n ão é n ecessária a i n stau ração d e u m i n c i d e nte p roces­ sual , com fase p ro batória específica, para que se a p recie pedido de tutela p rovisória inciden tal. N a verdade, em sendo pedido d e concessão liminar d e tutela p rovisória de ur8ência, a " p robabi l idade d o d i reito" da parte d eve ser d e m o n st rada co nj u ntamente com a petição i n icial . H ave n d o ped i d o d e con cessão liminar d e tutela p rovis ó ria de evidência, p revista nas h i póteses do art. 3 1 1 , i n cisos 11 e 1 1 1 (cf. art. 3 1 1 , p . ú n i co, CPC), a p rova d o c u m e ntal já d eve aco m pa n h a r a peti ção i n icial.

5 5 - PASSOS, J . J . Cal m o n d e . Inovações no Códi3o d e Processo Civil, cit., p . 26-27. 56. ZAVASCKI, Teori Albino. An tecipação da Tutela, 2 ed., 1 999, p . 1 06. O autor co n c l u i defendendo q ue, e m caso d e u rgência, a i n t i m ação do req uerido poderá se dar p e l o s meios mais rápidos, i n c l u s ive por via telefô n ica e a s u a man ifestação p o d e r á ser p rotocolada via fax. Com a reg u l a m entação do processo eletrô n i co, n a d a i m pe d i rá q u e essa co m u n i cação se dê eletro n i camente. 5 7 - A Reforma do Códi3o de Processo Civil. 2 e d . São Paulo: Saraiva, 1 996, p. 29

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M as pode ser n ecessária, para a con cessão da medida d e u rgê n c i a, a p rod u ção de p rova de forma i n ci d e ntal . Em tal situação, pode o m agistrado designar a u d i ê n ­ cia de j u stifi cação p révia58, n o s t e r m o s do art. 300, §2o, C P C . N o e ntanto, caso o p e d i d o d e con cessão da tutela p rovi sória i n cidental seja fo r m u lado e m m o m e nto poste rio r, n o c u rso d o p rocesso, todas as p rovas já p rod u ­ zidas deve rão ser co n s i d e radas e valo radas pelo j u l gado r. 3.8. Decisão

P rese ntes os p ressu postos de lei, o j u iz deverá conceder a tutela p rovisória; ause ntes esses mesmos p res s u postos, o j u iz d eve rá d e n egá- la. Não h á d i scrici o n ariedade j ud i cial. S u a decisão fica v i n c u lada ao p ree n c h i m e nto dos p ressu postos legai s . Agi r d e m o d o contrário, fugi n d o à lei, config u ra arbitrariedade j u d icial, s o b retu d o pelo fato d e o m agistrado estar constru i n d o n o rm a j u ríd ica co ncreta d e conform ação de d i reitos f u n dame ntais - em q ue o pta p o r p reservar a efetivi dade do d i reito d o req u e re n te, com o d eferi m e nto da medida, o u por resguardar a segu ran ça j u rídica d o req u e rido, com o seu i n deferi m e nto59• Trata-se, em regra, d e decisão in terlocutória, vez q u e, co n cedida a medida, dá-se segu i m e n to àq uela fase do p roced i m e nto e m q ue p rofe rida. Pode ser, n o e n ­ tanto, capítulo d e u m a sen tença . A tutela p rovi s ó ria a i n d a p o d e ser co n cedida por deci são de re lato r o u p o r acórdão d e t ri b u n a l . De acordo co m o art. 298, C PC, o j u iz, n a deci são q ue co n cede o u d e n ega t u ­ t e l a p rovi s ó ria - bem c o m o naq uela e m q ue a m o d ifica o u revoga -, d eve j u stificar "as razões do seu conve n ci me nto d e modo claro e p reciso". A exigê ncia se a p l i ca igual m e nte "à decisão m o nocrática o u colegiada d o Tri b u nal" (confo rme e n u n ciado n. 1 4 1 d o Fóru m Perm a n e n te de Process uali stas Civis). Decisões q ue c o n cedam a tutela p rovisó ria, cuja f u n damentação se res u m a à assertiva d e q u e " p resentes os p ressu postos da tutela p rovi só ria, defi ro ( ... )", tão co m u n s e ad m itidas n a p rática fo ren se, são, em verdade, decisões sem fu n ­ dame ntação, q u e d eve m , pois, ser i nval idadas. E las se e n caixam perfeitame nte às

58. A final idade da audiência é p roduzi r p rova que j u stifi q u e a concessão da tutela p rovi sória. Ass i m , h á q u e m

defe n da, com b o n s arg u m entos, q u e o j u i z pode, tam bém, realizar u m a i n s peção j u d icial p révia, para j u stificar a concessão da medida (ATAÍ D E, j r., Vicente de Paula. "Em b usca da o ralidade perdida: rad icalizando a i n s pe­ ção j u dicial". Curso modular de Direito Processual Civil. Tadaa q u i H i rose e Maria Helena Rau de Souza (org.). Florianópolis: Conceito Editorial, 201 1 , p. 247-248 ) . 59- ZAVASCKI, Teori Albi n o . A n tecipação da Tu tela. 2• ed., 1 999, p. 1 08.

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TUTELA PROVISÓRIA

h i póteses d e decisão não fu n dame ntada previstas nos i n cisos I, 1 1 e 111 d o § 1 ° d o art. 4 8 9 d o CPC: Eis o que dizem estes i n cisos: "art. 489. [ . . . ] Não se c o n s i d e ra f u n da­ m e ntada q u a l q u e r decisão j u d icial, seja ela i nterlocutória, sente n ça o u acó rdão, q u e : I se l i m itar à i n di cação, à re p ro d u ção o u à pará­ frase d e ato n o r m ativo, sem exp l i car sua relação com a causa ou a q u estão deci d i d a; 1 1 - e m p regar conceitos j u rídicos i n determ i n ados, sem exp l icar o m otivo concreto de sua i n ci d ê n cia no caso; 1 1 1 - i nvocar m otivos que se p restariam a j u stificar q ua l q u e r outra decisão". -

N ão c usta l e m brar o q u e já v i m o s n este vo l u m e do Curso: o § 1 o d o art. 489 a p l i ca-se a q ualq u e r decisão j u dicial, i n cl u sive às decisões i n te rlocutó rias. N este sentido, Cal m o n de Passos, que já p revia, anos atrás, que essa p rática possive l m e nte se i n stalaria e m nossos tri b u nais: "Si nc era­ m e nte espero não l e r, no futu ro, i m o ralidades j u ríd icas iguais as q u e te n h o l i d o na f u n d a m entação d e certas cautelares, e m q u e s e d iz, p u ra e s i m p le s m e nte, estar-se d eferi n d o a medida p o rq u e p resentes tanto o fumus boni iuris q uanto o pericu/um in mora (ass i m mesmo e m lat i m , para i m p ressio n a r) e a parte co n s u lte u m a s i b i la para des­ ve n dar o pensame nto do m agistrado . Decisão sem f u n damento o u sem f u n d am e nto aceitáve l c o mo tal, n o m ín i m o q u e seja, é decisão n u la, q u e não o b riga e d eve ser reformada ( ... ), com p u n i ção do c u l ­ p a d o por essa vi o l ê n cia d e s n ecessária a u m a garantia constituci o na l básica".60.6'

3.9. Precariedade: modificação ou revogação a qualquer tempo

A tute la p rovisória, p o r ser tam bém p recária, poderá ser revogada ou m od ifi ­ cada a q u a l q u e r tem po, p o r deci são m otivada d o j u iz (arts. 296 e 298, CPC). Ressal­ vada a revogação o u m o d ificação q ue deco rram da rejeição d o ped i d o n a deci são fi nal, corolários d o j u lga m e nto defi n itivo, o j u iz s o m e nte pode revogar o u m o d ificar a tutela p rovi sória após p rovocação da parte i nteressada. Exige-se, p o ré m , para q u e se possa revogá- la o u mod ifi cá- la, q ue te n h a ocor­ rido algu m a alte ração posteri o r n o estado d e fato - afi n a l a medida é c o n cedida rebus sic stan tibus -, o u o adve nto d e n ovo e l e m e nto p ro bató rio, q ue te n h a tornado i n existente algu m dos p ressu postos o u t ro ra existente62•

6o. PASSOS, José Joaq u i m Cal m o n de. Inovações no Códi!Jo de Processo Civil, 1 995, p . 28. 6 1 . Sobre a q uestão a necessidade de p recisão do con ceito j u rídico i n dete r m i n ado n a decisão de tutela anteci pa­ da, M ITI D I ERO, D a n i e l . An tecipação da tutela. São Paulo: RT, 201 3, p . 1 45- 1 5 1 . 62. Com essa visão, MARI N O N I , Luiz G u i l herme. An tecipação d e tutela, 8• ed., 2004, p . 1 94; LOPES, J oão Batista. Tu tela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 , p. 85; ZAVASCKI, Teori A l b i n o . An tecipação de Tu tela, 2• ed., 1 999, cit., p . 35/36. E m sentido contrário, po r entender q u e basta o "si m p les reexame pelo j u i z dos fatos

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Seria o caso, p o r exe m plo, e m que o autor pede, d e forma p rovi s ó ria, a reti rada do seu n o m e d e serviço de p roteção ao crédito, afi rmando e p rova n d o q ue pago u a dívida q u e ti n h a com o ré u . O j u iz concede tutela p rovi sória l i m i n a r, m as o ré u, ao co ntestar, p rova que o paga m e nto d e m o n st rado refe ri u-se a o utra dívi da, e não àq u e la q u e e n sejara a n egativação. I m periosa, nesse caso, a revogação da medida6l. A revogação, além de ser i m ediata, tem eficácia ex tunc. I m põe-se, pois, o res­ tabe leci m e nto do estado ante r i o r, c o m o oco rre e m q ualq u e r execu ção p rovi s ó ria a ser desfeita (art. 5 20, 1 1 , CPC). S o b re o te m a, confe r i r o capít u l o re lativo à execução p rovisó ria, no vo l u m e 5 d este Curso. O STL d u rante certo tem po, entendeu q u e, e m matéria previ d e n ciá­ ria, haveria a i m possi b i l idade d e restitu i ção de valo res rece bidos por fo rça de tutela p rovisória posteriorme nte revogada64• N o entanto, e m o u t u b ro de 20 1 3, h o uve o overrulin3 desse p recedente. O STJ passo u a entender q u e a d evo l u ção se ria, s i m , d evida, conferi n d o efi cácia ex tunc à revogação da m ed i d a65• E m casos extre m os, d eve-se ad mitir a poss i b i l i dade, em razão da p roteção da confiança, de n ão atri b u i r eficácia retroativa à deci são q u e revoga a tutela p rovi só ria. Nessas h i póteses exce pcionais, será p reciso criar u m meca n i s m o de co m pe n sação dos p rej uízos sofri dos pela parte adversária.

e circ u n stâncias apreciados por ocasião da concessão", G RECO, Leo nardo. A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civi l de 201 4/20 1 5, cit., p. 306 segs. 63. Seg u n d o Leonardo G reco, essa revogação só pode se dar a req uerime nto do i nteressado, não cabendo ao j u i z fazê- l o de ofício. Todo exercício de p o d e r j u risdicional, n a visão do autor, deve decorrer, como regra, de pro­ vocação do interessado (GRECO, Leo nardo. A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência n o Código de Processo Civi l de 201 4/20 1 5, cit., p . 306). 64. STL AgRg no AREsp n. 1 02 .oo8/MT, l' T., Rei. M i n . Arnaldo Esteves, j . e m 1 1 . 1 2.20 1 2, p u b l icado no Dje de 1 7. 1 2 . 20 1 2; STL AgRg no AREsp n . 2 5 2 . 1 90/RS, 2• T., Rei. M i n . H u m berto Marti ns, j . e m 1 1 . 1 2.201 2, p u b l icado n o DJe d e 1 8. 1 2 . 201 2; STL AgRg no AREsp n. 241 . 1 63/RS, 2• T., Rei. M i n . H u m berto Martins, j . e m 1 3 . 1 1 .20 1 2, p u b l i cado no DJe de 20. 1 1 . 20 1 2; ST) , AgRg no AREsp 226. 368/RS, 3' T., Rei. M i n . Sidnei Beneti, j . e m 1 6 . 1 0. 20 1 2, p u b l i cado no Dje de 05 . 1 1 . 20 1 2; ST) , AgRg n o AREsp n . 1 26.832/MG, 2• T., Rei. M i n . Cesar Asfor Rocha, j . em 26.06.20 1 2, p u b l i cado n o DJe de 07.08. 201 2; STL AgRg n o AREsp n . 1 5 1 . 349/MG, 2' T., Rei . M i n . H u m berto Mar­ tins, j. em 22.05.20 1 2, p u b l i cado no Dje de 29.05 . 201 2; STL AgRg no AREsp n. 6 7 . 3 1 8/MT, 5' T., Rei. M i n . Laurita Vaz, j . e m 1 5 .05.201 2, p u bl i cado n o Dje de 23.05.201 2; STL AgRg n o REsp n . 1 . 259.828/SC. 2• T., rei . M i n . Herman Benja m i n , j . e m 1 5 .09.20 1 1 , p u b l i cado no Dje de 1 9.09 . 20 1 1 . 6 5 . Para tanto, afi rmou q u e não " h á legiti m i d ade j u rídica para o segurado p res u m i r q u e não terá d e devolver os valores recebidos, até porq ue, i nvari ave l m ente, está o j u risdicio nado assistido por advogado e, conforme o disposto no art. 3• da L I N D B - segu n d o o q ual n i n g u é m se escusa de c u m p r i r a lei, alegando q u e não a co­ n h ece -, deve estar ciente da precariedade do p rovi mento j udicial que lhe é favorável e da contraposição da autarq u i a p revi denciária q uanto ao m é rito. Ademais, e m uma escala axiológica, evidencia-se a desproporcio­ nalidade da h i pótese analisada em relação aos casos e m q ue o próprio segu rado pode tomar e m p rést i m o s de i n stituição financeira e consignar descontos e m folha, isto é, o e rário " e m p resta" - via anteci pação de tutela poste riorme nte cassada - ao segurado e n ão pode cobrar seq uer o principal. Já as i n stituições finance i ras e m p restam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o princi pal como tam bém os j u ros rem u ­ nerató rios." (ST), Corte Especial, Resp n . 1 . 384. 4 1 8-SC, R e i . M i n . H e rman Benja m i n , j . em 1 2 .6.20 1 3, , p u bl i cado no Dje de 30.08.20 1 3.)

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TuTELA PROVISóRIA

Te n d o sido concedida a tute la p rovisó ria, se o m agistrado vier a j u lgar impro­ ceden te a d e m a n da, convém que faça co n star expressame nte d a sente n ça a revo­ gação da m e d i da, de m o d o a não d eixar d úvidas. 3 . 1 O. Recu rso

A deci são q u e co n cede, den ega, modifica ou revoga tutela p rovi só ria, te n d o sido p rofe rida p o r u m j u i z s i ngu lar, é in terlocutória . O rec u rso cabíve l para i m p u g­ ná-la é o agravo de ins trumen to (art. 1 .0 1 5, I, CPC) s o b re as pecul iaridades desse agravo de instrumen to, re m etemos o leitor ao capít u l o res pectivo d o v. 3 desta coleção . -

Se a tutela p rovisória fo r concedi da, confi rmada o u revogada e m sede d e s e n ­ ten ça, cabe rec u rso de apelação sem efeito s u s p e n sivo (art. 1 .0 1 2, § 1 °, V). I n c l usive, o art. 1 .01 3, § 5o, C PC, tem o cui dado d e p reve r q u e "o capít u l o da sentença q u e confirma, concede ou revoga a tutela p rovisória é i m p ugnável n a apelação" . A tutela p rovisória co n cedida e m tri b unal pode ass u m i r d uas feições: a ) o u é concedida p o r u m m e m b ro do tri b u nal, cuja d ecisão pode ser i m p ugnada p o r agravo i nterno (art. 1 .02 1 , CPC)66; b) ou é concedida p o r acó rdão, contra o q ual n ão cabe recu rso extrao rd i n ário por fo rça d o e n u n ciado n. 7 3 5 da s ú m u la da j u ri s p rudência p redo m i n ante d o STF, m as cabe recu rso especial, para discuti r o p ree n c h i m ento dos p ressu postos da con cessão da medida (STJ , P T. , REsp n . 8 1 6 .050/RN, re i . M i n . Teo ri A l b i n o Zavascki, j . em 28.03. 2006, p u b l i cado n o DJ d e 1 0.04. 2006, p. 1 63). 3.1 1 . Efeitos a ntecipáveis

Anteci par p roviso riam e nte os efeitos da tutela sign ifica adiantar no te m po, acele rar, os efeitos da futu ra d ecisão favo ráve l . A gra n d e q u estão é d efi n i r q uais são esses efeitos anteci páveis. Vej a m o s . A fi nali dade maior da t u t e l a p rovi só ria é co nferi r efetividade à f u n ção j u ri s d i ­ c i o n a l . So m e nte q uando a medida for apta a alcançar e s s e fi m , ela d eve ser co n ­ ced ida. Se não tiver o co n d ão d e dar efetividade à tutela dos d i reitos, não d eve ser c o n cedida a tutela provi só ria.

66. Por i s s o se concl u i u no e n u nciado n . 1 42 do Fórum Permanente de Processualistas Civis q ue : "Da decisão m o nocrática do relator que concede ou nega o efeito suspensivo ao agravo de i n strumento o u q ue concede, n ega, modifica o u revoga, n o todo o u em parte, a tutela j u risdicional nos casos de competência origi nária ou recu rsal, cabe o recu rso de agravo i nterno nos termos do art. 1 .0 2 1 do CPC".

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A tutela p rovi sória só contri b u i rá para o alcance dessa fi n a l i dade q uando adiantar n o te m po efeitos q u e p rovo q u e m o u i m peçam m udanças n o p l a n o fático: os chamados efeitos fáticos ou sociais da tutela, que são aq ueles q u e, para efeti ­ var-se, d e p e n d e m da p rática d e atos mate riais - espo ntâneos por parte d o o b rigado o u fo rçados através de ativi dade executiva. Ass i m , n ão se anteci pa a p ró p ria tute l a sati sfativa (declarató ria, con stitutiva ou co n d e n ató ria), m as, s i m , os efeitos de las p rove n i e ntes. Pela d ecisão p rovisó ria, apenas se perm ite q u e o req u e rente usufrua dos efeitos p ráticos (sociais, executi­ vos) d o d i reito q u e q u e r ver tutelado, i m ediatame nte, antes mesmo d o seu reco­ n h eci m e nto j u d icial67. Antecipa-se, pois, a eficácia social da sente n ça - seus efeitos executivos - e, não, sua eficácia j u ríd ico-formal. Anteci par a tutela é sati sfazer d e i m ed iato, na realidade fáti ca, o p l e ito d o req u e re nte68•

É por isso q u e se diz q u e, no contexto d a tutela p rovi sória satisfativa (ou anteci pada, n a term i n o logia da lei), conced i d a e m sede de ações con stitutivas e declarató rias, a anteci pação q u e se o pera n ão é da declaração o u d a co n stit u i ção/ descon stit u i ção (efeito j u rídico-fo rmal), vez q u e estas s e rão sem p re d efi n itivas - e só assi m s e rão úteis para a parte . O q u e pode ocorrer é a anteci pação dos efeitos fáticos, p ráti cos, pal pávei s de tais tutelas (declaratória o u constitutiva)69-70• Isso porq u e todo p rovi m e nto declaratório ou con stitutivo traz um p receito, u m comando essen cial - n o rm a j u ríd i ca concreta q u e rege a situação dos conte n d o res - q u e conté m :

i) por u m lado, u m a eficácia positiva, c o n s i stente e m u m a p rescrição, u m a d i s posição s o b re a certeza da re lação j u ríd ica d iscutida o u s o b re s u a (des)co n sti­ t u i ção; e, i) por o utro lado, uma eficácia ne3a tiva, que traz um i m pe d i m e nto, uma ve­ dação d i rigida ao ré u, i m po n d o- l h e u m a abste n ção co n s i stente e m um deve r d e

6 7 . MARI N O N I , Luiz G u i l h erme. An tecipação d e tutela, 8 ed_, cit., p . 46. 68. Ass i m , ZAVASCKI, Teori Albino, An tecipação de tutela, 2 ed., cit., p. 82-84. Também assi m , BEDAQUE, José Ro­ berto dos Santos. Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias de Ursência, 3 ed., cit, p . 358-36 1 ; ASSIS, Carlos Augusto d e . A an tecipação d a tutela_ São Paulo: M a l h e i ros Ed_, 200 1 , p . 1 48 e segs.; MARI N O N I , L u i z G u i l h e r m e . An tecipação d e tutela, 8 e d . , cit., p . 46; CARN E I RO, Athos G u s m ão. D a an tecipação d e tutela, 5' ed., cit, p. 44 e segs. 69. Ass i m B E DAQU E, ]osé Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela an tecipada: tutelas sumárias e de ursência (ten ta tiva de sistema tização), cit., p. 363; ZAVASCKI, Teori A l b i n o , An tecipação de tutela, ci t , P - 84 e segs.; CAR N E I RO, At hos G u s mão_ Da an tecipação de tu tela, 5 ed., cit, p . 48 e segs.; LOPES, ]oão Batista. Tutela An te­ cipada no Processo Civil Brasileiro. São Pau l o : Saraiva, 200 1 , p . 49 e segs. 70. Confi rma a possibil idade de anteci pação dos efeitos dessas tutelas, o E n u n ciado n . 25 do Fóru m Permanente de Processualistas Civi s : "Tutela antecipada é uma técn i ca de j u lgamento q ue serve para adiantar efeitos de q ua l q u e r tipo de provi m ento, de natu reza cautelar o u satisfativa, de c o n h ec i mento o u executiva".

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TUTELA PROVISÚRIA

não agi r de fo rma a contrariar o d i reito declarado o u a situação (des)con stituída n a decisão j u dicial. É esse co m po rtam e n to o m i ssivo do ré u q u e se pode i m po r p o r decisão p rovisória; é a p rod u ção destes efeitos exte rnos (visíveis) e n egativos q u e se pode ad iantar/antecipar7' e eles n a d a m a i s s ã o q ue efeitos a n exos da sentença72•

É o caso, p o r exe m p l o, d o autor q u e o btém tutela q u e auto riza o exe rcício d e u m d i reito q u e a i n d a s e rá decl arad o o u con stituído73• O utro exe m p l o . E m uma ação de i nval idação d e d u p l i cata, visando-se desco n s ­ tit u i r o tít u l o d e crédito, o a u t o r pode req uerer u m a medida p rovisória q u e i m po n h a a p reci pitação d o efeito p rático d aí deco rrente : a ordem d e s ustação d o p rotesto d o tít u l o realizado por i n d i cação do ré u e i m posição de co m po rtamento o m issivo d e n ão mais levá- l o a protesto74• A i n d a a tít u l o figu rativo, tem-se a h i pótese da separação d e corpos, q u e é u m efeito anexo d o d ivórcio . Assi m , p ro p o n d o o cô n j u ge u ma ação d e d ivó rcio e m face do outro cônj uge, pode o deman dante p l eitear u m a medida p rovi s ó ri a para ante­ cipar a separação de corpos, que nada mais é d o q u e a anteci pação da eficácia do ro m p i m ento do vín c u l o conj u gaP5• 3.1 2. Forma de efetivação

De acordo com o art. 297, CPC, "o j u i z poderá determ i nar as medidas q u e c o n ­ s i d e rar adeq uadas para efetivação d a tutela p rovi s ó ria" . O parágrafo ú n ico desse mesmo d i s p ositivo estabelece que "a efetivação da tutela p rovisória o b s e rvará as n o rm as refe re ntes ao c u m p r i m e nto p rovisório da sentença, no q u e c o u b e r" . A l é m d isso, o art. 30 1 , CPC, d i s põe q u e a efetivação d a tutela p rovi s ó ria cau­ telar pode ser p ro m ovida com e m p rego d e q ualq u e r medida adeq uada para a asse­ gu ração d o d i reito, segu i n d o com a e n u m eração exe m p l ifi cativa de m e d i das possí­ veis como o arresto, seq u estro, arro l a m e nto d e b e n s e regi stro de p rotesto contra a l i e n ação d e b e n s .

7 1 . An tecipação d e tutela, 2 • ed., cit., p . 84-8 5 . 7 2 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme. An tecipação de tutela, 8• ed., 2004, p . 59 a 6 1 . 7 3 . MAR I N O N I , Luiz G u i l herme. A an tecipação da tu tela. 5' e d . São Paulo: M a l h e i ros, 1 998, p. 1 02 . 74. S I LVA N ETO, Francisco Antô n i o de Barros e. A an tecipação da tutela n o s processos declaratórios. Porto Alegre: Sergio Anto n i o Fabris Editor, 2005, p . 1 7 5 - 1 76. 7 5 . A despeito disso, o legislador civi l, com i n t rodução de d i s positivo normativo n itidamente h ete rotó pico n o CC (mediante Lei n . 1 3 .058/201 4), coloca se paração de corpos e outras medidas n itidamente satisfativas, como se cautelares foss e m : "Art. 1 . 5 85 . Em sede de medida cautelar d e separação de corpos, e m sede de medida cautelar de guarda o u e m o utra sede d e fixação l i m i nar de guarda, a decisão sobre guarda de fi l h os, mesmo q u e provisória, será profe rida p refe rencial m ente após a oit iva d e am bas as partes perante o j u iz, salvo se a p roteção aos i nteresses dos f i l h o s exigir a concessão de l i m i nar sem a oitiva da outra parte, a p licando-se as dis posições do art. 1 . 584."

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A R N O B R A G A

Arresto é m e d i d a cautelar con stritiva q u e s e rve à fut u ra execu ção p o r q uantia; por i s s o , p o d e ser arrestado q ualq u e r bem q u e p u d e r ser p e ­ n h o rado. Sequestro é m e d i d a caute lar con stritiva q u e serve à futu ra execu ção para entrega de coi sa; por isso, seq u estráve l é o bem o bj eto da d i s puta. Arro lamento de bens é m e d i d a cautelar constritiva q u e s e rve para garantir fut u ra partilha; por isso, pode ser constrita u n i ­ versidade d e b e n s, sobre o q ual a parti l h a versará; após a co nstrição, p rocede-se à descrição (arrolamento) dos bens da u n iversal idade. O registro de protesto contra a lienação de bens é m e d i d a cautelar q u e s e rve para evitar t ran sferê ncia s u posta m e n te i n devida d e b e m sujeito a regi stro; o p rotesto está p revi sto n o art. 7 26, § 20, CPC.

A c o n c l u são q u e se extrai da leitu ra conj ugada desses di spositivos é que eles concedem ao j u lgad o r um poder 3eral de cau tela76 e de efetivação77, com a adoção de todas as med idas p rovisórias i d ô n eas e n ecessárias para a sati sfação ou acaute­ l ame nto ad iantados. H á, aq ui, d uas cláusu las gerais p rocessuais - s o b re cláusu las gerais p rocessuais, ver o capít u l o i ntrodutório n o v. 1 deste Curso . Nesse contexto, o legislad o r re m ete a efetivação da tutela p rovi s ó ria a todo o regi m e legal da execução p rovisó ria, p revi sto n o s arts . 520 a 5 2 2 do CPC. O estudo d a execução p rovi s ó ria d a sente n ça é feito n o vo l u m e 5 deste Curso, e m capít u l o p ró p rio, para o n de se re m ete o leito r. As p r i n c i pais con seq u ê n cias da a p l i cação desse regramento deve m ser a n a l i ­ sadas lado a l a d o com regras es pecial me nte estabelecidas n o contexto da p ró p ria tutela p rovis ó ria.

Em primeiro lu3ar, a i m posi ção do regi m e da responsabilidade civil objetiva78 à q u e l e q u e se vale u da medida p rovisória e q u e resto u ao fi nal ve nci do na causa:

76. N a l i n h a do E n u nciado n . 3 1 do Fóru m Permane nte de Processualistas Civis: "O p o d e r geral de cautela está mantido no NCPC". n . G RECO, Leonardo. A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civil de 201 4/20 1 5, cit., p . 308. 78. Como será visto no capít u l o relativo ao C u m p ri m ento da Sentença, no v. 5 deste Cu rso, Ovíd io Baptista tece d u ras críticas à respo nsabilização objetiva do credor n a execução provi sória. Fábio Luiz Gomes, segu i n d o as l i ções do autor, tece críticas semel h antes à res ponsabil ização objetiva do beneficiário da tutela anteci pada. (GOM ES, Fábio Luiz. Responsabilidade Objetiva e An tecipação de Tutela. São Pau lo: RT, 2006, p . 2 1 4 segs.). Leonardo G reco, n essa l i n h a, entende que a responsab i l idade, no silêncio da lei, deve ser s u bj etiva, por i nter­ p retação de acordo com o sistema de res ponsabilidade por litigância de m á-fé (G RECO, Leo nardo. A Tutela de U rgê ncia e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civi l de 201 4/20 1 5, cit., p . 3 1 3 ss.). Teori A l b i n o Zavascki tem o p i n ião pecul iar. Defe n d e q u e : se a tutela for de urgência, a responsabilidade será objetiva pois não h á n ecessariamente i licitude e re percute esse ncialmente n a esfera de d i reitos dos particulares; já se a tutela for pun itiva (caso de evidência), a res ponsabilidade será subjetiva pois h á ilícito que p rej udica i nteresses dos particulares e a própria j u risdição. Ass i m , n essa segu nda h i pótese: "caberá a ele restit u i r ao deman dado os ben efícios o btidos com a anteci pação de tutela; porém, q ua l q u e r o utro dano que a execução possa ter acarretado s o m e nte será ressarcido se configu rada partici pação c u l posa ou dolosa do demandante (ZAVASCKI, Teori A l b i n o . Antecipação da Tu tela, 2• ed., 1 999, p.90). Com outro o l h a r, mas também criticando esse reg i m e de res ponsabil ização obj etiva, por afronta à igualdade, t e m - s e a do utri n a de Daniel Mitidiero: " Para q u e cesse -

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TUTELA PROVISÚRIA

d eve rá i n d e n izar a parte ex adversa pelos prej uízos q ue sofre u com a efetivação da m e n ci o nada m e d i da, i n d e p e n denteme nte da existê ncia d e c u l pa79• Oco rre q u e, no Livro V d a Parte G e ral, dedicado à Tute la P rovisória, o legislad o r, ao d i sci p l i n a r a "Tutela d e U rgência", estabelece, n o art. 302, q u e o req u e re nte só res p o n d e rá pelo p rej uízo q ue causar ao req uerido com a efetivação d a medida d e u rgência, n o s casos e m q u e : a ) "a sente n ça l h e fo r d esfavo rável " (i nciso I ) o q u e a b range aq ueles casos em q u e " o j u iz aco l h e r a alegação d e d ecad ê n cia ou p rescrição da p reten são do auto r" (i nciso IV); ou seja, são situações em q ue o d i reito d e cautela ou o d i reito m aterial acautelad o, i n icial m e nte p rováve l, n ão é, ao final, reco n h ecido ( i n de p e n ­ denteme nte de a senten ça resolver o u não o m é rito); -

b) " o btida l i m i narmente a tutela em caráter antecede n te, não fo rnecer os meios necessários para a citação d o req uerido n o p razo d e 5 (ci n co) d ias" ( i n ciso 1 1), se ndo que a res p o n s a b i l i d ade, n este caso, d eve restri n g i r-se ao d a n o causado ao réu no p e ríod o em q u e não esteve n o p rocesso80-8' . c) "oco rrer a cessação da eficácia da m e d i d a em q ua l q u e r h i pótese legal" ( i n ciso 1 1 1), o que pode aco ntecer q ua n d o fo r revista, refo rmada o u i nval i d ada, e, n o caso d a tutela p rovisória cautelar, n as situações t i pificadas n o art. 309, CPC, a serem analisadas adiante, em item p ró p rio82•

79. 8o.

81.

82.

esta afronta à igualdade, de d uas, u ma: o u se este nde o regi m e de responsabilidade objetiva para o deman­ dado, nos casos e m q u e a tutela s u mária deveria ter sido concedida e não foi e o demandante experi m e n ta dano por conta da sua denegação, ou i n stitui-se regime de res p o n sabilidade s u bjetiva para o deman dante e m face da fru ição d e tutela s u mária. D a í a razão pela q ual nos parece de m e l h o r alvitre a s o l u ção italiana - res­ ponsabi lidade civil pela fruição i n d evida de tutela s u m ária apenas q uando o d e mandante 'há agito senza La n o rmale prudenza'." ("Te n d ê ncias em m atéria de tutela s u mária: da tutela cautelar à técnica anteci patória", cit., p. 56). Nesse sentido, STJ . 4' T., REsp n . 1 . 1 9 1 .262/DF, Re i . Min. Luis Felipe Salomão, j . e m 2 5 .09.20 1 2, p u b l icado n o DJe de 1 6 . 1 0.201 2 . É o q u e d i z i a m M a r i n o n i e Are n h art a o i nterpretare m a regra corresponde nte do CPC- 1 97 3 , e ntão i n stituída s ó no c a m p o d a s cautelares (MARI N O N I , L u i z G u i l h e rme; ARENHART, Sérgio C r u z . Processo Cau telar. v. 4. São Pau l o : Revista dos Tri b u nais, 2008, p . 1 93). H u m berto Theodoro J r, comentando o d i s positivo co rrelato, no regi me anterior, p revisto n o âm bito das cau­ telares (art. 8 1 1 , CPC- 1 973), s u stentava ser de d ifícil ente n d i m ento e de verdad e i ra i n a p l icabilidade prática. Isto porq u e o atraso na citação réu não foi p revisto co m o causa de perda d e eficácia da medida. Se ass i m é, não obstante o referido atraso, o pedido de tutela p rovisória pode ser j u lgado p rocedente. (J Ú N I O R, H u m berto Theodoro. Processo Cautelar. 2 2 ed. São Pau l o : Livraria U n iversitária de D i reito, 2005, p . 1 83). Ovídio Batista tem o p i n ião parecida com a d e Theodoro J ú n ior. Para ele o retardamento n a citação só deveria acarretar em res ponsabilidade se esse atraso fosse excessivo, agravando a condição do deman dado, que teria sido alvo da execução por tempo maior q ue o n ecessário (SILVA, Ovídio Baptista da. Do Processo Cautelar. 3' ed. RJ : Forense, 2006, p . 228). Essas h i póteses de cessação da eficácia da tutela cautelar estão p revistas para a tutela cautelar e m caráter antecedente. Por isso, serão anal isadas n o item a ela dedicado. E n t retanto, algu m as delas tam b é m deverão ser apl icadas à tutela cautelar i n cidental. É o caso das h i póteses dos i n cisos 11 e 1 1 1 do art. 309, o u seja: i) q uando " n ão for efetivada dentro de 30 (tri nta) dias"; bem como ii) q uando "o j u i z j u lgar i m p rocedente o pedido

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N estes casos, a i n d e n ização d evi d a, sem p re q u e possível , deve rá ser l i q u i dada e executada nos m e s m o s autos (art. 302, parágrafo ú n ico).

Em se3undo lu3ar, a con cessão de tutela p rovis ó ria não se s ujeita, em regra, à o b rigato riedade de p restação de cau ção, e m bora o m agistrado possa i m pô - l a e m d uas situações: a) n o s casos n o art. 5 20, IV, CPC, mais es pecifi came nte para auto rizar "o le­ vantame nto d e depósito em d i n h e i ro, a p ráti ca d e atos q ue i m portem t ran sfe rência d e posse o u a l i e n ação d e p ro p riedade o u d e outro d i reito real, o u dos q uais possa res u ltar grave dano" - a p l i cando-se, o utrossi m , as exceções (casos d e d i s pensa da cau ção) d o art. 5 2 1 83 - 84; e b) q u ando se tratar d e tutela d e u rgê ncia, n a h i pótese do art. 300, § 1 o, para garanti r ressarcimento d e danos q u e a outra parte possa v i r a sofre r - cau ção esta q u e pode ser d i s p e n sada se a parte for h i possuficiente e m termos eco n ô m i cos e n ão p u d e r p restá- la. Em terceiro lu3ar, a efetivação da tutela p rovi sória se o p e ra n o mesmo p roces­ so em que a res pectiva deci são foi p roferi d a85• Q uando m u ito, pode co n d uz i r apenas a u m si m p les i n cide nte p roced i m e ntal86• N ada i m pede q u e o magistrado d eterm i n e a autuação apartada desse i n ci d e nte para evitar t u m u ltos desnecessários87• Co n c l u i -se, ass i m , q u e a efetivação da tutela p rovi sória far-se-á d e acordo com as regras i n e rentes à execu ção p rovisóri a, ressalvadas as regras es peciais aci m a comentadas. 3.1 3. Concessão de ofício

É n ecessário req u e ri m e nto do i nteressado para a con cessão da tutela p rovi s ó ria.

83.

84.

85.

86. 87.

princi pal form u lado p e l o autor ou exti n g u i r o p rocesso sem resolução de m é rito" (GRECO, Leo nardo_ A Tute la de U rgência e a Tutela de Evid ê n cia no Código de Processo Civil de 201 4/20 1 5, cit., p. 3 1 7) . Afi rmando a necessidade de dispensa de caução em certos casos de tutela p rovisória, S H I M U RA, Sérgio Seij i . " Efetivação d a s tutelas de u rgência". Processo d e execução. Sérgio S h i m u ra e Te resa Wam bier (coord.). São Pau lo: RT, 200 1 , p. 674. Daniel M itidiero critica a aplicabilidade do regramento da execução provisória n a efetivação da tutela anteci­ patória. Na lição do p rocess ualista, a execução p rovisó ria, por f u n dar-se e m título p rovisório, é i n c o m p leta, não com portando a efetiva real i zação do d i reito. No e ntanto, promover u m a execução da tutela p rovisória de forma i n c o m p l eta, mesmo sendo ela f u n dada e m situação d e u rgência e/ou de evidência vai de e n contro com sua própria essência e finalidade. Por isso, n a o p i n ião do autor, a regra do art. 520, IV, só d eve ser aplicáve l no q u e couber, razão pela q ual seria possível alienação de bem para dar efetividade à tutela antecipatória ("Te n d ê n cias e m matéria de tutela s u m ária: da tutela cautelar à técnica anteci pató ria", cit., p. 55). FUX, L u i z . Tutela antecipada e locações. z• e d . Rio de j a n e i ro : Destaq ue, 1 996, p . 1 1 2 . S H I M U RA, Sérgio. "Efetivação d a s tutelas de u rgência", cit., p . 670. MARI N O N I , Luiz G u i l herme. Antecipação de Tutela. 9 ed. São Paulo: RT, 2006, p. 267. O req uerido pode ofe recer i m pugnação, por força do art. 5 20, § 1 0. Segundo Mari n o n i , a i m pugnação só pode ser usada como defesa contra os atos executivos.

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TUTELA P ROVISÓRIA

É vedada a tutela p rov1 sona ex officio. Trata-se d e exigê ncia deco rre nte d a rewa d a conwuência (ver capít u l o s o b re decisão j u d icial, n este vo l u m e d o Curso), adotada pelo n osso Código nos arts. 2°, 1 4 1 e 49288• De m ai s a mais, o art. 295 do CPC d i s põe claramente: a tutela p rovi só ria será requerida89• Há casos, contudo, em q ue o ped i d o de con cessão da tutela p rovisória se re­ p uta implícito, como, por exe m p lo, o pedido d e fixação de a l i m e ntos p rovis ó rios e m ação d e a l i m e ntos (art. 4 ° da L e i n . 5 - 478/1 968)90• Ainda existem aq ueles q u e reco n h ece m a existência de outras situações ex­ cepcionais em q u e o m agistrado, para evitar p e rec i m ento do d i reito, d eve conceder ex officio a tutela p rovis ó ria. Na ausência de ped i d o da parte, a con cessão d e ofíci o s e r i a a ú n ica fo rma d e p reservar a uti l i d ade d o res u ltado d o p rocesso. E s s e expe­ d i e nte não vio laria a regra da i n é rcia d a j u ri sdi ção, pois o j u iz n ão estaria i n d o além o u fo ra dos l i m ites do pedido fo rm u lado pela parte, m as, tão some nte, antecipando p rovisori a m ente seus efeitos fáticos9' . N ão co n s i d e ramos possível a con cessão ex officio da tutela p rov1 s o n a, res­ salvadas as h i p óteses exp ressame nte p revistas e m l e i . É o q ue se extrai d e u m a i nterpretação s i stemática d a legis lação p rocess ual, q u e s e estrutu ra n a rewa da conwuência.

88.

Contra, no regi m e do CPC de 1 97 3 , BEDAQ UE, )osé Roberto dos Santos. Tutela Cau telar e Tu tela An tecipada: Tutelas Sumárias de Ursência, 3' ed., 2003, p . 380. O autor conferia n atu reza cautelar a toda tutela p rovisória e adm itia q u e fosse concedida de ofício por apl icação do art. 798 do revogado CPC- 1 973. Carlos Augusto de Assis conta com o utra possi b i lidade: a anteci pação d e tutela p u n itiva oficiosame nte, como forma de se p reservar a lealdade processu a l . (ASSIS, Carlos Augusto de. A an tecipação da tu tela, cit., p. 1 54). Admitin do-a nos casos d e tutela p rovisória de evidência, por aten d e r i nteresse p ú b l i co de m e l h o r p restação d o serviço j u risdicional e at uar n o sentido de m o ralizar a j u stiça, BODART, Bruno Vi níci us da Rós. Tu tela de Evidência, cit., p . 1 80. N o mais, o m e s m o autor (Bru n o Bodart) entende n ã o haver violação à i n é rcia p o rq u e h o uve petição i n icial e o q u e pred o m i n a é o i m p u lso oficial (BODART, B r u n o Viníci u s da Rós. Tutela de Evidência, cit., p. 1 80). 89. Exigi ndo que seja requerida, G RECO, Leonardo. A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência n o Cód igo de Pro­ cesso Civil de 201 4/201 5, cit., p . 301 . 90. No âm bito do p rocesso penal, perm ite-se a con cessão de habeas corpus de ofício (art. 654, § 2°, Código d e Processo Penal). 9 1 . Ass i m , Daniel M itidiero, alegando, dentre outras coisas, que não h averia violação, pois "envolve q uestões da própria causa, plantadas evidentemente pela parte" (M ITI D I ERO, Daniel Francisco. Comentários ao Códiso de Processo Civil, cit., t. 3, p. 49-50). Com a mesma o p i n ião, só que baseada e m f u n damentos d i sti ntos, Cássio Scarpi n e l l a B u e n o : "Se o j u i z vê, d iante de si, tudo o q u e a lei reputou suficie nte para a con cessão da tutela antecipada menos o ped ido, q uiçá porq u e o advogado é ruim o u i rresponsável , não será isso que o i m p e d i rá de realizar o valor efetividade, sobretudo naqueles casos em q u e a situação fática reclamar a n ecessidade d e tutela j u risdicional u rgente" ( B U ENO, Cássio Scarpinella. Tutela A n tecipada. S ã o Pau lo: Saraiva, 2004, p . 33). Para B r u n o Bodart, a petição i n icial e a n ecessidade de req uerime nto para q u e se efetive a medida já atrae m a responsabilidade (BODART, B r u n o Vi níci us da Rós. Tutela de Evidência, cit., p. 1 8 1 ). Em sentido dive rso, Carlos Augusto Assis (ASSIS, Carlos Augusto de. A an tecipação da tutela, 200 1 , p . 1 56), João Batista Lopes (LOPES, ) oão Batista. Tutela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 , p . 55), Nelson N e ry ) r ( N E RY ) R . , Nelson. N E RY, Rosa M a ria A n d rade Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7' ed., 2003, p . 647, n ota 8 ao art. 273), Zavascki (ZAVASCKI, Teori A l b i n o . Anteci pação de Tutela, 2• ed., 1 999, p. 1 03) e Cal m o n de Passos (Inova ções do Códiso de Processo Civil. Rio d e j a n e i ro: Forense, 1 995, p . 23).

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Além d i sso, a efetivação d a tutela p rovi sória dá-se s o b responsabilidade ob­ jetiva do beneficiário da tutela, q u e deve rá arcar com os p rej uízos causados ao adve rsário, se fo r cassada o u refo rmada a decisão. Ass i m , c o n cedida ex officio, sem pedido d a parte, quem arcaria com os p rej uízos, se a decisão fosse revista? A parte q u e se b e n eficiou sem ped i r a p rovidência? É p reciso q ue a parte req u e i ra a s u a con cessão, exatamente p o rq u e, ass i m , conscienteme nte ass u m e o risco de ter d e re parar a o u t ra parte, se restar ve ncida n o p rocesso. 4. TUTELA P ROVI SÓRIA DE U R G Ê N C I A 4.1 . Considerações i n iciais

A tutela p rovisória de u rgê ncia pode ser caute lar ou sati sfativa (anteci pada) . Em am bos os casos, a s u a con cessão p ressu põe, ge n e ricam ente, a d e m o n s ­ tração d a p ro babi l i dade do d i reito (trad ici o n a l m e nte co n h ecida como "fumus boni iuris") e, j u nto a isso, a d e m o n stração do pe rigo de dano o u de i lícito, o u a i nda d o com p ro m eti m e nto da uti l idade do res u ltado final q u e a d e m o ra do p rocesso re p resenta (trad i c i o n a l m ente con h ecido co m o "periculum in mora") (art. 300, CPC). Pe rce be-se, assi m , q u e "a redação do art. 300, caput, s u perou a d i sti n ção e n ­ tre os req u i sitos da con cessão para a tutela caute lar e para a tutela sati sfativa de u rgência, erigi n d o a p robab i l idade e o perigo n a d e m o ra a req uisitos com u n s para a p restação d e am bas as tutelas de forma anteci pada" (en u n ciado n . 1 43 d o Fó ru m Permane nte d e Processualistas Civis). A lei exige a conj u gação desses dois p ressu postos. A p rática, poré m , revela q u e a con cessão de tutela p rovisória n ão cost u m a o bedecer rigo rosame nte essa exigê ncia. H á situações e m que j u ízes concedem a tutela provi sória em razão d a extre m a u rgê n cia, re legando u m tan­ to a p robab i l i d ade; e vice-versa. " N o d i a a d i a do fo ro, q u anto m ai s 'denso' é o fumus b a n i iuris, c o m m e n o r rigo r se exige o periculum in mora; por outro lado, q uanto mais 'denso' é o periculum in mora, exige-se com m e n o r rigo r o fum us bani iuris" .9' E d u ardo j osé da Fo n ­ seca Costa, e m trabal h o i m po rtantíssi m o de pragmática processual, d e m o n stra q u e o " D i reito vivo" aceita várias com b i n ações entre pro­ babilidade e perigo, para fim d e con cessão da tutela p rovi sória. O autor d e m o n stra q u e, n a p rática fo re n se, os j u ízes se valem de u m raciocínio t i p o lógico, "O fumus bani iuris e o periculum in mora são vistos como pautas ' m óveis', q u e podem se apresentar e m gra u s o u

9 2 . COSTA, Eduardo José da Fon seca. "Tutela de evi dência no P rojeto d e novo CPC u m a análise d e seus p res­ s u postos". o futuro do Processo Civil no Brasil - uma análise crítica ao projeto de novo CPC. Belo H o rizonte: Forum, 201 1 , p . 1 66. -

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TUTELA PROVISÓRIA

n íveis d i stintos e q u e, por i s s o , n ã o s ã o s u scetíveis d e fixação e m termos genéricos ( . . . ) Consegu i nteme nte, para co nceder-se a l i m i n ar, não h á n ecessidade da p rese n ça s i m u ltânea dos dois p ressu postos. E n t re eles há uma espécie d e permutabilidade livre. Se o caso concre­ to desviar-se do 'ti po normal' e somente um dos p ressu postos estiver p resente em ' peso decisivo', mesmo ass i m será possíve l conceder-se a med i da, em b o ra por força d e uma 'configu ração atípica' o u ' m e nos típi ca', q ue se afasta do modelo d escrito na l e i . Tu do se passa como se, nos p rocessos concretos d e con cessão d e tutelas l i m i nares, o fumus bani iuris e o periculum in mora fossem ' e l e m e ntos' ou 'for­ ças' q u e se articulam de fo rma variáve l, sem abso l u t i s m o e fixidez d i m e n s i o nal"93• A tese é m u ito i n t e ressante e de difíc i l refutação . A análise porme­ n o rizada dela desborda dos l i m ites deste Curso. O registro dela é, no e n tanto, i n d i s p e n sáve l .

A t u t e l a p rovisória d e u rgência satisfativa (ou anteci pada) exige tam bém o p re­ e n c h i m e n to d e p ress u posto específico, c o n s i stente n a reve rs i b i l idade d o s efeitos d a

decisão anteci pató ria (art. 300, § 3°, C PC), co m o ad iante se abordará. A tutela p rovisória d e u rgência pode ser req u e rida e concedida e m caráter i n cidental o u antecedente. A tutela p rovisória d e u rgê ncia i n cide ntal se p rocessa d e aco rd o com as regras gerais vi stas no item anteri o r. Já a tutela provis ó ria de u rgência antecede n te segue regras específi cas, que exigem análise p ró p ria e apartada a ser real izada e m ite n s seg u i ntes. 4.2. Pressupostos gerais 4.2. 7. Probabilidade do direito

A probabilidade do direito a ser p rovisoriame nte satisfeito/real izado o u acau ­ telado é a p l a u s i b i lidade d e exi stência d esse m e s m o d i reito. O b e m co n h ecido fu­ mus bani iuris (ou fu m aça do bom d i reito). O magistrado p recisa avaliar se h á "eleme ntos q u e evi d e n c i e m " a p ro babi l i da­ d e d e ter aco ntecido o q u e foi narrado e q uais as chances d e êxito d o dema n dante (art. 300, CPC).

9 3 . COSTA, Eduardo ) o s é da Fonseca. "Tutela de evidência no Projeto de novo C P C - u m a análise d e s e u s pres­ s u postos". O futuro do Processo Civil no Brasil - uma análise crítica ao projeto de novo CPC. Belo H o rizonte: Forum, 201 1 , p . 1 69 . Sobre o tema, do mesmo autor, mais l o n gamente, O direito vivo das liminares. São Paulo: Saraiva, 201 1 .

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I n icial m e nte, é n ecessária a verossimilhança fática, com a con statação d e q u e h á u m c o n s i d e ráve l grau de plausi b i l i dade e m torno da narrativa d o s fatos trazida pelo autor94. É p reciso que se visual ize, n essa narrativa, uma verdade p rovável so­ b re os fatos, i n d e p e n d e ntemente da p ro d u ção d e p rova. j u nto a isso, d eve h aver u m a p/ausibilidade jurídica, com a verifi cação d e q u e é p rovável a s u b s u n ção d o s fatos à norma i n vocada, c o n d u z i n d o aos efeitos p re­ te n d i dos9s. Um dado não pode ser esq u ecido: a existê ncia d e p rova não c o n d u z n ecessariame nte a j uízo d e verossi m i l h a n ça e a o aco l h i m e nto do p e ­ d i do; e o j u ízo d e veross i m i l hança não deco rre n ecessariam ente d e atos p robató rios96• De um lado, n e m s e m p re u m a p rova dos fatos i m p l icará o aco l h i m e n ­ t o da prete n são - a i n d a q u e e m caráte r p rovisório. É o q u e se dá, por exe m p lo, q u ando os fatos, ainda q u e devida m e nte co rroborados, n ão se s u b s o m e m ao e n u n ciado n o rmativo i nvocad o, ou, ainda q u e j u ri d i cizados, n ão ge ram os efeitos j u rídicos desejad os. E mais, a i n d a q u e p rovados e verossím eis os fatos trazidos pelo req u e re n te, pode o req u e ri d o trazer prova p ré-constituída de fato n ovo, extin tivo (ex . : paga m ento), mod ificativo (ex . : ren ú n cia parcial) o u i m peditivo (ex . : p rescrição) do d i reito ded uzido, i nverte ndo, pois, a veross i m i l h a n ça. De outro lado, nem s e m p re a veross i m i l h a n ça advi rá d e p rova. Na forma do art. 300 do CPC, basta que h aja " e l e m e ntos q u e evi d e n c i e m a p ro babi l i dade" do d i reito. Poderá assentar-se, por exem plo, e m fatos i n controversos, n otórios ou p res u m idos (a part i r d e máxi m as de experi ê n cia, p o r exe m p l o97), ou deco rrentes de u m a coisa j u lgada anterior, q u e serve com fu ndamento da p rete n são (efeito positivo da coisa j u lgada)98•

Fazer u m a m e n s u ração exata da i nte n s i d ade da verossi m i l h a n ça n ecessária para con cessão de tutela p rovi sória de u rgência d o CPC e da l i m i nar e m man dado d e seg u ra n ça - dize n d o, por exe m plo, que aq uela é m e n o s i nte nsa e esta ú lt i m a, mais i ntensa -, parece artifi cial, tal como e ra artificial a d iferen ciação q u e se fazia, n o regi m e do CPC- 1 973, entre a p l a u s i b i lidad e exigida para o deferi m e nto da tutela caute lar e a veross i m i l h a n ça exigida para o d eferi m e nto da tutela anteci pada. O

94. 95. 96. 97.

98.

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BEDAQ UE, josé Roberto dos Santos. Tu tela Cautelar e Tu tela An tecipada: Tutelas S u márias de U rgência, 3 ed., 2003, p . 336. CAR N E I RO, Athos Gusmão. Da an tecipação de tutela, 5• ed., 2004, p . 28. Ressalva bem lem brada por CAR N E I RO, Athos G u s m ão. Da anteci pação de tutela, 5 ed., 2004, p . 28. Na ótica de M e d i ante a c h a m ada p rova prima facie, d e p r i m ei ra a p a rê n c i a o u p o r veros s i m i l h a n ça, q u e p e r m i t e q u e o j u iz reco n h eça a verossi m i l hança das alegações de fato med iante e m p rego das suas máxi mas de experiência comum, o btidas a part i r da "observação do que ordinariame nte acontece" (ct. art. 375, CPC). N EVES, Daniel Ass um pção A m o ri m . "Tutela Antecipada Sancionatória". Revista Dialética de Direito Processual, n . 43, p . 2 1 .

TUTELA PROVISÓRIA

j u iz n ão d i s põe de u m term ô m etro o u m e d i d o r p reciso. S u a análise é cas uística. O q ue i m po rta é q ue, de u m a fo rma geral, o j u i z se convença s uficiente m e nte de q ue são p rovávei s as chan ces d e vitó ria da parte e a p resente claramente as razões da form ação d o seu conve n c i m ento.

4.2.2. Perigo d a demora

A tutela p rovisória de u rgê ncia p ressu põe, tam bém, a existência de e l e m entos q ue evi d e n c i e m o peri30 q u e a d e m o ra n o ofereci m e nto da p restação j u risdicional (periculum in mora) re p resenta para a efetividade d a j u ri s d i ção e a eficaz realização do d i reito . O perigo da d e m o ra é d efi n i d o p e l o l e g i s l ad o r co m o o p e rigo q u e a d e m o ra p rocessual re p rese nta d e "dano o u o risco ao res u ltado úti l d o p rocesso" (art. 300, CPC). I m po rtante é registrar que o q ue j u stifica a tutela p rovi sória d e u rgência é aq u e l e perigo d e dan o : i) concreto (certo), e, n ão, h i potético o u eventual, decorre n ­ t e d e m e ro te m o r s u bjetivo d a parte; i i) atual, q ue está n a i m i n ência d e oco rrer, o u estej a aco ntece n do; e , enfi m , iii) wave, q ue seja de grande o u média i nte n s i d ad e e te n h a aptidão para p rej u d icar o u i m ped i r a fru i ção d o d i reito99-100• Além d e t u d o, o dano d eve ser i rre parável ou d e difíc i l re paração .

Dano irreparável é aq u e l e cujas c o n seq u ê n cias são i rreversívei s . D a n o i rreparáve l p o d e deco rrer de vio lação: i) a d i reito não- patri­ m o n ial (direito à h o n ra o u à i mage m, p o r exe m p lo); ii) a d i reito patri m o n ial com f u n ção n ão- patri m o n ial (ex . : d i reito a i n de n ização por aci dente d e trabal ho, cuja real ização é n ecessária para q u e o trabal hador restab e leça c o n d i ções mín i m as de saúde); iii) a d i reito patri m o n ial que n ão pode ser reparado d e forma específi ca - com o reto rno ao sta tus quo ante -, mas só por eq u ivalente e m pecú n ia; iv) o u a d i reito patri m o n ial q u e pode ser efetivamente ate n d ido através de s i m ples p restação pec u n iária - como um s i m ples d i reito de crédito n ão ad i m pl i d o -, mas a m a n utenção d o bem o u capital n ecessário para a sua satisfação n o patri m ô n io d o réu , no c u rso do processo, i m p l ica dano grave o u i rre paráve l para o autor - q ue deman da, por exe m plo, sua sati sfação i m ed iata para manter a sanidade fi nancei ra da em p resa 1 0 1 •

99. CAR N E I RO, Athos G u s m ão . Da an tecipação de tu tela, 5' ed., 2004, p. 3 2 . 1 00. E n u m e rando t a i s caracte rísticas do " d a n o " , ZAVASCKI, Teori A l b i n o . An tecipação de Tutela, 2• ed., 1 999, p . 77; CARN E I RO, Athos G u s m ão. Da a n tecipação de tutela, 5' ed., 2004, p . 3 1 e 32. 1 0 1 . MARI N O N I , Luiz G u i l herme. A n tecipação de tutela, 8• ed., 2004, p . 1 85 .

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Dano de difícil reparação é aq uele que p rovave l m e n te n ão será ressarcido, seja p o rq u e as c o n d i ções fi nanceiras do ré u autorizam s u p o r q u e não será c o m p e n sado o u restabelecido, seja p o rq u e, por sua próp ria natu reza, é co m p lexa sua i n d ivid u ­ alização o u q uantifi cação p recisa - ex. : dano deco rrente d e desvio de c l i e n tela'02• E n fi m , o deferi m e nto da tutela p rovi só ria s o m e nte se j u stifica q uando n ão fo r possíve l aguardar pelo térm i n o d o p rocesso para entregar a tutela j u ri sdi ci onal, p o rq u e a d e m o ra do p rocesso pode causar à parte u m dano i rreve rsível o u de difíci l reve rs i b i l idad e '03. "Nos casos de ação con stitutiva o u declarató ria o receio d e dano l i ga-se à situação j u rídica que d e pe nde da constituição o u à situação j u rídica o bjeto de req u e ri m e nto de declaração. Ass i m , por exe m p lo, (a) e m face de ação con stitutiva de servidão, o réu pode ser auto riza­ do, alegando receio de dano, a exe rce r fac u l d ades q u e estão contidas n o d i reito a ser constituído; (b) na p e n d ê ncia da ação declarató ria d e i l egiti m i dade do ato d e despedi da, s u rgindo receio de dano no c u rso do p rocesso, o trabal hador pode req u e rer sua man ute n ção no e m p rego" '04• A tutela provisória, n esse caso, viab i l iza a realização do d i reito q u e se q u e r constit u i r o u ver declarado . J á n a s deman das condenatórias, a tutela p rovi sória visa efetivar i m e­ d i atamente d i reito a uma p restação que só se ria realizado e m caráter defi n itivo, ao fi m do p rocesso, n o i n t u ito d e evitar que fi q u e p rej u d i ­ cada o u i nviab i l izada s u a fut u ra fruição.

S u cede que o receio que j u stifica a tutela p rovi s ó ria nem se m p re se refe re a u m dano (i rre paráve l o u de difíc i l re paração). Este tem o r pode dizer res peito ao adve nto de um ato contrário ao d i reito (i lícito). Isso depende do tipo de tutela d efi ­ n itiva cujos efeitos se b u scam anteci par: i n i bitó ria, rei ntegrató ria o u ressarcitó ria 1 05• A tutela inibitória é aq uela q ue tem por fi m evitar a ocorrência d e um ato contrário ao d i reito ou i m pedi r sua conti n u ação - ex. : i m pe d i r o uso d e u m a marca co m ercial d e p ro p riedade do auto r ou coi b i r a i n scrição do n o m e do autor na S E RA­ SA. A tutela rein tewa tória é aq uela p redisposta à re moção d e um i lícito já p raticado, visando i m ped i r sua repeti ção ou conti n uação . B u sca restabelecer o sta tus quo an te; rei ntegra o d i reito violado. Dá-se q ua n d o o ato contrário ao d i reito j á ocorreu, m as seus efeitos co n c retos estão a se p ro pagar - ex. : o nome do auto r está i n scrito i n d evidam e n te na S E RASA; estão s e n d o difu n d i das n otícias lesivas à sua i m age m .

1 02 . 1 03 . 1 04. 1 05 .

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MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . An tecipação de tu tela, 8• CAR N E I RO, Athos G u s m ão. Da an tecipação de tu tela, MARI N O N I , Luiz G u i lherme. An tecipação d e tutela, 8• MARI N O N I , Luiz G u i l herme. An tecipação de tutela, 8•

ed., 2004, p . s• ed., 2004, ed., 2004, p . ed., 2004, p.

1 85 e 1 86. p. 3 1 . 1 84. 1 82 .

TUTELA PROVISÚRIA

Trata-se d e ass u nto estudado com mais m i n úcia n o vo l u m e 5 deste Curso, e m capí­ t u l o dedicado à análise da tutela específica das o b rigações d e faze r e d e n ão-fazer. A tutela p rovi só ria, n esses d o i s casos, n ão é u m a tutela contra o dano, m as u m a tutela contra o ilícito, a ser p raticado o u j á p raticado . Cabe à parte d e m o n st ra r o r i s c o de q u e o i l ícito oco rra, i n d e p e n denteme nte d e isso gerar u m dano, o u o risco que a dem o ra re p resenta para o " res u ltado úti l do p rocesso" (art. 300, CPC). Nesses dois casos, é i r relevante a d e m o n stração de c u l pa o u de dano - a d e m o n stração d eve restri ngi r-se à p robabi l idade de cometi m e nto do i lícito (art. 497, parágrafo ú n i co, CPC). N o s casos e m que o i lícito ainda n ão foi p raticado, é n ecessári o que a parte d e m o n st re exist i rem ci rcu n stân cias d e fato q u e c o n d uzam à concl u são, por parte d o j u iz, d e q u e o i lícito é i m i n e nte106• Nos casos em q u e o i l ícito j á foi p raticado, mas se q u e r evitar sua repetição ou co ntin uação no futu ro, basta q u e se d e m o n st re seu caráter conti n uativo (o i l ícito, p o r s u a n atu reza, p ro l o n gar-se-á n o te m po). E m am bos os casos, será bastante u m j uízo de p robabi l i dade'07• A tutela ressarcitória, por sua vez, p ress u põe u m dano j á co n s u mado. Pode efetivar-se com o ressarci m e nto pelo eq u ival e n te e m d i n h e i ro o u pelo ressarci m e n ­ t o específico - esse ú lti m o c o m o restabeleci m e nto da situação ante rio r a o dano, co m o, por exe m p lo, o d e s m atam e nto que lesa o m e i o am b i e nte pode l evar a u m a tutela específica ressarcitória q u e i m po n h a o reflo restame nto da área. A tutela p rovi só ria, em tais casos, pode servi r para o ressarci m e nto i m ed iato do p rej uízo causado, q u e se i m po n h a para evitar mais danos a ele ou a d i reito a e l e conexo - n este ú lt i m o caso, p o r exe m p l o, o d i reito a s a ú d e d o t rabal h a d o r q u e p e d e i n d e n i zação adiantada p o r acidente d e trabal h o 108• 4.3. Pressuposto específico: reversibil idade da tutela provisória satisfativa

De acordo com o art. 300, § 3°, CPC, "a tutela de u rgência de n atu reza anteci­ pada não s e rá concedida q u ando h o uver pe rigo de i r reve rs i b i l i dade dos efeitos da decisão". C u m u lativam ente com o p ree n c h i m e nto dos p ress u postos vistos n o item an­ teri o r, exige-se que os efeitos da tutela p rovi sória satisfativa (ou anteci pada) sejam

1 06. " F rise-se q u e a t u t e l a i n i bitória antecipada não exige a alegação d e d a n o , e m bora a d m i t a e s s a alegação c o m o mera facu ldade do autor, desti nada a fo rmar conve n c i m e nto do j u i z de m a n e i ra mais fác i l . Q u a n d o se diz q u e ação i n i bitória não co m po rta d i scussão de d a n o , deseja-se evi d e n ciar q u e o j u iz não p o d e d e i x a r de conceder a tutela anteci pada (ou mesmo a tutela final) e m razão de não ter sido d e m o n strado o dano" (MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . A n tecipação de tu tela, 8• ed., 2004, p. 1 86). 1 07 . MAR I N O N I , Luiz G u i l herme. A n tecipação de tutela, 8• ed., 2004, p . 1 83 . 1 08. MARI N O N I , L u i z G u i l h e r m e . A n tecipação d e tu tela, 8• e d . , 2004, p . 1 84.

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reve rsíveis'09, q ue seja possíve l retorn ar-se ao status quo a n te caso se con state, no c u rso d o p rocesso, que d eve ser alte rada o u revogada"0• Essa é a marca da p rovi ­ so riedade/ p recariedade da refe rida tutela. Já que a tutela p rovi sória sati sfativa (anteci pada) é c o n cedida com base em cogn i ção s u m ária, e m j uízo de veross i m i l h a n ça - sendo passível de revogação ou m o d ifi cação -, é prude nte que seus efeitos sej am reve rsívei s . Afi nal, caso ela n ão seja confi rmada ao fi nal d o p rocesso, o ideal é q u e se reto rne ao status quo an te, sem p rej u ízo para a parte adve rsária. Conceder u ma tutela provisória satisfativa irreversível seria conceder a p ró p ria tutela definitiva - uma contrad i ção e m termos. E q u ivaleria a antecipar a p ró p ria vitó ria d efi n itiva do autor, sem assegu rar ao ré u o devi d o p rocesso l egal e o c o n ­ trad itório, c u j o exercício, "ante a i rrevers i b i l i dade da situação de fato, tornar-se-ia absol uta m e nte, i n útil, c o m o i n út i l se ria, n estes casos, o p rossegu i m e nto do p ró p ri o p rocesso"' " . Prete n d e, com isso, o legi s l ad o r, coi b i r abusos n o uso d a p rovi d ê n cia. É u m m e i o d e p reservar o adve rsário contra excessos n o e m p rego d a medida. "Ao m e s m o t e m p o e m q u e f o i a m p l iada a poss i b i l i dad e de anteci pação para q ualq u e r p rocedi­ m e n to, p rocu ro u -se d e l i m itar, com p recisão possível a s u a área de i n ci d ê n cia" " ' . M as e s s a exigên cia legal d eve ser lida com te m pe ram e n tos, p o i s , se l evada às ú lti mas conseq u ências, pode c o n d u z i r à i n ut i l ização da tutela provisória sati sfativa (anteci pada) . Deve ser a b ran dada, d e forma a q u e se p reserve o i n stituto. Isso porq u e, e m m u itos casos, mesmo sendo i rreve rsível a tutela p rovisória sati sfativa - ex. : ci r u rgia e m paci ente term i n al, despo l u i ção de águas fl uviais etc. -, o seu deferi mento é essencial para que se evite um " m a l maior" para a parte/ req u e rente. Se o seu d eferi m e nto é fadado à p rod u ção d e efeitos i r reve rsíveis desfa­ vo ráveis ao req ueri d o, o seu i n d eferi m e nto tam bém i m p l ica conseq u ê n cias i rreve r­ sívei s em desfavor do req u e rente. N esse contexto, existe, pois, o perigo da irrever­ sibilidade decorren te da não-concessão da medida. Não c o n ceder a tutela provisória

1 09. CAR N E I RO, Athos Gusmão. Da antecipação de tutela. 5' ed. Rio de janeiro: Foren se, 2004, p. 1 9; B U E N O, Cássi o Scarpinella. Tutela An tecipada. S ã o Pau l o : Saraiva, 2004, p. 5 6 . 1 1 0. N esse sentido, B E DAQ U E, J o s é Roberto dos Santos. Tutela Cautelar e Tu tela An tecipada: Tutelas S u márias de U rgência, 3' ed., 2003, p . 34 1 ; CAR N E I RO, At hos Gusmão. Da an tecipação de tu tela, 5' ed., 2004, p. 79: B U ENO, Cássio Scarp i n e l l a . Tutela An tecipada. São Pau l o : Saraiva, 2004, p . 56; M IT I D I ERO, Daniel Francisco. Comen tários ao Códiso de Processo Civil, t. 3, cit., p. 54; LOPES, João Batista. Tu tela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 , p. 70. 1 1 1 . ZAVASCKI, Teori A l b i n o . An tecipação de Tu tela, 2 ed., 1 999, p. 9 7 . Tam bé m assi m , BEDAQ UE, José Ro berto dos Santos. Tu tela Cautelar e Tutela An tecipada: Tutelas S u márias de U rgência, 3 ed., 2003, p. 342. 1 1 2 . BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tu tela Cautelar e Tu tela An tecipada: Tute las Su márias de U rgência, 3' ed., 2003, p. 340.

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T U T E L A P R OV I S Ú R I A

satisfativa (anteci pada) para a efetivação d o d i reito à saúde pode, p o r exe m p lo, m u itas vezes, i m p l icar a con seq u ê n c i a i r reve rsíve l da m o rte d o deman dante. Existe, e m tais situações, um conflito d e i nteresses . E m razão d a u rgência e da p ro b ab i l i dade d o d i reito da parte/req u e re n te, é i m ­ p resci n díve l q u e s e c o n ceda a tutela provisória satisfativa (anteci pada), entrega n ­ d o - l he, d e i m ed i ato, o b e m da vida, d e f o r m a a resguardar seu d i reito fu n dame ntal à efetividade da j u ris dição. Diante desses d i reitos f u n d a m e ntais em c h o q u e - efetividade versus seg u rança -, d eve-se i nvocar a proporcionalidade, para q ue sejam d evi damente com pati b i l i ­ zados1 1 3. C o m o regra, sem p re q u e forem con statados a p robabil idad e do d i reito e o peri­ go da d e m o ra da p restação j u risdicional res u ltantes d a s u a não-sati sfação i m ediata, deve-se p rivi l egiar o d i reito p rovável, adianta n d o s u a fru i ção, em detri m e nto d o d i reito i m p rovável da contraparte. Deve-se dar p r i m azia à efetividade da tutela c o m s u a anteci pação, em p rej uízo da segu rança j u ríd ica da parte adve rsária, q u e deve rá s u p o rtar s u a i rreve rs i b i l idad e e contentar-se, q u ando possível, com u m a re paração pelo eq u ivalente em pec ú n ia. Em tais situações, cabe ao j u iz p o n d e rar os val o res e m j ogo, dando p roteção àq u e l e q u e, no caso concreto, te n h a maior re leV01 14. A decisão deve ser m otivada nos termos do §2o do art. 489 do CPC. E nfi m, registre-se que o juiz pode abrandar os p rej uízos à segu rança j u rídica da contraparte, exigi n d o u ma cau ção, para a con cessão da tutela provisória satis­ fativa (antecipada) (art. 300, § 1 o, CPC). Com isso, p rovê os m e i o s adeq uados para a reve rs i b i l i dade da situação - ainda q u e seja medi ante u m a re paração e m pec ú n i a 1 1 5 . H á situações, p o ré m , e m q u e o conflito d o s d i reitos f u n dame ntais é tão significativo, q u e apenas u m deles i rá p revalecer, o q u e i m p licará

1 1 3 - BEDAQU E, )osé Roberto dos Santos. Tu tela Cautelar e Tutela An tecipada: Tutelas S u m árias de U rgê ncia, 3 ed., cit., p. 347- 348; CAR N E I RO, At hos G u s m ão. Da an tecipação de tutela, 5 ed., 2004, p . 8 1 -82; ASSIS, Carlos Augusto de. A an tecipação da tutela, 200 1 , p . 1 85; B U E N O, Cássio Scarpi nella. Tutela A n tecipada. São Pau l o : Saraiva, 2004, p. 6o; M I RA N DA N ETTO, Fernando Gama de. A ponderação de interesses na tutela de ur3ência irreversível. Rio de j a n e i ro: L u m e n ) u ris, 2005, p. 1 40; LOPES, João Batista. Tu tela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 , p. 72 e 7 3 - Em sentido d iverso, Daniel Mitidiero, q ue, parti n d o da premissa de q u e p roporcionalidad e e razoabilidade s ã o máximas disti ntas, defe n d e q u e o postulado apl icável para resolver a q uestão s e r i a o da razoabilidade (Conferir M ITI D I E RO, Daniel Francisco. Comentários ao Códi30 de Processo Civil, t. 3, cit., p . 56). 1 1 4. Convém c o n s u ltar a obra de Fernando Gama de M i randa N etto, e m q u e h á valiosa siste m atização dos possí­ veis arg u m e ntos q u e podem ser util izados pelo m a g istrado para a concessão da medida. (A ponderação de interesses na tutela de ur3ência irreversível, cit., p. 1 42 - 1 57.) 1 1 5 - B E DAQUE, José Roberto dos Santos. Tu tela Cau telar e Tutela An tecipada: Tu telas Sumárias de Ur3ência, 3 ed., cit., p. 348·349-

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i n evitáve l sacrifício do o utro. Teori A l b i n o Zavascki traz u m exe m plo esclarecedor: "Na j u stiça Federal, p o r exe m p lo, não são i n com u n s pedidos para l i b e ração de m e rcado rias pe recíveis, reti das na alfâ n d ega para exa m e san itário q u e, por algu ma razão (greve dos servido res, por exe m p lo), não é realizado. N esses casos, a con cessão l i m i nar da tutela pedida co m p rom ete i rre mediave l m ente o d i reito à seg u rança j u rídica a q u e faz j u s o deman dado ( l i b e rada e comercializada a m e rcadoria, já não h á que se falar e m seu exame fitossan itário); seu i n d eferi me nto torna letra morta o d i reito à efetividade do p rocesso, porq u e, deteri o ra n ­ do-se o p rod uto, i n útil será s u a poste ri o r li beração . E m casos dessa nat u reza, u m dos di reitos f u n dame ntais colide ntes será sacrificado, não por vontade do j u iz, mas pela p ró p ria nat u reza das coisas . Ad impossibilia nemo tenetur. Caberá ao j u iz, com red o b rada prudên cia, p o n d e rar ad e q u adame nte os bens e valo res colidentes e tomar a deci são e m favor dos q u e, em cada caso, p u de re m ser considerados p revale ntes à luz do d i reito. A decisão que tomar, e m tais ci rc u n s ­ tâncias, é, n o p l a n o dos fatos, m a i s q u e anteci pação p rovisó ria; é con cessão ou d e n egação de tutela em caráter defi n itivo " 1 1 6 •

Não se trata, p o rtanto, de pressuposto cuja obediência é i n exo ráve l . 4.4. Tutela d e urgência satisfativa (antecipada) e m caráter antecedente

A tutela de u rgência sati sfativa (anteci pada) an tecedente é aq uela req u e rida de nt ro d o p rocesso e m q ue se pretende ped i r a tutela d efi n itiva, n o i ntu ito d e adiantar s e u s efeitos, m as antes da fo rmu lação d o ped i d o d e tutela f i n a l . o legi s l a­ d o r p revê, para sua con cessão, u m p roced i m e nto p ró p rio, d i s c i p l i nado n o art. 303 e seg u i ntes do CPC, a ser aq u i analisado . A situação de u rgência, j á existe nte n o m o m ento da p ro positu ra da ação, j u s­ tifica q u e, na petição i n i cial, l i m ite-se o autor a: a) req u e re r a tutela anteci pada; b) i n d icar o pedido d e tutela defi n itiva - q u e será fo rm u lado n o p razo p revisto e m lei para o adita m e n to;

1 1 6 . ZAVASCKI, Teo ri Albino. An tecipação de Tutela, 2 ed., 1 999, p . 98. "Apenas e m caráter absolutame nte exce pcio­ nal adm ite-se a util ização da técnica desti nada à obte nção de tutelas s u m árias e p rovisórias para a solução defi nitiva e i r reversível de situações su bstanciais. Some nte q uando os valo res forem de gra n d e relevância esse resu ltado pode ser obtido. O que não se aceita é a general ização da tutela su mária irreversível, tendo e m vista as garantias i n e rentes ao devido processo constitucional" (BEDAQ U E, josé Roberto dos Santos. Tu tela Cautelar e Tu tela An tecipada: Tutelas S u m árias de U rgência, 3 ed., 2003, p . 353).

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T U T E L A P R OV I S Ú R I A

c ) exp o r a l i d e, o d i reito q u e se b u s ca real izar (e sua p ro b a b i l i dade), e o pe rigo d a d e m o ra (art. 303, caput, C PC); d) i n d icar o val o r da causa considera n d o o pedido de t utela defi n itiva q ue p rete nde fo r m u lar (art. 303, §4o, C PC); e, enfi m, f) exp l i citar q u e p rete n d e val e r-se d o benefíci o da fo rm u lação d o req u e ri m e nto d e tutela anteci pada e m caráter antecede nte, n o s m o ldes d o caput d o art. 303, CPC (art. 303, § so, CPC).

Não concedida a tutela anteci pada, por não h aver e l e m e ntos que evi d e n c i e m o p ree n ch i m e nto dos seus p ressu postos, o j u i z determ i n ará a i nt i m ação d o autor para q u e p ro m ova a emenda da petição i n icial no p razo d e ci n co d ias, sob pena d e i n de­ feri m e nto e ext i n ção d o p rocesso s e m reso l u ção d o m é rito. A emenda da i n i cial é n ecessária para q u e o auto r co m p l e m e nte s u a causa de ped i r, confi rme seu ped i d o de tutela defi n itiva e traga docu m e ntos i n d i s pe n sáveis à p ropositura da d e m a n d a a i n d a ause ntes (art. 3 0 3 , §6o, CPC). Concedida a tutela p rovi sória sati sfativa (anteci pada) n o s termos e m que re­ q u e rida, o j u iz d everá adotar d uas o u t ras p rovi d ê n cias (art. 303, §§ 1 o, 2° e 3°, CPC). A p ri m e i ra d elas é dete r m i n a r a i nt i m ação d o auto r para que p ro m ova o adi­ tamen to da petição inicial (art. 303, § 1 °, I, CPC), n o s m e s m o s autos, sem i n cidência d e n ovas cu stas (art. 303, § 3o, C PC), de modo a: i) co m p l e m e ntar a s u a causa d e ped i r; ii) confi rmar seu pedido d e t u t e l a defi n itiva; e iii) j u ntar novos docu m entos i n d i s pen sávei s o u úteis para a ap reciação da d e m a n da. O aditamento deve ser rea­ l izado n o p razo d e q u i nze d i as ou em outro p razo maior fixado pelo j u iz, s o b pena d e i n d eferi m e nto e ext i n ção do p rocesso sem reso l u ção d o m é rito (art. 303, § 1 °, I, § 2o, C PC). A seg u n d a é a determ i n ação d e citação e in timação do réu para q u e c u m p ra a p rovidência d efe rida a tít u l o d e tutela anteci pada e para q u e com pareça à a udi ênci a de conci l i ação o u de med iação, n a fo rma do art. 3 34, CPC (art. 303, § 1 o, 1 1, CPC). N ão h ave n d o autoco m posição, diz a lei (art. 303, § 1 o, 1 1 1, CPC), o p razo para contestação deverá ser contado na fo rma p revista no art. 3 3 5 , CPC"7•

É necessário que se observe, contu do, que o p razo d e resposta do ré u n ão poderá com eçar a ser contado antes da sua ciência i n eq uívoca do ad ita m e nto d a peti ção i n icial d o auto r, para q u e se garanta a e l e, ré u, o l a p s o tem p o ral mín i m o d e q u i nze d i as para res posta à demanda do a u t o r e m s u a i ntei reza. Por exe m plo, se a causa n ão ad m it i r autoco m posição, n ão sendo cabível a designação da a udi ênci a

1 1 7.

É o q u e confirma, e m parte, o e n u n ciado n . 1 44 do Fó rum Permanente de Processualistas Civis: "Ocorre n d o a h i pótese do art. 3 0 3 , § 1 °, 1 1 , será designada a u d i ê n c i a de concil iação o u med iação e o p razo p a r a a defesa começará a correr n a forma do art. 335, I o u 1 1 " . 603

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d e c o n c i l iação o u de med iação (art. 3 34, §4o, 1 1, C PC), o réu será citad o d e i m ediato, m as o p razo d e res posta só d eve rá co rre r da data e m q u e for i nt i m ad o do adita­ m e nto da petição i n icial. Quando o réu res p o n d e à d e m a n da d o autor e/o u reco rre da decisão que con­ cede a tutela antecipad a, o p roced i m ento com u m se desenvo lve rá n o rm al m e nte, ru m o às s u as etapas de saneame nto, i n strução e decisão. Quando o ré u fica i n e rte, o p roced i m e nto pode to mar outros ru m os, com a possi b i l idade d e estabi l ização d a decisão d e tutela anteci pada antecede nte e ext i n ­ ção do feito.

4.5. Esta bil ização da tutela de urgência satisfativa {antecipada) 4.5. 7. Estabilização d a decisão concessiva de tutela antecip ad a como técnica de monitorização do processo civil brasileiro

A esta b i l ização da decisão con cessiva d e tutela anteci pada é u m a técn i ca d e m o n itorização do p rocesso civi l b ras i l e i ro . A estabi l ização da t u t e l a anteci pada ocorre q uando e l a é conced ida e m caráter antecede nte e não é i m p ugnada pelo ré u, l itisco n s o rte o u assistente s i m ples ( p o r recu rso o u o utro m e i o d e i m p ugnação). Se isso ocorrer, o p rocesso será exti nto e a deci são anteci pató ria conti n uará p rod uzi n d o efeitos, e n q uanto não fo r aj u i zada ação autô n o m a para revisá-la, refo rmá-la o u i nval idá-la. N esse caso, n ão h á, o bvia­ m e nte, res o l u ção d o m é rito q uanto ao ped i d o d efi n itivo - até porq u e a estab i l i zação se dá n u m m o me nto em q u e esse pedido seq u e r foi fo r m u lado .. A esta b i l ização da tutela anteci pada re p rese nta u m a ge n e ralização da téc n i ca m o n itória para situações d e u rgê ncia e para a tutela satisfativa, na m e d i d a e m q u e via b i l iza a o btenção d e res u ltados p ráticos a parti r d a i n é rcia do ré u . No regi m e do CPC- 1 9 7 3 , h avia e m p rego da téc n ica m o n itória e m s e d e de p roced i m ento es pecial voltado para a tutela de d i reitos a uma p restação (de pagar q u antia e d e e n t rega d e coisa f u n gíve l o u coisa c e rta m óvel) d o c u m e ntados e m p rova escrita d e s p i d a d e força executiva (art. 1 . 1 02-A s s . , CPC- 1 97 3 ) - i . e . , d i reitos p restac i o ­ n a i s evi d e ntes. D evi d a m e nte i n struída a i n i c i a l n estes termos, o j u iz, m e d i a n te cogn i ção ai n d a s u m ária, poderia ex p e d i r m a n dado determ i n a n d o q u e réu c u m p risse a o b ri gação e m q u i n ze d i as o u s e d efe n d esse p o r e m bargos m o n itórios. Oferec i d o s os e m bargos, p rosseg u i r- s e - i a com p roced i m ento o rd i n ário desti n ad o à form ação d e cogn i ção exau riente. Não oferecidos os e m bargos n o p razo ( o u s e n d o e l e s rej e i tados), a deci são q u e i n i c i a l m e n t e o rd e n ara a ex­ p e d i ção d e m a n dado de c u m p ri m e nto d a o b ri gação s e revest i r i a de 604

TUTELA PROVISÓRIA

força executiva, ass u m i n d o a c o n d ição d e tít u l o exec utivo j u d i cial"8• O u s eja, i n e rte o réu d iante da evi d ê n c i a d o d i reito d o autor afe rida p o r cogn i ção s u m á ria, é dado ao auto r um tít u l o exec utivo que au­ to riza a i m e d i ata e rá p i d a efetivação d o s e u d i reito. O s arts. 700 e s e g u i ntes do CPC m a n t ê m esse p roced i m e n to especial, com alg u n s aj ustes. A ação m o n itória é este n d i d a, p o r exe m plo, a o s d i reitos a u m a p restação d e fazer e não fazer.

S u cede q u e, ao m e s m o tem po em q ue m antém e am p l i a a ação monitória, o legislador vai além e ge n e raliza a técnica monitória, i ntrod uzi n do-a n o p roced i m e n ­ t o com u m para todos os d i reitos p rováveis e e m p e rigo q u e te n ham s i d o o bj eto d e t u t e l a satisfativa p rovisória antecedente. O modelo d a ação m o n itó ria (arts. 7 0 0 a 702, C PC) d eve ser considerado o geral - é possível, i n c l usive, p e n sar em um m i c rossi ste m a de téc n i ca m o n itó ria, formado pelas regras da ação m o n itó ria e pelos arts. 303 a 3 0 4 do CPC, cujos dispositivos se co m p lem entam rec i p roca m e nte. A d úvida q u e su rge é a seg u i nte: h á vantage m para o ré u em permanecer s i ­ le nte, n o caso da esta b i l i zação da t u t e l a anteci pada? S i m , há: d i m i n u ição d o custo do p rocesso . Por n ão o p o r resi stê ncia, não pagará as custas p rocessuais (ap l i cação analógica do d i s posto no § 1 o do art. 701 do C PC) e pagará apenas 5"/o d e h o n o rários advocatícios d e s u c u m bência (art. 70 1 , caput, C PC, tam b é m a p l icado p o r analogia). Algu n s exe m p los d e m o n stram q ue essa téc n i ca pode ser úti l . I m agi n e u m caso e m q u e u m estudante, q ue ai nda n ã o h avia concl uído o e n ­ s i n o m édio, te n h a sido ap rovado n o vesti b u lar para u m c u rso s u peri o r. A i n stituição d e e n s i no, segu i n d o determ i n ação d o M i n istério da E d ucação, não real izou a ma­ tríc u la. O estudante vai a j uízo e o btém uma tutela satisfativa l i m i n ar, ordenando a m atríc u la. Para a i n stituição d e e n s i n o, pode ser q u e não h aj a q u a l q u e r i nteresse e m contestar a medida - ela some nte não matric u lara o al u n o, porq ue o M i n isté rio da E d u cação p ro i bia. O utro exe m p lo. I m agi n e, ago ra, o caso d e um co n s u m i d o r que vai a j uízo p l e i ­ tea n d o a reti rada de seu n o m e de u m cadastro d e p roteção d e crédito. A p e n as i s s o . O bteve a l i m i n ar. É m u ito p rovável q ue o ré u não q u e i ra mais d iscuti r o ass u nto e deixe a decisão estabi l izar-se. E s s e i n stituto foi claram ente i n s p i rado e m leis estrangei ras, sobret u ­ do o référé do D i reito francês. A s pec u l iaridades do regramento b ra­ s i l e i ro tornam o i n stituto ú n i co, p o ré m . Para os l i m ites d este Curso, não há razão para fazer i n c u rsões no d i reito estran gei ro.

1 1 8. TALA M I N I , E d u ardo. Tutela Monitória. 2• ed. São Pau l o : RT, 200 1 ,

p.

92 e segs.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

4.5.2. Pressupostos da estabilização da decisão concessiva de tutela antecipada

O art. 304, caput e § 1 o, do CPC p revê q u e, concedida a tutela anteci pada e m caráte r antecedente, se a decisão concessiva n ã o f o r i m p ugnada pelo réu com a i nte rposição d o rec u rso cabíve l, oco rre rá a esta b i l i zação da decisão anteci pató ria e o p rocesso será exti nto. E m que pese o p rocesso seja exti nto, a decisão que co n cedeu a tutela p rovi­ sória sati sfativa, já esta b i l i zada, conserva seus efeitos. Os o bj etivos da esta b i l ização são : i) afastar o perigo da d e m o ra com a tutela de ur3ência; e ii) oferecer res u ltad os efetivos e i m ediatos d iante da i n é rcia do ré u . Para q u e isso ocorra, é preciso q ue estejam presentes determ inados pressu postos.

a) É p reciso q u e o autor te n h a req u e ri d o a con cessão de tutela p rovi só ria sa­ ti sfativa (tutela anteci pada) em caráter antecedente. S o m e nte ela tem aptidão para estabi l izar-se nos termos do art. 304 do CPC. A o pção pela tutela antecedente deve ser declarada expressamente pelo autor (art. 303, §so, CPC). U m dos desdobramentos disso é a possi bilidade de estabi lização da tutela anteci pada, caso o réu seja inerte contra decisão que a conceda (art. 304, CPC). Os arts. 303 e 304 formam u m amál3ama. Desse modo, ao man ifestar a sua o pção pela tutela anteci pada antecedente (art. 303, §so, CPC), o auto r manifesta, por conseq uên­ cia, a sua i ntenção de vê-la estabilizada, se preenchido o s u porte fático do art. 304.

b) É p reciso q u e o auto r n ão ten ha m a n ifestado, na peti ção i n icial, a s u a i n ­ ten ção d e d a r prosseg u i m e nto a o p rocesso após a o bte n ção da p rete n d ida tutela antecipada. Trata-se d e p ress u posto n egativo . A esta b i l ização n o rmal m e nte é algo positivo para o autor. A esta b i l i zação da deci são que anteci pa os efeitos de tutela co n d e n atória, p o r exe m plo, perm ite a conservação d e efeitos executivos, m ostrando-se útil e satisfató ria se peren izada. M as é possível q u e o auto r te n h a interesse e m o bter mais do q u e isso. As tu­ telas declarató ria e constitutiva, por exem plo, podem só servi r ao j u risd icionado se concedidas e m defi n itivo e com fo rça de coisa j u l gada - não basta uma separação p rovisória de corpos, é n ecessário um divórcio defi n itivo com disso l u ção do vín c u l o m atri m o n ial, para q u e se realize o d i reito, perm iti n d o q u e se co ntraiam n ovas n ú p­ c i as; p a ra a l é m da s u stação o u c a n celam e nto p rovi s ó r i o do p rotesto d e u m tít u l o, i m põe-se a s u a i nval idação por deci são d efi n itiva. A segu ran ça j u rídica da coisa j u lgada pode reve lar-se n ecessária para a sati s­ fação das partes envo lvidas n a causa"9•

1 1 9. TALA M I N I , Eduardo. Tute la de u rgência n o Projeto de novo Código de Processo Civi l: a estabil ização da medida u rgente e a ' m o n itorização' do p rocesso brasi l e i ro, cit., p. 26 e 27.

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TUTELA P ROVISÚRIA

Ass i m , se o auto r tiver i ntenção d e dar p rosseg u i m e n to ao processo, e m b usca da tutela defi n itiva, i n d e p e n denteme nte do co m po rtamento d o réu frente a eve n ­ t u a l d ecisão con cessiva d e tutela anteci pada antecedente, ele precisa dizer isso expressamen te já na sua petição inicial. Como visto n o item anterior, é possíve l visl u m b rar u m a vantagem para o ré u e m perman ecer s i l e nte, e m n ão i m p ugnar a deci são q ue c o n cede a tutela anteci pa­ da antecedente, permiti n d o a sua esta b i l i zação : a d i m i n u i ção do custo d o p rocesso (art. 70 1 , caput e § 1 °, do CPC, aplicávei s aq u i por an alogia). Essa i n terp retação d a regra f u n ci o n a co m o estím u l o para o ré u n ão reag i r à deci são c o n cess iva d a t u t e l a anteci pada, j á q u e, ai n d a q u e esta b i l i zada, pode­ rá s e r revi sta, refo rmada o u i nval i d ad a p o r ação autô n o m a (art. 304, § 2o, CPC). Perm ite-se que uma t u t e l a estáve l acabe s e n d o ofe recida d e m od o mais rá p i d o e eco n ô m i co . Sendo ass i m , pode ele, ré u, confiando n a esta b i l i zação, s i m p les m e nte acei ­ t a r a decisão anteci patória, exi m i ndo-se de i m p u g n á-la. M as i s s o só fará sentido, s o m e nte lhe t rará a vantage m da d i m i n u ição d o custo d o p rocesso, se a i n é rcia efetivame nte gerar a esta b i l i zação de que fala o art . 304. O ré u p reci sa, então, saber, d e antemão, q ual a i nte n ção do autor. Se o autor exp ressame nte declara a s u a o p ção pelo benefíci o do art. 303 (nos termos do art. 303, § 5o, C PC), s u bentende-se q u e ele estará satisfeito com a esta b i l i zação da tutela anteci pada, caso ela oco rra. Se, porém, desde a i n i cial, o autor já m a n ifesta a sua i nte n ção d e dar p rossegu i m e nto ao p rocesso, o ré u fi cará sabe n d o que a s u a i n é rcia n ão dará e n sej o à estabi l ização d o art. 304. N ão se pode ad m iti r q u e a o p ção pelo p rosseg u i m e nto seja ma ni festada n a peça de ad itame nto da i n icial (art. 303, § 1 °, I , CPC). I sso p o rq u e o p razo para ad i ­ tame nto - d e 1 5 dias, n o mín i m o 1 20 - p o d e coi n c i d i r, o u m e s m o s u p e rar, o p razo d e recu rso (art. 1 .003, §2o c/c art. 2 3 1 , C P C ) . Ass i m , se se ad m itisse man ifestação d o a u t o r n o p razo para ad ita m e nto, i s s o poderia p rej u d i car o ré u q ue, confiando n a possi b i l idade d e esta b i l i zação, deixara d e recorrer.

c) É p reciso q u e h aja decisão con cessiva da tutela p rovis ó ria sati sfativa (tute la anteci pada) e m caráter antecedente. S o m e nte a decisão positiva pode tornar-se estável . Te m apti dão para a estabi­ l i d ad e do art. 304 tanto a decisão con cessiva p rofe rida pelo j uízo d e p ri m e i ro grau como a deci são ( u n i pessoal ou colegiada) co n cessiva p rofe rida em recu rso de agra­ vo d e i n stru m e nto i nte rposto contra deci são s i n g u lar den egató ria. O q u e i m porta é

1 20. " N o mínimo", porq u e o j u i z pode fixar p razo maior (art. 303, § 1 •, I, CPC).

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q ue tudo isso aco nteça an tes de o autor aditar a i n icial para co m p l e m e ntar a s u a c a u s a d e ped i r e form u lar o seu ped i d o defi n itivo (art. 3 0 3 , § 1 o, I, CPC)"' . N ão h á n ecessidade de q u e a deci são te n h a sido p roferida l i m i narmente 1 22• Mesmo a decisão p rofe ri da após j u stificação p révia (art. 300, §2°, C PC), para cujo aco m pa n h a m e nto o ré u d eve rá ser citado, tem aptidão para a esta b i l idade. Q u estão i n teressante é saber se a decisão que c o n cede a tutela antecipada apenas parcialmente tem aptidão para a esta b i l i zação . Parece- nos q u e s i m : ela tem aptidão para a esta b i l i zação j u stamente na parte e m que ate n d e u ao ped i d o p rovisório do autor. Neste caso, s o b revi n d o a i n ércia do réu , esta b i l izam-se os efeitos apenas desse capít u l o decisório, p rosseg u i ndo-se a disc ussão q uanto ao restante'2l.

d) Por fi m , é n ecessária a inércia do réu d iante da deci são que con cede tutela anteci pada antecede nte. E m b o ra o art. 304 do CPC fale apenas e m não i nterposição de recu rso, a i n é rcia q u e se exige para a esta b i l ização da tutela anteci pada vai além disso: é necessário que o ré u n ão se te n h a val i d o de recu rso n e m de n e n h u m o utro m e i o d e i m p u gnação da decisão (ex. : s u s p e n são d e segu rança o u ped i d o de reco n ­ s i d e ração, desde q u e a p resentados n o prazo de q u e d i s põe a parte para reco rre r) . Conforme l ição d e Heitor Sica, " s e o recu rso fo r i nte rposto te m pes­ tiva m e nte, i m pede-se a estabilização, pouco i m po rtan do se não foi posteriorme nte co n h ecido""4•

H á q ue m diga q ue, para q ue se configu re a i n é rcia d o ré u, além d e n ão recorrer contra a decisão, é p reciso que ele n ão a p resente defesa"5, ass u m i n d o a co n d i ção de reve l . M as n ão n os parece q u e a reve l i a é u m p ress u posto n ecessário para a i n ci­ d ê n cia do art. 304. O normal é q u e o p razo d e d efesa so m e nte fl u i rá a parti r d a a u d i ê n cia de c o n c i l i ação ou de med iação (art. 3 3 5 , I, CPC) ou d a data do p rotoco l o do ped i d o de

1 2 1 . Nesse sentido: S I CA, Heitor Vitor M e n d o n ça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "estabilização da tutela an tecipada ". Texto i n édito, genti l m ente cedido pelo autor. 1 22 . Em sentido contrário: S I CA, Heitor Vito r M e n d o n ça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "esta­ bilização da tutela an tecipada". Texto i n édito, genti l mente cedido pelo autor. 1 23 . N esse sentido: S I CA, Heitor Vitor M e n don ça. Doze problemas e onze soluções quanto à chamada "es tabilização da tutela an tecipada ". Texto i n édito, genti l m ente cedido pelo autor. 1 24. S I CA, Heitor Vitor M e n d o n ça. Doze problemas e onze so luções quanto à chamada "estabilização da tutela an tecipada". Texto i n édito, ge n til me nte cedido pelo autor. 1 25 . TALA M I N I , E d uardo. Tutela de u rgência no Projeto de n ovo Código de Processo Civi l : a estabilização da medida u rgente e a ' m o n itorização' do processo bras i l e i ro. Revista de Processo. São Pau l o : RT, 20 1 2, n . 209, p . 29. Tam b é m coloca como p ressu posto a ausência de contestação, GRECO, Leonardo. A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência n o Código de Processo Civil de 201 4/20 1 5, cit., p . 304.

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TUTELA PROVISÓRIA

can celame nto dessa a u d i ê n c i a (art. 3 3 5 , 1 1 , CPC). O art. 303, § 1 o, 1 1, d o CPC d i z q u e, c o n cedida a tutela antecipada antecede n te, o ré u será citado e i nti m ad o para a a u d i ê n cia d e conciliação o u d e mediação. O i n ciso 1 1 1 do art. 303, § 1 °, p o r s u a vez, d i z q u e " n ão h ave ndo autoco m posição, o prazo para contestação será co ntado n a f o r m a do art. 3 3 5" . Se o caso n ão ad m ite autoco m posição, n ão é p reciso designar a u d i ê n cia d e co n c i l i ação o u d e mediação (art. 3 34, §4°, I, C P C ) . O p razo d e d efesa, contu d o, so­ m e nte deve com eçar a correr a parti r d a inti m ação feita ao ré u do ad ita m e nto da peti ção i n icial. Assi m, o p razo d e d efesa, e m regra, d e m o ra u m p o u co para ter i níci o . O art. 304 não exige q u e se espere tanto para q u e se configu re a i n é rcia do ré u apta a e n sejar a esta b i l i zação da tutela anteci pada. Se, n o p razo de rec u rso, o ré u n ão o i nterpõe, m as reso lve an tecipar o p ro­ toco l o da s u a d efesa, fica afastada a s u a i n é rcia, o q u e i m pede a esta b i l i zação afi n al, se contesta a tutel a anteci pada e a p ró p ri a tutela d efi n itiva, o j u iz te rá q u e d a r segu i m e nto a o processo para a p rof u n dar s u a cog n i ção e deci d i r s e m antém a decisão antec i p ató ria o u não. Não se pode n egar ao réu o d i reito a u m a p restação j u risdicional d e m é rito d efi n itiva, com aptidão para a coisa j u lgada. E m s u m a, a eventual apresen tação da defesa no p razo d o recu rso é um dado relevante, p o rq u e afasta a i n é rcia e, com isso, a esta b i l i zação; mas a i n é rcia q u e e n sej a a esta b i l ização n ã o d e p e n d e da ocorrênci a d e revelia. O bserve-se que a esta b i l ização da d ecisão anteci pató ria não será possível se o réu i n e rte foi citado/in timado por edital ou por hora certa, se estive r preso o u for incapaz sem re p resentante o u em confl ito com ele. N estes casos, será n ecessária a designação d e c u rado r especial q u e terá o deve r f u n ci o n a l d e p ro m over s u a d efesa (ai n d a q u e gené rica), i m p ugnando a tutela de u rgê ncia então concedida126• N ão h á que se falar e m esta b i l i zação, tam bém, q uando, a despeito da i n é rcia d o ré u, a d e m a n d a fo r d evi damente res p o n d i d a e a tute la antecipada co n cedida antecedente m e nte for q u esti o nad a p o r q u em se a p resente c o m o assisten te simples do ré u o u p o r litisconsorte cujos f u n d a m e ntos d e d efesa ap roveitem tam bém o ré u i n e rte127• Quando o réu inerte é a Fazenda Pública, a discussão pode ser aci rrada. A estabilização é u m a ge n e ral ização da técn ica mon itória no proces­ so civi l b rasi leiro e m u ito já se discutia a possi bi lidade de uso dessa

1 26. TALA M I N I , u rgente e 1 27 . TALAM I N I , u rgente e

Eduardo. Tutela de u rgência no Projeto de n ovo Código de P rocesso Civi l : a esta b i l ização da medida a ' m o n itorização' do p rocesso b rasi l e i ro, cit., p. 25. E d u ardo. Tutela de u rgência no Projeto de n ovo Código de Processo Civi l : a esta b i l ização da medida a ' m o n ito rização' do p rocesso b ras i l e i ro. Revista de Processo. São Pau l o : RT, 20 1 2, n . 209, p. 29.

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

técnica e m face da Fazenda P ú b lica desde o regime do CPC- 1 973, e m ­ bora agora h aja regra exp ressa perm itindo (art. 700, §6o, CPC).

Há q u e se co n s i d e rar, ai n da, a poss i b i l i d ad e de inércia parcia l do réu. Isso se dará q u ando, concedida a decisão anteci pató ria com mais de u m capítu lo, o ré u só i m pugnar e m sede de recu rso, contestação o u o u t ra via de q u esti o n a m e nto, um dos capít ulo s decisórios, caso em q ue só os o utros, n ão i m p ugnados, serão alcançados pela esta b i l i zação128• Outra situação a ser co n s i d e rada: se o autor não aditar a petição i n icial (art. 303, § 1 °, 1), o §2o d o m e s m o art. 303 d ete r m i n a a exti n ção d o p rocesso sem exam e do m é rito. Pode aco ntecer de a medida s e r co n cedi da, o autor n ão aditar e o ré u n ão i m p u gnar. O q ue aco ntecerá? Exti ngue-se o p rocesso, sem esta b i l i zação, p o r fo rça do §2o d o art. 303? Exti ngue-se o processo, com a estabi l ização d a t u t e l a satis­ fativa antecede nte, por fo rça d o art. 304? Deve p revalecer a estabil ização da tutela antecipada - e isso e m razão da aber­ t u ra conferida às partes para rever, i nval idar o u refo rmar p o r meio da ação p revi sta no §2o do art. 304 do CPC. Feitas essas co n s i d e rações, pode-se d izer, si nteticame nte, que os arts. 303 e 304, CPC, estabelecem co m o pressupostos para a estabilização :

(i) o requerimento do autor, n o boj o da peti ção i n icial, n o sentido d e val e r-se do ben efíci o da tute la antecipada antecedente (art. 303, §so, CPC), que faz pres u m i r o i n te resse n a s u a esta b i l i zação; (ii) a ausência de requerimento, tam bém no bojo d a peti ção i n icial, no sentido d e dar prosse3uimento ao processo após eve ntual deci são con cessiva de tutela anteci pada; (iii) a p rolação d e decisão concessiva da tu tela satisfa tiva an teceden te; (iv) e a ausência de impu3nação do réu, litisco n s o rte passivo ou assistente s i m p l es, q ue : a) te n h a sido citado por via n ão fi cta (real); b) não estej a p reso; ou c) sendo i n capaz, estej a devi dame nte re p resentado. M as nada i m pede q ue, m e s m o na ausência destes p ress u postos, as partes selem entre si negócio j u ríd i co, antes ou d u rante o p rocesso, ave n ça n d o a estabi­ l ização de tutela anteci pada antecede nte e m outros term os, desde que dentro dos l i m ites d a cláusula geral de n egociação do art. 1 90, CPC. É a co n c l u são firmada n o e n u n ciado n . 3 2 d o Fó r u m Perm a n e nte d e P rocess ualistas Civi s: "Além da h i pótese p revista no art. 304, é possíve l a esta b i l i zação exp ressam e nte negociada da tutela anteci pada d e u r g ê n c i a sati sfativa antece d e n t e " .

1 28. TALA M I N I , Eduardo. Tutela de u rgência n o Projeto de n ovo Código de Processo Civi l : a esta b i l i zação da medida u rgente e a ' m o n ito rização' do processo b ras i l e i ro, cit., p . 3 1 .

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TUTELA PROVISÚRIA

Por exe m plo, as partes podem i n se ri r e m sede de contrato social cláu s u l a n o sentido de q ue eve ntuais med idas anteci pató rias antecede n tes e m causas o ri u n das dos termos daq uele contrato, se concedidas, poderão: i) esta b i l izar-se i n d e p e n d e n ­ teme nte d e req u e ri m e nto exp resso d o auto r n a peti ção i n icial n e s s e sentido; ii) ad m it i n do-se q u e, diante d a revel i a e i n é rcia total d o ré u, o autor ten h a p reservado o d i reito de ped i r o prossegu i m ento d o p rocesso para o bten ção d e u m a decisão com cogn i ção exa u ri e nte e com fo rça d e coisa j u lgada. 4.5.3. Ação de impugnação ou confirmação da decisão concessiva de tutela pro­ visória satisfativa estabilizada

Esta b i l izada a decisão q u e c o n cede tutela sati sfativa antecede n te e ext i n to o p rocesso, q ua l q u e r u m a das partes poderá, n o p razo d e d o i s anos, contado da ciência da decisão q u e exti n gu i u o p rocesso, p ro p o r ação a u tônoma com pedido de revi são, refo rma o u i nval i d ação dessa decisão (art. 304, §§2o e 5°, CPC). O auto r, p o r exe m plo, poderá p ro p o r ação n o s i m p les i nt u ito de confirmar a deci são, ago ra com cog n i ção exa u ri e nte e aptidão para fazer coisa j u lgada. Isso tem especial rel evância n aq u e les casos em que ele, demandante, poderia ter ma­ n ifestado i n te resse n o p rossegu i m e nto d o p rocesso em que fo ra deferida a tutela p rovis ó ria antecede nte, m as não o fez, d e modo q ue, com a s u perve n i e nte i n é rcia d o ré u, h o uve estabil ização da tutela anteci pada. J á o ré u q u e se manteve i n e rte (por desc u i d o o u por vis l u m b rar n isso algu m a vantage m) pode tam bém reto mar a d i s c u ssão, deflagrando n ova demanda. Aq u i h á u m a m u dança c r u c i a l n o regi m e j u ríd i co d a s tutelas d e u r­ gência. N a vigê ncia do CPC- 1 973, o autor, ao o bter uma tutela anteci pada do seu d i reito já p rovável, carregava o ô n u s d e dar i nício o u p rosseg u i ­ m e nto a o processo e m b u sca da tutela defi n itiva. Com o CPC-2o1 5, n o caso da tutela p rovi sória satisfativa antecede nte, esse ô n u s é tran sfe rido para o ré u . Isso p o rq u e o autor, ao o bter u m a tutela antecipada e m caráter antecedente do s e u d i reito já p rovável, conta com a sua esta b i l ização e conseq u e nte exti n ção do processo e m caso de i n é rcia do ré u . É o ré u q u e ass u m e o ô n u s de propor uma n ova ação n o i n t u ito de reverter a med i da, podendo, i n c l u sive, no bojo desta m e s m a ação, p e d i r a revisão, refo rma o u i nvalidação an tecipada da m ed i da, m ediante d e m o n stração da p robab i l i dade do d i reito q u e afi rma ter e do risco de dano ou i lícito ou de i n uti l i dade do resu ltado fi n a l "9•

1 29. G RECO, Leo nardo. A Tutela de Urgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civil de 20 1 4/20 1 5, cit., p. 306.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü l i V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

A competência funcional para todas essas ações será do juízo que c o n d u zi u o p rocesso o rigi n ário, concedendo a medida anteci pató ria esta b i l izada. Estabel ece a lei q u e será ele o "j uízo p reve nto" para tanto (art. 304, §4°, CPC) . Para i n stru i r a peti ção i n icial d e q u al q u e r u m a dessas ações, a parte poderá ped i r o desarquivamento dos autos d o p rocesso e m q ue fo ra co ncedida a m e d i d a anteci pató ria (art. 304, §4o, CPC). Se o p rocesso fo r docu m e ntado e m autos de papel ( n ão e letrô n ico), deve rá ex­ trai r có pia i ntegral e aute nticada do cadern o p rocessual ou s i m p l e s m e nte declará- la autêntica s o b a res p o n s a b i l idade pessoal do advogado . Os autos o riginais devem permanecer n o arq u ivo para o caso de l itisco n s o rte o u de outra parte p rete n d e r p ro p o r ação fo rm u la n d o p e d i d o d iverso, q u e n ão p o s s a m ai s ser fo rm u lado n o s a u t o s d o p rocesso j á p e n d e nte, e m razão d e eventual p rec l u são o u estab i l i zação o bj etiva da demanda' 3°. M as até q u e esta ação seja p ro posta, a tutela sati sfativa antecedente conti n u ­ ará p rod uzi n d o seus efeitos, j á q u e a decisão q u e a concedeu enco ntra-se estabi l i ­ zada (art. 304, § 3o, CPC).

4.5.4. Estabilização da tutela satisfativa antecedente e coisa julgada. Confronto com a ação monitória

A esta b i l i zação d a tutela satisfativa antecede nte n ão se confu n d e com a coisa j u lgada. E m p ri m e i ro l ugar, n ão se pode dizer q u e h o uve jul3amento ou declaração s u ficiente para a coisa j u lgada. o j u i z concedeu a tutela p rovi sória e, d iante da i n é rcia do ré u , o legislad o r h o uve p o r bem dete r m i nar a ext i n ção do p rocesso sem resolução do mérito, p reserva n d o os efeitos da decisão p rovisória. Além d i sso, após os dois anos para a p ro positu ra d a ação para refo rmar, reve r o u i nvalidar a decisão q u e co n cedeu a tutela p rovi sória, os efeitos se tornam es­ táveis. Esses efeitos são esta b i l izados, m as apenas eles - a coisa j u lgada, por sua vez, recai s o b re o con teúdo da deci são, n ão s o b re seus efeitos; é o con teúdo, n ão a eficácia, q u e se torna i n d i scutíve l com a coisa j u lgada. N ão h o uve reco n heci m e nto j u d icial d o d i reito d o autor. O autor não poderá, por exe m plo, com base nessa decisão, prete n d e r extrair dela u m a espécie de efeito

1 30. Por exe m plo, i magi ne-se q u e o autor do p rocesso originário propõe ação visando à confirmação defi n itiva com cognição exau riente da medida anteci patória, m as o réu, depois de f i n d o o prazo para reconven ção, q u e r propor o utra ação visando a i nvalidação da deci são anteci pató ria estabil izada.

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TuTELA PROVISóRIA

positivo d a coisa j u lgada' 3' . Esta é uma esta b i l i dade p rocess ual d i sti nta d a coisa j u l ­ gada, e m b o ra tam bém c o m eficácia para fora d o p rocesso, n a l i n h a d o q u e j á h avia sido i ntuído p o r Anto n i o Cabral'32• Exatamente p o r isso, n ão cabe rá ação rescisória d a decisão q ue concede a tutela p rovi só ria, m e s m o após os d o i s anos para aj u i za­ m e nto da ação a q ue se refe re o §5o do art. 304' 33• N ote, ai n da, c o mo refo rço d e arg u m e n tação, q ue, p o r exp ressa p re­ visão legal, a coisa j u lgada não se este n d e à q uestão p rej udicial i n ­ c i de ntal no caso d e reve lia (art. 503, § 1 o, 1 1 , CPC) exatamente a situação de q u e se trata. -

Esta é, i n c l usive, u m a d ife re n ça para o regi m e da ação m o n itó ria. Lá, a i n é r­ cia d o réu tran sfo rma, p o r fi cção legis l ativa, a deci são p rovi sória e m d efi n itiva, auto m aticamente. Por isso, a decisão passa a ter aptidão para a coisa j u lgada e, co n seq u e nte m e nte, ser o bjeto d e ação rescisória (art. 70 1 , § 3o, CPC). O regi me da ação m o n itó ria é m u ito mais rigoroso - o q u e se j u stifica, pois ela p ress u põe p rova escrita da o b rigação . 4.6. Tutela de urgência cautelar em caráter a ntecedente

A tute la provisória cautelar an tecedente é aq uela req u e ri d a dentro do m e s m o p rocesso e m q u e se pretende, posteriorme nte, fo rm u lar o ped i d o de t u t e l a definiti­ va, cautelar e satisfativa. Seu o bj etivo é : i) ad iantar p rovis o riamente a eficácia d a tutela d efi n itiva cau­ telar; e ii) assegu rar a fut u ra eficácia d a tutela d efi n itiva satisfativa. O legislad o r p revê, para sua con cessão, um p roced i m e nto p ró p rio, disci p l i n ad o nos arts. 3 0 5 e seg u i n tes d o C P C . A petição inicial q u e vei c u l a a d e m an d a, além de ser escrita e p ree n c h e r os req u isitos d o art. 3 1 9, I, 1 1, V e VI, CPC, d eve conter: a) req u e ri m ento d e con cessão d e tutela p rovisó ria caute lar, em caráter antecede nte - a ser confi rmada em caráter d efi n itivo -, se fo r o caso, l i m i narmente o u m e d i ante j u stifi cação p révia (art. 300, § 2o, CPC); b) i n d i cação da lide, seu f u n damento e exposi ção s u m ária da p ro b a b i l ida­ d e d o d i reito q ue se b usca acautelar; e c) d e m o n stração d o p e rigo d a d e m o ra (art. 305 e seg u i n tes, C PC) .

1 3 1 . Mesmo depois do decurso do p razo de dois anos para propositura da ação autô n o m a com pedido de revisão, refo rma o u i nvali dação dessa decisão, não h á que se falar e m coisa j u lgada. Conti n u a ela s i m p lesmente esta­ b i lizada (em sentido contrário, para quem h á coisa j u lgada, G RECO, Leonardo. A Tutela de U rgê ncia e a Tutela de Evidência n o Código de Processo Civi l de 201 4/20 1 5, cit., p . 305) 1 32 . CABRAL, Anto n i o d o Passo. Coisa jui!Jada e preclusões dinâmicas. 2• ed. Salvador: Editora jus Podivm, 201 3 . 1 3 3 . o q u e j u stifica a concl usão d o e n u n ciado n . 3 3 do F ó r u m Permane nte de Processualistas Civis: " N ão cabe ação rescisória nos casos esta b i l i zação da tutela antecipada d e u rgência".

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A R N O B R A G A

Ao fazer o j uízo d e ad m issi b i l idade i n i cial, o j u iz poderá determ i n ar a emenda da i n icial, n a forma do art. 3 2 1 , CPC, indeferi-la, nos casos d o art. 3 30, CPC, ou s i m ­ p l e s m e nte deferi-la se estiver tota l m e nte regu lar e e m termos. Uma vez defe ri da a peti ção i n i cial, o j u iz deve rá: a) j u lgar o req u e ri m e nto liminar d e tutela caute lar, se ass i m fo rm u lado, ou medi ante j u stificação p révia, se n e cessária; b) o rdenar o cumprimento da m e d i da (se d efe rida); bem como c) deter­ m i nar a citação do réu para, n o p razo de c i n co d i as, caso q u e i ra, co ntestar o pedido e es pecificar p rovas que p rete n d e p roduzi r (art. 306, CPC).

Não con testado o pedido d e tutela cautelar antecedente, fica configu rada a reve lia, e os fatos alegados até e ntão pelo autor serão to m ados como oco rridos, de fo rma que o j u iz p roferi rá decisão defi n itiva s o b re e l e (pedido caute lar) n o p razo d e c i n co d i as (art. 307, C P C ) . A p res u n ção de veracidade desta reve lia segu e o regi m e j u rídico geral, p revisto n o art. 344, CPC. Con testado o pedido n o p razo d e lei, o juiz p rosseg u i rá pelo p roced i m e nto co m u m (art. 307, p. ú n i co, CPC). Concedida em caráter antecedente, a tutela p rovi só ria cautelar terá de ser efetivada n o p razo de tri nta d i as, sob pena de n ão mais poder sê-lo, o p e rando-se a cessação da sua eficácia, n a fo rma do art . 309, 1 1, CPC. D eve-se entender que o p razo d e tri nta dias é para q u e o req u e rente busque a efetivação da m e d i da; se e l e b u scou e fez o q ue e ra necessári o para tanto, mas a medida n ão se efetivou p o rq ue, por exe m p lo, o ofi cial de j ustiça n ão cito u/i nti m o u o req ue rido, o u ai nda p o rq u e este, m e s m o citado/i nti m ado, n ã o c u m priu a o rdem, n ã o h á q u e falar e m cessação da sua efi cácia. Decorrido esse p razo sem efetivação da m e d ida, e desde q u e isso seja i m p utável ao p ró p ri o req u e rente, pres u m e-se que desapareceu o risco e q ue a parte n ão m a i s desej a a medida cautelar' 34• Prom ovi da, contudo, sua efetivação, com e m p rego de q ualq u e r medida ade­ q u ada para tanto (ex, : arresto, seq u estro, arrolam ento de bens e regi stro de p rotes­ to contra a l i e n ação de bens), com eçará a co rre r p razo d e tri nta d i as para q u e o au­ tor formule o pedido de tutela definitiva sati sfativa (o c ha mado "pedido p ri n ci pal") e adite a causa de ped i r correlata'35, sob p e n a de cessação da efi cácia da medida cautelar (arts. 308, capu t e §2.0, 309, I , CPC). O p razo será contado da data e m q u e foi praticado o pri m e i ro ato efetivação da medi da'36. N ã o se exige o adiantame nto d e n ovas c ustas p rocessuais (art. 308, caput, CPC).

1 34. THEODORO J Ú N I O R, H u m berto. Processo Cautelar, 22 e d . , cit., p. 1 58. 1 3 5 . Como o autor não teve tempo hábil para levantar os e l e m e ntos necessários para deduzir já n a petição i n icial o pedido de tu tela definitiva sa tisfativa o c hamado " pedido princi pal" - e a causa de pedir co rres pondente, de modo c o m p l eto e acabado, adm ite-se que seja formu lado posteriormente, depois da con cessão e efetivação da tutela p rovisória cautelar. 1 36. THEODORO J Ú N I O R, H u m berto. Processo Cautelar, 22 ed., cit., p. 1 58. -

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TUTELA PROVISÓRIA

M e s m o q uando não concedida a tutela cautelar, a parte poderá for­ mular o seu "pedido principal" cujo j u lga m e nto n ão será i n fl u e n ciado p o r isso - salvo se o f u n d a m e nto do i n deferi m e nto da cautelar for a p rescrição o u decad ê n cia do d i reito acautelado (art. 3 1 0, CPC) 1 37• A tutela cautelar, como visto, é autô n o m a e m relação à tutela sa­ tisfativa, co ntendo m é rito p ró p rio (pedido e causa de pedir) . Essa auto n o m i a tam bé m se destaca q uando se percebe que o resu ltado do j u lgam e n to da demanda cautelar não i nf l u e n cia n o resu ltado do j u l ­ gam ento d a d e m a n d a sati sfativa. Aq u e l e q u e venceu a cautelar pode sai r ve ncido n o pedido p r i n c i pal e vice-versa. A cautelar é p rocedente o u i m p rocede nte pelos s e us p ró p rios f u n d a m e ntos e n ão em f u n ção do m é rito da demanda p r i n c i pal e sati sfativa'38• I n d e p e n denteme nte disso, se o autor já tive r os e l e m e n tos n eces­ sários, o pedido de tutela definitiva sa tisfa tiva (o c h a m ado "pedido principal") e res pectiva causa de ped i r podem ser deduzidos na pró­ pria petição inicial, ao lado do pedido de tutela caute lar (art. 308, § 1 o, CPC). Mas, n este caso, o pedido de tutela cautelar é feito em caráte r i n cide ntal e, n ão, antecedente.

Depois de form u lado e rece b i d o o pedido de tutela definitiva satisfa tiva ("pe­ dido p r i n c i pal"), o juiz d eve rá dete r m i n a r a i n t i m ação das partes, na pessoa do seu advogado (ou sociedade d e advogados) o u pessoa l m e nte, para com parecer à audi­ ê n c i a de c o n c i l i ação o u d e med iação, n a forma d o art. 3 34, CPC. N ão será necessária n ova citação d o ré u (art. 308, § 3°, CPC). O § 1 o d o art. 308 do CPC auto riza a c u m u lação i n i cial d e ped idos caute lar e defi n itivo . Ass i m , é p l e n a m e nte possível q u e a demanda seja form u lada j á com os pedidos d e tutela cautelar e tutela satisfativa. N esse caso, a tutela cautelar n ão será antecedente, m as, s i m , i n cid ental . Essa regra reve la co m o o p roced i m e nto co m u m é apto a mais d e u m a espécie d e tutela j u risdicional - é, tam bém p o r isso, u m p ro­ ced i m e nto d e cogn ição p l e n a . N ã o h ave n d o autoco m posição, o r é u terá p razo de q u i nze dias para res p o n d e r ao " pedido p ri n ci pal", cujo t e r m o i n icial será defi n i d o n a f o r m a do art. 3 34, CPC. O juiz p rossegui rá, n a seq u ê n cia, pelo p roced i m ento co m u m, até a prolação da sen tença e m q u e j u lgará o ped i d o d e tutela cautelar e m d efi n itivo (se não tiver sido o bj eto d e j u lgam ento anteci pado, n a fo rma d o art. 307, C PC), para confirmá-la, m o d ifi cá- la o u revogá-la, bem co m o o pedido d e tutela satisfativa d efi n itiva ("pe­ dido p ri n ci pal").

1 37 . Deve-se n otar q u e o i n deferi m e n to da tutela cautelar inciden tal também n ã o i n fl u i rá no j u lgamento do pedido princi pal, ressalvado o i ndeferi m ento por p rescrição ou decadência e m torno do d i reito acautelado (GRECO, Leonardo. A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência n o Código de Processo Civil de 201 4/20 1 5, cit., p. 3 1 7). 1 38. THEODORO J Ú N I O R, H u m berto. Processo Cautelar, 2 2 ed., cit., p . 56 e 59-

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E O L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

Se a sente n ça for d e i m p rocedência d o ped i d o p ri n ci pal (ou do caute lar) o u d e ext i n ção do p rocesso sem reso l u ção d o m é rito, cessará a eficácia da t u t e l a cautelar c o n cedida antecedente m e nte (art. 309, 1 1 1, CPC). A despeito do s i l ê n c i o da lei, se a sentença for d e p rocedê n cia do ped i d o p ri n ci pal, depois de d efi n itiva m e nte efetiva­ do e satisfeito o di reito o bj eto do pedido, cessará a efi cácia da tutela cautelar, q u e perde a uti l idade d e acautelar u m d i reito j á real izad o . Cessada a efi cácia da caute lar e m q u a l q u e r u m a d a s h i póteses aci m a aborda­ das ao l o n go desse ite m ' 39, a parte n ão pode re n ovar o ped i d o res pectivo, salvo com n ovo f u n d a m e nto (art. 309, parágrafo ú n i co). 4.7. Fungibil idade das tutelas de urgência

O CPC u n iform iza os p ressu postos n ecessários para con cessão das tutelas d e u rgê n cia e p revê u m regi m e co m u m para s u a con cessão em caráter i n cide ntal . I n stitui, contudo, regi m es d ife re n ciados para a con cessão das tutelas d e u rgê ncia anteced e ntes: anteci pada (satisfativa) e caute lar. E m se t ratando de tutela de u rgência an tecipada, segue-se o regra m ento dos arts . 303 e seg u i ntes d o CPC. J á n o caso da tutela de u rgência cautelar, a p l i ca-se o d i s posto nos arts. 305 e segu i n tes do CPC. Essa d i fe re n ciação se j u stifica pela p re­ visão da esta b i l ização da tutela p rovi sória anteced ente, apenas a p l i cáve l à tutela satisfativa. O legislador, ciente das difi c u l d ades q u e podem s u rgi r na diferenciação da tutela anteci pada (satisfativa) e da tutela cautelar, foi cauteloso ao p reve r a f u n g i ­ b i l idade dessas tutelas de u rgência req u e ridas e m caráter antecede nte, exigi n d o a p révia e n ecessária adaptação p roced i me ntal . Ass i m , p revê o art. 305, parágrafo ú n i co, CPC, q u e, u m a vez req u e rida tutela cautelar e m caráter antecedente, caso o j u iz entenda que s u a natu reza é sati sfativa (anteci patória), poderá assi m rece bê-la, desde q ue segu i n d o o rito corres p o n d e nte. Trata-se d e h i pótese d e tun3ibilidade pro3ressiva, d e conve rsão da medida caute lar e m sati sfativa, isto é, daq uela m e n os agressiva para a mais agressiva. Se o legi s lador ad m ite essa f u n g i b i l i dade p rogressiva (da cautel a r para a satis­ fativa), deve-se ad m it i r, p o r analogia, a tun3ibilidade rewessiva da satisfativa para a cautelar (da mais para a m e n o s agressiva e rigo rosa). Dessa fo rma, u m a vez req ue­ rida tutela p rovisória satisfativa (anteci pada) e m caráter antecedente, caso o j u iz entenda q u e sua n atu reza é cautelar, poderá ass i m recebê- la, desde que segu i n d o

1 39. Algu m as delas igualmente apl icáveis à tutela cautelar i n c i dental, mais es pecificamente o s i n cisos l i e 1 1 1 d o art. 309 (GRECO, Leonardo. A Tutela de U rgência e a Tutela de Evidência no Código de Processo Civil de 201 4/20 1 5, cit., p . 3 1 7) .

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TUT E L A P R OV I S Ó R I A

o rito para ela p revisto e m l e i . É p reciso q u e a d ecisão te n h a m otivação clara nesse se ntido, até mesmo para que o ré u sai ba das conseq u ê n ci as de s u a i n é rcia, bem m ais gravosas caso o pedido seja d e tutela p rovi s ó ri a sati sfativa. Fica ad m itida, ass i m , u m a fungibilidade de mão dupla, exigi n d o -se, contudo, que ve n h a aco m pa n h ada da conversão do procedimento i n adeq uado para aq u e l e q u e é o adeq uad o por fo rça d e l e i . S. TUTELA P ROVI SÓRIA D E EVI D�NCIA

5.1 . Conceitos fu ndamenta is

A evidência é fato j u rídico p rocess ual . É o estado p rocessual e m q ue as afi rma­ ções d e fato estão co m p rovadas'40- '4' . A evi d ê n cia, e n q uanto u m fato j u ríd i co p rocessual, pode s e r tutelada e m j uízo . Perceba-se q u e a evid ê n cia n ã o é u m t i p o de tutela j u risdicional. A evi dência é fato j u rídico p rocessual que auto riza q u e se con ceda uma tutela j u ri sdi cional, m e d iante téc n i ca de tutela d ifere n ciada. Evi d ê n cia é u m p ressu posto fático de u m a téc n i ca p rocess ual para a o btenção da tutela. S o m e nte h á sentido e uti l idade e m falar d a "tutela da evi dênci a" co m o técn i ca p rocessual.

É uma técnica processual, q ue diferencia o p roced i m e nto, e m razão d a evi d ê n ­ cia com q u e determi nadas alegações se apresentam e m j u ízo. Qualq u e r espécie d e tutela j u risdicional, e n carada como res u ltado p rático da deci são, pode, e m tese, ser b e n eficiada por essa técn ica. Ass i m , a evidência pode servi r às tutelas d efi n itivas ou " p rovi só rias"'42•

1 40. Defi n i ndo-o como o d i reito evidenciado por p rovas, F U X , L u i z . Tu tela d e Se3urança e Tu tela de Evidência. São Paulo: Saraiva, 1 996, p. 3 1 1 e 3 1 3. Isso coloca o d i reito da parte e m condição de evidência, tal como o d i reito líq uido e certo que autoriza o mandado de segu rança e o d i reito de crédito rep resentado e m tít u l o executivo de titularidade do exeq ue nte (FUX, Luiz. Tu tela de Se3urança e Tutela de Evidência, cit., p . 305). 1 4 1 . H á situação de evidência também q uando se observa que os fatos são notórios, i n controversos, confessados em outro p rocesso - e todo aq uele d e m o n strado por prova e m p restada o u antecipada eficaz (FUX, Luiz. Tu tela de Segurança e Tu tela de Evidência, cit., p . 3 1 3 ss.). Diz-se, ai nda, evidente aquele q ue se i m po n h a por força do efeito positivo da coisa j u lgada (ex.: paternidade reco n h ecida como q u estão principal e m outro processo é evidente naq uele em que se pleiteia a l i m entos), q ue decorra de p rescrição o u decadência (ex.: "se alguém m o lesta outrem com base em d i reito decadente, o adversus m o lestado pode postular p rovidência i m e di ata cessatória passível de ser ate n d i d a de p ronto") o u objeto de p res u n ção absol uta, como a autorização marital para real ização de despesas d o mésticas, cf. 1 643, CC (ai n d a que com outras palavras, FUX, Luiz. Tu tela de Segurança e Tutela de Evidência, cit., p . 3 1 3- 3 1 6) . 1 42. N o sentido d o texto, l e m b rando q u e n ã o se adm ite julgamento de procedência d o pedido l i m i nar, CAVALCANTI N ETO, Anto n i o de M o u ra. A poss i b i l idade de con cessão de tutela da evidência contra a Fazenda P ú b lica no p rojeto d e novo Código de Processo Civil: sobre acreditar o u não no acesso à j u stiça. Revista de Processo.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

São téc n i cas que servem à tutela definitiva, fundada em co3nição exauriente: a) a criação de u m p roced i m e nto especial co m o o mandado de segu ran ça e a ação m o n itória; e b) a permissão para a i n stau ração da execução defi n itiva, por c redor q ue estej a m u n i do de tít u l o executivo extraj u d icial.

É téc n i ca q ue serve à tu tela provisória, fundada em co3nição sumária : a an­ teci pação p rovi sória dos efeitos da tutela sati sfativa. Aq u i s u rge a c h a m ada tutela p rovi sória de evidên cia. Nestes casos, a evidência se caracteriza com conj ugação de dois p ress u postos: p rova das alegações de fato e probabi l idade de aco l h i me nto da prete nsão processual . D i s p e n sa-se a d e m o n stração de u rgê ncia o u perigo . Por isso, h á q u e m p refi ra com p reender a tute l a p rovisória de evi dência s i m p l e s m e nte co m o aq u e l a para cuja con cessão se d i s p e n sa a d e m o n stração de perigo_ Seu o bj etivo é red i stri b u i r o ô n u s q ue advé m do tempo n ecessário para trans­ c u rso d e u m p rocesso e a con cessão de tutela defi n i tiva. Isso é feito m ediante a con cessão de u m a tutela i m ediata e p rovi s ó ria para a parte q u e revel a o elevado grau de p robab i l i dade d e s u as al egações (devi damente p rovadas), e m detri m e nto da parte adversa e a i m p ro bab i l i dade de êxito e m sua resistência - mesmo após uma i n stru ção p rocessual'43• Por essa razão se diz q u e o d i reito f u n d a m e ntal à duração razoável do proces­ so (art. so, LXXVI I I , C F) exige q u e o ô n u s do te m po p rocess ual seja ge rido com come­ d i m e nto e m o d e ração, considerando-se não só a razoa b i l idad e do te m po n ecessário para con cessão da tutela d efi n itiva, como tam bém a razoab i l idade n a esco l h a da parte q ue s u p o rtará o esto rvo decorrente, co n ced e n d o uma tutela p rovi sória para aq u e l a cuja posição p rocess ual se a p rese nta e m estado de evi dência e com mais c h a n ces de s u cesso'44• Por exe m plo, se as afi rmações de fato e o d i reito d o autor se co l ocam em es­ tado de evi d ê n cia, a i nj u stiça q u e pode deco rre r d a sua espera por u m a cog n i ção exau rie nte, n ecessária para a con cessão de tutela d efi n itiva, é m u ito mais p rovável d o que aq u e l a q u e viti maria o ré u com um eventual e rro j ud i ciário advi n d o da ap reciação s u perficial da cau sa, por u m a cog n i ção s u m ária, que funde u m a tutela p rovi sória.

S ã o Pau l o : RT, 20 1 4, n . 2 3 8 . E m sentido diverso, só visualizando cognição exaurie nte no contexto da tutela de evidência, FUX, Luiz. Tutela de Se8urança e Tutela de Evidência, cit., p. 309, 310 e 320. Lucas Buril, por s u a vez, entende que há uma cogn ição a p rofu ndada que permite c hegar a j uízo de q uase certeza - q u e só não se pode dizer alcançada por q uestões p roced i m entais (MAC Ê DO, Lucas Buril. Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil. Salvador: jus Podivm, 201 4, p . 538). 1 43 . BODART, Bruno Vi níci u s da Rós. Tu tela de Evidência . São Paulo: Revista dos Tri b u nais, 20 1 4, p . 1 32. Ta m bé m a coloca como técnica de d i stri b u i ção do ô n u s do tempo, MAC Ê DO, Lucas B u r i l . Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil, cit., p. 540 e 541 . 1 44. BODART, B r u n o Vi níci u s da Rós. Tu tela de Evidência, cit., p. 1 3 3 .

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TUTELA PROVISÚRIA

É nesses casos e com esse p ropósito q u e se p ro p ugna pela con cessão d e tute la p rovis ó ria d e evidência e m favor do auto r, desesti m u lando a resistê n cia d o réu para q u e m se torn ará desvantaj oso procrast i n ar o feito e vantaj oso coo perar para seu des l i n d e o u , talvez, parti r para m ecan i s m os alte rnativos d e so l u ção d o confl ito'45• A tute la p rovisória d a evi dência é o o bj eto p ri n c i pal dos itens a segu i r. 5.2. Pressupostos 5.2. 7. Noções iniciais

O CPC p revê h i p óteses de tutela p rovi sória de evi d ê n c i a em p roced i m entos es peciais c o m o a tutela p rovi sória sati sfativa da ação possessória (art. 562), dos e m bargos d e te rce i ro (art. 678) e da ação m o n itória (art. 700)'46• Mas o foco d esse trabal h o é a tutela p rovi sória de evid ê n cia p revista para a ge n e ralidade dos d i reitos, tutelados pelo proced i m e nto co m u m '47, disci p l i n ada n o art. 3 1 1 , C P C . Trata-se d e tutela q u e, i n d e pende nte m e nte d e d e m o n stração d e peri­ go, pode ser co n cedida q uando: "I f i c a r caracterizado o abuso do d i reito d e d efesa o u o man ifesto p ro pósito p rote lató rio da parte '48; -

l i - as al egações de fato p u d e re m ser co m p rovadas apenas docu m e n ­ tal m e nte e h o uve r tese firmada e m j u lga m e nto d e casos repetitivos o u e m s ú m u l a vi n c u lante;

1 1 1 - se t ratar d e pedido rei p e rsecutório fu n dado e m p rova docu m e ntal ade q u ada d o contrato d e depósito, caso e m que s e rá decretada a ordem de entrega do objeto c u stodiado, s o b c o m i n ação de m u lta'49•

IV a petição i n icial for i n struída com p rova docu m e ntal suficiente dos fatos co n stitutivos do d i reito do autor, a q ue o réu não o p o n h a p rova capaz d e gerar d úvida razoáve l ". -

H á, ass i m , d uas modali dades d e tutela p rovi sória de evidência: a) punitiva (art. 3 1 1 , 1), q uando ficar caracte rizado o "ab uso do d i reito de d efesa ou o m a n ifesto

1 45 . BODART, B r u n o Vinícius da Rós. Tutela de Evidência, cit., p . 1 33 . 1 46. E, e m sede de l e i especial, também há p revisão para ação de despejo, n o art. 5 9 , § 1 ,•, da Lei de Locações (Lei n . 8.245/ 1 99 1 ). 1 47 . Re l e m b rando·se q u e se o proce d i m e nto especial não tiver p revisão própria de concessão de tutela p rovisória de evi d ê ncia, não há óbice a que seja concedida, se pree nchidos os p ressu postos genéricos do art. 3 1 1 , CPC. A tutela p rovisória também é cabível nos procedimentos especiais q u e sejam com patíveis com p rovidên cias dessa n atu reza, por força do art. 3 1 8, p . ú n ico, CPC. 1 48. Antes p revista no art. 273, 11, do CPC- 1 973, e mantida no CPC-20 1 5 . 1 49. Antes p revista no art. 902, I , do CPC- 1 97 3 , n o b o j o da então ação d e de pósito; o p roced i m e nto especial da ação de depósito desapareceu; o legislador, porém, manteve a p revisão da tutela provisória de evidência, no bojo do p roce d i m e nto co m u m .

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A S A R N O B R A G A

p ro pósito p rote lató rio da parte"; b) documen tada, q ua n d o h á p rova docu m e ntal das alegações d e fato da parte, n as h i póteses d o art. 3 1 1 , 11 a IV, q u e determ i n am a p ro babi l i dade de aco l h i m e nto da p rete n são p rocess u a l . Seus p ress u postos serão a segu i r analisados. M as registre-se, d e logo, q u e, n o â m b ito d a tutela d e evidência d o c u m e n tada, nada i m pede q ue as partes selem entre si n egócio j u rídi co, antes o u d u rante o p rocesso, dentro dos l i m ites da cláu s u la geral de n egociação do art. 1 90, C PC, para atri b u i r a u m docu m e nto a apti dão para perm iti r o u não a tutela de evi d ê n cia, n as h i póteses do art. 3 1 1 , 1 1 a IV, CPC. Essa é, i n c l u sive, u m a h i pótese q u e tende a ser m u ito usual de negócio j u ríd ico p rocess ual.

5.2.2. Tutela de evidência punitiva. Atos protelatórios e abusivos da parte

O art. 3 1 1 , I, CPC, ad m ite a con cessão de tutela p rovi só ria de evi d ê n cia q uando "ficar caracterizado o abuso do d i reito de d efesa o u o man ifesto p ro pósito protela­ tório da parte". Trata-se de tutela d e evi d ê n cia p u n itiva, q u e f u n c i o n a co m o uma san ção para apenar aq uele q ue age d e má-fé e, sobretudo, q u e i m põe e m peci l h os ao regu lar andame nto do feito, com p ro m ete n d o a celeridad e e lealdade que lhe deve m ser i n e rentes.

É f u n dada na maior p robab i l i dade de veracidade da posição j u rídica da parte req u e re nte, q u e se coloca em estado de evidência em relação à situação litigiosa, vez q u e a parte adve rsária é exerce nte de d efesa despida de seriedade e co nsistê n ­ c i a e, por isso, deve ser apenada com o ô n u s de p rovar q u e sua posição é d i g n a d e t u t e l a j u risdicional. A c o n d uta tem e rária é, aq u i , com portamento i lícito q u e configu ra a p robab i l i ­ dade do d i reito afi rmado d o req u e re nte da m e d i d a e a u toriza a anteci pação provi­ sória dos efeitos da tutela por e l e p rete n d i da. Além d e p u n i r, seu o bjetivo tam bém é garanti r i3ua ldade substancial entre as partes, i m po n d o o peso do te m po necessári o para a i nvestigação e cog n i ção j u d i cial s o b re aq uele q u e a b u s o u e cuja posição é, portanto, de m e n o r evi d ê n cia (ou p ro ba b i l i dade), o que acaba p o r esti m u lá- l o a contri b u i r para o a n d a m e nto d o feito. O ú n ico p ress u posto necessári o para a con cessão dessa tutela antecipatória é q u e a parte diversa "exe rça o seu d i reito de defesa de m a n e i ra não séria, i n c o n ­ sistente"' 50.

1 50. M I T I D I ERO, D an ie l . Te n d ê n cias e m maté ria de tutela s u mária: da tutela cautelar à técnica anteci patória, cit., p.41 -43. Daniel M itidiero s u stentava, no regi m e do CPC de 1 973, ser tutela f u ndada exc l u s ivamente n a evi­ dência do d i reito, que só serve para redistri b u i r o ô n u s do tempo no p rocesso. Segu n d o o autor, a tutela

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TuTELA PROVISóRIA

Entretanto, as expressões "abuso d o d i reito d e defesa" e o "man ifesto propó­ sito p rote lató ri o" conti das n o ti po legal d o art. 3 1 1 , I, CPC, que auto riza essa tutela d e evi dên cia, são co n ceitos i nd eterm i n ados cujo p ree n ch i m e n to d eve ser feito e exp l i cado pelo j u iz à l u z d o caso co n c reto (art. 489, § 1 °, 1 1 , CPC). Antes de t u d o, o m agistrado d eve agi r com o l h os ate ntos à fi n a l i dade da n o r­ ma: garanti r o p rosseg u i m e nto d o feito de fo rma mais ráp i d a e efetiva, sem e m ­ baraços ard i l osos. Ass i m , só s e d eve e n q u ad rar c o m o ato a b usivo o u p rotelatório, aq uele que consista e m um em peci l h o ao andame nto d o p rocesso, o u sej a, aq u e l e q u e i m pl icar com p ro m eti m e nto d a l i s u ra e d a celeridade d o p rocesso . "O ato, m es­ m o abusivo, q u e não i m pede, nem retarda, os atos p rocess uais su bseq u e ntes não legiti ma a medida anteci pató ria"'5' . "É criticáve l, s o b este as pecto, a expressão " m a n ifesto p ro pósito pro­ telató rio", cuja acepção literal s u ge re a possi b i l i dade de anteci par os efeitos da sente n ça ante m e ra intenção de protelar. N a ve rdade, o q u e j u stifica a anteci pação não é o propósito de p rotelar, mas a efetiva p ráti ca, pelo réu, de atos o u o m issões desti n ados a retardar o andame nto do p rocesso. N essa co m p re e n são, bem se vê, ' p ro pósito p rotelató rio' é exp ressão q u e n a sua a b rangência co m po rtaria, a rigo r, tam bém, os 'ab u sos de di reito de defesa"' ' 5'. Essa n ão nos parece ser a melhor i nterp retação, como do ravante será d e m o n strado.

As exp ressões "abuso de d i reito d e d efesa" e "man ifesto p ro p ósito p rotela­ tório" tê m sentidos distintos: aq uela a b range atos p raticados dentro d o p rocesso, e m d efesa, o q u e i n c l u i os atos p rote latórios p raticados no p rocesso; esta ú lt i m a se refere aos co m po rtam e ntos d a parte, p rotelató rios, adotados fo ra d o p rocesso (ex . : s i m u lação d e doença, ocu ltação d e p rova etc.)'53. O termo "abuso de direito de defesa" d eve ser i nterpretado d e forma a m p la. Abarca não só ab usos e excessos c o m etidos pela via da contestação (defesa e m s e n t i d o estrito), mas tam b é m em q u alq u e r outra m a n ifestação da parte - como, por

anteci patória p revista neste d i s pos itivo n ã o poderia s e r tomada como u m a tutela san c i o n atória o u p u n itiva. N o m e s m o sentido, MARI N O N I , Luiz G u i l h e r m e . An tecipação da tutela. 1 1 • ed. São Pau lo: RT, 2009, p . 276. 1 5 1 . ZAVASCKI, Teori Albino. An tecipação de Tu tela, 2• ed., 1 999, p . 78. J oão Batista Lopes parece adotar este enten­ d i m ento (LOPES, João Batista. Tutela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 , p . 64) . B r u n o Lopes entende q ue o abuso do d i reito de defesa não precisa ser d i recionado à p rotelação o u e m baraço do feito - pois i n evita­ velmente lesou i nteresse p ú blico e p reservação da lealdade p rocessual -, já o man ifesto p ropósito p rotelatório, q uando se dá antes da proposit u ra da demanda, "como não existe ainda processo, a atitude p rotelatória do deman dado não i m plica afro nta à dignidade da j u stiça, sendo portanto, n ecessária a ocorrência de p rej uízo para que a tutela seja anteci pada" - o que não oco rre q uando o ato é p raticado n a pendência do feito. (LOPES, Bruno Vasco ncelos Carri l h o . Tu tela An tecipada Sanciona tória . São Pau lo: M a l h e i ros Ed., 2006, p . 1 27). 1 5 2 . ZAVASCKI, Teori Albino. An tecipação de Tutela, 2• ed., 1 999, p . 78. 1 5 3 . ZAVASCKI, Teo ri Albino. An tecipação de Tutela, 2• ed., 1 999, p . 7 7 - Com esse enten d i me nto, N EVES, D a n i e l Ass u m pção. "Tutela Anteci pada Sancionatória", c i t . , p. 2 3 - 2 5 ; L O P E S , Bruno Vasconcelos Carri l h o . "Tutela Ante­ ci pada Sancionatória", cit., p . 1 2 5 .

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exe m plo, com a provocação i n f u n dada de i n cide ntes p rocessuais, pelo s i m ples fato de s u s p e n d e re m o p rocesso, i nterposição de recu rsos p rote lató rios ou a soli citação desn ecessária d e oitiva d e teste m u n h a1 54• Já no q u e diz res peito ao "manifesto propósito pro tela tório" e m e rge i nteres­ sante q u estão : esses atos ard i losos extra p rocess uais podem ser p rati cados antes d o i níci o d o p rocesso o u só q u a n d o j á está p e n d e nte o feito ? Ao que parece, a l i ­ tispendência é p ressu posto para a con cessão da tutela anteci pada com base n este i n ciso, mas é possível q ue, após citado o ré u 1 55, se con ceda a p rovi d ê n cia em razão de co m po rtam entos da parte anteri o res à form ação do p rocesso.

É n estes termos que se con sagra modalidade d e tutela da lealdade e seriedade p rocess uais. Q u ando se o bservar que a parte está exerce n d o abusivam e n te o seu d i reito de defesa, lançan d o mão de argu m e ntos e meios p rotelató rios, n o i ntu ito ú n ico d e retardar o andamento do p rocesso, p res u m e-se a falta de c o n s i stência e desvalia evi dente da s u a atuação'5'; e m contrapartida, confi g u ra-se a p ro babi l i dade de veracidade do que afi rma o adve rsário e a evidência do d i reito res p ectivo . Isso auto riza o juiz a anteci par p rovisoriame nte os efeitos da tutela. Tra ta-se de tutela provisória que se funda apenas na evidência (probabilidade) do direito alesado. S u cede q u e, n a p rática, são m u ito raras as h i póteses d e tutela d e evi d ê n cia p u n itiva. Isso porq u e o j u iz detém armas e i n stru m e ntos efi cazes para com bater deslealdade p rocessual, para evitar o u re p ri m i r co m po rtame ntos ard i losos e m e ra­ m e nte p rotelató rios. É o caso dos arts. 1 39, 1 1 1 , 77, §2 .0, 7 9 a 8 1 , 7 74, dentre o utros do cpcs7. Segu n d o B r u n o Vasco ncelos Carri l h o Lopes, é vedada n o n osso o r­ d e n a m ento a apli cação d e mais de u m a san ção p rocessual p u n itiva para sanci o n a r u m mesmo ato (ne bis in idem). Ass i m : "Ocorre n d o situação n a q ual pote n c i al m e nte i n ci d a a tutela an tecipada sancio­ natória e outra san ção p rocessual, aq u e l a p revalece, p o r critério d e

1 54. LOPES, B r u n o Vasconcelos Carri l h o . "Tutela Anteci pada Sancionatória", cit., p . 2 3 . 1 5 5 . Como visto e m i t e m dedicado às l i m i nares. não se adm ite a concessão de t u t e l a p u n itiva l i m i nar: a poste rga­ ção do contraditório não se j u stifica para apenar co m portamento desleal, alegado e p rovado apenas u n i late­ ral m e nte (art. 3 1 1 , p . ú n i co, CPC). 1 56. CAR N E I RO, At hos G usmão. Da an tecipação de tutela, 5 ed., 2004, p . 35 e 36. Tam bé m ass i m . "Tutela Antecipada Sancionatória", cit., p . 1 8 - 1 9; LOPES, Bru n o Vasconcelos Carri l h o . Tutela An tecipada Sanciona tória, cit., p. 491 5 7 - Consideram as p u n ições por litigância de má-fé dos arts. 79 e 8 1 , CPC, mais eficazes, CARN E I RO, At hos Gus­ mão. Da an tecipação de tutela, 5 ed., 2004, p. 3 5 e 36. Tam b é m assi m . "Tutela Antecipada Sancionatória", cit., p . 1 8- 1 9; LOPES, Bruno Vasconcelos Carri l h o . Tutela An tecipada Sanciona tória, cit., p . 49. "A con statação da pouca utilização dessa espécie de tutela antecipada na p rática é u m a tendência da tim idez com que os j u ízes aplicam as sanções p rocessuais previstas no ordename nto j u rídico. É uma p e n a, ainda mais se considerando q u e a crise ética q ue avassala o nosso País também se encontra p resente n o dia-a-dia forense, de forma a ser i m perioso u m maior controle e respeito aos princípios da boa-fé e lealdade processual" (N EVES, Daniel Assum pção. "Tutela Antecipada Sancionatória", cit., p . 28).

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especialidade (entre seus req u isitos i n c l u i -se, além da co n d uta d e s l e ­ al do d e man dado, a p robabil i dade de existência do d i reito do d e m a n ­ d a n t e ... ), e e m decorrência d e s u a maior aptidão para p roporci o n a r u m a tu tela jurisdicional efetiva e tempestiva" ' 58• Não parece ace rtada a c o n c l u são. o ato i lícito pode ter m ú ltipla co n ­ seq u ê n c i a j u ríd i ca, s e m q ua l q u e r i m ped i m ento teórico n este senti­ d o . Uma mesma co n d uta pode re percuti r nos âm bitos cível, penal e ad m i n i st rativo. O art. 77, §2o, e o art. 774 do CPC são exp ressos e m ad m i t i r a c u m u lação de sanções processuais. O a ten tado é i lícito p rocessual com m ú lt i p l as c o n s e q u ê n cias (art. 77, §7o, d o C PC) . Nada i m pede, então, q u e a cond uta da parte i m p l i q u e a tutela de evidência punitiva e a punição pecuniária pela liti3ância de má-fé.

Eis alg u n s exem p l o s de cond utas q u e auto rizam a con cessão da tutela d e evid ê n cia p u n itiva: a ) reite rada rete n ção dos a u t o s por te m po d e l o n gado; b ) fo rne­ c i m e nto d e e n d e reços i n exatos a fi m d e e m baraçar i nti m ações; c) p restar i nfo rma­ ções erradas; d) em baraçar a p rod u ção d e p rovas - pericial, teste m u n hal, i n s peção j u d icial etc.; e) " pode igualm ente revelar-se pelo confronto com sua atitude em 'outro p rocesso', o n d e h avia s u stentado dete r m i n ados f u n d a m e ntos d e fato o u de d i reito; todavia, no p rocesso con exo, adota arg u m e n tação antagô n ica, sem j u stificar d evidamente tal d esco m passo"'59; f) i nvocar uma tese b i so n h a o u o posta à orie nta­ ção d o m i n ante nos tri b u nais su peri o res etc . ' 60; 3) a l i e n ação d e bens n ecessári os à satisfação d o demandante; h) repeti r req ueri m e nto antes i n d eferido etc. Nesse parti c u lar, o e n u nciad o n. 34 do Fó ru m Perm a n e nte de P rocess ualistas Civis fi rmou ente n d i m e nto d e q u e: "Co nsidera-se abusiva a d efesa d a Ad m i n i stra­ ção P ú b l i ca, sem p re q u e contrariar e n te n d i m e nto coi n ci d e nte com orientação vi n ­ cu lante fi rmada n o âm bito ad m i n istrativo do p ró p ri o ente p ú b l ico, c o n s o l i dada e m m a n ifestação, parece r o u s ú m u l a ad m i n istrativa, salvo se d e m o nstrar a existê n ci a d e d i sti n ção o u da necessidade d e s u p e ração d o entend i m e nto". H á o utro fator que colabora para a baixa i n cidência desse tipo d e tutela p ro­ visó ria. Para q u e sej a concedi da, é n ecessário q ue h aj a ve rossi m i l h an ça das alegações e p ro bab i l idade de aco l h i m e nto da p rete nsão. E m contrapartida, obs erva-se u m a frag i l i dade da man ifestação d a outra parte - q u e e m p rega argu m e ntos e meios p rocess uais a b u sivos, a p resenta n d o d efesa despida de seriedade -, o que cond uz, n ão raro, ao i n d eferi m e nto das p rovas por ele req u e ri d as, porq uanto i n úteis o u m e ramente p rotelató rias. Tudo isso, n o rmal m e nte, auto rizará o j u i z a realizar u m

1 58. LOPES, B r u n o Vasconcelos Carri l h o . Tutela An tecipada Sancionatória, cit. p . 1 30. 1 59. CAR N E I RO, Athos Gusmão. Da an tecipação de tu tela, 5 ed., 2004, p. 36 e 37. 1 60. CAR N E I RO, Athos G usmão. Da an tecipação de tu tela, 5 ed., 2004, p . 36 e 37.

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j u lgame nto anteci pado do m é rito (art. 3 5 5 , I , C PC), diante d a d i s p e n sa b i l idade d e p ro d u ção d e m ais p rovas - fo ra aq u e las t razidas p e l o autor. Co n c l ui-se q u e o abuso d o d i reito d e defesa o u o man ifesto p ro p ósito p ro­ telatório d o ré u, em m u itas situações, pode acabar conduzindo a u m j u lgame nto anteci pado do mérito e, n ão, a uma tutela p rovi s ó ria. Ass i m , a gran d e uti lidad e da anteci pação p rovisória dos efeitos da tutela, n esses casos, reside n a poss i b i l idade de afastar o efeito s u s p e n sivo da apelação, co nferi ndo-se eficácia i m ed iata à s e n ­ ten ça'6' . H ave nd o u m litisco n s ó rcio passivo, se só u m dos litisco nsortes p rati ­ ca a b u s o de d i reito de d efesa o u i n corre e m man ifesto p ro pósito p ro­ telatório, é possível o j u iz antecipar p rovi soriamente os efeitos da tu­ tela? A co n d uta abusiva d e um litisco n s o rte passivo pode co n d uz i r ao aco l h i me nto d e pedido d e tutela anteci pada, p rej u d icando o o utro? Se o litisco n s ó rcio passivo é s i m pl es, n ão h á d úvidas d e que é pos­ sível o req u eri m e nto e con cessão d e tutela p rovi sória san cionatória, tão some nte, e m face do litisco n s o rte passivo q u e p raticou o ato p rote latório - pois os atos e o m i ssões de um não p rej u d i cam o o ut ro, tal como visto n o regi m e d e tratam ento dos litisco n s o rtes, n o vo l u m e 1 deste Cu rso. O problema s u rge q ua n d o se está diante d e um litisco ns ó rcio u n itá­ rio, e m q u e am bos os litisco nsortes estão e m d efesa d e um o bj eto u n o e i n c i n díve l, sendo, pois, i nvi ável anteci par p rovi soriamente a tutela só e m p rej uízo de u m deles. N esse caso n ão nos parece ade­ q uado antecipar a tutela e, com isso, p u n i r o litisco n s o rte q u e agi u leal m e nte.

5.2.3. Tutela de evidência documentada fundada em precedente obrigatório

O art. 3 1 1 , 1 1 , CPC, ad m ite a con cessão de tutela p rovi s ó ria de evidência q ua n ­ d o " a s al egações d e fato p u d e re m ser co m p rovadas apenas docu m e ntal m e n te e h o uver tese fi rmada em j u lgamento d e casos re petitivos o u e m s ú m u la vi n c u lante". Trata-se de tutela p rovi sória de evi d ê n cia ad m itida m e d i ante o p ree n c h i m e nto d e dois p ress u p ostos ( u m d e fato e o utro de d i reito, res pectivam ente):

a) o p r i m e i ro deles é a existê ncia d e prova das ale3ações de fa to da parte req u e re nte, q ue, n este caso, d eve ser: i) n ecessariame nte documental, ou docu­ m e ntada (co m o a p rova e m p restada o u p ro d u zida antecipadame nte); e ii) recai r s o b re fatos q u e j u stificam o nasci m e nto do d i reito afi rmado, isto é, fato constitutivo

1 6 1 . Eis as reflexões de BEDAQUE, josé Ro berto dos Santos. Tu tela Cautelar e Tu tela An tecipada: Tutelas Sumárias de Urgência. 3 ed 2003, p . 3 2 7 . .•

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d o d i reito. Esse p ressu posto é desn ecessário q ua n d o o fato ge rad o r d o d i reito n ão d e p e n d e r de p rova (ou o u t ras p rovas), como fato n otório, o fato co nfessado, o fato i n controve rso, o fato p res u m ido.

b) o segu n d o é a probabilidade de acolhimento da pretensão processual, q ue se configu ra exatamente e m razão d o f u n damento n o rmativo d a demanda consisti r e m tese jurídica já firmada em preceden te obriga tório, mais especifi cam e nte e m e n u n ciado d e s ú m u la v i n c u lante (art. 9 2 7 , 1 1 , C PC) o u em j u lgamento d e deman das o u rec u rsos repetitivos (art. 927, 1 1 1 , C PC), que v i n c u lam o j u lgado r e devem ser p o r ele o bservados, i n cl usive l i m i narm e n te (art. 3 1 1 , parágrafo ú n ico). P ro p õe-se, contudo, i nterpretação siste m áti ca, teleo l ógica e extensiva da re­ gra, para q u e se e nte n d a q u e deve ser possível a con cessão d e tutela d e evi dência tam bém q u ando h o uver tese j u ríd i ca assentada e m o utros p recede ntes o b rigató­ rios, tais c o m o aq ueles p revistos no art. 927, CPC. Seria o caso da tese fixada em deci são d o STF dada e m sede de controle co ncentrado e dos e n u n ciados das s ú m u ­ las d o S u p re m o Tri b u n a l Fede ral e m m atéria constitucional e d o S u perior Tri b u nal d e j ustiça em m atéria infraco n stituc i o n a l ' 62• Devem ser levados e m conta todos os p recede ntes v i n c u lantes exatam e nte p o rq u e o estabeleci m e nto d e uma ra tio decidendi com fo rça o b rigatória por tri b u nal s u perior j á foi anteced i d o d e amplo debate dos p r i n c i pais argu mentos existentes e m torno d o tem a'63, limitando as possibilidades ar3umenta tivas da parte em face da q ual se req u e r a tutela de evidência e tornando p o uco p rovável o seu êxito (salvo se consegu i r d e m o nstrar u m a disti n ção do caso em exa m e com o caso parad igma o u a s u p e ração d o p recede n te)'64• A parte que post u l a com base e m fatos p rovados p o r d o c u m e nto e que sejam s e m e l h antes àq u eles que e n sejaram a criação d e tese j u rídica vincu lante e m tri b u ­ nal s u perior - tese esta i nvocada c o m o f u n d a m ento n o r m ativo de s u a post u l ação -, encontra-se estado d e evid ê n cia. D e m o n stra n ão só a p robabili dade d e aco l h i ­ m e nto da s u a p rete n são p rocessual c o m o tam b é m a i m p ro b a b i l idade d e s ucesso d o adve rsário q u e se l i m ite a i n s i sti r e m argu m e ntos j á rej eitados no p rocesso de form ação d o p recede nte, o q ue configu raria, i n c l u sive, litigância de m á-fé (por d efe­ sa i n f u n dada ou resistê ncia i nj u stificada, cf. art. 8o, CPC)' 65• N ão é razoável, ass i m ,

1 62. MAC Ê DO, Lucas B u ri l . Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil, cit., p . 544 e 545. 1 63 . N o j u lgamento de casos repetitivos, por exe m plo, os arts. 984, §2.•, e 1 036, § s .o, CPC exigem que o conteúdo do acórdão abranja a análise d e todos os fundam entos s u scitados em torno da tese j u rídica discutida, sejam favoráveis o u contrários. 1 64. Val e conferir MAC Ê DO, Lucas B u ri l . Precedentes judiciais e o Direito Processual Civil, cit., p . 545. 1 65 . O q u e faz com q u e essa modali dade d e tutela d e evidência acabe se confu n d i n d o com a tutela de evidência p u n itiva, q u e poderia faci l mente absorvê-la o u tê-la com o s u btipo.

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i m p o r- l h e o ônus d e s u po rtar o t e m p o do p rocesso sem u s ufru i r do b e m p rete n d i d o e n q uanto a parte adversa é beneficiada com a man ute n ção d o status q u o an te'66• Devi damente p ree n c h idos os p ress u postos q u e autorizam essa tutela de evi­ d ê n cia docu m e n tada, a decisão concessiva não poderá l i m itar-se a apo ntar o lastro d o c u m e ntal de co m p rovação das alegações d e fato e i n vocar o p recedente ou o e n u n ciado de s ú m u la o n d e foi fi rmada a tese i n vocada. É n ecessário q u e identi­ fi q u e os f u n dame ntos dete rm i n antes (ra tio decidendi) do p recedente util izado e d e m o n stre q u e o caso s o b j u lgame nto se asse m e l h a ao caso q u e l h e d e u o rige m , aj u stan do-se a o s seus f u n d a m e ntos (art. 489, § 1 o, V, CPC). Por o utro lado, a decisão denegatória dessa tutela d e evi dência docu m e ntada n ão poderá d eixar d e segu i r o p recedente o u e n u nciado de s ú m u la i nvocado pela parte, "sem d e m o n strar a existê ncia d e d i sti n ção n o caso e m j u lgame nto o u a su­ pe ração d o ente n d i m e nto" (art. 489, § 1 .0, VI, CPC). A deci são con cessiva d e tutela de evi d ê n cia docu m e n tada e f u n dada e m p recedente o b rigatório é p rovi sória. Sua efetivação segue as re­ gras do c u m p ri m e nto p rovi sório de sentença, n o que cabível . P o r isso, e m s e n d o decisão con soante " s ú m u la da j u ri s p rudência do S u p re m o Tri b u n al Fede ral o u do S u perior Tri b u nal de j u stiça o u e m confo rm i dade com acórdão p roferido n o j u lgame nto de casos re petiti­ vos", será dispensada a exi3ência de caução para "o levantamento de d e p ósito e m d i n h e i ro, a p rática de atos que i m portem transferê n c i a d e posse o u a l i e n ação d e p ro p riedade o u d e outro d i reito real, o u d o s q u ais possa resu ltar grave dano a o executado" (arts. 2 9 7 , parágrafo ú n ico, 520, IV, 5 2 1 , IV, CPC). Mas a caução poderá ser exigida q ua n d o s u a d i s p e n s a possa m a n i ­ festamente i m p l i car risco d e grave dano d e d ifíc i l o u i n certa re para­ ção (art. 5 2 1 , parágrafo ú n i co, CPC).

Demais d i sso, a sente n ça fi nal que confi rma, co n cede o u revoga a tutela de evi d ê n c i a docu me ntada f u n dada em p recedente o b rigatório é i m p u g n ável por ape­ lação sem efeito suspensivo (cf. arts. 1 0 1 3, §so, e 1 0 1 2, § 1 o, V, CPC). Essa é u m a das d uas ú n i cas h i póteses i n ovado ras d e s u p ressão de efeito s u s pe n sivo da apelação do CPC-20 1 5 ' 6l. I n c l u sive, basta q u e o j u iz conceda essa modali dade de tutela p ro­ visória n o bojo da sentença para que a ape lação seja despida de s u s p e n sividade. To rn a-se, pois, uma nova e importan te téc n i ca de s u bt ração do efeito s u s p e n sivo da ape lação . Por fi m, a apelação i nterposta contra a sente n ça q ue confirma o u c o n cede essa tutela de evi d ê n cia docu m e ntada e f u n dada e m precede nte o b rigató rio s o m e nte

1 66. V i d e MAC Ê DO, Lu cas B u r i l . Preceden tes judiciais e o Direito Processual Civil, cit., p . 5 4 5 ss. 1 67 . A outra se encontra no art. 309, IV, CPC.

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poderá versar s o b re a " d i sti n ção" d o caso em j u lga m e nto daq uele q ue d e u o rigem ao p recede nte o u sobre a " s u peração" d o precedente. Caso contrário, possive l m e n ­ t e será j u lgada pelo re lato r, n o sentido d e n egar- l h e p rovi m ento por deci são s i n g u ­ lar, n as h i póteses do art. 932, IV, C PC, isto é , p o r entender q u e o recurso contraria s ú m u l a v i n c u lante ou tese firmad a n o j u lgam e n to d e casos re petitivos, c h a n celando ente n d i m e nto da sente n ça d e p ri m e i ra i n stân cia. Tam bé m se apl ica a regra aci m a (art. 932, IV, C PC) ao agravo de i n st ru m e nto e ao recu rso extre m o contra decisão q u e concede essa modalidade de tutela de evi ­ d ê n cia, sendo, pois, p rovável o seu não- p rovi m e nto por decisão m o n o c rática pe las m e s m as razões. Para a com p reen são dessa espécie d e tutela d e evi d ê n cia, m u ito i m po rtante a leit u ra d o ca p ít u l o s o b re p rece d e n tes, n e ste vo l u m e d o Curso. 5.2.4. Tutela de evidência documentada de contrato de depósito

O art. 3 1 1 , 1 1 1 , CPC, ad m ite a con cessão de tutela p rovi sória de evi d ê n cia q ua n ­ d o " s e tratar de pedido rei persecutó rio fun dado e m p rova d o c u m e ntal adeq uad a do contrato d e de pósito, caso em q u e será decretada a ordem d e entrega d o o bj eto c u stodiado, sob co m i n ação d e m u lta" . O q u e se observa da leitura siste m ática do CPC é q ue: a) o legislador exti ngu i u o p roced i m e nto especial de depósito, antes p revisto n o s arts. 90 1 -906, do CPC- 1 973; e, em seu l ugar, b) passou a ad m itir que a ob rigação de restitu i r coisa deco rrente de contrato de de pósito fosse tutelada pelo p rocedi m ento co m u m, aplicando-se as regras de tutela específica das o b rigações de entregar coisa do art. 498 e segui n tes do CPC. O art. 902 do CPC- 1 97 3 ' 68 conti n h a regra especial de tutela p rovi só ria d e evi d ê n ­ cia ( l i m i nar) para essas o b rigações. Bastava q u e o contrato d e d e pósito fosse o bj eto d e " p rova l iteral" (ou sej a, p rova escrita'69) para q u e se co n figu rasse s u a evi d ê n cia e se ad m itisse a tutela p rovisória da o b rigação co rres p o n d e nte. Essa téc n i ca foi p reservada com o art. 3 1 1 , 1 1 1 , CPC-20 1 5, e m que pese restrita ao d e pósito conven cional. De acordo com o art. 3 1 1 , 1 1 1, CPC, o pedido d e c u m p ri m ento d e o b rigação rei pe rsecutória ( i . e., de entregar coi sa) decorrente de contrato de depósito, q u e ve n h a i n struído c o m p rova docu m e ntal, autoriza a con cessão de tutela p rovisória d e evi d ê n cia.

1 68. " N a petição i n icial i n struída com a p rova l iteral do depósito e a esti mativa do valor da coisa, se n ã o constar do contrato, o autor ped i rá a citação do ré u para, n o prazo d e s (ci n co) dias: I - entregar a coisa, de positá-la e m j uízo o u consignar- l h e o eq u ivalente e m d i n h e i ro (. . . ) . 1 69 . Cf. FABR Í C I O, Adroaldo F u rtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 9' ed. Rio de j a n e i ro: Forense, 2008, v. 8, t. 3. p. 22 1 . "

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Coloca-se, assi m , c o m o p ressu posto n ecessário para a con cessão da m e d i d a a d e m o n stração d a s alegações d e fato, q u e se deve aperfeiçoar, p recisame nte, por " p rova docu m e ntal adeq uada do contrato de d e p ósito " . M as para q u e se c o n c l u a pela p ro ba b i l i d ade d e aco l h i m ento d a p rete n são p rocessual é n ecessário q u e s e configu re a m o ra ex re, com adve nto do termo certo, o u a ocorrência de m o ra ex persona, med iante p rova docu m e ntal da i nterpelação res pectiva' 70, se o ré u n ão foi ai nda citado (já que a citação o constitui e m m o ra) . Perceba: ai n d a q u e o contrato de d e pósito seja tít u l o executivo ex­ traj u d icial, é possível aj u izar ação d e co n h ec i m e nto a fim de se obter tít u l o j u d i cial (art. 785, CPC). E, n o bojo dessa ação, tam bém será possível a con cessão de tutela de evi d ê n cia doc u m e ntada, m e d i ante p ree n c h i m e nto dos m e s m os p ressu postos acima.

U m a vez p ree n c h i d o o p ressu posto refe rido, a tutela p rovi sória de evi d ê n cia será co n cedi da, de acordo com a l iteralidade da lei, med iante " o rd e m d e entrega do o bj eto custodiado, sob com i n ação de m u lta". O legi slador só ad m ite, em caráter p rovi sório, a tutela específica d a o b rigação e, n ão, tutela ge n é ri ca o u pelo seu eq u i ­ val e nte em d i n h e i ro . Até porq u e a tutela p rovi sória de evi d ê n cia s ó é p revista para ped i d o rei p e rsecutório e não para pedido d e co n d e n ação e m q uantia. Ad e m ais, q ua n d o fo r m u lado o pedido rei persecutório, s u a conve rsão em per­ das e danos (ob rigação de pagar q uantia co rres p o n d e nte) p ressu põe mais d o q u e s i m p les p rova docu m e ntal ad eq uada do contrato de depósito; é n ecessário u m a p rofu n d a m e nto cognitivo mediante apresentação d a prova d a i m poss i b i l idade d o c u m p ri m e nto da o b rigação i n natura ou da o btenção d o res ultado p rático eq u i ­ vale nte; o u m a n ifestação de o pção do auto r n o sentido de rece b i m e nto do valo r corres p o n d e nte - m a n i festação esta q u e já configura p reten são pec u n iária e não rei persecutória (art. 499, CPC) . Em q u e pese a lei es pecifi q u e q u e a m e d i d a será dete r m i nada s o b p e n a de i n ­ cidência de m u lta co m i n atória, deve-se co n s i d e rar q u e o art. 5 36, CPC, c o n cedeu ao j u i z o poder geral d e efetivação dessas o b rigações de m o d o q ue outras medi das de execu ção ( p rovi sória) podem ser uti l i zadas, se ade q u adas, n ecessárias e razoáveis, à luz do caso concreto (arts. 297, 5 20, § 5o, 5 36, CPC). 5.2.5. Tutela de evidência documentada na ausência de contraprova documental suficiente

Co m o vi sto, o art. 3 1 1 , IV, CPC, ad m ite a con cessão de tutela p rovi sória d e evidência q uando "a peti ção i n icial fo r i n struída com p rova docu m e ntal s uficie nte dos fatos con stitutivos d o d i reito d o auto r, a q u e o ré u n ão o p o n h a p rova capaz de gerar d úvida razoável " .

1 70. Sobre o tema, e m parte, BODART, Bru no Vi níci us d a Rós. Tu tela d e Evidência, cit., p . 1 6 1 .

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TUTELA PROVISÓRIA

A a p l i cação da h i p ótese de tutela p rovi s ó ri a d e evidência aci m a exige o p ree n ­ c h i m e nto d e três p ress u p ostos . O primeiro d e l e s é q u e a evi d ê n cia seja d e m o n strada pelo a u t o r e n ão sej a abalada pelo ré u mediante prova exclusivamente documen tal. Deve t ratar-se d e c a u s a c u j a p rova seja bas i ca m e nte docu m ental. U m a i nterp retação exte n s iva perm i ­ t e q u e s e c o n s i d e re a í a b rangida a p rova docu m e n tada (co m o a p rova e m p restada ou p roduzida anteci pad a m e n te), bem como a evi d ê n cia d e fatos q u e i n d e p e n d e m d e p rova o u mais p rovas (co m o o notório, o i n controverso e o confessado). O se3undo é q ue o autor traga prova documen tal (ou documen tada) suficien te dos fatos constitutivos do seu d i reito, q ue, por isso, já é evid e nte. E o terceiro é ausência de con traprova documen tal suficien te d o réu, que seja apta a gerar " d úvida razoável" em to r n o : a) d o fa to constitutivo do d i reito do auto r; o u b) do p ró p ri o direito d o autor - q ua n d o adeq uadame nte d e m o n st rado fato q u e o ext i n ga, i m peça ou m o d ifiq ue. I n sista-se: a contrap rova do réu, cuja ausência se p ress u põe para a con cessão d e tutela d e evidência, é a docu m e ntal. Isso p o rq u e se o réu n ão d i s p u s e r de ne­ n h u m outro m e i o de p rova sufici e n te, além d a d o c u m e ntal, e n tão j á será caso d e j u lgamento anteci pado d o m é rito p o r desnecessidade de p rod u ção d e outras p rovas (art. 3 5 5, I, CPC).

Por isso se pode dizer que, da aplicação da rewa, só pode decorrer uma tutela definitiva por jul8amento an tecipado do mérito. De um lado, porq u e se a contrap rova docu m ental do ré u é i n s uficie nte, mas e l e req uer a p ro d u ção d e o u t ros meios d e p rova, não é auto rizada a con cessão d a t u t e l a p rovisó ria de evid ê n cia, q u e p ress u põe q u e se trate d e causa e m q u e a p rova de am bas as partes sej a exc l usiva m e nte doc u m e ntal. N esses casos, o j u iz p rosse­ g u i rá com a dete r m i n ação d a coleta d e n ovas p rovas em favor do réu . De o u t ro, se a contrap rova docu m e ntal d o ré u é i n s ufici e n te e e l e n ão req u e r a coleta d e outras p rovas, fica auto rizado o j u lgamento anteci pado d o m é rito d a c a u s a (art. 3 5 5 , I , CPC), com a con cessão d e t u t e l a defi n itiva, mediante cogn i ção exa u riente. Trata-se d e h i pótese d e tutela d e evidência i n evitave l m e nte defi n itiva, que se confu nde com o j u lga m e nto anteci pado do m é rito e que fo ra, eq u ivocadamente, colocada no ro l d e h i p óteses de tutela p rovi s ó ria. O pro b l e m a agrava-se se pensarmos q u e, assi m, sem p re que o j u lgame nto anteci pado d o m é rito fo r pela p rocedên cia do pedido do auto r, seria possível cogitar u m a tute l a p rovi só ria, q u e e l i m i n a ria o efeito s u s p e n sivo d a apelação - talvez sej a a ú n ica uti l i dade do d i s positivo. 629

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6. TUTELA PROVI SÓRIA

CONTRA A FAZE N DA PÚ BLICA

6.1 . Pa norama legislativo - perspectiva histórica e atual

Desde a d écada 1 960, o legislador ve m i m po n d o restrições à tutela p rovi sória e à p ró p ria execução p rovisória contra a Fazenda P ú b l i ca. O art. 5o, parágrafo ú n i co, da Lei n. 4. 348/7 964 não perm itia, desde então, c o n ­ cessão d e l i m i n ar o u a execu ção p rovisória de sente n ça d e mandado d e se3urança co ntra a Faze nda P ú b l i ca, que ordenasse a reclassificação ou equiparação de servi­ dores públicos, ou a concessão de aumen to ou extensão de van ta3ens. Essa lei foi revogada pelo art. 29 da Lei n . 1 2 .01 6/2009, m as a vedação foi reafi rmada n o §2o do art. 7o da m e s m a lei ( Lei n. 1 2 .01 6/2009). Ai n d a no contexto do mandad o de seg u ran ça, o art. 1 °, caput e §4o, da Lei n. 5.02 1/7 966 vedava a c o n cessão de l i m i nar em mandado de se3urança q u e i m ­ p o rtasse pagam ento de vencimen tos e van ta3ens pecuniárias a servidor público federal, estadual ou municipal. Essa lei tam bém foi revogada pelo art. 29 da Lei n . 1 2 .01 6/2009, m as a m e s m a Lei n . 1 2 .01 6/2009 reafi rmou essa p ro i b i ção n o § 2 ° d o s e u art. 7o' 7 ' . C o m a edição d o P l a n o C o l l o r I, em março d e 1 990, i n ú m e ros j u risd icionados d i rigi ram-se ao j u d i ciário para reclamar a l i b e ração i m ed iata de q uantias que h a­ viam sido b l o q u eadas pelo Governo, com o p ropósito (mal s u ced ido) de i m ped i r o cresc i m e nto da i nflação. O P residente, então, editou M e d i d a P rovisó ria, depois c o n ­ vertida n a L e i n. 8. 437/7 992, q u e, em seu art. 1 °, este n d e u às l i m i nares concedidas e m ações cautelares propostas con tra o poder púb lico as mesmas restrições. O art. 3° da Lei n. 8-437/ 1 992 adoto u p raticamente a mesma redação do então art. 7o da Lei n. 4. 348/ 1 964 - aci m a come ntado -, i m ped i n do, ass i m , execuções p rovi sórias e m cautelares, q u e, na verdade, s ã o medidas d e nat u reza satisfativa. Além d i sso, o art. 1 °, § 1 0, Lei n. 8.437/ 1 992 não ad m ite cautelar, i n c l u sive l i m i ­ n a r, q u e vise a i m p ug n ação, em p ri m e i ra i n stância, de a to d e autoridade sujeita, n a via de mandado de se3urança, à competência ori3inária d o tribunal- salvo s e e m s e d e de ação p o p u l a r e a ação civi l p ú b l ica (art. 1 °, §2°, L e i n . 8.437/1 992). E, n o s e u art. 1 0, § 3o, esta mesma lei veda, ain da, l i m i n a res q u e es3otem o objeto da ação, sem esclarece r, co ntudo, o q ue sign ifica "esgotar o o bj eto da ação" . Rigo rosame nte, u m a tutela p rovi sória jamais i rá exa u r i r o o bj eto d e u m a deman da, p o rq uanto, p o r n at u reza, d eva ser sucedida p o r u m a medida d efi n itiva, d a d a e m cogn i ção exau­ ri e nte. É possíve l cogitar q u e o legis lador te n h a p rete n d i d o vedar, com essa am bí­ gua exp ressão ("esgotar o bjeto da ação"), l i m i n ares com efeitos i rreve rsíveis. Se é

1 7 1 . Perceba q u e a lei im pede a execução p rovisória da sentença de mandado de segu rança, s e m p re q u e não for permitida a con cessão da tutela p rovisória (art. 1 4, § 3•, Lei n . 1 2 .01 6/2009).

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TUTELA PROVISÓRIA

este o caso, e n tão se trata de n o r m a, atu a l m e nte, s u pérfl u a, p o rq uanto j á co nste a vedação n o texto do art. 300, § 3 . o, CPC - q u e, i n c l usive, é m itigada e m doutrina e j u ri s p r u d ê n cia, como se vi u n o item reservado ao te m a . ' 72 Ai nda n a d écada d e 90 d o séc u l o XX, e ntro u e m vigo r a Lei n. 9.494/7 997, n o i n t u ito de reg u l a m e ntar a tutela anteci pada contra o p o d e r p ú b l ico. Com isso, toda a disci p l i n a restritiva das tute las p rovisó rias e m man dado d e seg u rança e ação cau ­ telar f o i este n d i d a à s tutelas p rovi só rias satisfativas em ge ral (tute la anteci pada), nos termos do seu art. 1 °. A exte n são foi reafi rmada pelo § 5o do art. 7o da Lei n. 7 2. 0 7 6/2009 . Como se n ã o fosse o bastante, o legislad o r, n o art. 2 - B da L e i n . 9.494/ 1 997, acrescentado pela Medida P rovis ó ria n . 2 . 1 80-3 5/200 1 , veio, ai n da, p ro i b i r a exec u ção p rovisória contra Faze n d a P ú b l i ca, n o s segu i n tes casos: "A sentença q u e te n h a por o bj eto a l i b e ração de recu rso, i ncl usão de fo l h a e m pagamento, reclassificação, e q u i para­ ção, con cessão de a u m e nto e extensão de vantage n s a s e rvidores da U n ião, dos Estados, do Distrito Fed e ral e dos M u n i cípios, i n c l usive de s u as autarq u i as e f u n d ações, som ente poderá ser executada, após s e u trânsito e m j u lgado". Com isso, a vedação n ão se l i m ita mais às l i m i n ares e m cautelares e mandados de segu ran ça, à anteci pação p rovisória dos efeitos da tute la, o u à execu ção p rovi sória nos casos citados n as leis anteri o res. P roi bida está a execu ção p rovi s ó ria tam bé m nas h i póteses e l e n cadas n o art. 2-B, da Lei n. 9.494/97, para s e rvidores fed e rais, estatai s o u m u n i ci pais.

Por fi m , o CPC-20 1 5 acabou por d i s p o r so b re a matéria. N o seu art. 1 059, p re­ vi u q u e à tutela p rovi só ria, sati sfativa ou caute lar, contra a Fazenda P ú b l i ca, será a p l i cável o q uanto estabelecido nos arts. 7 ° a 4o da Lei n. 8.437/7 992, e n o art. J0, §2°, da Lei n. 1 2. 0 1 6/2009. N estes term os, o CPC-20 1 5, e m que pese manten h a, s u bstan cial m e nte, o mes­ m o regram e n to e m torno da m atéria, s i m p l ificou e s i n tetizo u formal m e nte o q uad ro de restrições legais à tutela p rovi só ria, caute lar ou satisfativa (li m i nar ou não), contra a Faze nda P ú b l i ca, refe rindo-se às ú n i cas leis l i m itativas que estão e m vigo r, afi n a l : i) as Lei s n . 4. 348/ 1 964 e n . 502 1 / 1 966 foram exp l i cita m e nte revogadas (pela Lei n. 1 2 .01 6/2009, art. 29), e m bora seu conte ú d o te n ha s i d o p reservado n o art. 7°, § 2o, da mesma Lei n. 1 2 .01 6/2009; ii) e o art. 1 °, da Lei n. 9494/ 1 997 acabou tornan­ do-se desn ecessário e foi i m p l icita m e nte revogado, vez que o art. 1 .059 d o CPC-20 1 5

1 72 . TALA M I N I , Eduardo . Tu tela de Ursência e Fazenda Pública, cit., p. 46 ss. No m e s m o sentido: C U N HA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em juízo. 1 , . ed. São Pau l o : Dialéti ca, 201 3, n . 1 1 .4, p . 290.

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fez con star a exte n são de todas essas regras restritivas das caute lares e man dado de segu ra n ça às tutelas p rovi só rias e m geral contra a Faze nda P ú b l ica. Diante d i sso, atual m e n te, fica p roibida a tutela p rovi só ria contra o Poder Pú­ b l i co q ue te n h a co m o o bjeto: a) "a reclassificação o u eq u i paração de servi dores p ú b l icos e a co n cessão de a u m ento o u a exte n são de vantage n s o u paga m e nto de q u a l q u e r natu reza" (art. 7o, § 2°, da Lei n. 1 2 .01 6/2009); b) medida "q u e esgote, no todo ou em q ualq u e r parte, o o bj eto da ação" (art. 1 0, § 3o, Lei n . 8-437/1 992) - q u e, n a p i o r das h i p óteses, é m e ra re peti ção da vedação (já m itigada) à i rrevers i b i l idade (cf. art. 300, § 3o, CPC), c o m o já se d i sse; e, enfi m, c) a i m p ugnação, em pri m e i ra i n stância, d e ato de auto ridade sujeita, na via de man dado de segu ran ça, à com petê ncia o rigin ária do tri b u nal - ressalvados a ação p o p u lar e a ação civi l p ú b l i ca (art. 1 °, §§ 1 o e 20, Lei n . 8.437/ 1 992). 6.2. Pa norama doutri nário

A d o utri n a, desde a década de 1 990, travou i ntensa discussão doutrinária so­ b re a poss i b i l idade d e se co n ceder tutela p rovi s ó ria contra a Faze n d a P ú b l ica e a c o n stitucionalidade da legis lação res pectiva. M u itos se man ifestaram a favo r do seu cabimen to. Vo ltavam-se contra a o pção legal de vedar q ualq u e r tutela p rovisó ria nos casos aci m a come ntados. Seriam es­ sas leis restritivas, diziam, i nc o n stitucionais, seja p o r afro ntarem o d i reito às tute las p reve ntivas e à p roteção contra am eaça a d i reito (art. 5°, XXXV, C F/88), seja pelo fato de terem se o riginado, i n i ci a l m e nte, de medidas p rovi só rias, '73 q u e n ão p ree n c h iam os req u i s itos da u rgência e da re levân cia')'· Aq ueles q u e defe n d i a m o não-cabimen to de p rovi d ê n cias p rovi s ó rias contra a Faze nda P ú b l ica nos casos de lei arguiam q u e :

a ) a remessa necessária (art. 496, C P C ) s e r i a u m o bstác u l o à ad m i s s i b i l i dade d e t u t e l a p rovis ó ria contra a Faze n d a P ú b l i ca, pois se a sente n ça final co ntra a Fazenda só pode p roduzi r efeitos depois de confi rmada pelo t ri b u n al (através da re m essa n e cessária), uma d ecisão p rovi só ria, s o b retudo a i n terlocutó ria, jamais poderia p ro­ duzi r efeitos i m ediata m e nte. Oco rre q ue adotam, aí, uma arg u m e n tação que n ão se s u ste nta, por d uas razões: i) em primeiro lu3ar, porq u e o d u plo grau o b rigató rio só 1 7 3 . CAVALCANTI N ETO, Anto n i o de M o u ra. "A poss i b i l i dade de concessão de t u t e l a da evidência contra a Faze nda Pú b l i ca no p rojeto de novo Código de Processo Civi l : sobre acreditar o u não no acesso à j u stiça". Revista d e Processo. São Pau l o : RT, 201 4, n . 238. 1 74. B E N U CCI, Renato Lu iz. An tecipação de tutela e m face da Fazenda Pública, 200 1 , p. 58.

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TUTELA PROVISÓRIA

se refe re às sentenças e a tutela p rovi sória é usual m e nte c o n cedida p o r m e i o d e deci são i nterlocutória; ' 75 e i i) e m se3undo /ufjar, porq ue sem p re se ad m iti u a tute­ la p rovisória e m face da Faze nda P ú b l i ca, e m situações esparsas ( p ossessó rias ' 76, man dado de segu rança etc.), sem q u e se levantasse o óbice da re messa n ecessária - ao contrário, i n ú meras foram as leis e i n ú m e ros fo ram os i n stitutos criados para m itigar as con seq uên cias das medi das p rovisó rias n estas c i rcu n stânciasl)J;

b) tam bém o re3ime de pa3amen tos em dinheiro da Faze nda P ú b l i ca, pela via dos precatórios (art. 1 00, CF), seria um óbice à anteci pação p rovisória dos efeitos da tutela, pois i m ped i ria a satisfação i m ediata das o b rigações pec u n iárias. Mas isso se afi rmou do utri nariamente, de modo p reci pitado, sem observar q u e : i) nada i m pedi ria a decisão p rovisória que colocasse a parte vitoriosa na "fi la de espera" para a sua ex­ pedição, cujo p roced i m e nto fi n daria com o depósito j u d icial da q uantia, q u e somente poderia ser levantada em caso de p rocedência defi n itiva da demanda'78; ii) o p roble­ ma dos p recató rios só diz res peito às deman das condenatórias a u m a p restação d e pagar q uantia; q uanto à s demais p restações (fazer, n ão-fazer e entregar coisa) n ã o h á q ualq uer d ife rença n o fo rmal i s m o p rocess ual'79, n o modo de execução - se ndo possível anteci pação, ai nda, em demandas m e rame nte declarató rias e constitutivas, cujos efeitos podem ser perfeitame nte anteci pados em caráter p rovisório.

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É o q u e t a m b é m lem bra Tala m i n i , acrescentando q u e n e m m e s m o q u a n d o a tutela p rovi sória é concedida n o bojo da sentença, s u b m ete-se a efeito s u s p e ns ivo de eve ntual ape lação (art. 1 0 1 2, § 1 .0, V, CPC), o q u e ratifica q u e sua eficácia n ã o resta condicio n ada a reexam e n ecessário (TALA M I N I, Eduardo. Tu tela d e Urgência e Fazenda Púb lica, cit., p. 43). O próprio STJ já assentou q ue não cabe reexam e n ecessário q uando a apelação é despida de efeito suspen sivo, a exem plo da apelação contra sentença q u e rejeita e m bargos na execução contra a Faze nda (como se vê no REsp n . 243.679-RS e no EDiv n o REsp n . 241 .876-SC). Vide art. 562, parágrafo ú n ico, do CPC. Como pontua Marcelo A n n u nziata, admitin do-se que a remessa n ecessária i m pede a tutela p rovisória, o q u e se admite apenas a tít u l o de argu mentação, " u m a vez q u e posterga a eficácia da sentença p roferida à s u a confi rmação pelo tribunal, chegaremos à concl usão de q ue, e m q ualquer ação movida entre particulares, cuja sentença esteja s ujeita a recurso de apelação com efeito s u s p e nsivo, tam bém e pela mesma razão não poderá ser concedida tutela antecipada" "Tutela Anteci patória nas Ações M ovidas contra o Poder P ú b l ico, i n cl usive e m Matéria Tri b utária". Revista Dialética d e Direito Tribu tário. S ã o Pau l o : Dialéti ca, 1 999, n . 4 1 , p . 39- C f . B U E N O, Cássio Scar p i n e l la. Tu tela An tecipada, cit., p. 1 36· 1 37 . Com esse ente n d i m e nto, ASSIS, Carlos Augusto de. A an tecipação da tu tela, 200 1 , p. 1 94. Cássio Scarpinella Bueno e n u mera mais dois argu mentos: a) i n existência de q ualquer dano para a Fazenda Pública, na m e ra i nstru mentação da execução; b) a i ncrivel mente lenta execução contra o Estado, a servi r como verdadei ro obstáculo para a concretização do acesso à justiça ("Tutela Anteci pada e Ações contra o Poder Pú blico (reflexão q uanto a seu cab i m e nto como conseq uência da necessidade de efetividade do p rocesso)" . Aspectos Polêmicos da An tecipação de Tutela. Teresa Arruda Alvim Wam bier (coord .). São Pau lo: RT, 1 997, p. 37- 1 00). De· mais disso, e m obra posterior, acrescenta: i) "se a tutela anteci pada sign ifica e m p restar efeitos an tes do tem po, pode ser que alguém já fiq u e satisfeito em ver o p recatório expedido an tes do tem po"; ii) "para aqueles casos de u rgência ' u rgentíssi ma', o tempo inerente ao processamento do precató rio não pode ser óbice à antecipação de tutela p ro priamente d ita, mas, m u ito diferentemente, será uma forma de modificação dos meios de concre­ tização da medida em desfavor da Faze nda. Ademais, o mandado de segurança e sua l i m i nar se m p re lidaram m u ito bem com essa situação. E n u nca se cogitou de precatório para q ue ordem de pagamento e m mandado de segu rança, l i m inar ou final, fosse concretizada" (BUENO, Cássio Scarpinella. Tutela An tecipada, 2004, p . 1 37) Tam bém assi m , TALAM I N I , E d u ardo. Tu tela de Urgência e Fazenda Pública, cit., p . 45; BUENO, Cássio Scarp i nella. Tutela An tecipada, 2004, p. 1 37 . 633

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Ad e m ais, h á dívidas pec u n iárias do Poder P ú b l i co, o ri u n das d e de­ ci são j u d icial, que n ão se s u b metem ao regi m e dos p recató rios. É o caso das dívidas de peq u e n o valor (art. 1 00, § 3°, CF/88), dos créditos p rove n i e ntes d e sentença d e man dado d e segu ran ça, re laci onados a parcelas venci das após o aj u izam ento da ação (§ 4o do art. 1 4 da Lei n. 1 2 .o1 6/2009)' 80, e das dívidas contratuais (só h á contratação com o Poder P ú b l ico se h o uver p revisão o rçam e n tária para tanto, sendo p re­ cedida a execu ção co n t rat ual de fo rn eci m e n to ao cont ratad o de u m a n ota de e m pe n ho, e m q u e parcela do o rçamento já está " e m p e n ha­ da" para o c u m p r i m e nto da o b rigação) o u já previstas n o o rça m e n to, como as dívidas salariais. Se o siste m a d e p recató rio é uma téc n i ca c riada para que o Poder P ú b l i co p rograme-se para ad i m p l i r uma dívida i n icial m e nte não p re­ vista, não h á j u stifi cativa c o n stituci o n a l para q u e uma s e n t e n ça q u e dete r m i n e o paga m e nto d e salário, p o r exe m plo, o u o c u m p ri m e nto d e uma o b ri gação contrat ual, em val o r já e m p e n hado, am bas as dívi d as já p revistas no o rçam e n to, s e s u b m eta ao sistema d e p re­ cató rios'8' .

c) a Lei 8.437/7 992, art. 7 °, §3o, ao vedar o cab i m e nto das l i m i n ares q u e esgo­ tem "no todo ou em q u a l q u e r parte, o o bjeto da ação", estaria por proibir medidas de ur3ência satisfa tivas (as chamadas "cautelares sati sfativas") contra a Fazenda, e vedando, pois, a p ró p ria tutela p rovisória. Trata-se, contudo, d e i nterpretação e q u ivocada, pois a m e d i d a sati sfativa só esgota o o bjeto da ação se fo r i rreversível e defi n itiva, o q u e, de regra, n ão oco rre q uando é p rovi só ria, não resta n d o p ro i b i da, pois, por esse dis positivo; d) a presunção de le3itimidade do ato ad m i n i strativo e sua auto-executo rieda­ de seriam obstácu l o à con cessão de medida p rovi sória contra a Faze n d a - argu m e n ­ t o q ue cai p o r te rra, q ua n d o se percebe q ue essa p res u n ção não é absol uta e d eve ceder ante a p rova em sentido contrário ' 82; e) não h averia q u e se falar em receio de dano em face do Poder P ú b lico, pois o Estado sempre poderá arcar com os débitos deco rrentes de co n d e n ação em j u ízo, sendo desnecessária a tutela p rovi sória - colocação esta sem fun damento porq u e n e m sem p re o Estado será deman dado p o r d i reito pat ri m o n ial, re lativo a p restação d e pagar q uantia ce rta, isso sem falar nos casos em q u e o d i reito patri m o n ial é con exo a u m o utro extrapatri m o n ial''3; e, e nfi m , afi rma-se

1 80. ASSIS, Carlos Augusto de. A an tecipação da tutela, 200 1 , p. 1 95 . 1 8 1 . Sobre o tema, v e r i nteressantíssimo ensaio: M E I RELES, Edilto n . "Da execu ção por p recató rio d a s ob rigações p revistas e m lei orçam entária". Revista de Processo. São Pau l o : RT, 1 999, n. 95, p. 6 1 -80. 1 82. LOPES, João Batista. Tu tela An tecipada no Processo Civil Brasileiro, 200 1 . p . 99. 1 83 . B E N U CCI, Renato Luiz. An tecipação de tutela em face da Fazenda Pública. São Paulo: M a l h e i ros, 200 1 , p . 67 ss.

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TUTELA PROVISÓRIA

f) a inviabilidade de tutela provisória de evidência punitiva, pois difi c i l m e nte os p rocu rado res d o Estad o, em sentido am plo, i n co rre m e m ab usos e deslealdades p rocessuais, j á que têm s u as ativi dades n o rteadas pelas m áxi m as da m o rali dade e legal idad e, bem como pelos deve res da veracidade e p ro b i dade. N ão é bem assi m . Basta cogitar a i nterposição d e rec u rsos contrários à s ú m u la do tri b u n a l s u perior. Pensar o contrário seria an u i r com abusos e excessos co m eti­ dos pela Faze n d a em j u ízo, p rote lando a final ização d o p rocesso.'84 Nesse sentido, o e n u n ciado n . 34 do Fóru m Permanente d e Process ualistas Civis fi rm o u e n te n d i m e n ­ to d e q ue : "Co nsidera-se a b u siva a defesa da Ad m i n istração P ú b l i ca, sem p re q ue contrariar ente n d i me nto c o i n cidente co m orientação vi n c u lante fi rmada n o â m b ito ad m i n i strativo do pró p ri o e n te p ú b l i co, co n s o l i dada em ma ni festação, parecer o u s ú m u la ad m i n istrativa, salvo s e d e m o n strar a exi stê ncia de d i sti nção o u d a n eces­ si dade de s u pe ração d o e n te n d i m e nto". E n e n h u m outro arg u m e nto d ifici l m ente vi n gará, pois, co m o pontua Eduard o Talam i n i, não existem ó b i ces siste m áticos, i n e re n tes à s n o rmas f u n d a m e ntais q u e co m põem o regi me d e d i reito p ú b l i co, à con cessão d e tutela p rovi sória contra a Faze nda P ú b i ca. Autoriza m - n a os mesmos f u n d a m e ntos i n vocados para q ualq u e r o utra situação. " O s m e s m o s p ress u postos, riscos e l i m ites gerais p o d e m igual m e nte estar p resentes " . ' 85 Desde sem p re os argu me ntos a p resentados p o r aq ueles q ue a p ro i biam se m ostravam um tanto eq u ivocados - m u ito possive l m ente pela difi c u ldade d e extre­ mar os d i fe rentes tipos de tutela p rovi sória de u rgência (sati sfativa e cautelar) e de observar q u e o o rdename nto j á p revia, e m face do Poder P ú b l i co, a poss i b i l i dade de tutela provi sória, co m o servem de exe m plo as decisões e m man dado d e segu ran ça e ação civi l p ú b l i ca. E m b o ra a p o l ê m i ca so b re a ad m i s s i b i l i dade d a tutela p rovisória contra o Po­ der P ú b l ico conserve algu m a re levância h i stó rica, nos ú lt i m o s anos, ela perdeu a i m po rtân cia. Parece não h ave r mais discu ssão s o b re a possibilidade d e tutela p rovi sória e m face d o P o d e r P ú b l ico, até mesmo porq u e exi ste lei q u e a disci pli na. Se a lei veio regu lá-la é porq ue é possíve l . Só n ão o será n as h i p óteses nela mesma p revi stas'86 e q u e devem ser co m p reend idas à l u z da i nterp retação q u e l h es é dada pelos nossos tri b u nais.

1 84. Talam i n i rele m b ra q ue, no caso de tutela anteci pada p u n itiva, também h á c h o q u e d e valores - a i n d a q u e não tão relevantes -, razão por que s u a apli cação à esfera p ú blica demanda ponderação com base n o princípio da proporcionalidade, tal como em todas as outras situações doravante analisadas - conclusão a q ue chegamos ao fim deste capítulo (TALA M I N I , Eduardo. Tutela de U rgência e Faze nda P ú b lica. Revis ta de Processo. São Pau l o : Revista dos Tri b u nais, 2007, n . 1 52, p . 59). 1 85 . TALAM I N I , Eduardo. Tu tela de Ursência e Fazenda Pública, cit., p. 43. 1 86. C U N HA, Leo nardo Carnei ro da. A Fazenda Púb lica em juízo. 1 1 • ed. São Pau l o : Dialética, 20 1 3, n . 1 1 .2, p. 283.

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6.3. Panorama jurisprudencial

O P l e nário do S u p re m o Tri b u nal Federal, na ADC n. 4, reco n h eceu a constitucio­ n a l i dade da Lei n . 9494/97 ' 87, p o r maioria d e votos, em 02 . 1 0. 2008 - e m re p ro d u ção ao ente n d i m ento es posado na ADI n. 2 2 3-6/DF. Isso perm ite concl u i r que esse reco n heci m ento d e constitu cionali dade se es­ te n d e a toda legislação atual s o b re o tema aci m a exposta, cujo conte ú d o conti n u a o mesmo. M as isso n ão tem i m pedido q u e a Co rte S u p re m a m itigue, pau lati name nte, as l i m itações às medidas p rovisó rias de u rgência contra o Poder P ú blico. Até p o rq u e essa restri ção à tutela p rovisória c i n ge-se, e m regra, às p rete n sões pec u n iári as d e servi d o res p ú b l i cos -fo ra as h i póteses d o arts. 1 0, § 1 .o 3 .o, Lei n . 8.437/ 1 992. Tod as a s outras p rete n sões não a b ra n gi das pela vedação l egal (co ntida n o art. 7°, § 2o, da Lei n. 1 2 .01 6/2009 e n o art. 1 059, do C PC) podem ter seus efeitos p rovisoriame nte anteci pados'88• O STF, freq uente m e nte, tem sal i e n tado q u e essas vedações deve m ser in terpre­ tadas restritivamente colocan do fo ra da vedação verbas p revi d e n ciárias (vi d e Rei n. 902-4-SE e Rei n. 1 .603 - S E e S ú m u la n. 7 29, STF) e verbas i legiti m a m e nte to m ad as d o j u ri s d i c i o n ad o, m as restituídas p o r medida p rovisória (cf. Rei n . 2 . 7 26) . ' 89-'9° -

Tam bé m tem sido co m u m o S u p remo, e m sede d e reclamação constitu cional para fazer val e r a decisão da ADC n . 4, manter m e d i das p rovi sórias dadas contra a Faze n d a, p o r estare m afinadas com a jurisprudência d a Corte (assi m , AgRg na Rei n .

1 87 . Antes mesmo d a conversão d a M P 1 .5 70/97 n a Lei 9.494/ 1 997, o STF j á s e t i n h a manifestado sobre a constitu· cionalidade da M P, na ADIN n . 1 .576· 1 , i ndeferindo o pedido de suspen são cautelar dos d i s positivos restritivos da con cessão de tutela antecipada (BENUCCI, Renato Luiz. A n tecipação de tutela em face da Fazenda Pública, 200 1 , p. 59). 1 88. As restrições à tutela p rovisória contra o Pode r Público não se apl icam, por exem plo, aos casos de tutela da evidência (art. 3 1 1 , CPC). Nesse sentido, o e n u nciado n . 3 5 do Fó rum Permanente de Processualistas Civis: "As vedações à concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pú blica não se aplicam aos casos de tutela de evidência". Ass i m , CAVALCANTI N ETO, Anto n i o de M o u ra. "A poss i b i l i d ade d e con cessão de tutela da evidência contra a Faze n d a Públi ca no p rojeto de novo Código de Processo Civi l : sobre acreditar o u não no acesso à j ustiça". Revista de Processo. São Pau lo: RT, 20 1 4, n. 238. 1 89. Nessa l i n h a, já se admitiu tutela provisória para dete r m i n a r o " resta beleci m e nto de pagam ento de parcelas i n d e v i d a m e n t e descontadas d o s s e u s c o n t r ac h e q ues ( i n c i d ê n c i a d o I m posto d e R e n d a s o b re o s valores rece­

bidos a tít u l o de lice n ças - p rê m i o não gozadas)" (STL 2.• T., AgRg no REsp n . 1 1 96927/MA, rei . M i n . Cesar Asfor Roc h a, j . e m 02.08.20 1 2, p u b l i cado no D)e 1 0 .08.201 2). 1 90. o Min. Luiz Fux, no STF, inadmitiu reclamação constitucional e m q u e o M u n icípio de Cabo de Santo Agost i n h o ( P E ) q uestionava decisão anteci patória dos efeitos da tutela por m e i o da q ual f o i garantida a e m p resário i n d e n ização por danos m o rais e mate riais decorrentes de i n u ndação de i m óvel comercial. N a oport u n idade, o M i n istro esclareceu q u e a decisão tida como paradigma (ADC n. 4) tratava de p retensões pec u n iárias de servi­ dores p ú blicos, não abrangendo, conseq uentemente, o caso discutido na reclamação aci m a referida, e m q u e o e m p resário p retendia receber i n d e n ização por danos m o rais e materiais decorrentes de i n u n dação causada por o b ras executadas pelo Poder Pú blico (STF, Rei n . 1 6399, rei. M i n . Luiz Fux, j . em 26.09 . 20 1 3, p u b l i cado no DJe de 0 1 . 1 0.201 3).

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TUTELA PROVISÚRIA

1 .067 -8/RS, AgRg n a Rei n . 1 . 1 3 2 - RS, AgRg n a Rei n . 1 . 1 05-RS etc) - em que pese já ter considerado esse dado i rre levante e m j u lgados poste riores (vi de, Rei n. 8 7 7 - RL Rei n. 2.726 e Rei n. 4.98 1 ) . Com isso, tem ratificado o ente n d i m e nto esposado n a A D I n. 2 2 3 -6, de que a p ro i b i ção d e tutela p rovisória não é absol uta e pode ser relativizada à luz das ci rcu n stâncias do caso con creto. N o S u perior Tri b u nal d e j u stiça, a s no rmas p ro i b itivas da t u t e l a p ro­ visória co ntra o Poder P ú b l ico tam bém têm sido afastadas em casos tidos por exce pcionais, por envo lverem especial u rgê ncia (REsp n . 1 09.47 3 - RS, REsp n . 2 7 5 . 649-SP, REsp n . 420.954-SC, dentre o utros).

Todas essas idas e v i n d as do STF fo ram m u ito bem a n a l i sadas p o r Ed uardo Tal am i n i, que s i n tetiza as at uais ten d ê n cias: " É p e rce ptíve l , p o rtanto, a l g u m a i n ­ d efi n i ção d o S u p re m o Tri b u n a l e m face das n o r m as p ro i b i tivas d e tutela u rgente. Osci la-se e n t re a ad m i ssão ge ral a abst rata d essas p ro i b ições e a n eces s i d ad e d e exam e d a s c i rc u n stâncias d e cada caso co n c reto . E essa i n d ef i n i ção é agravada pelas sign ificativas m u d a n ças de c o m pos ição por q u e passo u o S u p re m o n os ú l ­ t i m o s a n o s ( ... ) " . 1 9 1 N a verdade, todas essas restrições sem p re estiveram l i gadas a d ete r m i nada conj u nt u ra eco n ô m ica. Ti n h am, até ce rto po nto, um f u n d o ideo lógico . A tít u l o d e exe m p l o, a j á revogada L e i n . 5 .02 1 / 1 966, q u e l i m ito u o paga m e nto d e ve n c i m entos e vantage n s através d e segu ran ça, ti n h a por fito restri n g i r a discussão s o b re a re­ fo rma ad m i n i strativa existente à é poca. A Lei n. 9-494/ 1 997 q ue veio para disci p l i n a r a anteci pação p rovisória d e tutela contra o P o d e r P ú bl ico d eco rreu d e u m de bate s o b re o reaj u ste conced id o em 1 99 3 apenas para servid o res m i l itares 1 92 De fato, i n ú m eros são os dis positivos normativos q u e l i m itam a con cessão das m e d i d as p rovisórias e d e u rgência contra o Pod e r P ú b l ico - desde a vetu sta l i m i n ar rei ntegração de posse (art. 562, parágrafo ú n ico, C PC), passa n d o pelo m a n d ado d e segu ran ça e caute lares, sem p re se p rotege ram os e n tes p ú b l icos contra a con cessão d e tutelas p rovisó rias . M u ito j á se discutiu sobre a sua co n stitucionali dade, c o n s o l i ­ dando, até então, o S u p re m o Tri b u n al Federal 1 93 o e n te n d i m e n to p e l a s u a adeq uação constituci o n a l . M as a visão esposada p e l a Corte S u pre m a e m j u lgado p retérito (AD I n . 2 2 3 -6/ D F) é val iosa e tem refletido ai nda h oj e em seus posicio n a m e n tos.194

1 9 1 . TALA M I N I , E d u ardo. Tu tela de Ursência e Fazenda Pública, cit., p. 5 5 . 1 92. Sobre o tema, e n contra-se bom apan hado n a o b ra de Renato Ben ucci ( B E N U CCI, Renato L u i z . An tecipação d e tutela em face da Fazenda Pública. S ã o Pau l o : M a l h e i ros, 200 1 , p . 49). 1 93 . ADIN n. 2 2 3 - D F, l i m i n ar, pleno, Rei. M i n . Sepú lveda Pertence, ac. de 05.04 . 1 990, RTJ 1 32/5 7 2 . 1 94. Com m a i s arg u m e n tos, C U N HA, Leonardo Carn e i ro d a . A Fazenda Pública em juízo. 1 1 ed. S ã o Pau l o : Dialética, 20 1 3, n. 1 0. 3 , p. 2 6 1 -262.

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O ple nário do STF, n a década de 1 990, d u rante o j u lgame nto do ADI n . 2 2 3-6 M C/ D F, enfrentou q uestionamento em to rno da constitucional idade da lei q u e i m pedisse a concessão de provi m entos l i m i n ares, em q ualq uer h i pótese, contra o Poder P ú b lico. N aq u ela ocasião se d i scutia a possi b i l idade d e con cessão de p rovi m e nto l i m i ­ n a r em medida cautelar p ro posta p o r partido po lítico. O o bj etivo era s u s p e n d e r a eficácia da Medida Provisó ria n . 1 7 3/1 990, q ue vedava o defe r i m e nto d e l i m i nar em man dado de segu rança e em ações caute lares o u o rd i n árias q u e ve rsassem s o b re m atérias p revi stas e m outras M e d idas Provi só rias, ali i d e ntifi cadas, i m ped i n do, com isso, a execu ção da decisão j u d icial antes d o seu trânsito e m j u lgad o . F i r m o u-se o ente n d i m e nto - perfeitame nte a p l i cáve l a o s d i s positivos legais q ue ai n d a h oj e l i m itam a con cessão d e tutela p rovi sória contra o Poder P ú blico - de que a vedação é, e m tese, co n stitucional, uma vez que é razoável i m p lantá- la para garanti r a i n tegridade do i nteresse p ú b li co, m as q u e, n o caso con creto, q uando ela re p resentar u m óbice ao livre acesso à ordem j u ríd ica j u sta, d eve rá ser afastada, e m controle d i f u s o de co n stitucionali dade'95• Reco n h ece a Corte S u p re m a q u e, e m b o ra n ão se te n h a identificado a i n consti­ tucionali dade d o ato n o rm ativo e m tese, ela pode ser detectada n o caso concreto, em razão do conflito d e valores existe nte. Isso p o rq ue n e m toda conform ação d e i n ­ teresses pode s e r feita e m abstrato, aprioristicam ente. N e m sem p re o legi s lad o r o u u m a Co rte C o n stitu cional t e m i n stru m entos adeq uados para fazê-la. M u itas vezes, a sol ução para um c h o q u e de valo res f u n d a m e ntais exige avaliação da reali dade co ncreta e todas as s u as n uanças. Sem d úvidas, trata-se de uma decisão parad igmática para a co m u n idade j u rí­ d ica b rasi lei ra'96• 6.4. Exigência de trânsito em ju lgado para a exped ição do precatório (EC n. 30/200 1 e n . 62/2009)

Vi u-se q u e é possível tutela p rovisória fo ra das vedações legais, como aq ue­ las refe re ntes a p rete n sões pec u n iárias que não correspondam à re m u n e ração de servidores p ú b l icos - a exem p l o do pagame nto de p restado res de serviços o u de b e n efícios p revi den ciários, a re peti ção de i n dé b itos tri b utários etc. S u cede q u e a EC n. 62/2009 conferi u n ova redação ao art. 1 00, §5o, CF - antes j á con stante n o texto do art. 1 00, § 1 .0'97, então i n serido por fo rça da EC n . 30/200 1 -,

1 95 . Nesse sentido, BU ENO, Cássio Scarpi n e l l a . Tu tela An tecipada, p. 1 39. 1 96. Oscar Vi l h e n a Vie i ra selecionou esse j u lgamento no rol dos mais i m p o rtantes já p roferidos pelo STF e m matéria de d i reito fundam ental (no caso, o devido processo legal): V I E I RA, Oscar Vi l h e na. Direitos fundamen tais - uma leitura da jurisprudência do STF. São Pau lo: M al h e i ros Ed., 2006, p . 492- 5 1 0. 1 97 . "§ 1 0 É ob rigatória a i n c l usão, no orçamento das entidades de d i reito p ú bl ico, de verba n ecessária ao paga­ mento de seus débitos oriu ndos de sentenças transitadas e m j u lgado, con stantes de p recató rios j u d i ciários,

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TUTELA PROVISORIA

v i n c u lando a exped ição d e p recatório ao trânsito e m j u lgado da decisão j u d icial, nos seg u i ntes termos: " É o b rigatória a i n c l u são, n o o rçam ento das entidades de d i reito p ú b l i co, de verba n ecessária ao paga m e nto de seus d é b itos, o ri u n dos d e sen tenças transitadas em julgado, con stantes d e p recató rios j u d i ciários apresentados até 1 o d e j u l ho, faze n d o-se o paga m ento até o final d o exe rcíci o seg u i nte, q ua n d o te rão seus valo res atual izados m o n etariamente." Diante dessa exigên cia, q uestion a-se se seria possíve l a anteci pação p rovisória dos efeitos da tutela contra o Pode r P ú b l ico, para pagar q uantia, vez que é, n o mais das vezes, decisão i nterlocutó ria, dada com cog n i ção s u m ária e i napta a fazer coisa j u lgada. Decerto que sim, pois a e m e n d a constit u c i o n al é i n co n stituci o n a l . I s s o porq u e essa i m posição de formação d e c o i s a j u lgada f o i i n serida por emenda constitucional que afro nta, d i retame nte, o d i reito f u n dame ntal à tutela p reve ntiva (co ntra am eaça de lesão a d i reito) e efetiva - este ú ltimo, corolário q u e é d o d evid o p rocesso l egal, do d i reito a u m p rocesso s e m d i l ações i n d evidas e d o p ró p rio d i reito de acesso à j u stiça - , bem co m o o d i reito à igu aldade. Afro nta n o r­ m as f u n d a m entais, co n stitu c i o n ais, p reté ritas e i m positivas' 98• Ainda q u e se re p ute a d ita e m e n d a confo r m e com a Constitu ição, h á o utro ar­ g u m e nto: t rân sito em j u l gado não se confu n d e com coisa julgada, sendo antes u m p ressu posto dela. Trânsito e m julgado é prec l u são, i rreco rri b i l idade. U m a decisão q u e determ i n a a tutela p rovisória pode tornar-se i n d i scutível, n o m e s m o p rocesso, pelo trânsito e m j u lgado . Ass i m , c u m p re-se a exigê ncia constitucional com o trân s i ­ to e m j u lgado da decisão q u e anteci pou p rovis o ri a m e nte os efeitos da tutela. '99 Cássio Scarp i n e l l a B u e n o ai n d a traz outro f u n damento: "é q u e não h á p ro b l e m a n e n h u m e m atre lar o paga m e n to a o trân sito e m j u l gado, j u stam e nte p o rq u e é de tutela anteci pada q u e se está a tratar aq u i . N o s casos e m q u e n ão h á n ecessidade d e anteci pação d a tutela, aguarda-se o trânsito em j u lgado; em outras situações e m q u e h á

apresentados até 1 ° d e j u l h o, faze ndo-se o pagame nto até o final do exercício segui nte, q uando te rão seus valo res atualizados monetariamente." 1 98. Assi m , B U E N O, Cássio Scarpi n el la. Tutela An tecipada, 2004, p . 1 4 1 . 1 99. Re l e m b re-se, ain da, q u e o § so d o art. 1 00 d a Constitu ição Federal, a o condicionar a exped ição d e p recatório ao p révio trânsito e m ju lgado, não i m pede que já se conceda a tutela p rovi sória (que desencadeia execução p rovisória) para adiantar os atos executivos que antecedem a expedição do p recató rio. Assi m , n a pior das h i póteses - que não é, como já expusemos, a mais adeq uada - a tutela p rovisória permite que já se adiante o p rocessamento da demanda executiva, ainda q u e só pudesse have r a exped i ção de precatório após o prévio trânsito e m j u lgado. É a i nterpretação que reputa adeq uada C U N HA, Leonardo José Carn e i ro da. A Fazenda Pública em juízo, 5 ed., cit., p . 2 7 3 . Tal a m i n i m e n ciona essa possi b i l i dade, admitindo q u e se chegue até o de pósito da q uantia devida em j u ízo, m as ressalva q u e " e m casos em q ue a situação de u rgência exige mais do q ue isso, c u m p re ponderar concretam ente os valores f u n d a m e ntais envolvi dos. Aplicar-se-á o p ri n cípio da proporcionalidade (...)" (TALA M I N I , E d u ardo. Tutela de Ursência e Fazenda Pública, cit., p . 44).

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F R E D I E Ü I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U L A 5 A R N O B R A G A

u rgência ( ) anteci pa-se a tutela, n ão o bstante o texto da Consti ­ t u ição. Se antecipar é 'efetivar' antes do tem po, q u e seja antes d o t râ n sito e m j u l gado"'00• .. .

,

E mais. O pró p ri o STJ tem ad m itido o c u m p ri m e nto de tutela p rovisória d e u rgência contra a Fazenda para o pagame nto de q uantia - seja ou n ão de peq ueno valor -, i n dependentemente de p recatório, por ser ele i n co m patível com a tutela de u rgência.

É o q ue se vê n o j u lgamento do REsp n. 834.678- PR20' , que i m põe pagamento i m ediato de pen são p rovisória de c u n h o i n den izatório pelo m u nicípio, para custeio de des pesas médicas e terapêuticas de menor, aco metido de encefalo patia grave e i rreversível devido à vacina aplicada em posto de saúde do m u n icípio demandado. E m 1 4 d e a b ri l d e 2008, o STF d e u p rovi m e nto a agravo i nt e r n o (STA 2 2 3 AgR/PE), para manter decisão p rovi s ó ria d o tri b u n a l d e o rigem, c o n t ra a Faze n d a P ú b l i ca, q u e determ i n o u q ue Estado de Pern a m b u co pagasse todas a s des pesas n ecessárias à real i zação de c i r u rgia de i m p l ante d e M a rcapasso D i afrag m ático M u sc u l a r - M D M e m b e n efício d o autor, e n tão tetra p l égico em razão d e assalto ocorrido e m via p ú b l i ca, para q u e l h e seja i m e d i atamente d evo lvi d a a capaci dade d e res p i rar i n d e pe n d e n t e m ente d e res p i rad o r m ecân i c o . Reco n h eceu-se q u e entre o i n teresse sec u n dári o do Estado ( p ú b l ico-fi n a n cei­ ro) e o i n te resse f u n d a m e ntal da p reservação de vida e saúde do auto r agravante, deve j u d i ciário faze r p revalecer o seg u n d o . Co n c l u i u-se q u e é i m periosa a realização do d i reito do agravante d e desvi n c u lar-se do res p i rado r artificial q u e o p re n d e n o estabe leci m e nto h o s p italar, d e p o i s d e j á ter passad o m eses e m coma. Deve-se tute­ lar o seu d i reito à b u sca d a fe licidade, corolário da d i g n i dade da pessoa h u mana202• 6.5. Tutela provisória para a obrigação de fazer, não fazer e dar coisa em face do Poder Públ ico

Não h á, em p ri n cípio, maiores restrições à con cessão da tutela p rovi sória para o b rigação d e fazer, n ão fazer e entrega de coisa e m face d o Poder P ú b l i co, até mes­ m o porq u e não há a exigência constituciona l do p recató rio.

200. B U E N O, Cássio Scarp i n e l la. Tutela An tecipada, 2004, p . 1 42. 201 . I nformativo do ST) n . 0325 de junho de 2007. 202. Foi vencida a M i n istra Ellen G racie, sob o arg u m e nto de que a decisão q ue i m põe o i m e d i ato pagamento do valor necessário para i nterven ção cirúrgica teria violado o art. 1 00, da Constit u i ção, e o art. 2°·B da Lei 9-494/97, que p revêe m a proibição de execução p rovisória contra o Poder P ú blico. M e n ci o n a, ain da, a existência 9 e grave lesão à ordem p ú blica, pois foi dete r m i nada a realização de c i r u rgia cara e não p revista no Sistema U n ico de Saúde, sem q u e seq u e r se te n h a a p u rado a possibil idade de i m p l e m entá-la STJ , 1' Seção, REsp n. 1 .069 . 8 1 0/ RS, rei . M i n . Napoleão N u nes Maia F i l h o, j. em 2 3 . 1 0. 20 1 3, p u b l icado no D)e de o6. 1 1 . 20 1 3ad m i n istrativo ou a avali ação de médico credenciado.

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TUTELA PROVISÓRIA

H á, porém, algu m as situações d i g n as d e n ota. Não é possíve l a con cessão d e tutela p rovi sória em ação possessória (q u e m u itas vezes o bj etivam a entrega d e u m a coi sa) contra o P o d e r P ú b l ico sem a s u a p révia oitiva (art. 5 6 2 , p . ú n ico, CPC). O art. 1° da Lei n. 2 . 770/1 956 veda a con cessão de tutela p rovisó ria, em q ual­ quer situação, n as ações que se refe re m à l i beração de bens, m e rcado ri as o u coi sas d e p rocedê ncia estrange i ra. O art. ] .0, § v, d a Lei n. 1 2 .01 6/2009, c/c art. 1 059, CPC, tam bém o faze m, veda n d o tutela p rovi sória para determ i n ar a "entrega d e m e rca­ d o ri as e b e n s p rove n i e ntes do exte rior". Trata-se de restrição desca bi da, porq u e s i m p les m e nte e l i m i n a a possi b i l i dade d e tutela p rovi sória d e u rgência contra o Pod e r P ú b l i co, sendo escan carad a m e nte i n c o n stitucional, p o r m alfe r i r o devido p ro­ cesso legal s u bstancial e o d i reito d e acesso à tutela efetiva. Talam i n i tenta p roceder à adeq uação d o texto à m áxi m a d a p ro p o rci o n a l i dade, para defe n d e r que n ão passa "da reite ração d a exigê ncia d e q u e os efeitos da anteci pação sejam reve rsíveis, para q u e a p rovi d ê n c i a possa ser defe rida ( ... ) e m casos c o m o esse ( ... ) h ave rá n ecessi­ dade de p o n d e ração concreta dos valo res envolvidos, para defi n i r-se se é a p l i cável o ó b ice i m posto em lei" .20l No âm bito d a i m posição p rovis ó ri a de o b rigações ge n é ri cas de fazer, n ão fazer e dar coisa ao Poder P ú b l ico, algu m as das p o u cas l i m itações q ue, possive l m e n te, poderiam ati ngi-las, seriam :

a) a q u e veda, am p lam ente, a con cessão d e p rovi d ê n ci a de u rgência, n o pri­ m e i ro grau, q uando está s e n d o i m p ugnado ato de autoridade sujeita, n a via d e mandad o d e seg u ran ça, à com petê ncia o rigi n ária do tri b u nal (art. 1 .0, § 1 o, L e i n . 8.437/1 992)204 - ressalvada a ação p o p u lar e a ação civi l p ú b l i ca; b) e a q ue proíbe l i m i nar (caute lar ou anteci pada) q u e esgote o " o bjeto d a ação" (art. 1 .0, § 3 .0, L e i n . 8.437/1 992, e art. 1 059, CPC) - q u e, n a p i o r d a s h i póteses, é re peti ção da vedação (já m itigada) à i rreve rsi b i l i d ade, como já se d i sse>05• A par d i sso, a j u ri s p ru d ê n cia do STJ co n s o l i d o u -se no sentido de adm i t i r a tutela p rovi s ó ria contra o Pode r P ú b l ico, para d ete r m i n a r a entre3a de remédio a idoso ou p o rtador d o víru s da AI DS, por exe m p lo, i n c l u s ive com a determ i n ação d e b l o q u e i o de ve rbas para garanti r a efetividade do j u lgado (ap l icação do art. 536, capu t , d o CPC)'06• Tam b é m é ad m itida a tutela p rovi s ó ria para salvaguardar a realização d e

203. 204. 205. 206.

TALAM I N I , Eduardo. Tutela d e Ursência e Fazenda Pública, cit., p . 49. TALAM I N I , Eduardo. Tutela de Ursência e Fazenda Pública, cit., p . 49. TALAM I N I , Edu ardo. Tutela de Ursência e Fazenda Pública, cit., p . 49. Ass i m , STJ, 1• Seção, REsp n. 1 .069 . 8 1 0/RS, rei . M i n . Napoleão N u nes Maia F i l h o, j . em 2 3 . 1 0. 20 1 3, p u blicado no Dje de 06. 1 1 .201 3 . I m po rtante j u lgado nesse sentido con sta n o STL 1 .• T. REsp n. 746 . 7 8 1 /RS, rei. p/ acórdão M i n . Luiz Fux, j . e m 1 8 .04. 2006, p u b licado n o Dje d e 22.05. 2006.

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F R E D I E D I D I E R J R . , R A F A E L A L E X A N D R I A D E Ü L I V E I R A E PA U LA 5 A R N O B R A G A

medidas médicas ur3en tes, que assegu re m o trata m e n to n e cessário à s o b revivê nc i a do i n d ivíd u o'07 • Há p recedente do STJ reco n h ecendo, ai n da, a possi b i l idade d e con cessão da tutela p rovis ó ria para deter­ m i nar a rein tewação de servidor público'08•

Já no STF, e n c o n tra-se p recedente ad m i t i n d o tutela p rovi sória contra a Fazenda para deferi r a nomeação e posse de candida to em cargo p ú b l i co . '09

Em am bos os casos, mais u m a vez, há atos n o rm ativos i n q u i nados por víci o de i n co n stitu cionali dade, p o rq uanto s u p ri m am, desarrazoadame nte, a possi b i l idad e de o bte n ção d e tutela d e u rgê ncia e m face do Estado, p riva n d o o j u ri s d i c i o n ado d o devi do p rocesso legal e d o acesso efetivo à j u stiça.

6.6. Tutela provisória contra o Poder Públ ico em matéria tri butária

O art. 1 o, § 5o, da Lei n. 8.437 I 1 992210, acresce ntado pela MP 2 . 1 80- 3 5/200 1 mantido e m caráte r permanente e m n osso siste m a, em razão da EC n . 3 2/200 1 , o art. 7°, § 2°, da Lei n . 1 2 .01 6/2009'", e o art. 1 059, C PC, todos n o m e s m o sentido d o n . 2 1 2 d a s ú m u la do STJ, vedam a tutela provi sória n as ações q ue v i s e m certifi cação de c o m p e n sação tri b utária (e p revi d e n ciária).

-

-

Mas n ossos doutri n ad o res fazem ressalvas a esse d i s p ositivo - bem co m o ao ente n d i m e nto s u m u lad o . Diz-se q u e a vedação ali contida d eterm i n a, tão s o m e nte, q u e não c a b e a o j u iz liminarmente c o m p e n sar o tri b uto e decretar a ext i n ção d o débito. Cabe a ele d e l i ­ m itar os critéri os a sere m segu idos pelo contri b u i nte e pelo fisco para, se q u isere m , p o r s u a conta e risco, promovere m a c o m p e n sação - mas, a i n d a ass i m , o d é b ito n ão fica exti nto, o q u e só é possíve l com decisão tra n sitada e m j u lgado"'. Demais d i sso, a Lei Co m p l e m e ntar n. 1 04/200 1 i n seri u n o CTN o art. 1 70-A, q u e p roíbe a c o m p e n sação antes d o trânsito e m j u lgado d a decisão e , portanto, através de decisão q ue anteci pe p rovisoriame nte os efeitos da tutela. A do utri n a confere a esse dis positivo de lei i nterpretação seme l hante: o q u e se p roíbe é, tão s o m e nte,

207. ST). 2.• T., REsp n . 1 09473/RS, re i . Min. H e l i o M o s i m a n n , j . e m 23.03 . 1 999, p u bl i cado no D PJ de 06.09 . 1 999; ST) . 1 .• T., REsp n . 2 7 5649/SP, re i . M i n . Garcia Viei ra, j. em 07.08.200 1 , p u b l i cado no D PJ de 1 7 .09.200 1 . 208. ST). 2.•. T., Resp n . 4 1 8 . 258, rei. M i n . M a u ro Cam p b e l l Marques, j. em 1 0 . 1 2 . 20 1 3, p u b l icado no DPJ de 1 8. 3 . 2 0 1 4 . 209. STF, P l e n o , R e i n . 7 2 1 2, rei . M i n . Ayres B ritto, j . e m 02.06.201 0, p u b l i cado n o D PJ de 30.06. 2 0 1 0 . 2 1 0. "§ 5• N ão será cabível medida l i m i nar q u e defi ra compen sação de créditos trib utários o u p revi denciários" . A constitucionali dade do art. 1 •, §5•, da Lei n. 8.437/1 992, i n c l u s ive, foi recon h ecida pelo STF, na ADI n . 2 . 25 1 , mas esse processo acabou sendo exti nto sem exame d o m é rito, e m razão d a perda d e o bjeto. 2 1 1 . " N ão será concedida medida l i m i nar que ten h a por o bjeto a co mp e n sação de créditos trib utários (. .. )". 2 1 2. B U ENO, Cássio Scarp i n e l la. Tu tela An tecipada, 2004, p . 1 40.

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T U T E L A P R OV I S Ó R I A

a ext i n ção d o t ri b uto antes do t rân sito em j u lgado e , n ão, s u a co m pe n sação ( e m razão do art. 1 56, X , CTN).2 ' 3 Mas a discussão não fica p o r aí. Q u esti o n a-se, o utross i m , a possi b i l idade de tutela p rovisó ria para s u s p e n d e r a exigi b i l i d ad e d e crédito tri b utári o . I s s o p o rq u e o art. 1 5 1 , IV, CTN, s ó ave ntava essa poss i b i l i dade (de l i m i n ar), exp ressam e n te, em sede de m a n dado de seg u ­ rança. Com o advento d a Lei Co m p l e m e ntar n. 1 04/200 1 , q u e i n t ro d u z i u o i n ci s o V n o art. 1 5 1 d o CTN , cesso u - se o d e b ate: perm ite-se exp ressamen te ( regra b e m i n te ressan te, p o rtanto) a c o n cessão d e m e d i d a l i m i n ar o u d e t u t e l a a n teci pada como fo r m a d e s u s p e n são d a exigi b i l i d ade d o crédito tri b utário, e m o u t ras es pé­ cies d e ação j u d i cial. I n d e p e n d e ntem e n te d e toda essa d i s c u ssão d o u t ri n ári a e da s m u dan ças l e ­ g i s l ativas, d eve-se frisar q u e não é possíve l co n ce d e r p rovi s o riame nte p rovi d ê n c i a q u e co m pe n s a o u exti n g u e o d é b ito, pelo s i m p l es fato d e q u e n ão se antec i p a (des)co n stit u i ção de s i t u ação j u ríd ica - o q u e j á s e r i a a t u t e l a d efi n itiva. M as n a d a i m pede q u e se adiantem o s seus efeitos p ráticos e sociais, i sto é , a s u s p e n são d e exigi b i l i d ad e d o crédito.2'4

2 1 3 . Segu n d o esclarece Leonardo J o s é Carn e i ro da C u n h a, o S u perior Tri b u n a l de j u stiça vem, contudo, ente n d e n d o não ser possível a concessão de p rovi me ntos d e u rgência para i m por o u autorizar a co m pen sação de créditos tributários e p revidenciários, mesmo q uando o lançamento se dê por h o m o logação (A Fazenda Pública em juízo, s ed., cit., n. 1 0.4, p. 208·209). 2 1 4 . Nessa mesma l i n h a de e n t e n d i m e nto, TALA M I N I , Eduardo. Tutela de Urgência e Fazenda Púb lica, cit., p . 48 e 49.

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C O E L H O, I n ocên cio M á rt i re s . o novo constitucionalismo e a in terpretação constitucional. D i s p o n ível em: