Direito Processual Penal - Marcos Paulo- Aula 07- Ação Penal

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DISCIPLINA:DIREITO PROCESSUAL PENAL PROFESSOR: MARCOS PAULO MATÉRIA: AÇÃO PENAL Indicações de bibliográficas:      

Aury Lopes Junior – (Recomendado para Defensoria) Renato Brasileiro – (Não aprofunda na doutrina) Fernando Pacceli – (Recomendado para o MPF) Paulo Rangel Nestor Távora André Luís Nicolliti – ( Delegado Civil – RJ e Defensoria)

Leis e artigos importantes:          

Art. 2, 24, 384 do CPP Art. 14 da Lei 1.079/50 Art. 4, §4º da Lei 12.850/13 Art. 129 da CF Art. 15 do NCPC Súmula Vinculante 35 Art. 385 do CPP Lei 12.234/10 Súmula 438 do STJ Súmula 18 do STJ

Palavras-chave: AÇÃO PENAL // Classificações // Ação Penal Popular // Ação Penal Ex Officio // Ação Penal Secundária // Ação Penal Adesiva // Princípios que regem a ação penal pública // Condições da ação

TEMA: AÇÃO PENAL PROFESSOR: MARCOS PAULO

Matéria: Direito Processual Penal– Prof: Marcos Paulo

Aula – 07  Atualização doutrinária Em relação a aula 1 do Curso O STF é contrário a delegação a outras autoridades que não a policial no termo da lavratura do TC. A atividade investigatória seria privativa dos delegados. Havia posição em que outras autoridades como PM ou Secretaria do juizado pudesse lavrar o TC. Na última edição do manual de processo penal o autor Nicoliiti passou a aliar-se ao STF entendendo que a lavratura do TC também é atribuição privativa dos delegados de polícia de carreira, considerando a lei 12.830/13 ao disciplinar o indiciamento assentando-se privativo com delegado (art. 2º §6º do CPP) AÇÃO PENAL  Classificação das ações penais Ação Penal Popular Corresponde ao Habeas Corpus porque passível a impetração de qualquer do povo. Não confundir a ação penal popular com o art. 14 da lei 1.079/50 que na realidade cuida de notícia de crime de responsabilidade ensejadora quando muito de futuro julgamento político. Nada tem de ação e muito menos de ação penal. Ação de Prevenção Penal Objetiva a imposição de medida de segurança ao denunciado porque já demonstrada a inimputabilidade mental através do incidente de insanidade mental que pode ser instaurado ainda em sede de inquérito policial. Na realidade não se buscará uma condenação e sim uma sentença absolutória imprópria com a imposição de medida de segurança. Faz-se necessário o processo porque a medida de segurança pressupõe um juízo de censura do contrário ao invés de imprópria se teria uma absolvição própria. Crítica – A terminologia da ação não traduz o que ela significa. Na realidade está remediando o mal que já foi causado e não tem nada de prevenção essa ação.

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Ação Penal Ex Officio Versava sobre contravenções penais considerado o art. 26 do CPP segundo o qual o APF ou a portaria lavrados pela autoridade policial já equivaleria a ação penal por ser esta privativa do MP que goza de independência funcional não foi recepcionada pela CF/88. Ação Penal Secundária Relaciona-se a exceção e não a regra em termos acionários. Exemplo: A regra dos crimes contra a honra é que a ação penal seja de iniciativa privada e a ação penal pública não seria a primeira via e sim uma via secundária. Crimes contra a dignidade sexual seria por ação penal pública condicionada a representação portanto se a vitima for menos ou incapaz será por ação penal pública incondicionada e seria a exceção a regra. Crítica – A terminologia é ruim porque associar “secundário” a ação penal pública é errado. Não acrescenta nada ao Processo Penal essa terminologia e se dirige a ação penal pública adjetivando-a secundária. O art. 100 do CP é que em regra a maioria dos crimes serão de ação penal pública. A própria CF/88 no art. 129 dispõe que a ação penal pública será do MP. Ação Penal Adesiva Não se tem consenso doutrinário sobre o tema. São duas as propostas: 1- (superada pelo STF) Para alguns autores corresponderia a ação penal privada quando conexa a ação penal pública porque diante da unidade de processo e julgamento prevista no art. 79 do CPP estariam reunidas em um único processo de maneira que os princípios reitores da ação penal pública se irradiariam para a privada. Afastada pelo STF pelas razões: - Devido Processo Legal e Princípio da Legalidade Penal estritaAdmitindo a ação penal adesiva eliminaria várias causas extintivas da punibilidade próprias da ação penal privada. Não poderíamos falar em renúncia, perdão, perempção. Isso seria feito a margem da legalidade pois seria por interpretação in mallan parten. Por outro lado a unidade de processo e julgamento repercute nos temas de procedimento porque ao invés de ter mais de um teríamos um só que seria o chamado simultaneus processus. O autor da ação penal continua sendo o ofendido e o da ação penal pública o MP. Não tem litisconsórcio ativo porque cada demanda terá seu autor.

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Prorrogação de competência O juízo que seria competente para uma das demandas teria a sua competência prorrogada para outra. A prorrogação não repercute na legitimidade ad-causam de maneira que continua sendo o ofendido e o MP Ou seja, cada qual terá seus próprios requisitos. Se admitisse que a ação penal privada fosse adesiva a ação penal pública se houvesse extinção da ação penal pública seria extinto o da privada Segundo o STF a conexão entre uma ação penal de iniciativa privada e a ação penal pública não repercute na legitimidade nem na principiologia, de maneira que cada ação conserva seus princípios. A conexão repercute no procedimento, que será para ambas as demandas, e na competência, porque o juízo natural para uma se irradiará para outra. Pretender que os princípios da pública alcancem a de iniciativa privada seria interpretação in mallan parten, eliminando várias causas extintivas de punibilidade da última, como renúncia, perdão e perempção. E mais: Se adesiva fosse o término do processo concernente a pública importaria extinção também do relativo a de iniciativa privada, o que não ocorre. Exemplo: A pratica um crime de ação penal pública para assegurar o crime de ação penal privada de B. Se A morre não significa a extinção do processo de B. # O que seria ação penal adesiva se esse critério se torna insuficiente? (Tourinho Filho) A ação penal adesiva tem amparo no direito alemão. Deflagrada a ação penal notifica-se a vítima para querendo deduzir pedido indenizatório integral, citando em seguida o réu para responder as duas pretensões, sendo que a indenizatória será conhecida caso o pedido condenatório seja julgado procedente. Este modelo tem previsão no projeto do Novo CPP. Hoje tem-se a verba indenizatória mínima prevista no art. 387 IV do CPP cuja a fixação pelo juízo ao ver do STF e da quinta turma do STJ exigiria provocação prévia para que se estabeleça o contraditório a respeito. No Brasil atualmente não há esse modelo alemão.  Princípios que regem a ação penal pública Princípio da obrigatoriedade Art. 24 do CPP Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

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A obrigatoriedade da ação penal pública decorrência da indisponibilidade do direito de punir, garante, na ótica do professor Afrânio Silva Jardim, a igualdade no processo, não dando margem a discrepâncias de tratamento. Faz-se presente desde que estejam preenchidas as posições para os demais exercícios. Não confundir com o princípio da legalidade, de inspiração italiana e no Brasil bastante propagado pela USP, segundo o qual a ação penal é exercida pelo MP na forma da lei, de maneira que se submeteria a uma discricionariedade regrada pelo próprio legislador. A transação penal mitiga a obrigatoriedade, mas não a legalidade porque apenas será veiculada pelo MP se estiverem presentes os requisitos legais. Lei 12850/13 no art. 4º § 4º mitiga a obrigatoriedade. Até mesmo a legalidade estaria prejudicada, porque na transação penal há requisitos para que seja ofertado e no caso da lei tem pressupostos dispostos no inciso I e II do artigo que não são balizas objetivas e apenas pressupostos para que o MP não ofereça a denuncia. § 4o Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se o colaborador: I - não for o líder da organização criminosa; II - for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo. O artigo 4º §4º da Lei 12850/13 também mitiga a obrigatoriedade. A própria legalidade também fica arranhada, aproximando-se do princípio da oportunidade, não pura e simples como se da na ação penal de iniciativa privada, mas regrada ou motivada, inclusive por exigência constitucional (art. 129 VIII da CF) Se potencializarmos o conceito de ação penal para a representação de medidas socioeducativos que são relacionados a atos infracionais análogos a injustos penais teríamos uma terceira mitigação em razão da remissão. Pensando na reeducação socioeducativa de forma análoga a ação penal tem-se no ECA uma terceira mitigação ao princípio da obrigatoriedade, consubstanciada na remissão. Art. 126 do ECA.  Condições da ação Legitimidade ad causam Possibilidade jurídica do pedido – Caso se pense em uma Teoria Geral do Processo una a sua subsistência fica comprometida, considerado o novo CPC. Ocorre que o art. 15 prevê a aplicação deste subsidiária a legislação administrativa, previdenciária e trabalhista, excluindo propositalmente a penal conforme discussões travadas durante o respectivo processo legislativo. Sob esse ângulo a possibilidade jurídica do pedido continua a ter espaço no âmbito processual penal, até porque tem feição diversa, consistido não na inexistência de vedação legal do pedido e sim existência de previsão legal. Matéria: Direito Processual Penal– Prof: Marcos Paulo

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. De todo modo é inequívoca a origem meritória da possibilidade jurídica do pedido, tendo sido idealizada para filtrar demandas absolutamente temerárias, freando o demandismo. A possibilidade jurídica do pedido no processo penal não se tem tanta aplicabilidade porque ela está ligada ao dispositivo e legalidade estrita, e aferir isso seria o mérito. A possibilidade jurídica do pedido, no processo penal perde a importância porque confunde-se com a tipicidade da conduta ou com a extinção da punibilidade, e, excepcionalmente com excludentes da ilicitude e da culpabilidade, a ensejar rejeições materiais da denúncia e não processuais. Interesse de agir O interesse projeta-se no binômio necessidade e adequação. O critério adequação no processo penal encontra-se bastante esvaziado, afinal a ação penal condenatória é a via para buscar a condenação, inexistindo outra. Por outro lado articular adequação pensando a transação penal como espécie de ação penal condenatória imprópria já foi refutado pelo STF com a edição da súmula vinculante 35. Obs. A ação penal condenatória, enquanto única via para o implemento da pretensão punitiva não tem, para grande parte da doutrina a lide como elemento essencial do processo, haja vista hipótese de o MP opinar pela absolvição. O elemento essencial seria a pretensão. Ocorre que a resistência a pretensão sempre ocorrerá, por mandamento constitucional, relacionado ao devido processo legal, lembrando que o parecer absolutório, nos termos do art. 385 do CPP não vincula o juízo Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada. A necessidade é associada a utilidade. Prescrição pela pena ideal ou prescrição pela pena prospectiva ou prescrição pela pena virtual ou prescrição pela pena em perspectiva. Não haveria interesses na ação penal se projetado a pena ideal para o caso já se visualiza de antemão a prescrição, afinal se movimentaria um aparato repressivo estatal por nada, considerada a extinção da pretensão punitiva. A lei 12.234/10 reduziu a importância do tema ao eliminar a prescrição retroativa mas persiste ante a irretroatividade desta lei.

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Embora tenha viés claramente utilitarista os Tribunais Superiores não aceitam por falta de previsão legal haja vista que muitos juízes de tribunais superiores a invocavam para extinguir a punibilidade. Além disso considerações sobre a pena são reserva de jurisdição, tecidas só na sentença, considerada a possibilidade de mutatio libelli art. 384 do CPP a agravar a imputação, elevando o prazo prescricional. Nesse sentido Súmula 438 do STJ a ser potencializada para obstar a associação dessa prescrição com a falta de interesse de agir. Perdão judicial Os fatos narrados na eventual denuncia ensejadores do perdão judicial. Se partir da premissa que o perdão judicial tem natureza declaratória (Súmula 18 do STJ) isso significa eficácia ex tunc. Ensejaria arquivamento por falta de interesse de agir já projetando um futuro perdão judicial, ou se ofertado a denúncia o juiz poderia rejeitar a denúncia. Considerada a natureza declaratória do perdão judicial e consequente eficácia ex tunc a extinção da punibilidade teria se operado desde o fato, não havendo utilidade na ação penal a justificar o arquivamento do inquérito policial ou a rejeição da denúncia com lastro na falta de interesse de agir. Como o fundamento é processual a coisa julgada é só formal, nada impedindo a prorrogação da demanda se obtiver provas materialmente novas indicativas de dolo e não culpa. Não se pode agasalhar esse pensamento caso se deslumbre o perdão judicial como desconstitutivo da pena fixada na sentença penal condenatória, havendo a partir daí a discussão quanto a subsistência ou não dos efeitos secundários. (precedentes antigos do STF)

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