Licitações Públicas para Concursos

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S ID N E Y B IT T E N C O U R T

Licitações Públicas para Concursos SÉRIE PROVAS & CONCURSOS

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Lei n° 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações) Lei n° 10.520/2002 (Lei do Pregão) Lei n° 11.070/2004 (Lei da Parceria Público-Privada - PPP) Lei C om plem entam 0 123/2006 (Tratamento diferenciado para micro e pequenas empresas nas licitações)

Lei n° 12.462/2011

(Regime Diferenciado de Contratações Públicas para Copa do Mundo e Olimpíadas - RDC)

CAMPUS

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SIDNEY BITTENCOURT

Licitações Públicas para Concursos SERIE PROVAS & CONCURSOS

ELSEVIER

CAMPUS CONCURSOS

© 2 0 1 2 , Elsevier Editora Ltda. Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei n5 9.6 1 0 , de 1 9 /0 2 /1 9 9 8 . N enhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora, poderá ser reproduzida ou transm itida sejam quais forem os meios em pregados: eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros. Copidesque: Daniela Marrocos Revisão Gráfica: Diogo Cezar Borges Editoração Eletrônica: SBNigri Artes e Textos Ltda. Coordenador da Série: Sylvio Motta Elsevier Editora Ltda. Conhecimento sem Fronteiras Rua Sete de Setembro, 111 - 16Ü andar 2 0 0 5 0 -0 0 6 - Centro - Rio de Janeiro - RJ - Brasil Rua Q uintana, 753 - 82 andar 0 4 569-011 - Brooklin - São Paulo - SP - Brasil Serviço de Atendim ento ao Cliente 0 8 0 0 -0 2 6 5 3 4 0 sac@ elsevier.com.br ISBN 9 7 8 -8 5 -3 5 2 -6 1 3 6 -3 (recurso eletrônico)

Nota: M uito zelo e técnica foram em pregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceituai. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a com unicação ao nosso Serviço de Atendim ento ao Cliente, para que possamos esclarecer ou encam inhar a questão. Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas ou bens, originados do uso desta publicação.

CIP-Brasil. C atalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ B547I Bittencourt, Sidney Licitações públicas para provas [recurso eletrônico], concursos e agentes públicos / Sidney Bittencourt. - Rio de Janeiro : Elsevier, 20 1 2 . recurso digital Formato: PDF Requisitos do sistema: Adobe Acrobat Reader M odo de acesso: W orld W ide Web ISBN 9 7 8 -8 5 -3 5 2 -6 1 3 6 -3 (recurso eletrônico) 1. Brasil. [Lei n. 8.6 6 6 , de 21 de junho de 1993]. 2. Licitação pública - Legislação - Brasil. 3. Contratos administrativos - Legislação - Brasil. 4. Serviço público - Brasil - Concursos. 5. Livros eletrônicos. I. Título. 12 -1948.

CDU: 3 4 2 .9 5 1 :3 5 2 .7 1 2 .2 (8 1 )

Dedicatórias

Dedico este trabalho a todos aqueles que perseveram dia e noite - lendo, estudando, decorando, elaborando resumos, esquematizando e adotando um número sem fim de estratégias - com o sonho de ocupar uma cadeira na Administração Pública brasileira. Afinal, como registrou Fernando Pessoa, o homem é do tamanho do seu sonho.

O valor das coisas não está no tempo que elas duram, mas na intensidade com que acontecem. Por isso existem momentos inesquecíveis, coisas inexplicáveis e pessoas incomparáveis. Fernando Sabino

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0 Autor

Sidney Bittencourt é Mestre em Direito pela UGF, administrativista, administra­ dor de empresas, consultor, parecerista e conferencista consagrado, autor de inú­ meras obras jurídicas, além de articulista, com artigos, ensaios, pareceres e estudos publicados nos principais veículos de divulgação jurídica. Assessor-chefe da Assessoria Jurídica de Licitações, Contratos e Atos Adminis­ trativos da Diretoria de Administração da Marinha, órgão normatizador da matéria no âmbito da Marinha do Brasil. E considerado pelos próprios doutrinadores um dos maiores especialistas em licitações, contratos, acordos e atos administrativos do direito nacional. Sobre ele, o jurista Ivan Barbosa Rigolin declarou: “É o mais prolífico e profícuo autor de obras sobre assuntos que envolvem licitações e contratos Participou efetivamente da elaboração do famoso Decreto-Lei n- 2.300/1986, base para a atual Lei n- 8.666/1993. E autor de inúmeras obras doutrinárias, dentre elas, as três primeiras lançadas sobre o pregão, o pioneiro livro sobre Licitações Internacionais e o consagrado Licitação Passo a Passo, no qual comenta todos os artigos da Lei n- 8.666/1993. Possui mais de 30 anos de experiência em consultoria e assessoria no âmbito do Direito Administrativo. Mais de 200 artigos publicados em periódicos, revistas e boletins jurídicos, tais como: Fórum de Contratação e Gestão Pública (FCGP); Boletim Direito Administrativo, Contabilidade e Administração Pública (DCAP); Informativo de Licitações e Contratos (.ILC); Revista de Compras Públicas (Capacitar); Revista DiálogoJurídico; Revista Goruemet —Revista do Administrador Público; Revista O Pregoeiro; Revista NegóciosJurídicos; Boletim de Licitações e Contratos (BLC); Revista Síntese de Direito Administrativo; Boletim Jurídico Adcoas; Revista Lex de Direito. Docente convidado para apresentação de cursos, palestras e seminários em diversas instituições, tais como: Fundação Ge túlio Vargas, Universidade Gama Filho, Lex Magister Cursos Jurídicos, Universidade Cândido Mendes (CCCM), Faculdade Bethéncourt da Silva (FABES), Funtex Treinamentos (FTX Treinamentos), IESAP - Instituto Escola Superior de Aperfeiçoamento Profissional, COAD - Informações Contábeis, Trabalhistas e Jurídicas, CEAP- Centro de Aperfeiçoamento Profissional,

Materko Seminários, IOB - Centro de Informações Objetivas, Centro de Instrução Almirante Newton Braga de Faria (CIANB). Faz parte dos Conselhos Edito rias das Revistas Síntese de Direito Administrativo e Síntese de Licitações e Contratos (ambas do Grupo Editorial IOB). Obras publicadas (em ordem alfabética): • A nova legislação da licitação na modalidade Pregão • A nova lei de direito ambiental • A nova lei de direito autoral anotada • A nova lei de responsabilidade fiscal e legislação correlata - 2a edição • A participação de cooperativas em licitações públicas • As Licitações públicas e o novo estatuto das microempresas (LC 123/06) - 2a edição • Comentários a Lei de Crimes contra o Meio Ambiente e suas sanções admi­ nistrativas - 3a edição • Comentários ao Simples • Comentários Decreto n- 3.555/00 e ao Regulamento do Pregão • Contratos Administrativos para provas, concursos e agentes públicos • Curso básico de contratos administrativos • Curso Básico de Licitação - 3a edição • Direito Administrativo - Legislação Completa - 4- edição • Estudos sobre Licitações Internacionais - 3â edição • Legislação - Licitações e Contratos Administrativos - 2a edição • Licitação de Informática • Licitação de Passo a Passo - Comentando todos os artigos da Lei n- 8.666/93 - 6â edição • Licitação de Registro de Preços - 2a edição • Licitações e Contratos Administrativos - Legislação • Manual de Convênios Administrativos - 2- edição • Parceria Público-Privada Passo a Passo - Comentários à Lei n- 11.079/04, que institui normas gerais para Licitação e Contratação de PPP na Admi­ nistração Pública - 2a edição • Pregão Eletrônico - 3- edição • Pregão Passo a Passo - Comentários à Lei n- 10.520/02 - 4a edição • Pregão Presencial - 2a edição • Questões Polêmicas sobre licitações e contratos - 2a edição • Regime Jurídico dos Servidores da União e Legislação Correlata • Temas controvertidos sobre licitações & contratos administrativos (organi­ zação e co-autoria) DVDs (Vídeos): • Comentando as licitações públicas • Comentários ao pregão

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Prefácio

Prefaciar a obra “LICITAÇÕES PÚBLICAS PARA CONCURSOS”, da lavra de Sidney Bittencourt, é uma honra para mim, considerando a longa amizade que mantenho com o autor, iniciada justamente quando ainda era Advogado da União na atividade e, por força de nossas atribuições, vivíamos a discutir sobre a matéria, ou seja, Licitações, Contratos, Convênios e tudo o mais envolvendo o tema que tivesse que ser aprovado por Assessoria Jurídica da Administração, conforme determina o parágrafo único, do art. 38, da Lei n- 8.666/1993. Por outro lado, trata-se de tarefa que seu próprio curriculumvitaese encarrega de realizar, tendo em vista que o autor é mestre em Direito, administrativista, consultor, parecerista e conferencista, autor de inúmeras obras jurídicas, além de articulista, com artigos, ensaios, pareceres e estudos publicados nos principais veículos de di­ vulgação jurídica, considerado pelos próprios doutrinadores um dos maiores espe­ cialistas em licitações, contratos, acordos e atos administrativos do Direito nacional. Sidney Bittencourt participou efetivamente da elaboração do famoso Decreto-Lei n- 2.300/1986, que fincou as bases para a atual Lei n- 8.666/1993, sendo autor de uma enorme gama de livros jurídicos, destacando-se, entre outros, o consagrado “Licitação Passo a Passo” (já em sua 6- edição), tendo sido o autor das três primeiras obras lança­ das sobre o pregão e do pioneiro livro sobre “Licitações Internacionais” (que teve sua 3â edição recentemente lançada). Além disso, o prof. Sidney, que possui mais de 30 anos de experiência em consul­ toria e assessoria no âmbito do Direito Administrativo, continua em plena atividade como Assessor-Chefe da Assessoria Jurídica da Diretoria de Administração, órgão normatizador da matéria da Marinha do Brasil. E mais: faz parte do Conselho Editorial da Revista Síntese de Direito Admi­ nistrativo e da Revista Síntese de Licitações Públicas, ambas do Grupo IOB, sendo colaborador efetivo, com artigos doutrinários de fina cepa, de diversos periódicos jurídicos (Fórum de Contratação e Gestão Pública; Boletim Direito Administrativo, Contabilidade e Administração Pública; Informativo de Licitações e Contratos; Revista de Compras Públicas; Revista Diálogo Jurídico; Revista Governet; Revista O Pregoeiro; Revista Negócios Jurídicos; Boletim de Licitações e Contratos; Revista Síntese de Direito Administrativo; Boletim Jurídico Adcoas, dentre outros).

No magistério, destaca-se Sidney Bittencourt na importante tarefa de apresen­ tação de seminários e cursos de aperfeiçoamento e especialização em diversas insti­ tuições de ensino, tais como, para citar apenas algumas, Fundação Getulio Vargas; Universidade Gama Filho; Lex Magister Cursos Jurídicos; Centro de Orientação, Atualização e Desenvolvimento Profissional (COAD); e Centro de Aperfeiçoamento Profissional (CEAP), além de inúmeros cursos in company. Sobre o livro “Licitações Públicas para Concursos”, cabe esclarecer que se trata de um trabalho voltado especificamente para o público-alvo - os concurseiros -, não sendo, por conseguinte, uma obra de doutrina. Obras doutrinárias sobre a matéria poderão ser consultadas por aqueles que se interessarem mais profundamente pela disciplina no site www.sidneybittencourt.com.br, onde serão encontrados todos os seus livros. O autor criou um método específico para atender aos concurseiros, sem deixar de apresentar explicações plausíveis para as diversas nuances que envolvem a matéria, sempre, todavia, de forma sucinta e objetiva. E certo que o concurseiro precisa saber o que consta nas leis, pois as provas giram em torno dos textos legais, mas, sem sombra de dúvida, necessitam também entender o motivo inserido em cada dispositivo legal, vez que muitas questões dão margem ao fator “interpretação jurídica”. Nesse contexto, com metodologia própria, o autor aborda tudo que envolve a matéria, desde o início do procedimento licitatório, com a abertura do processo ad­ ministrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta do seu objeto e do recurso próprio para a despesa, passando pela minuta do edital, tudo esmiuçado com alto padrão de qualidade e a experiência de anos e anos de militância. Por esse motivo, tratou das normas umbilicalmente vinculadas ao tema das licitações públicas, decorrentes da Constituição Federal de 1988, tais como a já ci­ tada Lei n- 8.666/1993 e suas alterações posteriores; a Lei n- 8.987/1995 (Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal); a Lei n- 10.520/2002 (Lei do Pregão); a Lei n- 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-Privadas - PPPs); a Lei Complementar n- 123/2006 (Tra­ tamento diferenciado para Pequenas Empresas nas Licitações); a Lei n - 12.232/2010 (Normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade); e a novíssima Lei n- 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Con­ tratações Públicas - RDC). Por derradeiro, deve ser ressaltado que a presente obra, em linhas objetivas, vem contribuir para que os concurseiros obtenham bons resultados nos concursos públicos, considerando os seguintes fatores inerentes ao autor: alta especialização no tema; atuação cotidiana com o assunto; inteligência e profundos conhecimentos na área do Direito Público, especialmente Constitucional e Administrativo. Pedro Duarte Neto Advogado da União

Apresentação

Este trabalho advém da constatação - depois de anos de labuta no âmbito das licitações públicas, seja em consultoria, assessoria ou docência e em diversos livros doutrinários escritos - da inexistência no meio editorial jurídico de obra que alie a necessidade do rápido aprendizado dos envolvidos com concursos públicos com o razoável conhecimento do tema jurídico enquanto ciência. Em levantamento realizado nas prateleiras das grandes livrarias, notadamente nas bancadas voltadas para concursos, vislumbramos um reduzido número de livros sobre a matéria, e todos, salvo alguma falha nesse levantamento, sempre com a exclusiva preocupação de apresentar ao leitor interessado um apanhado de textos dirigidos tão somente para o critério “decoreba”.1 A nosso ver, essa não é a melhor estratégia para um aprendizado, ainda que mais célere e destinado a um objetivo específico: ser aprovado no concurso público. Entendemos que se faz necessário buscar um ponto de equilíbrio entre o entendi­ mento básico do que se está estudando e a memorização do que se lê. Somente dessa forma, cremos, o concursáro conseguirá reter as informações de forma plena, adquirindo, nesse passo, mecanismos para a resolução de questões que envolvam a tal “decoreba” com aquelas que necessitam de interpretação de casos, avaliação de hipóteses etc. Nesse contexto, apresentamos ao público este Licitações Públicas para Concur­ sos, que, consoante informado, não só sintetiza informações para um bom entendi­ mento da matéria, como apresenta esquemas, fluxogramas e quadros que facilitarão a assimilação do conteúdo. Além disso, dispusemos dois registros fundamentais capítulo a capítulo: observações importantes em quadros destacados e diversas questões de concursos intimamente ligadas ao contido em cada capítulo, de sorte a oferecer um alicerce seguro a todos que almejam uma cadeira dentro da Administração Pública. Sidney Bittencourt Site: www.sidneybittencourt.com.br Contato: [email protected] 1 Consoante Caldas Aulete: 1. Ação ou resultado de decorar, de memorizar sem o cuidado de compreender ou entender aquilo que se estudou. 2. Quem costuma estudar apenas decorando textos, sem tentar aprender (Aulete Digital —Dicionário Contemporâneo da Língua Portuguesa).

Sumári o

C a p ítu lo 1

A licitação______________________________________________________ 1^

1. 1. Noções introdutórias.........................................................................................................................................1 1.2 ..Conceito.................................................................................................................................................................1

1.3. M otivação ............................................................................................................................................................. 2 1.4 . Objetivos da licitação........................................................................................................................................2 1.5 . D esen v o lv im e n to ..............................................................................................................................................3

i.ô.Subordinação à Lei de Licitações................................................................................................................. 3

C a p ítu lo 2

Disciplina norm ativa___________________________________________ 7

2 . 1. Competência para legislar sobre licitações............................................................................................. 7 2 .2 . 0 utras disposições constitucionais sobre licitações.............................................................................. 8

2.3. Legislação Federal Específica...................................................................................................................... 10 2 .3 . 1. 0 Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações (Lei nQ 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ) ....................................... 10 2 .3 .2 . Lei n2 8 .9 8 7 /1 9 9 5 (Regim e de concessão e permissão da prestação de serviços

públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal).......................................................................12 2 .3 .3 .Lei ne 1 0 .5 2 0 /2 0 0 2 (a criação da m odalidade licitatória Pregão) ................................... 12 2.3 .4 .Lei n M 1 .0 7 0 /2 0 0 4 (a Parceria Público-Privada - PPP)..........................................................12 2.3 .5 .Lei Com plem entar n^ 1 2 3 /2 0 0 6 (Tratam ento diferenciado para Pequenas Empresas nas Licitações)................................................................................................................................13 2 .3.6.Lei n5 1 2 .2 3 2 /2 0 1 0 (Normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade)............................................................................................................13 2 .3 .7 .Lei ne 1 2 .4 6 2 /2 0 1 1 (Regim e Diferenciado de Contratações Públicas - RDC).................14

C a p ítu lo 3

Princípios Licitatórios_________________________________________ V7_

3 . 1. Princípios.licitatórios básicos....................................................................................................................... 17 3 .2 ..Princípios correlatos........................................................................................................................................19

3 .3 .Princípios im p líc ito s .......................................................................................................................................21 3 .4 .Princípios surgidos em face da criação da m odalidade denom inada pregão.......................... 22

C a p ítu lo 4

Definição do objeto da licitação_______________________________27

4 . 1. Objeto da licitação.......................................................................................................................................... 27

4.2. Projeto Básico (inc. IX do art. 6e da Lei

8 .6 6 6 /1 9 9 3 ) .................................................................. 28

4 .3 .Projeto Executivo (ou Projeto Final) (Inciso X do art. 6^ da Lei n2 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ) .................... 29

C a p ítu lo 5 Agentes públicos responsáveis pelas licitações da Lei ________________ n^ 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ________________________________________________ 33 5 . 1. Comissão de Licitação.................................................................................................................................... 33 5 . 1. 1. Constituição das Comissões de Licitação...................................................................................... 34 5 .2 . Comissão de Cadastram ento....................................................................................................................... 35

C a p ítu lo 6

Seqüência de atos para a validade da licitação_______________ 39

6 . 1.A etapa interna (ou preparatória) da licitação ....................................................................................40 6 . 1. 1. Requisição.do interessado................................................................................................................. 40 6 . 1.2 ..Estimativa de Valor................................................................................................................................40

6.1. 2 . 1. Orçamento Detalhado em Planilhas..................................................................................... 41 6.1.3.Term o de R eferência............................................................................................................................ 41 6 . 1 .4 .Autorização da Despesa...................................................................................................................... 43 6 . 1.5 .Elaboração.do Instrum ento Convocatório..................................................................................... 44

6.1.6.Análise.e Aprovação Jurídica do Edital........................................................................................... 44 6 . 1.7 .Divulgação (publicidade)....................................................................................................................45 6 . 1.8 .Documentos a serem juntados ao processo de lic ita ç ã o ...................................................... 45

6 .i.9 .0 u tra s exigências em função da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF (Lei C om plem entar n2 1 0 1 /2 0 0 0 ) ..............................................................................................................46 6 .2 .A etapa externa (ou de execução) da licitação...................................................................................47 6 .2 . 1. Fases da Licitação das M odalidades da Lei n2 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ...................................................49 6 .2 . 1.1. H abilitação..................................................................................................................................... 50 6 .2 . 1.1.1.Habilitação jurídica.............................................................................................................50 6 .2 .1.1. 2 .Regularidade Fiscal e Trabalhista................................................................................ 51 6 .2 . 1.1.3.Qualificação.Técnica.......................................................................................................... 52 6 .2 . 1.1.4.Qualificação Econômico-Financeira..............................................................................53

6.2.1.1.5.C um prim ento ao Estabelecido no Inciso XXXIII, do Art. 7^ da Constituição Federal...................................................................................................................... 55 6 .2 .2 . A.participação de consórcios............................................................................................................56

6 .3 .Classificação das Propostas (J ulgam ento)............................................................................................. 58 6 .3.1.Atos não considerados para efeito de ju lgam ento................................................................... 58 6.3.2..Divulgação do Resultado do Julgam en to..................................................................................... 59 6.4..H om ologação....................................................................................................................................................59 6.5. Adjudicação....................................................................................................................................................... 60

C a p ítu lo 7

M odalidades de Licitação_____________________________________ 6S_

7 . 1. Elenco de M odalidades..................................................................................................................................65 7 . 1. 1. Concorrênci a

66

7.1.2.Tom ada.de Preços.................................................................................................................................68

7.1.3.Convit e

68

7 . 1.4 ..Concurso....................................................................................................................................................71

7.1.5.Leilã o

72

7 . 1.6 ..P reg ã o ....................................................................................................................................................... 74

7.2.Valores-Limites das Licitações..................................................................................................................... 75 7 .2 . 1. Valores-Limites das Modalidades da Lei n2 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ........................................................75 7 .2 .2 . Valores.para realização do Pregão.................................................................................................. 78

C a p ítu lo 8

Tipos de Licitação_____________________________________________ 87

8 . 1. Elenco de Tipos de Licitação........................................................................................................................ 87 8 .2 . Tipos de licitação para contratação de bens ou serviços de in fo rm ática .................................. 89

8.3..A adoção dos tipos M elhor Técnica e Técnica e Preço.......................................................................89 8 .3 .1 .Procedimentos para o tipo M elhor Técnica..................................................................................90 8 .3 .2 .Procedimentos para o tipo Técnica e P reço................................................................................ 90 8 .4 .Novos tipos de licitação em função do novo Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei n M 2 .4 6 2 /2 0 1 1 ) ..............................................................................................................91

C a p ítu lo 9

Instrum entos Convocatórios da Licitação______________________ 97_

9 . 1. Edital de Licitação........................................................................................................................................... 97

9.2.Convite (ou Carta-Convite)...........................................................................................................................99 9.3..Aprovação Jurídica das Minutas de E d ita is .........................................................................................100

C a p ítu lo 1 0 Publicação Resumida do Instrum ento Convocatório ________________ da Licitação__________________________________________________ 103 10.1.Publicação do Convite................................................................................................................................103 10.2 .Publicação dos Avisos de Concorrência, Tomada de Preços, Concurso e Leilão..................104 10 .3 . Publicação do Aviso de Pregão..............................................................................................................105 10 .3 . 1 . Pregão na Forma Presencial......................................................................................................... 105 10 .3 .2 . Pregão na Forma Eletrônica.......................................................................................................... 105 10 .4 . Prazos.de divulgação das licitações.................................................................................................... 105 10 .4 . 1. Contagem de prazos de divulgação das licitações............................................................. 107

C a p ítu lo 11

Im pugnação_________________________________________________ 111

n .i.Im p u g n a ç ã o do Edital ou do Convite (carta-convite)................................................................... 111 i i . 2 .lm pugnação do Edital de P regão......................................................................................................... 112

C a p ítu lo 1 2

Registros Cadastrais_________________________________________ 117

12 . 1. Generalidades sobre o Registro Cadastral.........................................................................................117

i 2 .2 .Sistem a de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF)............................................... 119 12 .2 . 1. Constituição do SICAF...................................................................................................................... 119

1 2 .2 .2 .Finalidade.do SICAF..........................................................................................................................119 12 .2 .3 . Procedimentos para o Cadastramento no SICAF................................................................... 119

C a p ítu lo 1 3

Sistema de Registro de Preços (SRP)_________________________123

13 . 1.Ata de Registro de Preços....................................................................................................................... 124 13 .2 . Participantes de uma Licitação de Registro de Preços.................................................................125

1 3 .3 .Diferença.em Relação aos procedimentos de um a Licitação Tradicional..............................125 13.4..Vantagens da Adoção do Sistema de Registro de Preços........................................................... 127 13.5.A Utilização da Ata de Registro de Preços por Órgão não Participante da Licitação (o "carona")............................................................................................................................................................127

C a p ítu lo 1 4

Afastam entos da Licitação___________________________________ 131

14.1. Licitação Dispensada (art. 17 da Lei ne 8 .6 6 6 /1 9 9 3 )................................................................... 131 14 .2 .Licitação Dispensável (art. 24 da Lei n2 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ).................................................................. 135 14 .3 .Licitação Inexigível (art. 25 da Lei ne 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ).......................................................................154 14.4.Publicação dos Afastam entos de Licitação....................................................................................... 160 14 .5 .Instrução do Processo de Afastam ento de Licitação.................................................................... 160

C a p ítu lo 1 5

Extinção da Licitação_________________________________________169

15 . 1. Revogação.....................................................................................................................................................169

15.2.Anulaçã o

C a p ítu lo 1 6

170

Audiência Pública____________________________________________175

16 . 1. Condições para Adoção da Audiência Pública................................................................................. 175

16 .2 .Licitações Simultâneas e Licitações Sucessivas............................................................................... 176 16.3.Contagem de Prazo nas Licitações Simultâneas e nas Licitações Sucessivas.......................176

C a p ítu lo 1 7

Licitações Internacionais_____________________________________179

17 . 1. Outras regras sobre licitações internacionais...................................................................................179

17.2.M odalidades de Licitação Internacional............................................................................................. 180 17 .3 .Habilitação.de Empresas Estrangeiras em Licitações Internacionais......................................182 1 7 .4 .Licitações.Internacionais Baseadas em Regras Dispostas por Organismos Internacionais (BIRD, BID e tc .).........................................................................................................................182

C a p ítu lo 1 8

Direito ao Contraditório e de Petição________________________ 187

18 . 1. Direito de Petição (Via A dm inistrativa).............................................................................................. 187 18 .2 . Recurso (tam bém chamado de recurso adm inistrativo ou recurso hierárquico)............... 188 18 .2 . 1. Prazos e procedimentos para a interposição de recursos adm inistrativos...........189

i 8 .2 .2 .lntim ação dos Atos Motivadores do Recurso A dm inistrativo...........................................189 18.3..Representação..............................................................................................................................................190

18.4. Pedido de Reconsideração...................................................................................................................... 191

C a p ítu lo 1 9

Penalidades (ou Sanções) A dm inistrativas nas Licitações

195

19 . 1. Penalidades (ou Sanções)....................................................................................................................... 195 19. 1. 1. Penalidades (ou Sanções) pela Recusa Injustificada de Assinatura do C ontrato.....196 19 .2 .A.Não Aplicação de Penalizações (ou Sanções) em Situação Específica...............................199

C a p ítu lo 2 0

D os C rim e s L ic ita tó r io s ______________________________________________ 203

20 . 1. Dos crimes licitatórios e das penas......................................................................................................204 20 .2 . Do.Processo e do Procedimento Judicial............................................................................................ 208

C a p ítu lo 2 1

T r a t a m e n t o D if e r e n c ia d o p a r a as M ic r o e m p r e s a s ( M E ) e E m p re s a s d e P e q u e n o P o r te (E P P ) n a s L ic ita ç õ e s

___________________ (L e i C o m p le m e n t a r n g 1 2 3 /2 0 0 6 ) _________________________________ 215 21 . 1.A Função Social da Licitação...................................................................................................................216 2 1.2 .Base Constitucional para e Edição da Lei Com plem entar n^ 1 2 3 /2 0 0 6 ................................217 21 .3 . Regras Dispostas na Lei Com plem entar ne 1 2 3 /2 0 0 6 com Conexão com

o Tratamento Diferenciado em Licitações para ME e EPP......................................................................218 2 1 .4 .0 Tratamento Diferenciado Oferecido às ME e EPP pela Lei Com plem entar n- 1 2 3 /2 0 0 6 ...........................................................................................................................................................219 21 .4.1.Autorização para a Participação em Licitações com Documentação

de Regularidade Fiscal Incom pleta.......................................................................................................... 219 21.4.2.Criação de um Empate Fictício (ou Ficto) entre ME e EPP e Empresas não Enquadradas nessa S ituação.............................................................................................................220 21 .4 .2 . 1 . Procedimento para o D esem pate..................................................................................... 221 21 .4 .3 . Sistemáticas Licitatórias Diferenciadas para ME e EPP nas Licitações..........................223 21 .5 . Não Aplicação do Tratamento Diferenciado para as ME e EPP..................................................225 21 .6 .A.Emissão da Cédula de Crédito M icroem presarial........................................................................ 226

C a p ítu lo 2 2

P r e g ã o _________________________________________________________________ 231

22 . 1.A aquisição de bens ou serviços c o m u n s .........................................................................................232 22 .2 .Aplicação subsidiária da Lei n5 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ....................................................................................234 22 .3 .Agentes.Públicos Responsáveis pelo P regão...................................................................................235 22 .3 . 1. Atribuições da Autoridade C o m p e te n te ...................................................................................235

22.3.2.Atribuições do Pregoeiro................................................................................................................ 235 22 .3 .2 . 1.A.capacitação do Pregoeiro.................................................................................................236 22 .3 .3 . Equipe.de Apoio ao Pregoeiro......................................................................................................2 37 22 .4 . Participação de bolsas de mercadorias no apoio té c n ic o ..........................................................237 22 .5 .A.fase (ou etapa) interna (ou preparatória) do p re g ã o ............................................................. 238 22 .6 .A fase (ou etapa) externa do p re g ã o .................................................................................................239

22.7.lnterposição de Recurso Administrativo no Pregão.......................................................................246 22 .7 . 1 . Disposições sobre Recurso no Pregão Presencial (Regulam ento aprovado

pelo Decreto ne 3 .5 5 5 /2 0 0 0 ) ....................................................................................................................247 22 .7 .2 . Disposições sobre Recurso no Pregão Eletrônico (Decreto n5 5 .4 5 0 /2 0 0 5 ) .............. 248 22 .8 .A Homologação e a Adjudicação no P regão....................................................................................249 22 .9 . Vedações legais no âm bito do p re g ã o ...............................................................................................250 22 .10.Prazo.de validade das propostas no p re g ã o ..................................................................................250 22 .1 1 .Da.Penalização no âm bito do Pregão...............................................................................................251

C a p ítu lo 2 3

Parceria Público-Privada - PPP______________________________ 265

23 . 1.A motivação e os objetivos das PPPs.................................................................................................265 23 . 1. 1. Diretrizes para os contratos de PPP...........................................................................................266

23 .2 .As espécies de contratos de concessão das PPPs.......................................................................... 267 23.3..Vedações à celebração de PPPs........................................................................................................... 268 23 .4 .A Sociedade de Propósito Específico - SPE....................................................................................... 269 23 .5 .A Licitação nas PPPs..................................................................................................................................270 23 .5 . 1. Condicionantes para a instauração da licitação de PPP..................................................... 270 23 .5 . 1. 1.A Autorização da autoridade com peten te.....................................................................271 23 .5 . 1 . 1. 1. A demonstração de conveniência.......................................................................... 271

23.5.1. 1.2 . A demonstração quanto às despesas................................................................... 272 23 .5 . 1.2 .A elaboração de estim ativa do impacto orçam entário-financeiro

e declaração de que as obrigações contraídas são com patíveis...........................................272 23 .5 . 1.3 . Estimativa do fluxo de recursos suficientes para o cum prim ento

das obrigações......................................................................................................................................... 273 23 .5 . 1.4 . Previsão do objeto no plano plurianual e submissão da m inuta

de edital e de contrato à consulta pública..................................................................................... 274 23 .5 . 1.5 . Licença am biental prévia ou expedição das diretrizes para

o licenciamento am biental do em preendim ento........................................................................274 2 3 .6 .0 instrumento convocatório da Licitação de PPP............................................................................275 2 3 .7 .0 certam e licitatório para a contratação de PPPs.......................................................................... 276

G a b a r ito

285

B ib lio g r a fia ________________________________________________________________2 9 1

Capítulo 1

A licitação

1.1. Noções introdutórias

Enquanto os particulares dispõem de ampla liberdade para contratar (obras, serviços, compras, alienações e locações), a Administração Pública, ao contrário, para fazê-lo, é obrigada a adotar um procedimento preliminar determinado com rigor pela Constituição Federal. Este procedimento obrigatório chama-se licitação. A exigência de instauração prévia de licitação está estabelecida no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal: A rt. 3 7 - XXI - Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, ser­ viços, com pras e alie n a ç õ e s serão contratados m e d ia n te processo de licitação pública que assegure ig u a ld a d e de condições a todos os concorrentes, m an tid as as condições e fe tiv a s da proposta, nos te rm o s da lei, o qual s o m e n te p e rm itirá exig ên cias de q u alificação técnica e eco n ô m ica in dispen sáveis à g a ra n tia do c u m p rim e n to das obrigações.

1.2. Conceito

Licitação é o procedimento administrativo pelo qual a Administração Pública, no exercício da sua função administrativa, abre aos interessados a possibilidade de apresentação de propostas, dentre as quais selecionará a mais vantajosa para a celebração de um contrato.1 No âmbito doutrinário, há uma antiga discussão acerca da adoção das expressões “procedimento” e “processo”, quando se está tratando das licitações. Sobre a matéria, asseverou Maria Sylvia Zanella Di Pietro: Ao fa la r-s e e m p ro c e d im e n to a d m in is tra tiv o , e s tá -s e fa ze n d o re fe rê n c ia a u m a série de atos pre p a ra tó rio s do ato fin a l o b je tiv a d o pe la A d m in is tra ç ã o . A licitação é um p ro c e d im e n to in te g ra d o por atos e fatos da A d m in is tra ç ã o e

1É importante ressaltar que, em face de aliteração promovida na Lei n- 8.666/1993, além do tratamento isonômico e da busca da proposta mais vantajosa, atualmente as licitações também constituem ferramenta de alavancagem do desenvolvimento sustentável. Sobre a questão vide o subitem 1.4, que trata dos objetivos licitatórios.

atos e fatos do lic ita n te , todos co n trib u in d o para fo rm a r a v o n ta d e c o n tra tu a l. Por p a rte da A d m in is tra ç ã o , o e d ita l ou co n vite, o re c e b im e n to das propostas, a h ab ilitação , a classificação, a ad judicação, a lé m d e outros atos in te rm e d iá rio s ou posterio res, com o o ju lg a m e n to de recursos in terpo stos pelos in teressados, a revogação, a anu la ç ã o , os p rojeto s, as publicações, anúncios, atas etc . Por pa rte do particular, a re tira d a do e d ita l, a p ropo sta, a d esistên cia, a prestação d e g a ra n tia , a a p re s e n ta ç ã o d e recursos, as im p u g n a ç õ e s .2

Não obstante, a questão parece-nos irrelevante, haja vista que, dependendo da situação, ter-se-á também um processo quando da junção dos documentos pro­ duzidos. Vide que a própria Lei n- 8.666/1993 faz menção às duas expressões por diversas vezes. Gabe ressaltar, entretanto, que, no dispositivo voltado para a definição, a lei utiliza a expressão “procedimento”: A rt. 4 g - P arágrafo único. 0 p ro c e d im e n to licitató rio previsto nesta lei carac­ te riza ato a d m in is tra tiv o fo rm a l, seja e le praticado e m q u a lq u e r esfera da A d m in istra çã o Pública.

1.3. Motivação

Gomo a maior parte dos recursos que a Administração Pública utiliza para efetuar compras e contratações advêm dos impostos recolhidos, a motivação para a existência da licitação é a garantia do bom uso desse dinheiro público. Assim, para que esses recursos sejam bem aplicados, a Administração está obri­ gada a adotar um procedimento específico que propiciará a escolha da proposta mais vantajosa para suas compras ou contratações. Pode-se dizer, portanto, que as licitações legitimam e tornam lícitas as compras públicas. 1.4. Objetivos da licitação

São objetivos da licitação: Propiciar oportunidades iguais a todos que desejarem contratar com a Adminis­ tração Pública (isonomia), desde que, comprovadamente, possuam qualificação - de ordem jurídica, técnica, econômico-financeira e fiscal - para realizar o objeto pretendido pela Administração; b) Selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública; e c) Promover o desenvolvimento nacional sustentável. E o que dispõe o art. 3- da Lei n- 8.666/1993, com redação dada pela Lei n- 12.349/2010: a)

2 D l PIETRO, M aria S. Z. Direito administrativo. 2. ed., p. 227.

">

A rt. 3 5 A licitação d e s tin a -s e a g a ra n tir a o b servância do princípio co n stitu cio ­ nal da iso n o m ia , a seleção da proposta m ais v a n ta jo s a para a a d m in is tra çã o e a p rom oção do d e s e n v o lv im e n to nacional su s te n tá v el e será processada e ju lg a d a e m e strita c o n fo rm id a d e com os princípios básicos da le g a lid a d e , da im p e s s o a lid a d e , da m o ra lid a d e , da ig u a ld a d e , da p u b lic id a d e , da p ro b id a d e a d m in is tra tiv a , da v in culação ao in s tru m e n to convocatório, do ju lg a m e n to o b je tiv o e dos que lhes são correlatos.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: Desenvolvimento Sustentável - Inicialmente, eram dois os objetivos da licitação: (a) pro­ piciar tratamento igualitário e impessoal a todos os interessados em celebrar contratos com a Administração Pública; e (b) selecionar a proposta mais vantajosa. Atualmente, em face de alteração determinada pela Lei ne 12.349/2010, foi inserido no elenco de objetivos a promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Essa nova faceta implica na edição de normas que visem à implementação das chamadas licitações sustentáveis, advindo daí contratos administrativos com cláusulas de sustentabilidade. Licitações Sustentáveis - Em rápida síntese, as licitações sustentáveis são aquelas que exigirão das contratadas o atendimento de critérios ambientais, sociais e econômicos, ten­ do como fim o desenvolvimento da sociedade em seu sentido amplo e a preservação de um meio ambiente equilibrado. Não obstante, é certo que essa matéria, bastante incipiente, ainda não se sedimentou no ordenamento jurídico brasileiro. Numa iniciativa precursora, a Instrução Normativa ne 1/2010 do Ministério do Planeja­ mento, Orçamento e Gestão (MPOG) procura inserir no âmbito das contratações públicas federais alguns critérios ambientais. É importante ressaltar, no entanto, que essa IN, apesar de informar que os instrumentos convocatórios das licitações (editais e convites) deverão conter exigências de natureza am­ biental, ressalva que essas imposições jamais poderão frustrar a competitividade inerente ao processo licitatório.

1.5. Desenvolvimento

A licitação, por configurar um procedimento, desenvolve-se por intermédio de uma sucessão ordenada de atos vinculados, com um roteiro rígido, delineado pela Lei. 1.6. Subordinação à Lei de Licitações

O parágrafo único do art. 1- da Lei n- 8.666/1993 informa que ao seu regime subordinam-se, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Verifica-se, por conseguinte, sem maiores discussões, que todo o Poder Executivo está subordinado à lei. Mas, frise-se, não a todas as regras da Lei n- 8.666/1993, haja vista que, consoante prevê a Constituição Federal, ã União cabe apenas estabelecer normas gerais sobre licitações (sobre o assunto, vide capítulo 2 deste livro).3 Nesse passo, é importante ressaltar que a Lei n- 8.666/1993 prescreve normas gerais, válidas para todos - e nesse ponto ela constitui-se uma lei nacional - e, em outros momentos, prescreve tão somente regras específicas para a União.4 Tanto é assim que seu art. 118 preleciona que os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deverão adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei.5 Além disso, cabe registrar que a Lei n- 8.666/1993 também alcança os demais Poderes da República, como aponta seu art. 117, que dispõe que as obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Tribunal de Contas reger-se-ão suas normas, no que couber, nas três esferas administrativas.6 L ic ita ç ã o 0 B J E T1 1 V 0 s

P ro p o s ta m ais v a n ta jo s a para a A d m in is tr a ç ã o

T ra ta m e n to ig u a litá rio ( is o n ô m ic o ) aos que d e s e ja m c o n t r a t a r com a A d m in is tr a ç ã o

D e s e n v o lv im e n to S u s te n tá v e l

3 Normas Gerais, como ensina Alice M aria Gonzalez Borges (Normas gerais no estatuto de licitações e contratos administrativos) “hão de ser as que instrumentalizam princípios constitucionais, quanto a aspectos cuja regula­ mentação seja essencial à atuação integral do preceito que as fundamenta; deverão ser regras que assegurem sua aplicação uniforme, na disciplina de situações heterogêneas, apenas no quantum satis necessário à plena realização da norm a fundamental”. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello dispunha: “Existem matérias onde os órgãos federais são competentes para estabelecer os princípios, prescrevendo as normas gerais. Os estados-membros então ficam encarregados de ditar os dispositivos complementares e supletivos (...) A União, neste caso, não deve e não pode exceder-se no exercício das suas atribuições, entrando em pormenores e prescrevendo, quase completamente, sobre a matéria, pois desse modo viria anular a verdadeira competência dos Estados (Princípios gerais de direito administrativo). 4Art. Io-Esta Lei estabelece normasgerais sobre licitações e contratos administrativospertinentes a obras, serviços, inclusive depublicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distnto Federal e dos Municípios. 5Art. 118. Os Estados, o Distnto Federal, os Municípios e as entidades da administração indireta deveião adaptar suas normas sobre licitações e contratos ao disposto nesta Lei. bArt. 117. As obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo ejudiciáiio e do Tnbunal de Contas regem-se pelas normas desta Lei, no que couber, nas três esferas administrativas.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2002 - SEFAZ/AL - Técnico de Finanças) Julgue o item abaixo, relativo à Lei n2 8.666, de 1993, que dispõe acerca do processo de licitação. O objetivo principal do procedim ento licitatório é a garantia do princípio constitucional da isonomia, o que descaracteriza a necessidade de seleção da proposta mais vantajosa para a Adm inistração. ( ) CERTO ( ) ERRADO

2.

(Cespe - 1997 - INSS - Fiscal) A licitação é procedim ento obrigatório para a adm inistração pública direta e indireta, não sendo necessária para a fundacional, ( ) CERTO ( ) ERRADO

3.

(Cespe - 2004 - TC-PE - Analista de Sistema) Com base no estatuto federal que rege as lici­ tações (Lei n* 8 .666/1993), julgue o item abaixo: A referida lei estabelece norm as gerais sobre licitações e contratos, as quais se aplicam aos estados e municípios, até que estes publiquem suas próprias norm as gerais sobre licitações e contratos. ( ) CERTO ( ) ERRADO

U.

(Cespe - 2002 - M PRR - Promotor de Justiça) Apenas a União pode legislar acerca de licitações. ( ) CERTO ( ) ERRADO

5.

(Cespe - 2002 - CÂMARA DOS DEPUTADOS - Analista Legislativo) Julgue o item a seguir, relativo ao procedim ento das licitações. A competência para leg islar sobre licitação é da União, dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, cabendo à União editar norm as gerais sobre licitação. ( ) CERTO ( ) ERRADO

6.

(Cespe - 2005 - ANTAQ - Analista Administrativo) Os estados, o Distrito Federal e os municípios podem editar leis próprias de licitações e contratos para reg u lar os seus atos, mas devem observar as norm as gerais estabelecidas na Lei n£ 8.666/1993. ( ) CERTO ( ) ERRADO

7.

(Cespe - 2002 - SEFAZ-AL - Técnico de Finanças) Julgue os itens a seguir, relativos à Lei n* 8.666/1993, que dispõe acerca dos processos de licitação. a) ( ) ( ) b) ( ) ( )

U m a s ocied ade de e c o n o m ia m ista com sede no esta do de A la g o a s não está s u b o rd in a d a ao re g im e dessa lei. CERTO ERRADO Em face da a u to n o m ia a d m in is tr a t iv a dos pre fe ito s m u n ic ip a is , o re g im e da lei de licit aç ões não é ap lic á v e l a esses en tes da Federação. CERTO ERRADO

Capítulo 2

Disciplino normativo

2 .1 . Competência para legislar sobre licitações

A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal (DF) possuem compe­ tência para legislar sobre licitação e contratos, sendo da alçada privativa da União editar normas gerais sobre a matéria,1 conforme prescreve o art. 22, inc. XXVII, da Constituição Federal: A rt. 2 2 . C o m p e te p riv a tiv a m e n te à U nião leg islar sobre: XXVII - norm as gerais de licitação e contratação, e m todas as m o d a lid a d e s , para as ad m in is tra çõ e s públicas d iretas, autárquicas e funcio nais da União, Estados, D istrito Federal e M un icípios, o b e d e c id o o disposto no a rt. 3 7 , XXI, e para as e m p re s a s públicas e sociedades de e c o n o m ia m is ta , nos te rm o s do art. 1 7 3 , § 15, III;2

Como a competência privativa da União limita-se à edição de normas gerais, compete às demais entidades federadas (Estados, Municípios e DF) a edição de normas específicas, ou seja, normas que atendam peculiaridades locais.3 C O M P E T Ê N C IA PARA E M IS S Ã O DE N O R M A S SOBRE LICITAÇÃO N O R M A S GERAIS ESPECÍFICAS

U N IÃ O TODOS OS ENTES FEDERATIVOS (U N IÃ O , ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E M U N IC ÍP IO S )

1A Constituição Federal preconiza três formas de competência legislativa: privativa, concorrente e suplementar. Privativa é a que cabe exclusivamente a um órgão componente do Estado Federal; concorrente é a que cabe a mais de uma categoria de entes componentes da Federação; e suplementar é a que dá a determinado ente o poder de suplementar a legislação produzida por outro. 2 Redação dada pela Emenda Constitucional n2 19/1998. 3 TCU —Súmula 222 —Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas a aplicação de normas gerais de lici­ tação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Novo tratamento Constitucional para parte da Administração Indireta - 0 mandamento cons­ titucional anterior obrigava toda a Administração Pública a realizar licitações para suas con­ tratações através de regra única. 0 novo texto constitucional, determinado pela Emenda Cons­ titucional n9 19/1998, apesar de manter a obrigatoriedade de licitação para a Administração, dispôs regras diferenciadas, estabelecendo procedimento diverso para parte da administração indireta (empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias), que passará a ter estatuto próprio, a sereditado por lei ordinária federal (art. 173, § I a), com regras específicas sujeitas apenas aos princípios da Administração Pública (art. 173, § I a, III). Art. 173. § 15A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem ativi­ dade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, ob­ servados os princípios da administração pública; Posição do TCU sobre o assunto - Acórdão 1732/2009 - Plenário - Até que seja editada lei dispondo sobre licitações e contratos das empresas estatais e sociedades de economia mista, em atenção ao art. art. 173, § 1®, inciso III, da Constituição Federal, devem estas ob­ servar os preceitos da Lei ne 8.666/1993 e os princípios e regras da Administração Pública.

2 .2 . Outras disposições constitucionais sobre licitações

Conforme já mencionado, o inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal pres­ creve que, ao contratar, a Administração Pública o fará, de regra, mediante proce­ dimento licitatório. A rt. 3 7 . XXI - ressalvados os casos especificados na leg islação , as o b ra s , serviço s, co m p ras e a lie n a ç õ e s s e rã o c o n tra ta d o s m e d ia n te processo d e lic ita ç ã o p ú b lic a q ue assegure ig u a ld a d e de condições a todos os concorren­ tes, com cláusulas q ue e s ta b e le ç a m obrigações de p a g a m e n to , m a n tid a s as condições efe tiv a s da propo sta, nos te rm o s da lei, o qual s o m e n te p e rm itirá as e xig ências de q u alificação técnica e eco n ô m ica in dispen sáveis à g a ra n tia do c u m p rim e n to das o brigações.

A Constituição Federal também impõe a instauração de licitação pelo Poder Público nas hipóteses de concessão ou permissão de serviços públicos (art. 175).4 A rt. 1 7 5 . In c u m b e ao P oder Público, na fo rm a da lei, d ire ta m e n te ou sob re g im e de concessão ou p erm issão, s e m p re a tra v é s d e lic ita ç ã o , a prestação de serviços públicos.

4 A matéria foi regulada pela Lei n- 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a denominada Lei das Concessões e Per­ missões de Serviços Públicos. Posteriormente, a Lei n2 9.074, de 7 de julho de 1995, deu rumo definitivo ao tema.

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: Concessão de Serviço Público - Na acepção ampla que é dada ao instituto, o contrato concessão é aquele pelo qual a Administração Pública transfere ao particular a faculdade de algo ou de alguma coisa de que é o legítimo titular. Na acepção restrita, trata-se do contrato que a Administração utiliza para delegar poderes ao particular para a prestação de serviços públicos.5 Sem a menor dúvida, trata-se do mais típico contrato administrativo, porquanto, de manei­ ra bastante marcante, contém todas as cláusulas exorbitantes.6 Permissão de Serviço Público - Além da concessão, o texto constitucional faz menção à permissão. Tal fato causou enorme discussão doutrinária quanto à natureza da permissão de serviço público, já que circunscreve instituto que sempre foi considerado ato unilateral. Nesse particular, a Lei ne8.987/1995, ao conceituar a permissão de serviço público, definiu-a como “a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públi­ cos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco" (Inc. IV do art. 25). Todavia, afirma, no art. 40, o caráter contratual da permissão de serviço público, dispondo que sua formalização ocorrerá mediante contrato de adesão,7 situação que põe por terra a avaliação de alguns intérpretes quanto à diferença entre a concessão e a permissão de serviço público, defendendo que a concessão adviria de um acordo de vontades, materializado em um contrato administrativo, no qual o particular-concessionário teria maior resguardo para a busca do capital investido, enquanto que, na permissão, constituída por meio de ato unilateral, com a característica da precariedade, o particular-permissionário não teria as garantias de um contrato, podendo a Administração revogar seu ato unilateral a qualquer momento.8 Registre-se que, em ação direta de inconstitucionalidade que discutia a matéria relativa à forma de delegação de serviço móvel celular, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu que o supracitado art. 175, parágrafo único, da Constituição Federal “ afastou qualquer distinção conceituai entre permissão e concessão, ao conferir àquela o caráter contratual próprio desta” .9 Por tudo que foi exposto, é possível definir a Permissão de Serviço Público como o contrato administrativo pelo qual a Administração (poder permitente) delega a outrem (permissionário) a execução de certo serviço público, para que o execute em seu próprio nome, por sua conta e risco, assegurando-lhe uma remuneração (normalmente através de tarifa paga pelo usuário).

5 H á ainda na doutrina uma acepção mediana, que indica a existência de duas modalidades de concessão: a translativa, que importa no trespasse de um bem ou um direito do Estado para outrem (os direitos seriam próprios do Estado, mas transferidos ao concessionário); e a constitutiva, que ocorreria quando, com alicerce num poder maior, o Estado constituiria, em favor do concessionário, um poder menor (como a concessão de uso de bem público). b Sobre as concessões de serviços públicos, vide, para aprofundamento, o nosso Contratos Administrativos para provas, concursos e agentes públicos. Ed. Freitas Bastos, 2011. 7 Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente. 8 Os que defendem a tese a justificam expondo que a opção da Administração pela permissão decorreria da ideia de que a permissão deveria ser utilizada apenas em hipóteses em que não houvesse grande investimento de capital por parte do particular. 9 Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n2 1491-DF, Ministro Relator Carlos Velloso.

RESUMO DO T R A T A M E N T O C O N S T IT U C IO N A L D A LIC IT A Ç Ã O ARTIGO

INCISO 0U

PRESCRIÇÃO LEGAL

PARÁGRAFO

C o m p e t ê n c ia p r iv a t iv a da U n iã o de le g i s l a r s o b re n o r m a s g e r a is de li c i t a ç ã o e c o n t r a t a ç ã o , p a ra as A d m i n i s t r a ç õ e s 22

XXVII

P ú b lic a s d ir e t a s , a u t á r q u ic a s e f u n d a c i o n a i s , e p a ra as e m ­ p r e s a s p ú b lic a s e s o c ie d a d e s de e c o n o m ia m is ta , n o s t e r m o s do art. 173, § 1a, III. As o b ra s , s e rv iç o s , c o m p r a s e a lie n a ç õ e s s e rã o c o n tr a ta d o s m ediante licita ção , a s s e gu ra d a a ig uald ad e de c o n d iç õ e s a to d o s

37

XXI

os c o n c o r r e n t e s , m a n tid a s as c o n d iç õ e s e fe tiv a s da p ro p o sta , a qual s o m e n te exigirá q u a l i f i c a ç ã o t é c n i c a e e c o n ô m ic a in d is ­ p e n s á v e is à g a ra n tia do c u m p r im e n to da o b r ig a ç ã o .

175

—-

0 P od e r P úblico, na p r e s ta ç ã o de s e rv iç o sob a fo r m a de c o n ­ c e s s ã o ou p e rm is s ã o , o fa rá s e m p re a tra v é s de lic ita ç ã o . Lei e s ta b e le c e r á o e s ta t u to ju r íd ic o da e m p r e s a p ú b lic a , da

173

§ 1 * -lll

s o c ie d a d e de e c o n o m ia m is ta e suas s u b s id iá ria s que e x p lo re m atividade e c o n ô m ic a d e p r o d u ç ã o o u c o m e r c ia liz a ç ã o d e bens ou p r e s ta ç õ e s de s e rv iç o s , d is p o n d o s o bre lic ita ç ã o e c o n tr a ta ç ã o .

2 .3 . Legislação Federal Específica 2 .3 .1 . O Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações (Lei nfi 8 .6 6 6 /1 9 9 3 )

O diploma legal que rege as licitações é a Lei n- 8.666, de 21 de junho de 1993,10 que regulamenta o citado inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, estabelecendo normas gerais sobre licitações e contratos administrativos no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como disciplinando as normas específicas para a União Federal. Estão também subordinadas às normas gerais da Lei n- 8.666/1993, as autar­ quias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios.11 10 Alterada pelas Leis n2 8.883/1994, 9.032/1995, 9.648/1998, 9.854/1999, 10.973/2004, 11.079/2004, 11.107/2005, 11.196/2005,11.445/2007, 11.481/2007, 11.484/2007,11.763/2008, 11.783/2008, 11.952/2009 e 12.188/2010. 11 Conforme já explicitado, a Emenda Constitucional n- 19, de 4 de junho de 1998, deu novo rumo aos dispositivos constitucionais que tratam sobre o tema, determinando que lei específica deverá estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública (arts. 22, XXVII e 73, § l 2, III, da C F /1988).

Dessa forma, todas as obras, serviços, compras, alienações, concessões, permis­ sões e locações realizadas pela Administração Pública devem ser necessariamente precedidos de licitação, ressalvadas as hipóteses em que a própria lei prevê a sua não realização.12 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Além dos órgãos e entes da Administração Pública, há grande debate no meio doutrinário quanto à obrigatoriedade de instauração de licitações por parte das entidades do chamado Terceiro Setor (Organizações Sociais - OS; Organizações da Sociedade Civil de Interes­ se Público - OSCIP; e Serviços Sociais Autônomos - SSA)13, quando pretenderem firmar contratos com terceiros utilizando recursos públicos a elas repassados por documentos hábeis. No âmbito do Tribunal de Contas da União - TCU, no que diz respeito às OS e OSCIP, o en­ tendimento é da necessidade de licitação. Na esfera do Poder Executivo federal, o Decreto n9 5.504/2005 estabelece que os acordos que envolvam repasse de recursos públicos da União para OS e OSCIP deverão conter cláu­ sula determinando que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizados com os recursos públicos, sejam contratados mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. 0 diploma regulamentar obriga, in­ clusive, que, nas licitações que se destinem à aquisição de bens e serviços comuns, seja adotado o pregão, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica. Os Serviços Sociais Autônomos (conhecidos com formadores do “ Sistema S” ), por não inte­ grarem a Administração Pública, não são submetidos à lei de licitações. Entretanto, o TCU decidiu que tais entidades estão obrigadas a aprovar regulamentos próprios para discipli­ nar suas licitações e contratações, os quais deverão ser compatíveis com os princípios da Administração Pública e com os parâmetros definidos pela Lei n5 8.666/1993.14

12 Que poderão enquadrar-se nas seguintes situações: (a) Licitação dispensada, para alguns casos de alienação de imóveis ou móveis; (b) Licitação dispensável, em situações diversas, elencadas na Lei n2 8.666/1993, em que a Administração tem a faculdade de avaliar se deve ou não licitar; e (c) Licitação inexigível, nos casos em que há inviabilidade total de competição. Nota: Essa matéiia será objeto de avaliação apartada neste livro. 13 —O rganizações Sociais (OS): regidas pela Lei n- 9.637/1998, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que se constituem como fundações ou associações, e recebem do Poder Executivo essa qualifica­ ção especial, o que as torna aptas a celebrarem um contrato de gestão com o Estado para o desenvolvimento de atividades de interesse público voltadas para ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde. —O rganizações da Sociedade C ivil de Interesse P úblico (OSCIP): regidas pela Lei n- 9.790/1999, são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas para exercer serviços sociais não exclusivos do Estado, mas com incentivo e fiscalização da Administração mediante vínculo jurídico instituído por meio de termo de parceria. — Serviços Sociais A utônom os (SSA): são pessoas de direito privado, sem fins econômicos, criadas por lei para desempenhar atividades assistenciais ou de ensino a determinadas categorias profissionais. Apesar de serem criadas pelo Estado, não integram a Administração Pública direta ou indireta. São exemplos de entidades: Sesi, Sebrae, Senai, Senac e Sesc. 14 TCU —Decisão plenária 907/1997, de 11/12/1997, Ministro Relator Lincoln Magalhães da Rocha.

2 .3 .2 . Lei ne 8 .9 8 7 /1 9 9 5 (Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal)

Em função de determinação constitucional, foi editada, depois de intermináveis discussões, a Lei n- 8.987, de 13/02/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal. Posteriormente, foi promulgada a Lei n- 9.074, de 07/07/1995, que alterou e complementou algumas normas da Lei n- 8.987/1995, tratando especificamente dos serviços de energia elétrica e da reestruturação dos serviços concedidos. Consoante determinação constitucional, o contrato de concessão se sujeita à prévia licitação. Segundo o inc. II do art. 2° da Lei n- 8.987/1995, a modalidade de licitação a ser instaurada para as concessões sempre será a concorrência. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei n5 8.666/1993 somente definia a concorrência para as concessões de direito real de uso (art. 23, § 32), não tratando da questão para outras formas de concessão.

2 .3 .3 . Lei

1 0 .5 2 0 /2 0 0 2 (a criação da m odalidade licitatória P re g ã o )15

Na busca de agilidade e simplicidade das licitações públicas, em março de 2000, através da Medida Provisória n- 2.026, foi instituída uma nova modalidade de licitação, denominada Pregão. Após diversas reedições, a MP n- 2.182-18/2001 finalmente foi convertida em lei vindo à tona no ordenamento jurídico brasileiro a Lei n- 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade Pregão no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, para aquisição de bens e serviços comuns. 2 .3 .4 . Lei

1 1 .0 7 0 /2 0 0 4 (a Parceria Público-Privada - PPP)16

Em 30/12/2004 foi editada a Lei n - 11.079, que disciplinou a chamada Parceria Público-Privada - PPP, que, na verdade, constitui uma concessão especial de servi­ ços públicos subdividida em duas formas ou modalidades: concessão patrocinada e concessão administrativa. Consoante o art. 10 da Lei n- 11.079/2004, a modalidade de licitação a ser adotada para a contratação de parceria público-privada é a concorrência. Sobre o assunto, dispusemos no livro Parceria Público-Privada Passo a Passo (2. Ed. Fórum): A m o d a lid a d e lic ita tó ria a ser a d o ta d a p a ra a s e le ç ã o do p a rc e iro p riv a ­ do v is a n d o à c e le b ra ç ã o do c o n tra to d e PPP é a c o n c o rrê n c ia . 0 a rt. 1 0

15 Nota: O pregão será objeto de avaliação apartada neste livro. lb Nota: A Parceria público-Pnvada —PPP será objeto de avaliação apartada neste livro.

aponta a m odalidade, mas não a define, o que faz com que se infira que seu conceito é aquele previsto na Lei Geral de Licitações (art. 22, §1fl, da Lei nfl 8 .6 6 6 /1 9 9 3 ). A concorrência, consoante preconiza a Lei na 8.666, é a m odalidade licitatória voltada para as contratações de grande vulto, com lim ite m ín im o previsto. Tal m odalidade possui m aiores exigências, além de ser mais detalhista e morosa, tudo em face dos elevados recursos financeiros que envolvem a contratação que, por in te rm é d io dela, se con­ signará. Além disso, está a A dm inistração obrigada a instaurá-la ta m b é m em situações especiais, desconsiderando, nesses casos, o valor: quando a intenção é a de a dquirir ou alienar bem im óvel ou quando há a pretensão de celebrar um contrato de concessão de direito real de uso. Com a sanção da Lei nfi 1 1 .0 7 9 /2 0 0 4 , mais uma situação especial passou a ser prevista para utilização da concorrência: os contratos de PPP.

2 .3 .5 . Lei Complementar nfi 1 2 3 /2 0 0 6 (Tratamento diferenciado para Pequenas Empresas nas Licitações)17

Posteriormente, consagrando majoritariamente regras de Direito Tributário, foi editada a Lei Complementar n2 123, de 14 de dezembro de 2006, instituindo o Estatuto Nacional das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte. Apesar de constituir-se num diploma com normas tributárias, a LC n2 123 também consagrou regras de outros ramos do Direito: Trabalhista, Empresarial, Processual e Adminis­ trativo. Nesse último âmbito, estabeleceu especificamente disposições relativas à parti­ cipação das microempresas e das empresas de pequeno porte em licitações públicas, assegurando-lhes, nos arts. 42 a 49, benefícios nas competições para contratações administrativas. 2 .3 .6 . Lei nfi 1 2 .2 3 2 /2 0 1 0 (Normas gerais para licitação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade)

A Lei n- 12.232, de 29 de abril de 2010, dispôs sobre as normas gerais para lici­ tação e contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. De acordo com o art. 2- dessa lei, considera-se serviços de publicidade o con­ junto de atividades realizadas integradamente que tenham por objetivo o estudo, o planejamento, a conceituação, a concepção, a criação, a execução interna, a inter­ mediação e a supervisão da execução externa e a distribuição de publicidade aos veículos e demais meios de divulgação, com o objetivo de promover a venda de bens ou serviços de qualquer natureza, difundir ideias ou informar o público em geral. 17 Nota: Essa matéiia será objeto de avaliação apartada neste livro.

O art. 5- da lei informa que as licitações para os serviços de publicidade serão processadas respeitadas as modalidades definidas no art. 22 da Lei n- 8.666/1993, adotando-se como obrigatórios os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”. 2 .3 .7 . Lei nfi 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC)

No dia 05/08/2011, em edição extra do Diário Oficial da União, foi publicada a Lei n - 12.462, que, entre outras medidas, institui o Regime Diferenciado de Contra­ tações Públicas (RDC), aplicável às licitações relacionadas com os Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; a Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - FIFA 2013 e da Copa do Mundo FIFA 2014; e obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinqüenta quilômetros) das cidades sedes dos mundiais mencionados. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Mesmo não se constituindo em lei, importa chamar a atenção para a existência do De­ creto 2.745/1998, que regulamentou o procedimento licitatório simplificado utilizado nas licitações e contratos realizados pela Petrobras (editado em função do previsto na Lei n5 9.478/1997 - que trata da Política Energética Nacional - , prevendo, no art. 67, que os contratos celebrados pela estatal para aquisição de bens e serviços serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República. Ocorre que o TCU, por considerar essas regras normativas inconstitucionais, tem deter­ minado em decisões que a Petrobras adote a Lei de Licitações (8.666/1993) na íntegra. A estatal, todavia, considera que o órgão de controle federal não possui competência para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, defendendo que se trata de prer­ rogativa exclusiva do STF. Argumenta, também, que a obediência à decisão do TCU condu­ ziria à prática de ato ilegal, já que a Petrobras é obrigada por lei a utilizar procedimento licitatório simplificado. Segundo a estatal, as normas declaradas inconstitucionais pelo TCU (Decreto 2.745/1998 e Lei n5 9.478/1997) foram editadas para “ harmonizar” as ativi­ dades relativas ao monopólio do petróleo às novas diretrizes impostas pela Emenda Cons­ titucional 9/1995, que flexibilizou o monopólio da União sobre a exploração do petróleo. A questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal - STF, tendo a ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha reconhecido a necessidade de julgamento prioritário do agravo regimental no qual o Tribunal de Contas da União (TCU) contesta a liminar por ela concedida em Man­ dado de Segurança (MS 29326) para suspender a exigência de que a Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) observe a Lei de Licitações (Lei n5 8.666/1993) em suas futuras contratações. Na liminar concedida em outubro de 2010, ressalta a ministra que há vários mandados de segurança impetrados pela Petrobras, todos contra acórdãos do TCU, nos quais se deter­ minou a observância das regras gerais da Lei de Licitações, ressaltando, ainda, que está pendente de julgamento o Recurso Extraordinário (RE 441280), remetido ao Pleno pela l â Turma do STF, em razão da relevância da matéria.

RESUMO D A LEG ISLAÇ ÃO FEDERAL SOBRE L IC IT A Ç Ã O

Lei n° 8.666/1993

R e g u la m e n ta o in c is o XXI do art. 37 da CF, e s t a b e le c e n d o n o r m a s ge ra is s o b re lic ita ç õ e s e c o n tr a to s a d m in is tra tiv o s no â m b ito dos p o d e re s da U niã o, dos Estados, do D istrito F ederal e dos M u n ic íp io s , bem c o m o d is c ip lin a n d o as n o rm a s e s p e c ífic a s para a Uniã o Federal.

Lei n° 8.987/1995

Regim e de c o n c e s s ã o e p e r m is s ã o da p r e s t a ç ã o de s e rv iç o s p ú b lic o s p re visto no art. 175 da C o n stitu iç ã o Federal — O c o n tr a to de c o n c e s s ã o se s u je ita à pré via lic ita ç ã o . S e g u n d o o inc. II do art. 2g da Lei 8.987/1995, a m o d a lid a d e de lic ita ç ã o a s e r in s ta u r a d a para as c o n c e s s õ e s s e m p re s e rá a c o n c o r r ê n c ia .

Lei n - 10.520/2002

In stitui a m o d a lid a d e de lic ita ç ã o P re g ã o no â m b ito da U niã o, dos Es­ ta d o s , do D istrito Federal e dos M u n ic íp io s , para a q u is iç ã o de bens e s e rv iç o s c o m u n s .

Lei n M 1.070/2004

D iscip lin ou a P arce ria P úb lico -P riv a d a - PPP, que, na v e rd a d e , constitui uma c o n c e s s ã o e s p e c ia ld e s e rviço s públicos su bdiv id ida em d u a s fo r m a s ou m o d a lida d e s : c o n c e s s ã o p a tro c in a d a e c o n c e s s ã o a dm inistra tiva .

Lei C o m p le m e n ta r n* 123/2006

T ra ta m e n to d if e r e n c ia d o para m ic r o e m p r e s a s e e m p re s a s de p e q u e n o p orte em lic ita ç õ e s p ú b lic a s (arts. 42 a 49).

Lei ng 12.232/2010

N o rm a s gerais para licitação e c o n tra ta ç ã o pela a d m in istraçã o pública de s e rv iç o s d e publicidade. As licitações deverão ser p rocessadas respeitadas as modalidades licitatórias previstas no art. 22 da Lei n - 8.666/1993, adotando-se co m o o b rig atório s os tipos " m e lh o r té c n ic a " ou " té c n ic a e p re ço ".

Lei n - 12.462/2011

R e g im e D i f e r e n c ia d o de C o n t r a t a ç õ e s P ú b lic a s (RDC) a p lic á v e l às lic it a ç õ e s r e la c io n a d a s c o m os J o g o s O lím p ic o s e P a r a o lím p ic o s de 2016; a Copa das C o n fe d e r a ç õ e s da F e d e ra ç ã o In te r n a c io n a l de Futebol A s s o c i a ç ã o - F I F A 2013 e da Copa do M u n d o F IF A 2014; e o b ra s de in fra e s tr u tu r a e de c o n t r a ta ç ã o de s e rv iç o s para os a e r o p o rto s das c a p ita is d os Estados da F e d e ra ç ã o d is ta n te s até 350 km (tre ze n to s e c in q ü e n ta q u ilô m e tr o s ) das c id a d e s s e d e s dos m u n d ia is re fe rid o s.

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Além das leis descritas, há, ainda, leis específicas (n5 9.472/1997 e ne 9.986/2000) que tratam das licitações para contratações por parte das Agências Reguladoras. Tais diplo­ mas estabeleceram “ novas modalidades licitatórias” (“ consulta” e “ chamada pública” ), contrariando, a nosso ver e na ótica de parte preponderante da doutrina especializada, a competência dada ao legislador federal pelo inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal. Registre-se, também, a existência da Lei n5 12.188/2010, voltada para a seleção de enti­ dades executoras do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agri­ cultura Familiar e na Reforma Agrária - PRONATER, que criou a modalidade licitatória denominada “ chamada pública” .

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2007 - TCU - Técnico de Controle Externo) O estudo das licitações deve te r por base a Lei n*8.666 /19 9 3 , a qual estabelece, m inuciosam ente, as norm as sobre licitações e contratos da Adm inistração Pública. ( ) CERTO ( ) E RR A D O

Nota: E importante ressaltar que, apesar da Lei n- 8.666/1993 estabelecer apenas normas

gerais sobre licitações e contratos administrativos, e ainda existirem outras leis que tratam da matéria, a banca do Cespe se posicionou nos sentido de que a Lei n- 8.666/1993 estabelece, minuciosamente, as normas sobre o tema. 2.

(Cespe - 2010 - INMETRO - Analista) A Lei de Licitações e Contratos (Lei n2 8.666/1993) não se aplica às: a) b) c) d) e)

3.

(FCC - 2010 - ASSEMBLEIA LEGISLATIVA SP - Agente Técnico) Em relação aos entes integrantes da Adm inistração direta e indireta é correto a firm a r ser obrigatória a adoção do procedimento de licitação em relação a órgãos da adm inistração: a) b) c)

d) e)

4.

direta e a u ta rq u ia s, d isp ens ad a a exig ência do p ro c e d im e n to para e m p r e s a s pú b lica s e s o cie d a d e s de e c o n o m ia m ista. direta e in dire ta, ex cluíd as as s o c ie d a d e s de e c o n o m ia m ista e as fu n d a ç õ e s de d ireit o públic o. direta e in direta , in clu íd a s as e m p r e s a s pú b lica s e as s o cie d a d e s de e c o n o m ia m ista e x p lo ­ ra d o ra s de ativ idade e c o n ô m ica , não o b sta n te esta s po ss am a d o ta r p ro c e d im e n to p ró p rio para ta nto , o b se rva d o s os p rin c íp io s da a d m in is tr a ç ã o públic a. direta , e x c lu s iv a m e n te , d isp e n s a d o o p ro c e d im e n to para as s o cie d a d e s de e c o n o m ia m ista e x p lo r a d o r a s de ativ idade e c o n ô m ica . direta e, nos casos de órg ão s da a d m in is tra ç ã o in dire ta, s o m e n te qu a n d o fo r ap lic á v e l o p ro c e d im e n to sob a m o d a lid a d e de c o n c o rrê n c ia .

(FCC - 2010 - DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO - D efensor Público) A form alização da concessão de serviço público, disciplinada em sua form a comum pela Lei n 8.9 87/1995, da r-s e -á por contratação: a) b) c) d) e)

5.

fu n d a ç õ e s priva das de d ireit o privado. e n tid a d e s sob c o n tro le in dire to dos dive rso s en tes da Federação. e n tid a d e s da a d m in is tr a ç ã o in dire ta q u an do fo re m c o n c e s s io n á ria s de s erviço s pú blic o s. a g ên cia s re g u la d o ra s . a g ên cia s executivas.

com licit ação disp ens áv el, devido à pre sta çã o s e r p o r conta e ris co do c o n c e s s io n á rio . em co n d iç õ e s le gais ex cepcio nais, s em exig ência de m o d a lid a d e lic ita tó ria específic a. com licit ação d isp ens ad a, se d e m o n s tra d a a m e lh o r c apa cidad e do c o n c e s sio n á rio . direta e s e m prazo d e te r m in a d o , e m d e c o rrê n c ia de s e r in exig ível a licitação. com licit ação prévia e o b rig a tó ria , na m o d a lid a d e de c o n c o rrê n c ia .

(Cespe - 2007 - OAB Nacional) Acerca das entidades paraestatais e do terceiro setor, é cor­ reto a firm a r que as entidades do denominado Sistema S (SESI, SESC, SENAI, SENAC) não se subm etem à regra da licitação nem a controle pelo TCU. ( ) C E R T O ( ) ERRADO

Capítulo 3

Princípios Licitatórios

3 .1 . Princípios licitatórios básicos

A Lei n- 8.666/1993 dispõe, no art. 3-, que as licitações deverão ser processadas e julgadas segundo diversos princípios básicos. Art. 35 A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucio­ nal da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da im pessoalidade, da m oralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade adm inistra tiva , da vinculação ao instrum ento convocatório, do ju lg a m e n to objetivo e dos que lhes são correlatos.1

Os princípios básicos são normas adotadas como guias norteadoras da atividade exercida pelos administradores públicos durante a licitação, sendo consideradas impreterivelmente em todas as etapas do certame. Não raro, o exame da validade dos atos praticados durante uma licitação passa pela apreciação à luz destes princípios. Consoante a regra legal mencionada, são princípios licitatórios: a) Legalidade - obriga ao administrador a somente fazer o que a lei autoriza, não prevalecendo na Administração Pública a ideia de que o não é proibido é permitido.2 b) Impessoalidade - veda os “apadrinhamentos”, impondo que o procedimento licitatório seja destinado a todos os interessados, obstaculizando o desenvolvi­ mento de favorecimentos pessoais. c) Moralidade - obriga o óbvio: licitador e licitantes devem observar uma conduta honesta e honrada, sendo-lhes exigido não só o atendimento à lei, mas também ao interesse público, diretamente ligado ao interesse da coletividade. 1Redação pela Lei n- 12.349, de 15 de dezembro de 2010. 2 TCU —Acórdão 5.276/2009 —Segunda Câm ara —Abstenha de realizar licitações nas quais haja quaisquer rela­ ções entre os participantes e aqueles que detenham o poder de decisão no processo licitatório, ou qualquer outra situação em que se verifique prejuízo ao atendimento dos princípios da igualdade e da moralidade administrativa.

d) Igualdade (ou Isonomia) - assegura iguais oportunidades a todos possíveis interessados na licitação.3 e) Publicidade - obriga a divulgação plena de todos os atos da licitação, possibili­ tando um amplo controle por parte da sociedade. f) Probidade administrativa - aponta - numa apreciação do sentido da palavra probidade, oriunda do latim - para a boa atuação do administrador público. Apesar de confundir-se bastante com a ideia de moralidade, distingue-se pela prática de atos que não impliquem em prejuízo para Administração, em face da qualidade gerencial, diversamente da moralidade, que se situa no campo ético e, em casos extremos, no da honestidade. Quanto à diferenciação dos conceitos, registre-se a lição de Marcelo Figueiredo: " 0 p rin c íp io da m o r a lid a d e a d m in is tr a tiv a é d e a lc a n c e m a io r, é c o n c e ito m a is g e n é ric o , a d e te r m in a r , a to d o s os 'p o d e r e s ' e fu n ç õ e s do E stado, a tu a ç ã o c o n fo r m e o p a d rã o ju ríd ic o da m o r a l, da b o a -fé , da le a ld a d e , da h o n e s tid a d e . Já a p r o b id a d e , q u e a lh u re s d e n o m in a m o s 'm o r a lid a d e a d m in is tr a tiv a q u a lific a d a ', v o lta -s e a p a r tic u la r a s p e c to da m o r a lid a d e a d m in is tr a tiv a . P a re c e -n o s q u e a p ro b id a d e e s tá e x c lu s iv a m e n te v in ­ c u la d a ao a s p e c to da c o n d u ta (d o ilíc ito ) do a d m in is tr a d o r . A s s im , e m te rm o s g e ra is , d iría m o s q u e v io la a p r o b id a d e o a g e n t e p ú b lic o q u e e m suas o rd in á ria s ta r e fa s e d e v e re s (e m seu a g ir) a trita os d e n o m in a d o s 'tip o s ' le g a is ." 4

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 § 4e do art. 37 da Constituição Federal dispõe que os atos de improbidade administrativa demandarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível. Registre-se que atos de improbidade administrativa são sancionáveis por intermédio da Lei ne 8.429, de 2/6/1992, que surgiu no ordenamento jurídico brasileiro como um real mecanismo de defesa da moralidade do setor público.

g) Vinculação ao instrumento convocatório - impede a utilização, após o início do procedimento licitatório, de critérios diferentes daqueles estabelecidos no ato convocatório. h) Julgamento objetivo - afasta qualquer tipo de discricionariedade na avaliação de propostas. 3 TCU —Acórdão 925/2009 —Plenário —Não pode prosperar a licitação eivada de procedimentos anômalos não devidamente justificados no processo e que fazem malograr a prevalência de princípios básicos da licitação pública, tais como o da isonomia e o da publicidade. 4 FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE Vide que, além de mencionar o Princípio do Julgamento Objetivo no art. 3e, a Lei n5 8.666/1993 o reafirma no art. 45: Art. 45. 0 julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convo­ catório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de ma­ neira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

3 .2 . Princípios correlatos

Além dos princípios básicos, a Lei n- 8.666/1993 prescreve ainda princípios correlatos a serem observados nos procedimentos licitatórios. A rt. 3 g §

É v e d a d o aos a g e n te s públicos:

I - a d m itir, prever, incluir ou to lerar, nos atos de convocação, cláusulas ou con­ dições q ue c o m p ro m e ta m , re s trin ja m ou fru s trem o seu c a rá te r c o m p e titiv o , inclusive nos casos de sociedades c ooperativas, e e s ta b e le ç a m p referên cias ou distinções e m razão da n a tu ra lid a d e , da sede ou d o m ic ílio dos licitantes ou de q u a lq u e r outra circunstância im p e rtin e n te ou irre le v a n te para o específico o b je to do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^ a 12 d este artig o e no a rt. 3 - da Lei n5 8 .2 4 8 , de 2 3 de o u tubro de 19 9 1 ;5

a)

Competitividade - princípio correlato ao da igualdade, uma vez que todos os interessados em contratar com a Administração devem competir em igualdade de condições. A Lei n- 8.666/1993 registra, inclusive, que é vedado aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter com­ petitivo.6 A rt. 3ܧ 3ÜA licitação n ão será s ig ilo sa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos d e seu p ro c e d im e n to , s alvo q u a n to ao c o n te ú d o das p ro p o s ta s , a té a respectiva a b e rtu ra .7

5 Redação dada pela Lei n- 12.349, de 15 de dezem bro de 2010. b TCU —Acórdão 2579/2009 —Plenário —E vedado aos agentes públicos incluir nos atos de convocação condi­ ções que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções impertinentes em relação aos interessados. 7 TCU —Acórdão 1227/2009 —Plenário —Abstenha de incluir clausulas em edital que venham a impor ônus desnecessários aos licitantes, (...) por implicar restrição ao caráter competitivo do certame, em violação ao art. 3-, caput, da Lei n° 8.666/1993.

b)

Sigilo na apresentação das propostas - impede o desatendimento ao princípio da igualdade, não permitindo que um licitante tome ciência da proposta dos demais, assumindo posição de vantagem na competição. Mesmo sem mencio­ nar o princípio expressamente, a Lei n- 8.666/1993 o destaca ao prescrever momento próprio no procedimento licitatório para a abertura dos envelopes de documentação e propostas. A rt. 4 - P arágrafo único. 0 p ro c e d im e n to lic ita tó rio p re v is to n e s ta le i carac­ te riz a a to a d m in is tra tiv o fo rm a l, seja e le praticado e m q u a lq u e r esfera da A d m in istraç ã o Pública.

c)

Procedimento formal - pressupõe um rito administrativo formalizado, conforme dispõe o parágrafo único, do art. 4-, da Lei n- 8.666/1993, que informa que o procedimento licitatório caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.8

d) Adjudicação compulsória ao vencedor da licitação - significa que, vencida a licitação, a Administração não poderá atribuir o objeto pretendido (adjudicar) a outro que não o vencedor da competição.9 Vide que o art. 50 da Lei n- 8.666/1993 prescreve que a Administração Pública não pode celebrar contrato com preterição da ordem de classificação, sob pena de nulidade da licitação: A rt. 5 0. A A d m in is tra ç ã o não poderá ce le b ra r o contrato com p re te riç ã o da o rd e m de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao pro c e d i­ m e n to licitatório , sob p en a de n u lid a d e .

e)

Princípio da Padronização - princípio que deve ser aplicado por força do deter­ minado no art. 15,1 da Lei n- 8.6666/1993, sempre que possível, nas compras efetuadas pela Administração Pública, bem como nas contratações de obras e serviços, por força do preconizado no art. 11. Este princípio objetiva evitar aquisições de bens ou contratações de obras ou serviços com diferenças nos componentes, na qualidade, na produtividade e na durabilidade, com impli­ cações diretas e imediatas no estoque, na manutenção, na assistência técnica, no controle e na atividade administrativa.

8Entretanto, o princípio do procedimento formal não significa que a Administração deva ser formalista ao extremo, a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias à licitação. 9 O vencedor adquire direito à adjudicação e não à contratação, pois, mesmo após adjudicar, a Administração, em nome do interesse público, poderá, justificadamente, revogar ou anular a licitação (Nota: a adjudicação será objeto de avaliação apartada neste livro.).

A rt. 1 5. As com pras, s e m p re que possível, d e v e rã o : I - a te n d e r ao princípio da pad ro n ização , que im p o n h a c o m p a tib ilid a d e de especificações técnicas e de d e s e m p e n h o , observadas, q u a n d o for o caso, as condições de m a n u te n ç ã o , assistência técnica e g a ra n tia oferecidas; A rt. 1 1. As obras e serviços d estinad os aos m e s m o s fins te rã o projetos p a ­ dronizados por tipos, categorias ou classes, exceto q u a n d o o p ro je to -p a d rã o não a te n d e r às condições peculiares do local ou às exig ên cias específicas do e m p re e n d im e n to .

3 .3 . Princípios implícitos

Além dos princípios básicos e os correlatos, há ainda no âmbito das licitações os princípios denominados implícitos, pois mesmo não indicados de forma expressa nas leis licitatórias, são entendidos como presentes nos procedimentos licitatórios, de vez que, de uma forma ou de outra, devem ser adotados pela Administração Pública nos seus mais diversos atos. a) Princípio da Eficiência10 - que impõe à Administração Pública o exercício de suas atribuições de forma imparcial, transparente e eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade. Sobre o princípio, Celso Bandeira de Mello argumenta que se trata, evidentemente, de algo mais do que desejável. “Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (...) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência.”11 b) Princípio da Razoabilidade e Proporcionalidade - que, em síntese, determina que o administrador público obriga-se a sempre optar pela solução adequada, ou seja, a mais razoável dentre as que se lhe apresentam. Conforme avaliou Bacchelli, a necessidade da Administração, baseada no elemento proporciona­ lidade, deve ser entendida no sentido de que a medida a ser adotada não pode exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que se almeja.12 S u p e rio r T rib u n a l d e Justiça - STJ, MS 5 .8 6 9 /D F , ju lg a d o e m 11 / 0 9 / 2 0 0 2 : "A in te rp re ta ç ã o dos te rm o s do e d ita l d e lic ita ç ã o n ão p o d e c o n d u zir a atos q u e a c a b e m p or m a lfe r ir a p ró p ria fin a lid a d e do p ro c e d im e n to lic ita tó rio ,

10 Com o advento da Emenda Constitucional n- 19/1998, a Eficiência passou a integrar o elenco de princípios norteadores da atividade administrativa. CF —Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Fedeial e dos Municípios obedecei á aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) 11 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, ed. 12, São Paulo: Malheiros, 1999, p. 92. 12 h ttp :// professorbacchelli.spaceblog.com.br/180891 / Os-Principios-de-Direito-Administrativo/

re s trin g in d o o n ú m e ro d e c o n c o rre n te s e p re ju d ic a n d o a e s c o lh a da m e lh o r p ro p o s ta . 0 a to c o a to r foi desproporcional e desarrazoado, m o r m e n te te n d o e m c o n ta q u e n ã o h o u v e fa lta d e a s s in a tu ra , p u ra e s im p le s , m a s a s s in a tu ra s e ru b ricas fo ra do local p r e e s ta b e le c id o , o q u e n ã o é s u fic ie n te p a ra in v a lid a r a p ro p o s ta , e v id e n c ia n d o claro excesso d e fo r m a lis m o ."

3 .4 . Princípios surgidos em face da criação da modalidade denominada pregão

Além de repetir os princípios licitatórios já prescritos no art. 3- da Lei n - 8.666/1993,13 o art. 4- do Decreto n- 3.555/2000 (que regulamenta na esfera federal o pregão) condiciona o pregão a outros princípios, muitos também encon­ trados em dispositivos da lei de licitações como princípios correlatos ou implícitos (celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, competitividade, justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas). Decreto ne 3.555/2000: Art. 4^ A licitação na modalidade de pregão é juridica­ mente condicionada aos princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da m oralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade a d m inistrativa, da vinculação ao instrum ento convocatório, do ju lg a m e n to objetivo, bem assim aos princípios correlatos da celeridade, finalidade, razoabilidade, p ro ­ porcionalidade, com p e titivid a d e , justo preço, seletividade e comparação objetiva das propostas.

Estudemos aqueles que não foram apreciados anteriormente: Princípio da Celeridade - busca dar agilidade ao procedimento licitatório. Trata-se de princípio norteador da licitação na modalidade pregão, pois objetiva simplificar procedimentos, afastando ao máximo o rigor excessivo e as formali­ dades desnecessárias. No pregão, sempre que possível, as decisões deverão ser tomadas no momento da sessão. b) Princípio da Finalidade - configura princípio máximo no âmbito do Direito Administrativo, voltado para a regra de interpretação teleológica da norma. Conforme dispôs Celso Bandeira de Mello, este princípio impõe ao adminis­ trador público, no manejo das competências postas a seu encargo, atuação com rigorosa obediência à finalidade, isto é, cumprindo-lhe não apenas cingir-se à a)

13 Em 2006, o Tribunal de Contas da União determinou, por meio de medida cautelar, a suspensão de pregão da Agência Nacional de Aviação Civil —ANAC para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de agenciamento de viagens, com o fornecimento de passagens aéreas nacionais e internacionais, além de operacionalizar reservas e executar qualquer tarefa associada a esses procedimentos. De acordo com o ministro Ubiratan Aguiar, relator do processo, as irregularidades apontadas feriam os princípios da legalidade, isonomia, igualdade e impessoalidade, além de contrariar o caráter competitivo do certame (TC-027.446/2006-0 Plenário).

finalidade própria de todas as leis, que constitui o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução.14 c) Princípio do Justo Preço - determina o atrelamento da Administração Pública, com a instauração do pregão, à busca de preço que possa ser quitado com re­ cursos disponíveis, mas que não esteja em descompasso com aqueles praticados no mercado. d) Princípio da Seletividade - implica na constante perseguição da seleção da proposta mais adequada, determinando enormes cuidados com a seleção da proposta, que terá conexão direta com a qualidade do objeto contratado; e) Princípio da Comparação Objetiva das Propostas - que, por estar voltado para a busca da proposta mais vantajosa, veda, em tese, a adoção de qualquer tipo de fator para a sua avaliação que não seja o próprio preço, impedindo a utilização de critérios subjetivos e imperfeitos. QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2010 - BASA - Agente) A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração, sendo processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos que regem essa lei. ( ) CERTO ( ) ERRADO

2.

(FCC-2009 - TER/PI - Técnico Adm inistrativo) Dentre os princípios expressam ente previstos na Lei de Licitações, Lei n* 8 .666/1993, NÃO se inclui o princípio a) b) c) d) e)

3.

da da da do da

ra z oa bilida de . le ga lid ade . im p e s s o a lid a d e . ju lg a m e n t o ob jetivo. v in c u la ç ã o do in s tr u m e n to c onv oc ató rio .

(Cespe - 2010 - BASA - Agente) Constituem princípios das licitações a isonomia, a m oralidade, a publicação e o julgam ento subjetivo. ( ) CERTO ( ) ERRADO

4.

(FCC - 2010 - TRE-AL - Analista Judiciário) São princípios da licitação expressam ente citados na Lei n* 8 .666/1993, dentre outros, a) b) c) d) e)

ju lg a m e n t o objetivo, c o m p e titiv id a d e e sig ilo das pro po sta s. v in c u la ç ã o ao in s t r u m e n t o c o nv oc ató rio , c o m p e titiv id a d e e sig ilo das propo sta s. a d ju dic aç ão c o m p u ls ó ria , c o m p e titiv id a d e e ig ua ld a de. pro b id a d e a d m in is tr a tiv a , ju lg a m e n t o obje tivo e ig ua ld a de. pro b id a d e a d m in is tr a tiv a , sig ilo das pro p o sta s e ad ju d ic a ç ã o c o m p u ls ó r ia .

14BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 5. ed., São Paulo: Malheiros. 1994. p. 255.

5.

(Cespe - 2008 - Hem obrás - Agente) O edital de convocação da licitação vincula tanto os licitantes como a adm inistração pública. ( ) CERTO ( ) ERRADO

6.

(FCC - 2008 - MPE/PE - Técnico) A aplicabilidade do "principio da padronização” em m até­ ria de compras pela Adm inistração Pública deve observar certos requisitos. Dentre outros, aponta-se: a)

b)

c)

d)

e)

7.

sua livre adoção, desde qu e haja ne ce ss id ade da m e rc a d o r ia ou do objeto, tu d o ao alvedrio da a u to r id a d e a d m in is tr a tiv a c o m p e te n te , po r s e r esta o t i t u l a r do p o d e r d i s c r ic io n á rio e e s ta r a t e n d e n d o a p o ss ib ilid a d e de u n ifo r m iz a ç ã o . o in tu ito de e v ita r aq u isiç õ e s de bens d ife re n te s nos seus e le m e n t o s c o m p o n e n te s , na q u a ­ lidade, na pro d u tiv id a d e , na d u ra b ilid a d e , com im p lic a ç ã o direta e im e d ia ta na m a n u te n ç ã o , na as sistênc ia té cn ic a , nos c ustos, no c o n tro le e na ativ idade a d m in is tr a tiv a . a d e sn e c e s sid a d e de um processo a d m in is tr a t iv o f o r m a l de u n ifo rm iz a ç ã o ou pa dro niz ação , te ndo em vista a c e le rid a d e do p r o c e d im e n to lic ita tó rio , send o s u fic ie n te a s im p le s d e lib e ­ ração da c o m is s ã o de licitação. a in sta u ra çã o de um processo a d m in is tr a tiv o para fins de pa droniz ação, se assim e n te n d e r a A d m in is t r a ç ã o Pública, com na ture za c ontenc io sa , de s o rte a p e r m i t i r aos v á rio s p ro d u to re s de bens s im i la r e s a efetiva pa rtic ip a çã o . a vedação, em q u a l q u e r hipóte se, de pre fe rê n c ia de m a rca c o n s id e ra n d o a ex clus iv id a de do p r o d u to r ou v e n d e d o r, ainda que d e n tr o de um a p a dro niz aç ão ou u n ifo rm iz a ç ã o e da conven iê n cia de c o n tin u id a d e dessa m a rca .

(Cespe - 2008 - TJ - CE - Analista) O licitante deverá observar as norm as e condições esta­ belecidas no ato convocatório, todavia à adm inistração pública é dado direito de, discricionariam ente, não observar o objeto ou as condições contidas no edital, em virtude do seu poder de im pério. ( ) CERTO ( ) ERRADO

8.

(FCC - 2006 - DOCS - Analista) Com relação à licitação, considere: I. A Adm inistração não pode, concluído o procedim ento, a trib u ir o objeto da licitação a outrem que não o vencedor. II. O julgam ento das propostas há de ser feito de acordo com os critérios fixados no edital. As proposições citadas correspondem , respectivam ente, aos princípios licitatórios da: a) b) c) d) e)

9.

is o n o m ia e ju lg a m e n t o ob jetivo. im p e s s o a lid a d e e v in c u la ç ã o ao in s tr u m e n to c onv oc ató rio . m o r a lid a d e e le ga lid ade . a d ju dic aç ão c o m p u ls ó r ia e j u lg a m e n t o objetivo. a d ju dic aç ão c o m p u ls ó r ia e pu blicid a d e .

(Cespe - 2008 - STF - Agente) Em procedim entos licitatórios, o princípio da adjudicação com pulsória ao vencedor im pede que se abra nova licitação enquanto for válida a adjudicação anterior. ( ) CERTO ( ) ERRADO

10.

(Cespe - 2005 - TRE-M A - Técnico Judiciário) Acerca da licitação pública, assinale a opção CORRETA. a) b) c) d) e)

11.

Probid ade a d m in is tra tiv a e ju lg a m e n to objetivo não são princípios de observância ob rig a tó ria nas licit ações. Na a q uisiç ão de g ê n e ro s pe recíveis, c o m o pães, la tic ínios e h o rta liç a s , a licit ação é s e m p r e exigível. A in e x ig ib ilid a d e de licit ação se verifica s e m p r e qu e h o u v e r p o ss ib ilid a d e ju ríd ic a de c o m ­ pe tição. As li cita ç õ e s d e s t in a m - s e a g a r a n t ir a ob se rvâ n c ia do p rinc ípio c o n s tit u c io n a l da is o n o m ia e a s e le c io n a r a pro po sta m a is v antajo sa para a a d m in is tr a ç ã o . E p e r m itid a a c riação de o u tr a s m o d a lid a d e s de licitação, a lé m das já ex is ten tes : c o n c o r r ê n ­ cia, to m a d a de preço, convite, c o n c u rs o , le ilão e pre gão, que po de m ainda s e r c o m b in a d a s e n tre si.

(Cespe - 2008 - DFTRANS - Técnico) Além de garantir a observância do princípio constitucio­ nal da isonomia, a licitação deve ser julgada em conform idade com os princípios básicos da legalidade, da im pessoalidade, da publicidade e da vinculação ao instrum ento convocatório. ( ) CERTO ( ) ERRADO

12.

(Cespe - 2005 - TRE-MA - Técnico Judiciário) Em relação aos princípios da licitação pública, assinale a opção CORRETA. a)

b) c)

d)

e)

13.

Em v irtu d e do p rinc ípio da v in c u la ç ã o ao in s tr u m e n to c o nv oc ató rio, a lei veda à a d m i n is ­ tra ç ã o o d e s c u m p r im e n t o das n o r m a s e c ond iç ões do ed ital, ao q u a l se acha e s tr it a m e n te vin c u la d a . 0 princ ípio da im p e s s o a lid a d e im p õ e qu e os atos e t e r m o s da licit ação s e ja m e fe tiv a m e n te ex po sto s ao c o n h e c im e n to de q u a l q u e r in tere ss ad o. 0 princ ípio da le ga lid a d e a lm e ja im p e d ir que a licit ação seja decidid a sob o in flu xo do s u b je tiv is m o , de s e n t im e n to s , im p re s s õ e s ou pro p ó s ito s pessoais dos m e m b r o s da c o m is s ã o ju lg a d o ra . 0 p rinc ípio da m o r a lid a d e im p lic a o de ve r não ap en as de t r a t a r is o n o m ic a m e n te to dos os que p a rtic ip a r e m do c e rta m e , m a s ta m b é m o de g a r a n t ir o p o r tu n id a d e de d i s p u tá -lo a q u a is q u e r in tere ss ad os. 0 princíp io da adju dic ação c o m p u ls ó r ia ao v e n c e d o r p e r m ite qu e a A d m in is tra ç ã o , conclu ído o p r o c e d im e n to lic ita tó rio , a trib u a seu obje to a o u tr e m que não o le g ítim o vencedor.

(FMP - 2008 - TCE/RS - Adjunto de Procurador do Ministério Público junto ao TCE) A Lei n£ 8.666, de 21 de junho de 1993, institui norm as para licitações e contratos da Adm inistração Pública, estabelecendo expressam ente seus princípios básicos, dentre os quais os princípios: a) b) c) d) e)

da efic iên cia , da im p e s s o a lid a d e e da p ro p o rc io n a lid a d e . da p u b licid a d e , da ra z o a b ilid a d e e da v in c u la ç ã o ao in s tr u m e n to c o nv oc ató rio . do ju lg a m e n t o objetivo, da im p e s s o a lid a d e e da m o ra lid a d e . da p r o bid ad e a d m in is tra tiv a , da re s p o n s a b ilid a d e p o r atos c au s a d o s com dolo ou culp a e da ig ua ld a de. da is o n o m ia , da le ga lid ade e da efic iência .

Capítulo 4

Definição do objeto do licitação

4 .1 . Objeto da licitação

O objeto da licitação, razão de ser do certame, deve ser perfeitamente definido no instrumento convocatório da licitação, de modo a inexistir qualquer tipo de dúvi­ da quanto ao que a Administração realmente pretende, permitindo, dessa maneira, que os licitantes apresentem propostas concretas e objetivas. A rt. 1 4 . N e n h u m a com pra será fe ita sem a a d e q u a d a c a ra c te riz a ç ã o d e seu o b je to e indicação dos recursos o rç a m e n tá rio s para seu p a g a m e n to , sob pena de n u lid a d e do ato e re s p o n s a b ilid a d e d e q u e m lh e tiv e r d ado causa.

Nesse passo, a Lei n- 8.666/1993 determina a descrição “sucinta e clara” do objeto, dispondo que: a) as obras e os serviços somente poderão ser licitados quando existir “projeto básico” aprovado pela autoridade competente; e b) as compras só poderão ser realizadas com a adequada “caracterização de seu objeto”. A rt. 4 0 . 0 e d ita l (...) in dicará, o b rig a to ria m e n te , o s e g u in te : I - o b je to da lic ita ç ã o , e m descrição s u c in ta e clara; A rt. 7 g § 2 g As obras e os serviços s o m e n te p o d e rã o ser licitados q u a n d o : I

- h o u v e r p ro je to básico a p ro v a d o pela a u to rid a d e c o m p e te n te e d is p o n ív e l

para e x a m e dos in te re s s a d o s e m p a rtic ip a r do processo lic ita tó rio ;

Tais determinações também constam na licitação na modalidade pregão, com leves alterações de denominação.1 A Lei n- 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC), aplicável exclusivamente às licitações e contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; Copa das Confederações da Federação Internacional de Futebol Associação - FIFA 2013 e da Copa do Mundo 1 O tema está delineado na parte específica deste trabalho que trata do pregão.

FIFA 2014; e obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das capitais dos Estados da Federação distantes até 350 km (trezentos e cinqüenta quilômetros) das cidades sedes dos eventos citados, como não poderia deixar de ser, seguiu a mesma linha com relação ao objeto da licitação, prescrevendo a ne­ cessidade de sua definição de forma clara e precisa no instrumento convocatório da licitação. 5 - 0 o b je to da licitação d e v e rá ser d e fin id o de fo rm a clara e precisa no ins­ tru m e n to convocatório, v e d a d a s especificações excessivas, irre le v a n te s ou desnecessárias.

4 .2 . Projeto Básico (inc. IX do art. 6a da Lei na 8.666/1993)

E o conjunto de elementos necessários e suficientes que caracteriza a obra ou o serviço, ou complexo de obras ou serviços, objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra ou do serviço e a definição dos métodos e do prazo de execução. Diante da complexidade de soluções técnicas exigíveis para o projeto básico, verifica-se que estas deverão estar suficientemente detalhadas de forma a reduzir ao máximo a necessidade de reformulação na elaboração do projeto final (executivo). A rt. 6 - IX - P rojeto Básico - conjunto de e le m e n to s necessários e suficientes, com n ível de precisão a d e q u a d o , para c aracterizar a obra ou serviço, ou com p le x o de obras ou serviços o b je to da licitação, e la b o ra d o com base nas indicações dos estudos técnicos p re lim in a re s , q u e as s e g u re m a v ia b ilid a d e técnica e o a d e q u a d o tra ta m e n to do im p a c to a m b ie n ta l do e m p re e n d im e n to , e q ue possibilite a a v a lia ç ã o do custo da obra e a d e fin iç ã o dos m é to d o s e do prazo de execução, d e v e n d o c onter os s eguintes e le m e n to s : a) d e s e n v o lv im e n to da solução escolhida de fo rm a a fo rn e c e r visão g lobal da obra e id e n tific a r todos os seus e le m e n to s constitutivos com clareza b) soluções técnicas globais e lo calizadas, s u fic ie n te m e n te d e ta lh a d a s , de fo rm a a m in im iz a r a necessid ade de re fo rm u la ç ã o ou de v a ria n te s d u ra n te as fases de elab oração do projeto executivo e de realização das obras e m o n ta g e m c) id entificação dos tipos de serviços a e x e c u ta r e de m a te ria is e e q u ip a m e n to s a incorporar à obra, b em com o suas especificações q ue assegurem os m elh o res resultados para o e m p re e n d im e n to , sem frustrar o c a rá te r c o m p e titiv o para a sua execução;

d) inform ações que possibilitem o estudo e a dedução de m étod os construtivos, instalações provisórias e condições organ izacio n ais para a obra, sem frustrar o c a ráte r c o m p e titiv o para a sua execução; e ) subsídios para m o n ta g e m do plano de licitação e g estão da obra, c o m ­ p re e n d e n d o a sua p ro g ram ação , a e s tra té g ia de su p rim e n to s , as norm as de fiscalização e outros dados necessários e m cada caso; f) o rç a m e n to d e ta lh a d o do custo g lobal da obra, fu n d a m e n ta d o e m q u a n tita ­ tivos de serviços e fo rn e c im e n to s p ro p ria m e n te avaliados;

A Lei n- 12.462/2011 (RDG) define o Projeto Básico no mesmo diapasão: A rt. 2 - — IV — p ro je to básico: c onjunto de e le m e n to s necessários e suficientes, com nível de precisão a d e q u a d o , para, o b servad o o disposto no parág rafo único d este a rtigo: a ) caracterizar a obra ou serviço d e e n g e n h a ria , ou c o m p le x o d e obras ou serviços o b je to da licitação, com base nas indicações dos estudos técnicos p relim in a re s ; b) assegurar a v ia b ilid a d e técnica e o a d e q u a d o tra ta m e n to do im p a c to a m ­ b ie n ta l do e m p re e n d im e n to ; e c) possibilitar a avaliação do custo da obra ou serviço e a d efinição dos m étod os e do prazo d e execução;

4 .3 . Projeto Executivo (ou Projeto Final) (Inciso X do art. 6a da Lei na 8.666/1993)

E o conjunto de elementos necessários e suficientes para a execução completa da obra, tratando-se, portanto, do projeto final de execução. Frise-se que a realização do procedimento licitatório não exige prévio projeto executivo, uma vez que a lei autoriza o seu desenvolvimento em concomitância com a execução das obras ou serviços, desde que haja autorização por parte da Administração. Lei n^ 8 .6 6 6 : A rt. 6 ^ - X - P rojeto Executivo - o conjunto dos e le m e n to s neces­ sários e suficientes à execução c o m p le ta da obra, d e acordo com as norm as p e rtin e n te s da Associação B rasileira de N o rm as Técnicas - ABNT; Lei n^ 1 2 . 4 6 2 / 2 0 1 1

(R e g im e D ife r e n c ia d o d e C o n tra ta ç õ e s P ú b lic a s -

RDC): A rt. 2 ^ - V - p ro je to e x e c u tiv o : c o n ju n to dos e le m e n to s necessários e su ficie n te s à exec u ç ã o c o m p le ta da o b ra , d e acordo com as n o rm a s técnicas p e rtin e n te s ;

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 art. I o- da Lei n9 8.666/1993 roteiriza a licitação para a execução de obras e serviços, fixando, inicialmente, a seguinte seqüência: projeto básico, projeto executivo e execução. Tal seqüência há de ser respeitada nas licitações de obras e serviços, com exceção da elaboração do projeto executivo (como prescreve o § l 9 do mesmo artigo). 0 § 2o- estabelece categoricamente que as obras e os serviços somente poderão ser lici­ tados quando houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório, dispondo, também, a necessidade de: - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; - haver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; - quando for o caso, o produto dela esperado esteja contemplado nas metas estabeleci­ das no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal. Prescreve ainda a lei que a infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa (§ 6e do art. 75). Art. I o- As licitações para a execução de obras e para a prestação de ser­ viços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte se­ qüência: I - projeto básico; II-p ro je to executivo; III - execução das obras e serviços. § I o-k execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da con­ clusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. § 29As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e dispo­ nível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composi­ ção de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o paga­ mento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem execu­ tadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cro­ nograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabeleci­ das no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando foro caso. § 69A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(CESGRANRIO - 2006 - Técnico de Nível Superior) O adm inistrador público precisa conhecer a lei que rege as licitações para não in fringir o disposto no artigo que im plica a nulidade de seus atos ou contratos. Obras e serviços licitados deverão te r sua nulidade requerida quando: a) b) c)

d)

e)

2.

(Esaf - 2006 - CGU - Analista de Finanças e Controle) Não se considera pressuposto necessário ao procedim ento licitatório, para obras e serviços, nos term os da legislação respectiva, a) b) c)

d) e)

3.

e x is tir o r ç a m e n to d e ta lh a d o em p la n ilh a s que e x p re s s e m a c o m p o s iç ã o de to dos os seus custos u n itá rio s . ha ve r projeto executivo, c om o d e ta lh a m e n to té cnic o das ativ idades a s e re m realizadas pelos co n tra ta d o s . ha ve r previsão de r e c u rs o s o r ç a m e n tá r io s qu e a s s e g u r e m o p a g a m e n to das o b rig a ç õ e s d e c o r r e n te s da obra ou s erviço a s e re m executa da s no exerc íc io fin a n c e ir o em c urso , c o n ­ f o r m e o c ro n o g r a m a . que o pro d u to esteja previsto no respe ctivo P la no P lu r ia n u a l, qu a n d o fo r o caso. ha ve r pro je to básico ap rovad o pela a u to r id a d e c o m p e te n te e disp o n íve l para ex a m e dos in te re s s a d o s em p a r tic ip a r da licitação.

(FCC - 2010 - DPE-SP - Agente de Defensoria) Segundo nos inform a a Lei n* 8 .6 66/1993, que institui norm as para licitação e contratos da Adm inistração Pública, na Seção III - Das Obras e Serviços, A rt. 72, Parágrafo 2*, as obras e os serviços só poderão ser licitadas quando houver aprovado pela autoridade competente e disponível para exam e dos interessados em participar do processo licitatório o: a) b) c) d) e)

4.

E s ta b e le c e re m o r e g im e de execução ou a fo r m a de fo r n e c im e n t o ; H o u ve r aprovação, pela a u to r id a d e c o m p e te n te , da execução do pro je to bá sico e do proje to executivo c o n c o m ita n te m e n te com a execução das ob ra s e serviço s c o n tra ta d o s ; H o u ve r previsão de re c u r s o s o r ç a m e n tá r io s que a s s e g u r e m o p a g a m e n to das o b rig a ç õ e s d e c o r r e n te s de ob ra s ou serviço s a s e r e m ex ec uta do s no exerc íc io fin a n c e iro em c urso , de acord o c om o res pe ctivo c ro n o g r a m a ; D e fin ire m os preços e as c ond iç ões de p a g a m e n to , os c rité rio s , d a ta -b a s e e p e rio d ic id a d e do r e a ju s ta m e n to de preços, os c rité r io s de a tu a liz a ç ã o m o n e tá r ia e n tre a data do a d im p le m e n t o das o b rig a ç õ e s e a do efetivo p a g a m e n to ; D e fin ire m a o b rig a ç ã o do c o n tra ta d o de m a n te r , d u r a n te toda a execução do c o n tra to , em c o m p a tib ilid a d e c om as o b rig a ç õ e s p o r ele a s s u m id a s , to das as c ond iç ões de ha b ilita çã o e q u a lific a ç ã o exig id as na licitação.

p ro je to básico. e s tu do p re lim in a r. a n te p ro je to . p ro je to legal. p ro je to ex ecutivo.

(FCC - 2011 - INFRAERO - Agente) De acordo com o que preceitua a Lei n2 8 .666/1993, que trata de licitações e contratos na Adm inistração Pública, é correto concluir: a) b) c)

As o b ras e os serviço s s o m e n te p o de rão s e r licit ad os, qu a n d o a u to riz a d o s , m e s m o qu e não ex is tam re c u rs o s fin a n c e iro s alocado s para ta l f im . Para f a c ilita r o processo lic ita tó rio , é im p o r ta n te c o n v id a r o a u to r do pro je to para p a r tic ip a r in d ir e ta m e n te da licit aç ão e da execução de obra ou serviço. Existindo o projeto básico, não é necessário a elaboração de o rç a m e n to deta lha do em pla nilha que e xpre sse a c o m p o s iç ã o de to dos os s eus c ustos u n itá rio s .

d) e)

5.

(FGV - 2008 - Senado Federal - Agente) De acordo com a Lei n* 8 .666/1993, o conjunto de elem entos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para caracterizar a obra ou serviço ou o complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos prelim inares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratam ento do impacto am biental do em preendim ento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, é denominado: a) b) c) d) e)

6.

a n te p ro je to . pro je to executivo . pro je to piloto. pro je to básico. te r m o de referên cia.

(IESES - 2010 - CRM -DF - Agente) Assinale a alternativa que contém a seqüência correta, prevista na Lei n. 8 .666/1993, para a execução de obras e prestação de serviços: a) b) c) d)

7.

As licit ações para execução de ob ras e presta ção de serviços ob ed e c e rã o à se g u in te s e q ü ê n ­ cia: I - P rojeto Básic o; II - Projeto Executivo e III - Execução das ob ra s e s erviços. No obje to da licit ação deve s e r incluíd a a fo r m a de o b ten çã o de r e c u rs o s fin a n c e iro s para a sua execução, q u a lq u e r que seja a sua o r ig e m , p r i n c ip a lm e n t e nos casos de e m p r e e n d i­ m e n to s ex ec uta do s e ex p lo ra d o s sob o re g im e de c oncessão, nos t e r m o s da lei específic a.

P rojeto P rojeto P rojeto P rojeto

ex ecutivo, execução de ob ra s e s erviço e p ro je to básico. básico, p ro je to executivo e execução de ob ra s e serviço. ex ecutivo, proje to básico e execução de ob ra s e serviço. básico, execução de ob ra s e s erviço e pro je to executivo .

(FCC - 2010 - TRF Reg - Analista Judiciário) A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I. A autoridade com petente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certam e, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadim plem ento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecim ento. II. A definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, não sendo vedadas especi­ ficações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, lim item a competição. III. Dos autos do procedim ento constarão a justificativa das definições referidas e os indis­ pensáveis elem entos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade prom otora da licitação dos bens ou serviços a serem licitados. IV. A autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, apenas o pregoeiro. V. A equipe de apoio não deverá ser integrada por servidores ocupantes de cargo efetivo ou em prego da adm inistração. De acordo com a Lei n2 10.520/2002, é correto o que consta APENAS em: a) b) c) d) e)

I e III. III e V. II, III e IV. IV e V. l.lle V .

Capítulo 5

Agentes públicos responsáveis pelos licitações do Lei n- 8.666/1993

São responsáveis diretos pelas licitações os agentes públicos nomeados pela autoridade competente para: a) integrarem a Comissão de Licitação; e b) condução da licitação na modalidade convite.

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei ns8 .666/1993 adota três expressões ao referir-se às “ autoridades” : autoridade com­ petente, autoridade superior e autoridade responsável. Sobre o assunto, assentamos no livro “ Pregão Eletrônico” (3. ed. Ed. Fórum): “A expressão autoridade competente tem sus­ citado dúvidas entre os aplicadores da Lei ne 8.666/1993, posto que há sua menção no art. 7e, § l 5, e em outros dispositivos, algumas vezes designando autoridades diferentes (além de, em outras passagens, mencionar no diploma as expressões ‘autoridade superior’ e ‘autoridade responsável’, confundido sobremaneira o aplicador da norma). Não é difícil perceber que essa autoridade é aquela que, dentro da organização interna da entidade administrativa, possui, regimental ou estatutariamente, competências específicas. É cla­ ro, também, que nem sempre significa que seja a autoridade hierarquicamente superior. Como o assunto tem conexão direta com uma despesa futura, é cediço que tal autoridade é o ordenador de despesa do órgão ou entidade, uma vez que sobre ele, como preconizado na Lei n54.320/1964, recai as responsabilidades sobre os gastos do dinheiro público.”

5.1 . Comissão de Licitação

A comissão de licitação (também chamada de comissão julgadora) possui a função de receber, examinar e julgar todos os documentos e procedimentos relativos às licitações nas modalidades concorrência, tomada de preços e convite, podendo ser permanente ou especial. A matéria está prevista no inc. XVI do art. 6- da Lei n- 8.666/1993: A rt. 6 - - XVI - Com issão - com issão, p e rm a n e n te ou especial, criada pela A d ­ m in istra ç ã o com a função d e receber, e x a m in a r e ju lg a r todos os d o c u m e n to s e p ro ce d im e n to s relativos às licitações e ao c a d a s tra m e n to d e licitantes.

Comissão permanente é aquela que é designada para atuar em licitações por período determinado. Comissão especial, como o nome indica, é aquela que é designada para atuar em licitações específicas, nas quais haja necessidade de um conhecimento mais técnico de seus membros. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: No caso de licitação na modalidade concurso, o julgamento deve ser realizado por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido co­ nhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não (§ 5e do art. 51 da Lei ne 8.666/1993).

5 .1 .1 . Constituição das Comissões de Licitação

As comissões de licitação devem ser constituídas por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados pertencentes aos quadros per­ manentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. Em regra, a investidura dos membros da comissão de licitação não poderá ser superior a um ano, permitindo-se, no entanto, a recondução parcial de membros quando da nomeação de nova comissão para o ano seguinte, não sendo admitida, entretanto, a recondução da totalidade. Nas pequenas unidades administrativas, ocorrendo falta de pessoal disponível, em caráter excepcional, e somente quando a licitação for o convite, a lei autoriza a substituição da comissão de licitação por servidor designado para esse fim pela autoridade competente. Os membros da comissão de licitação respondem solidariamente pelos atos praticados pela comissão, salvo posição divergente, devidamente fundamentada, registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.1 Todas as regras constam do art. 51 da Lei n- 8.666/1993: Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão perm anente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.

1 TCU —Acórdão 739/2007 —Primeira Câm ara —Os membros das Comissões de Licitação responderão solidari­ amente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.

§ 1^ No caso de convite, a comissão de licitação, excepcionalmente, nas peque­ nas unidades administrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor form alm ente designado pela autoridade competente. § 3g Os membros das comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidam ente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. §

A investidura dos membros das comissões permanentes não excederá

a 1 (um ) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subsequente.

5.2 . Comissão de Cadastramento

A Comissão de Cadastramento possui a função de receber e avaliar os pedidos de inscrição, alteração ou cancelamento do registro cadastral.

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei n5 8.666/1993 prevê que os órgãos e entidades da Administração Pública que realizem frequentemente licitações deverão manter registros cadastrais para efeito de habilitação, na forma regulamentar, válidos por, no máximo, um ano.2 3

Tal como a Comissão de Licitação, a Comissão de Cadastramento deve ser integrada por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados integrantes do quadro permanente da Administração (art. 51, caput, da Lei n^ 8.666/1993).4 No caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos, essa comissão deverá ser integrada por profissionais legalmente habilitados, com conhecimentos especí­ ficos das áreas pertinentes (art. 51, § 2~ da Lei n- 8.666/1993).5 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Devido a texto bastante infeliz da Lei ne 8.666/1993 - quando menciona no mesmo dispo­ sitivo (art. 51) as duas comissões (de licitação e de cadastramento) - , há equivocada ten­ dência dos órgãos e entidades no sentido de entenderem que se trata da mesma comissão.

2 No âmbito federal, o registro cadastral está regulamentado pelo Decreto n2 3.722, de 9/01/2001. 3 N ota: o registro cadastral será avaliado em tópico apartado neste trabalho. 4 Art. 51. A habilitação preliminar; a insaição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas ejulgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados per tencentes aos quadros per manentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação. 5Art. 51 ~§2°-A Comissão parajulgamento dospedidos de insaição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, ser viços ou aquisição de equipamentos.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FESP - 2008 - Advogado) Em relação à comissão de licitação não é correto afirm a r que: a)

será in te g ra d a po r no m í n im o trê s m e m b r o s , s end o pelo m e n o s dois dele s s e rv id o re s q u a ­

b)

os m e m b r o s re s p o n d e m s u p le tiv a m e n te p o r to dos os atos p ra tic a d o s , salvo se posição

c)

a in ve stid u ra dos m e m b r o s das c o m is s õ e s p e r m a n e n te s não s erá in fe r io r a um ano, vedada

lific ad os p e r te n c e n te s aos q u a d ro s p e r m a n e n te s da A d m in is t r a ç ã o . in d iv id u a l d ive rg e n te fo r re g is tra d a . a re c o n d u çã o da to ta lid a d e de seus m e m b r o s para a m e s m a c o m is s ã o no perío do s u b s e ­ quen te. d)

a c o m is s ã o de c o n c u rs o s erá in teg rad a p o r pessoas de rep u ta çã o ilibada e s e m re c o n h e cid o c o n h e c im e n to da m a té r ia em ex am e, s e rv id o re s p ú blico s ou não.

e)

2.

no caso de convite a c o m is s ã o pode s e r s e m p r e s u b s titu íd a p o r um servidor.

(Cespe - 2009 - ANTAQ - Analista) A legislação brasileira perm ite que, em determ inados casos, a comissão de licitação seja substituída por um único servidor público. ( ) CERTO ( ) ERRADO

3.

(Cespe - 2008 - Hem obrás - Analista) A comissão perm anente de licitação será composta obrigatoriam ente por três servidores dos quadros perm anentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação: ( ) CERTO ( ) ERRADO

4.

(FCC - 2007 - MPU - Analista) Quanto à constituição e à responsabilidade das Comissões P erm anentes de Licitação, é INCORRETO afirm ar: a)

Em q u a l q u e r hipóte se, os m e m b r o s das C o m iss õ e s de licit ação r e s p o n d e r ã o (civil e c r i m i na lm e n te ) de fo r m a solid á ria pelos atos p ra tic ad os pela C om is são, não se e x im in d o in clusive aq ue le que m a n ife s to u posição in d iv id u a l dive rg e n te re g is tra d a em ata la vra da na reu niã o em qu e tiv e r sido to m a d a a decisão.

b)

A in ve stidu ra dos m e m b r o s das C o m iss õ e s p e r m a n e n te s não excederá a 1 (um) ano, vedada a re c o n d u çã o da to ta lid a d e de seus m e m b r o s para a m e s m a c o m is s ã o no perío do s u b s e ­ quen te.

c)

No caso de c o n c u rs o , o ju lg a m e n t o s erá fe ito p o r um a c o m is s ã o e s p e c ia l in te g ra d a por pessoas de re p u ta çã o ilibada e r e c o n h e c im e n to da m a té r ia em ex am e, s e rv id o re s pú blic o s ou não.

d)

No caso de convite , a C o m iss ã o de licitação, e x c e p c io n a lm e n te , nas pe qu e n a s un id ade s a d m in is tr a t iv a s e em face da ex ig uid ad e de pe ss oa l disponível, poderá s e r s u b s titu íd a por s e r v id o r f o r m a l m e n t e de sig n a d o pela a u to rid a d e c o m p e te n te .

e)

A C om iss ão para ju lg a m e n to dos pedidos de in sc riç ão em re g is tro c ada stra l, a sua a lte ra çã o ou o seu c a n c e la m e n to , s erá in te g ra d a po r p ro fis sio n a is le g a lm e n te ha b ilita d o s, no caso de ob ras, serviço s ou a q uisiç ão de e q u ip a m e n to s .

5.

(FCC - 2010 - TRE-AM - Analista Judiciário) O dever que tem a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite de realizá-lo em conform idade com os tipos de licitação, os critérios previam ente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de m aneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle, traduz o princípio: a) b) c) d) e)

6.

le ga lid ade . ju lg a m e n t o ob jetivo. v in c u la ç ã o ao in s t r u m e n t o c o nv oc ató rio . ad ju d ic a ç ã o c o m p u ls ó r ia . sig ilo das pro po sta s.

(Cespe - 2002 - PARANAPREV - Analista - adaptada) IUma vez constituída a comissão de licitação, seus m embros não poderão ser substituídos em nenhuma hipótese. II - É facultado à comissão de licitação aceitar a inclusão de documentos apresentados por em presa licitante para com plem entar a instrução do processo, caso não tenha havido tempo hábil para apresentá-los na proposta original. III - O concurso a que se refere a Lei n2 8 .666/1993 deve ser julgado por uma comissão perm anente, form ada exclusivam ente por servidores públicos com reputação ilibada e notório conhecimento da m atéria em exam e. a) b) c) d) e)

7.

da do da da do

As a f ir m a tiv a s I e II estã o c e rta s e a III erra d a . As a f irm a tiv a s I e III estã o c e rta s e a II erra d a . A a firm a tiv a I está c erta e as II e III e rra d a s . Todas as a f ir m a tiv a s estã o e rra d a s . Todas as a f ir m a tiv a s estã o certas.

(Cespe - 2009 - ANTAQ - Analista) Uma em presa apresentou documento fiscal falsificado na fase de habilitação de uma licitação, fato que não foi percebido pela adm inistração. Term inada a fase de classificação e julgam ento, veio ao conhecimento da comissão de licitação informação relativa à falsidade do documento. Com relação ao caso hipotético apresentado, julgue o item a seguir: Se ainda persistirem dúvidas quanto à falsidade do documento fiscal apresentado pela licitante, tanto a comissão de licitação quanto a autoridade responsável por sua homologação poderão prom over diligências destinadas a esclarecer a questão. ( ) CERTO ( ) ERRADO

8.

(Esaf - 2000 - TCE-RN - Inspetor Externo - adaptada) A homologação da licitação corresponde à últim a atribuição da Comissão de Licitação, no âm bito do processo licitatório. ( ) CERTO ( ) ERRADO

9.

(FUNIVERSA - 2006 - APEX-BRASIL - Consultor Pleno - adaptada) Os m em bros das comissões de licitação responderão solidariam ente por todos os atos praticados pela comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidam ente fundam entada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão. ( ) CERTO ( ) ERRADO

10.

(Cespe - 2002 - PARANAPREV - Analista Adm inistrativo) Com relação aos procedim entos da licitação, julgue os seguintes itens. IO concurso a que se refere a Lei n* 8 .666/1993 deve ser julgado por uma comissão perm anente, form ada exclusivam ente por servidores públicos com reputação ilibada e notório conhecimento da m atéria em exam e. II - É facultado à comissão de licitação aceitar a inclusão de documentos apresentados por em presa licitante para com plem entar a instrução do processo, caso não tenha havido tem po hábil para apresentá-los na proposta original. III - Os tipos de licitação são: a de m enor preço, a de m elhor técnica, a de técnica e preço e a de m aior lance ou oferta; em qualquer uma delas, havendo em pate entre duas ou mais propostas, a comissão fará obrigatoriam ente sorteio em caráter sigiloso. IV - Para assegurar o legítim o cum prim ento da proposta mais vantajosa para a administração pública, terão as comissões de licitação autonomia e independência para a lte ra r o edital. V - Considere a seguinte situação hipotética. Paulo, m em bro de comissão de licitação, recebeu cópia de lim in a r em mandado de segurança, em que o juiz expressam ente determ inou o cancelam ento da abertura dos envelopes de licitação em concorrência. Nessa situação, Paulo não pode cum prir a ordem , uma vez que os term os do edital só poderão ser impugnados perante a adm inistração e não diante do Poder Judiciário. a) b) c) d) e)

Todas as Todas as S o m e n te S o m e n te S o m e n te

a firm a tiv a s estã o CORRETAS a firm a tiv a s estã o INCORRETAS. as a f ir m a tiv a s I e III es tã o CORRETAS. as a f ir m a tiv a s IV e V estã o CORRETAS. a a fir m a tiv a I está INCORRETA.

Capítulo 6

Seqüência de atos para a validade da licitação

Os atos licitatórios desenvolvem-se em seqüência, tendo início na requisição (ou no planejamento), prosseguindo até o resultado intentado, qual seja, a proposta vencedora do certame com vistas ã celebração do respectivo contrato ou ã emissão de documento substitutivo correspondente. Essa seqüência possui duas etapas distintas:1 a) a interna (ou preparatória), na qual a Administração Pública estabelece todas as condições do instrumento convocatório da licitação, antes de levá-lo ao conhecimento público, referindo-se, portanto, ao trabalho de preparação do processo no âmbito interno; e b) a externa (ou de execução), que tem início com a publicação do aviso do edital ou com expedição do convite.23 A etapa interna da licitação reúne atos seqüenciais que devem ser obrigatoria­ mente observados. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Durante a etapa interna da licitação, a Administração tem condições de acertar as falhas porventura verificadas (tais como: a não observância de normas constitucionais, legais ou regulamentares; falhas formais no instrumento convocatório; falta de informações funda­ mentais; textos dúbios etc.) sem a obrigação de revogar ou anular atos praticados.

1Alguns autores, no lugar de “etapas”, utilizam a expressão “fases” (nós mesmos, em outras obras, a adotamos). Neste trabalho, entretanto, com o objetivo de não confundir o leitor, não utilizamos “fases”, uma vez que as fases estão compreendidas no âmbito da etapa externa da licitação. A adoção da mesma nomenclatura, a nosso ver, determina certa confusão na compreensão da matéria. 2 N ota: Para melhor entendimento da sistemática licitatória, a etapa externa da licitação está delineada de forma apartada neste trabalho. 3 TCU —Acórdão 2684/2008 —Plenário —A ausência de cumprimento da fase interna da licitação inviabiliza o conhecimento integral do objeto que se pretende contratar e as estimativas de custos a ele inerentes. A realização da fase interna da licitação é condição prévia essencial à contratação, inclusive nos casos de dispensa ou inexigibilidade de licitação.

6 .1 . A etapa interna (ou preparatória) da licitação

a) b) c) d) e) f)

Para a realização de uma licitação é necessária a observação da seguinte seqüência: requisição do interessado; estimativa de valor; autorização da despesa; elaboração do instrumento convocatório (edital ou convite); análise e aprovação jurídica do instrumento convocatório da licitação; e divulgação.

6 .1 .1 . Requisição do interessado

Observada por certo setor da Administração (Departamento, Divisão, Gerência etc.) a necessidade de aquisição de algum bem ou a contratação de algum serviço ou obra, caberá a este setor, com a descrição do mesmo, solicitá-lo à autoridade competente, através da devida requisição. A requisição é, por conseguinte, o documento que dá origem à licitação (ou, se for o caso, a sua dispensa ou inexigibilidade). OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Os incisos I, II e III, do art. 6^ da Lei n5 8.666/1993 oferecem as definições legais de “obra” , “ serviço” e “compra” , a saber: Art. 69 Para os fins desta Lei, considera-se: I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou amplia­ ção, realizada por execução direta ou indireta; II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, ins­ talação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, ma­ nutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; III - Compra - toda aquisição remunerada de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente;

6 .1 .2 . Estimativa de Valor

Definido o objeto que a Administração pretende, faz-se necessário estimar o valor total da obra, do serviço ou do bem a ser adquirido. Tal estimativa é produzi­ da mediante realização de pesquisa de mercado,4 que norteará vários aspectos da possível licitação, a saber: 4 A estimativa de valor pode também ser procedida com base em preços fixados por órgão oficial competente ou em função dos preços registrados no sistema de registro de preços, ou, ainda, naqueles vigentes em outros órgãos para o mesmo objeto, desde que em condições semelhantes.

a) permite concluir se há obrigatoriedade de adoção de licitação; b) possibilita a escolha acertada da modalidade de licitação a ser utilizada; c) permite a verificação da existência de recursos suficientes para pagamento da despesa com a contratação; d) permite a avaliação que determinará a desclassificação da proposta, caso seja inexequível (valor muito baixo) ou superfaturada (valor muito acima do preço de mercado), sendo, por conseguinte, peça fundamental na fase de classificação da licitação. As licitações somente poderão ser efetivadas após essa estimativa prévia de valor, a qual deverá fazer parte do processo de licitação. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Apesar de a Lei ne 8.666/1993 não fazer menção a número de fornecedores a serem pes­ quisados, o TCU indica em suas decisões que a estimativa do valor da contratação deverá ocorrer em pelo menos três fornecedores do ramo correspondente ao objeto da licitação. Nota: Na hipótese de compras, a lei apenas determina que, sempre que possível, hão de submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado e balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública. Lei n°- 8.666/1993: Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: III - submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado; V-balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.

6 .1 .2 .1 . Orçamento Detalhado em Planilhas

Nas licitações de obras e serviços, a “estimativa de valor” se transmuta num “orçamento detalhado em planilhas”, que expressará a composição de seus custos. Lei

8.666/1993: Art. 7^ - § 2^ As obras e os serviços somente poderão ser

licitados quando: II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários;

6 .1 .3 . Termo de Referência

Na modalidade de licitação pregão, o regulamento aprovado pelo Decreto federal n- 3.555/2000 cunhou a expressão “termo de referência”, informando que se trata do documento que conterá os elementos capazes de propiciar a avaliação do custo da Administração, diante de um orçamento detalhado, considerando: os

preços praticados no mercado; a definição dos métodos; e a estratégia de suprimento e o prazo previsto para a execução do objeto, sendo obrigatório tanto para serviços quanto para compras. Decreto

3 .555/2000 - Art.

A fase preparatória do pregão observará as

seguintes regras: I - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas es­ pecificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, lim item ou frustrem a competição ou a realização do fornecimento, devendo estar refletida no term o de referência; II - o te rm o de re ferência é o docum ento que deverá conter elem entos capazes de propiciar a avaliação do custo pela Adm inistração, diante de orçam ento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos m étodos, a estratégia de suprim ento e o prazo de execução do contrato; Art. 21. Os atos essenciais do pregão, inclusive os decorrentes de meios ele­ trônicos, serão documentados ou juntados no respectivo processo, cada qual oportunam ente, compreendendo, sem prejuízo de outros, o seguinte: II - term o de referência, contendo descrição detalhada do objeto, orçamento estim ativo de custos e cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso;

Posteriormente, o Decreto federal n- 5.450/2005 (que regulamenta o pregão na forma eletrônica), definiu o “termo de referência” como o documento que con­ terá elementos que propiciem a avaliação do custo pela Administração diante de orçamento detalhado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas considerando os preços praticados no mercado, cronograma físico financeiro (se for o caso), critério de aceitação do objeto, deveres do contra­ tado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução contratual e sanções.5 Assim, antes da realização de pregão (presencial ou eletrônico), a exemplo de projeto básico, a Administração deverá elaborar um termo de referência, com indicação precisa, suficiente e clara do objeto, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização. 5 Decreto n- 5.450/2005 —Art. 9- —§ 2o- O termo de referência é o documento que deveiá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de supiimento, valor estimado em planilhas de acordo com opreço de mercado, aonogramafísico-financeiro, sefor o caso, aitério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante,procedimentos defiscalização egerenciamento do contrato,prazo de execução e sanções, deforma clara, concisa e objetiva.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Comentamos no livro Pregão Eletrônico (3. ed. Ed. Fórum): “ Não há previsão na Lei n5 10.520/2002 da elaboração do chamado “termo de referência” , mas tão somente nos regulamentos, tanto no do eletrônico, como no do presencial. Tal termo, consoante a regu­ lamentação, deverá conter elementos diversos que propiciem a avaliação dos custos pela Administração, diante de orçamento detalhado. Entendemos, em conseqüência, que o processo licitatório deve ser instruído com o termo de referência, que trará informações essenciais ao procedimento. Não nos parece, entretanto, que esse termo venha substituir o projeto básico, conforme já nos posicionamos em livro que aprecia o regulamento do pregão presencial. Ao contrário, vislumbramos, em avaliação conjugada dos textos dos dispositivos que delineiam a maté­ ria que, pelas informações que conterão, um servirá de suporte para a elaboração do outro, quando o projeto básico, em face do objeto pretendido, for necessário. Contudo, é evidente que, em certas ocasiões, o termo fará o papel de projeto básico. É certo, entrementes, que o termo de referência traz em seu bojo informações simplificadas do objeto da contratação, do custo envolvido e dos métodos necessários. Já o projeto bási­ co, quando necessário, conterá uma descrição detalhada do objeto, com todos os requisitos que a Lei ne 8.666/1993 define no inciso IX do art. 6°.”

6 .1 .4 . Autorização da Despesa

Recebida a requisição pela autoridade competente, lhe cabe autorizar a despesa. Tal ato demonstra que a autoridade avaliou a oportunidade e concordou com a necessidade do objeto pretendido. Vide as regras legais para obras e serviços: Lei

8.666/1993: Art. 7Ü- § 2ÜAs obras e os serviços somente poderão ser

licitados quando: III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exer­ cício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

Gomo a Lei n- 8.666/1993 estabelece, no art. 38, que o procedimento da lici­ tação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autu­ ado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, alguns autores costumam estabelecer como um dos atos seqüenciais do procedimento licitatório a “autorização (ou aprovação) da autoridade competente para início do processo licitatório, devidamente motivada e analisada sob o prisma da oportunidade, con­ veniência e relevância para o interesse público”.

Ao mesmo tempo, a requisição aprovada demanda a admissão por parte da autoridade da existência de previsão orçamentária. Registre-se que, para fins de provas e concursos públicos, o marco para início da licitação será a abertura do devido processo administrativo, como estabelece o art. 38 da Lei n- 8.666/1993: Art. 38. 0 p ro ce d im e n to da licitação será iniciado com a a b e rtu ra de processo a d m in is tra tiv o , devidam ente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunam ente:

Ao mesmo tempo, a requisição aprovada demanda a admissão por parte da autoridade da existência de previsão orçamentária. 6 .1 .5 . Elaboração do Instrumento Convocatório

O instrumento convocatório da licitação (edital ou convite) é peça fundamental na licitação, uma vez que é por intermédio dele que a Administração Pública leva o certame ao conhecimento público.6 Lei ng 8.666/1993: Art. 38. 0 procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidam ente autuado, protocolado e nu­ merado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

6 .1 .6 . Análise e Aprovação Jurídica do Edital

Elaborada a minuta do instrumento convocatório, passar-se-á à fase de análise e aprovação do mesmo através da assessoria jurídica da Administração, isto é, pelo setor jurídico da própria entidade que tenha instaurado o certame. Trata-se de re­ quisito essencial para a validade jurídica do documento.7 Lei ng 8 .666/1993: Art. 38 - Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previa­ mente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.8

b N ota: sobre o assunto, remetemos o leitor aos capítulos específicos que tratam, respectivamente, de “Instrumentos Convocatórios de Licitação” e “Elaboração do Edital de Licitação”. 7 N ota: sobre o assunto, remetemos o leitor ao capítulo “Aprovação jurídica das minutas de editais e acordos”. 8 Redação dada pela Lei n- 8.883/1994.

6 .1 .7 . Divulgação (publicidade)

Aprovada juridicamente a minuta do instrumento convocatório, elaborar-se-á o documento definitivo, transpondo-se, então, ã fase de divulgação, através da publi­ cação do “Aviso” na Imprensa Oficial e jornais,9 dando-se, por fim, a denominada “fase interna da licitação”. 6 .1 .8 . Documentos a serem juntados ao processo de licitação

Buscando auxiliar ao máximo a Administração, o legislador teve a preocupação de elencar, didaticamente, os documentos que deverão compor o processo adminis­ trativo da licitação (art. 38 da Lei n- 8.666/1993), a saber;10 a) edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; b) comprovante das publicações do edital resumido ou da entrega do convite; c) ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; d) original das propostas e dos documentos que as instruírem; e) atas, relatórios e deliberações da comissão de licitação; f) pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, ou referentes à dis­ pensa ou inexigibilidade; g) atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; h) recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; i) despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, funda­ mentado circunstanciadamente; j) termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso; k) outros comprovantes de publicações; e 1) demais documentos relativos à licitação. Verifica-se, por conseguinte, que os processos licitatórios são processados tal como qualquer outro processo administrativo.11 Nesse passo, tem o TCU reiteradamente determinado que a Administração observe o correto sequenciamento das peças dos autos de processos licitatórios, bem como a devida numeração seqüencial da folhas, nos termos dos arts. 4-, parágrafo único, 38, capute seus incisos, e 60, caput, da Lei n- 8.666/1993 (Acórdãos 1705/2003 -Plenário, 1257/2004 - Plenário, 115/2006 - Primeira Câmara).12 9 N ota: sobre o assunto, remetemos o leitor ao capítulo “Publicação Resumida do Instrumento Convocatório”. 10N ota: Apesar de, por lógica, a Lei n- 8.666/1993 não listar os documentos que comporão o processo de licitação quando a modalidade for o pregão, evidencia-se que, com as devidas adaptações serão eles os mesmos. 11 Regrados pela Lei n- 9.784, de 29/01/1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. 12Nesse diapasão, também a Advocacia-Geral da União: Orientação Norm ativa/AGU n- 2, de 01 /0 4 /2009 (DOU de 07/04/2009, S. 1, p. 13) —“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respec­ tivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em seqüência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerram ento”.

Lei

8 .6 6 6 /1 9 9 3 -A rt. 4e-Parágrafo único. O procedimento licitatório previsto

nesta lei caracteriza ato adm inistrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública. Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidam ente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente: I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso; II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite; III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro adm inistrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite; IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem; V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora; VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade; VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação; VIII - recursos eventualm ente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões; IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundam entado circunstanciadamente; X - term o de contrato ou instrum ento equivalente, conforme o caso; XI - outros comprovantes de publicações; XII - demais documentos relativos à licitação. Art. 60. Os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas repartições inte­ ressadas, as quais manterão arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu origem.

6 .1 .9 . Outras exigências em função da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF (Lei Complementar n^ 1 0 1 /2 0 0 0 )

Com o advento da Lei de Responsabilidade Fiscal - LRF (Lei Complementar n- 101/2000) , outras exigências foram estabelecidas para as instaurações de licitações, notadamente quando a despesa se referir à criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa. Nessas hipóteses, são condições obrigatórias para a instauração da licitação: a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que a despesa entrará em vigor, bem como nos dois exercícios subsequentes; e

b)

declaração da autoridade competente para ordenar os gastos (ordenador de despesa) de que o aumento está adequado orçamentária e financeiramente à Lei Orçamentária Anual (LOA) ou totalmente compatível com o plano pluria­ nual (PPA), além de compatibilizado com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).13 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 art. 15 da LC ne 101/2000 (LRF) dispõe que serão consideradas não autorizadas, irregu­ lares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o que dispõem seus arts. 16 e 17. Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de: I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias. § l e Para os fins desta Lei Complementar, considera-se: I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as di­ retrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. § 2e A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas. § 35 Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. § 4a As normas do caput constituem condição prévia para: I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras; Art. 17. Considera-se obrigatória de caráter continuado a despesa cor­ rente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superiora dois exercícios.

6 .2 . A etapa externa (ou de execução) da licitação

Superada a etapa interna, pela qual a Administração estabelece as condições no instrumento convocatório antes de levá-lo ao conhecimento público, passar-se-á à etapa externa da licitação, que terá início com a divulgação do instrumento convo­ 13 Art. 16 da Lei Complementar n° 101/2000 (LRF).

catório e término com o ato de adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame, que, seguindo um trâmite natural, será contratado para fornecer um bem, ou executar uma obra ou, ainda, prestar um serviço, dependendo do objeto licitado. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Diversamente da etapa interna, quando é possível efetuar correções sem revogações ou anulações, as falhas ou irregularidades constatadas na etapa externa que não possam ser resolvidas como descrito nos dois parágrafos seguintes, só poderão ser saneadas por intermédio de revogação ou até mesmo anulação do certame. Em regime de exceção, pequenas falhas poderão ser saneadas quando, inquestionavel­ mente, a alteração efetuada pela Administração não afete a formulação das propostas. De outro modo, qualquer modificação não enquadrada na situação de exceção exige di­ vulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido (§ 4^ do art. 21 da Lei w°- 8.666/1993). § ¥ Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

Nas licitações regidas pela Lei n- 8.666/1993, essa etapa ocorre, em síntese, de acordo com a seqüência a seguir:14 publicação do aviso de licitação (art. 21 da Lei n- 8.666/1993); direito à impugnação do edital licitatório (art. 41 da Lei n- 8.666/1993); fase de habilitação ou qualificação (arts. 27 a 31 da Lei n- 8.666/1993); fase de julgamento por parte da comissão da licitação (art. 45 da Lei n- 8.666/1993); fase de homologação do resultado da licitação (art. 43, inc. VI da Lei n- 8.666/1993); e fase de adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame (art. 43, inc. VI da Lei n- 8.666/1993). OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que a publicação do edital licitatório não ocorre na íntegra, mas tão somente através de um aviso.

Gomo já informado, por ser um procedimento administrativo, a licitação é compos­ ta de uma série de atos sucessivos e encadeados que, embora autônomos e com finali­ dade específica, objetivam a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. Tais atos são denominados fases da licitação. 14 O pregão, regido pela Lei n- 10.520/2002, possui seqüência diferenciada, conforme se informará na parte deste trabalho voltada exclusivamente para essa modalidade licitatória.

As fases são as mesmas para todas as modalidades de licitação, mesmo para a modalidade pregão, na qual, entretanto, perseguindo a modernidade e agilidade, o legislador deu rumo diferenciado ao procedimento, o que motivou uma avaliação apartada neste livro. 6 .2 .1 . Fases da Licitação das Modalidades da Lei ns 8 .6 6 6 /1 9 9 3

Ao instaurar uma licitação, a Administração tem o dever de exigir daqueles que pretendem executar o objeto licitado a demonstração de que possuem condições para tal, ou seja, que detêm habilitação para a execução, notadamente quanto à qualificação técnica e à capacidade econômico-financeira. E importante ressaltar, entretanto, que as exigências jamais poderão ultrapassar os limites da razoabilidade, nem tampouco restringir o caráter competitivo do certame. Tradicionalmente, a doutrina tem se fixado na existência das seguintes fases procedimentais na etapa externa da licitação das modalidades da Lei n- 8.666/1993: - habilitação (ou qualificação); - classificação das propostas (julgamento); - homologação; e - adjudicação. Tal entendim ento está fulcrado no norte delineado no art. 43 da Lei n- 8.666/1993, a saber: Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: I - abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à h a b ilita ç ã o dos concorrentes, e sua apreciação; II - devolução dos envelopes fechados aos concorrentes inabilitados, contendo as respectivas propostas, desde que não tenha havido recurso ou após sua denegação; III - abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habili­ tados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgam ento dos recursos interpostos; IV - verificação da conform idade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidam ente registrados na ata de julgam ento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; V - j u l g a m e n t o e classificação das propo sta s de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital; VI - deliberação da autoridade competente quanto à h o m o l o g a ç ã o e a d j u d i ­ cação do objeto da licitação.

6 .2 .1 .1 . Habilitação

A habilitação é uma fase típica da licitação modalidade concorrência, uma vez que na tomada de preços tal fase ocorre anteriormente à época do cadastramento.15 Consoante preconiza o art. 27 da Lei n- 8.666/1993, para a habilitação nas licitações, exige-se dos interessados exclusivamente documentação relativa a: habilitação jurídica; regularidade fiscal e trabalhista; qualificação técnica; qualificação econômico-financeira;16 e cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7- da Constituição Federal.17 OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Por falta de amparo legal, o TCU têm constantemente criticado a inserção de exigências não previstas por esses dispositivos. No Acórdão ne 1.892/2008 - 2â Câmara, por exemplo, a Corte de Contas Federal determinou a órgão federal que se abstivesse de inserir nos editais das licitações as seguintes exigências: a) declaração das empresas interessadas comprovando que a licitante se encontraria com a sua Comissão Interna de Prevenção de Acidentes (CIPA) devidamente registrada, no caso de possuir mais de 100 empregados lotados no mesmo local, ou no caso daquelas dispensadas da CIPA, declaração de que pos­ suíssem número inferior ao exigido pela legislação; b) apresentação de Certidão Negativa de Débitos Salariais, Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas e Certidão Negativa de Infrações Trabalhistas à Legislação da Criança e do Adolescente, em razão de tal exigência não estar amparada pelos arts. 27 a 32 da lei ne 8.666/1993.

6.2.1.1.1. Habilitação jurídica

A documentação a ser apresentada pelos postulantes a celebrar contratos com a Administração (licitantes) deve demonstrar a capacidade do licitante para contrair obrigações ou exercer direitos. Conforme preconiza o art. 28 da Lei n- 8.666/1993, essa documentação, con­ forme o caso, consistirá em: - cédula de identidade; - registro comercial, no caso de empresa individual; - ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente regis­ trado, e, no caso de sociedades por ações, acompanhado de documentos referentes à eleição dos administradores da sociedade; - inscrição do ato constitutivo, no caso de sociedades civis, acompanhada de prova de diretoria em exercício; 15 N ota: As modalidades de licitação estão delineadas nesta obra em capítulo apartado. lb Conforme alteração determ inada pela Lei n- 12.440, de 7 de julho de 2011. 17 Determinação inserida na Lei n° 8.666/1993 pela Lei n- 9.854/1999.

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decreto de autorização, quando se tratar de empresa ou sociedade estran­ geira em funcionamento no País, e ato de registro ou autorização para funcionamento expedido pelo órgão competente, quando a atividade assim o exigir.

6.2.1.1.2. Regularidade Fiscal e Trabalhista

Os documentos a serem exigidos devem demonstrar que o licitante está em situação regular com suas obrigações fiscais e trabalhistas. Conforme preconiza o art. 29 da Lei n- 8.666/1993, essa documentação, con­ forme o caso, consistirá em: - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica (CNPJ); - prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, relativa ao domicílio ou sede do licitante, concernente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra aceita na forma da lei; - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cum­ primento dos encargos sociais instituídos por lei; - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Traba­ lho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n- 5.452, de 1- de maio de 1943. E importante registrar que, em 2006, com a edição do novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte (Lei Complementar n- 123), foram estabelecidos tratamentos diferenciados em favor dessas pessoas jurídicas (microempresa e empresa de pequeno porte), tratando um deles da participação em licitações públicas. Dentre outros privilégios, dispôs a LC que as microempre­ sas e as empresas de pequeno porte poderão apresentar documentação fiscal com pendências, as quais poderão ser regularizadas oportunamente. 18 E mais, em face do preconizado na Lei n- 11.488, de 15/7/2007, também passaram a fazer parte do grupo de destinatários do regramento as sociedades coo­ perativas, consoante dispôs seu art. 34, como a seguir: Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o lim ite definido no inciso II do caput do art. 3- da Lei Complementar ng 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

18 N ota: O tratamento diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações será delineado em apartado neste trabalho.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Publicada no DOU de 08 de julho, a Lei ne 12.440/2011 instituiu a Certidão Negativa de Dé­ bitos Trabalhistas (CNDT), que objetiva a comprovação de inexistência de débitos perante a Justiça do Trabalho. 0 diploma legal alterou a Lei n5 8.666/1993, listando essa certidão como documento a ser apresentado pelos licitantes na fase de habilitação dos certames licitatórios. Segundo o diploma legal, essa medida produziria efeitos 180 dias após a data da publica­ ção da lei. Dessa forma, a medida já está surtindo efeito desde janeiro de 2012.

6.2.1.13. Qualificação Técnica

A documentação exigida deve demonstrar a aptidão técnica do licitante para execução do objeto pretendido. Consoante o disposto no art. 30 da Lei n- 8.666/1993, essa exigência deve limitar-se-á a apresentação de: - registro ou inscrição na entidade profissional competente; - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; - comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos, e, quando exigido, de que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação; - prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: - A comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, no caso de licitações rela­ tivas a obras e serviços, dar-se-á mediante atestado fornecido por pessoa jurídica de direi­ to público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a: a) capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante que possui em seu quadro permanente,19 na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de respon-

19 A doutrina majoritária tem entendido que a vinculação entre a empresa e o profissional detentor da capacitação exigida para execução do objeto pretendido não deverá ser, obrigatoriamente, através de contrato de trabalho, podendo decorrer de relação contratual para a prestação de serviço. O TCU encampou esse entendimento, tendo, por exemplo, determinado a um órgão público estadual que, nos procedimentos licitatórios envolvendo a aplicação de recursos federais, se abstivesse de exigir a comprovação do vínculo empregatício entre os profissionais técnicos e a empresa licitante somente por meio de carteira de trabalho assinada ou por intermédio de participação societária, sendo suficiente a existência de contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum (Acórdão n° 2.553/2007- Plenário).

sabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, lim ita­ das estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos (art. 30, § l 9, inc. I da Lei w°- 8.666/1993); e b) capacitação técnico-operacional:20 comprovação do licitante que detém aptidão para desempenho de atividade compatível com o objeto da licitação, em características, quanti­ dades e prazos; além de possuir instalações, aparelhamento e pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação; bem como membros da equipe técnica responsável pelos trabalhos devidamente qualificados. -A s exigências mínimas relativas à instalação de canteiros, máquinas, equipamentos e ao pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas através da apresentação de relação explícita e da declaração for­ mal de sua disponibilidade, sendo proibidas exigências de que o licitante seja proprietário das máquinas ou equipamentos e que os materiais ou pessoal estejam em local específico (§ 6e do art. 30 da Lei n5 8.666/1993). - Na hipótese de obras, serviços e compras de vulto, envolvendo alta complexidade técnica,21 a Administração poderá exigir dos licitantes a metodologia de execução, cuja avaliação, para efeito de sua aceitação ou não, antecederá sempre à apreciação dos preços e será efetuada exclusivamente por critérios técnicos objetivos definidos no instrumento convocatório (§ 8e do art. 30 da Lei w°- 8.666/1993).

6.2.1.1.4. Qualificação Econômico-Financeira

A documentação exigida deve demonstrar a capacidade econômico-financeira do licitante para executar satisfatoriamente o objeto pretendido. Consoante o disposto no art. 31 da Lei n- 8.666/1993, essa exigência deve limitar-se-á a apresentação de: - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, obrigatórios e já apresentados na forma da lei,22que comprovem a boa situ­ ação financeira da empresa,23vedada a sua substituição por balancetes ou 20 Registre-se que o dispositivo que previa a verificação da capacitação técnico-operacional sofreu veto do Presi­ dente da República quando da sanção da lei. Entretanto, o Tribunal de Contas da União (TCU), confirmando jurisprudência firmada sobre o tema e forte posição doutrinária, considerou que, para participação em licitações de obras e serviços, é legítima a exigência de tal qualificação, uma vez que a mesma diz respeito à capacidade ope­ rativa do licitante. Frisa-se, por conseguinte, que os profissionais indicados pelo licitante para fins de comprovação da capacitação técnico-operacional deverão participar de forma efetiva da execução da obra ou da prestação do serviço objeto da licitação, sendo certo que poderão ser substituídos por outros de experiência equivalente, desde que haja justificativa para tal e prévia aprovação da Administração. 21 Licitação de alta complexidade técnica é aquela que, como fator de extrema relevância para garantir a execução do objeto, envolve alta especialização, ou que possa comprometer a continuidade da prestação de serviços públicos essenciais (§ 9- do art. 30 da Lei n- 8.666/1993). 22 Conforme se verifica, a exigência da Lei n- 8.666/1993 circunscreve a necessidade do balanço patrimonial e demonstrações contábeis serem apresentadas na “forma da lei”. Evidentemente, esses documentos, em função do ordenamento jurídico, variam em função da formação jurídica adotada por cada empresa. 23A comprovação da boa situação financeira da empresa deverá ser aferida através da aplicação de índices contábeis previstos objetivamente no ato convocatório da licitação, não sendo concebível a adoção de índices não usuais para avaliações dessa natureza.

balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de três meses da data de apresentação da proposta; certidão negativa de falência ou concordata (recuperação judicial)24 expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;25 garantia nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1- do art. 56 da Lei n- 8.666/1993 (caução em dinheiro; títulos da dívida pública; seguro-garantia; ou fiança bancária), limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.26

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

Na hipótese de garantia em títulos da dívida pública, estes deverão ter sido emitidos sob a forma escriturai, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econô­ micos, conforme definição do Ministério da Fazenda (conforme prevê o inc. I, do §19, do art. 56 da Lei n5 8.666/1993). - A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do lici­ tante com vistas aos compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o objeto da licitação, sendo proibida a exigência de valores mínimos de faturamento an­ terior, índices de rentabilidade ou lucratividade (§ l e do art. 31 da Lei n9 8.666/1993). - Na execução de obras, na prestação de serviços e nas compras para entrega futura, a Administração poderá exigir comprovação de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias legais previstas na Lei n5 8.666/1993. Essas exigências não poderão exceder os seguintes percentuais máximos: a) capital mínimo/patrimônio líquido: até 10% do valor estimado da licitação (§§ 25 e 39 do art. 31 da Lei n5 8.666/1993); ou b) garantia de participação na licitação (garantia de proposta): até 1% do valor estimado do objeto da licitação (inc. III do art. 31 da Lei n9 8.666/1993). Essas exigências, entretanto, além de não poderem ser cumulativas, não poderão exceder os seguintes percentuais: - do capital social mínimo/patrimônio líquido: 10% do valor estimado do objeto licitado; e - da garantia solicitada para participação na licitação (garantia de proposta): 1% do valor estimado do objeto da licitação.

24 Registre-se que a Lei n~ 11.101, de 9/02/2005, instituiu os instrumentos jurídicos de recuperação judicial e extrajudicial em substituição à concordata. Dessa forma, como ainda se está num momento de transição, havendo ao mesmo tempo empresas em regime de concordata e de recuperação judicial, os editais licitatórios têm feito menção às duas situações jurídicas. 25 Constata-se que o texto legal determina a demonstração de inexistência de pedido de falência ou concordata, uma vez que as certidões são solicitadas em distribuidores. Pressupõe, portanto, insolvência, quando existe um pedido. Todavia, nos casos de falência postulada por terceiro, entendemos que é de se ter a decisão do Poder Judi­ ciário, já que, em tal manifestação, não há como se presumir insolvência (.Licitação Passo a Passo, 6. ed., Ed. Fórum). 2b A prestação de garantia para participação na licitação não deve ser confundida com a do fabricante dos produtos.

6.2.1.1.5. Cumprimento ao Estabelecido no Inciso XXXIII, do Art. 7a da Constituição Federal

A Constituição Federal proíbe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos menores de 18 e qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos. Reza o texto constitucional: Art. 7 e - São direitos dos traba lha d ores urbanos e rurais, a lé m de outros que v is em à m e lh o ria de sua condição social: XXXIII - proibição de tra b a lh o noturno, perigoso ou in salubre a m e n o re s de dezoito e q u a lq u e r tra b a lh o a m e n o re s de dezesseis anos, salvo na condição de a p re ndiz, a partir de qua torze anos.

Nesse passo, a Lei n- 9.854/1999 alterou a Lei n- 8.666/1993 inserindo, no art. 27, o inc. V que lista como documentação de habilitação nas licitações o cum­ primento do disposto no inciso XXXIII do art. 7- da Constituição Federal. A documentação a ser exigida deve demonstrar, por conseguinte, que o licitante está cumprindo no seu dia a dia a determinação constitucional. Em função da enorme dificuldade prática para a verificação desse requisito por parte da Administração, o Decreto Federal n- 4.358/2002 dispôs que a demonstração far-se-á por intermédio de simples declaração do licitante. Decreto ne 4 . 3 5 8 / 2 0 0 2 - Art. 1 e 0 c u m p r im e n t o da exigência de que trata o inciso V do art. 2 7 da Lei ne 8 .6 6 6 , de 21 de ju n h o de 1 9 9 3 , d a r-se -á por in te r m é d io de d eclaração f irm a d a pelo licitante nos te rm o s dos m o d e lo s anexos a este Decreto.

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

0 art. 32 da Lei n9 8.666/1993 prevê que os documentos necessários à habilitação poderão ser apresentados em original, por qualquer processo de cópia autenticada por cartório competente ou por servidor da administração ou publicação em órgão da im­ prensa oficial. Diante dos inesgotáveis recursos oferecidos pela Internet, é possível a impressão de docu­ mentos por intermédio dos s ite s oficiais (tais como as diversas certidões negativas). - 0 § l 5 do art. 32 dispõe que a documentação poderá ser dispensada, no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e lei­ lão. Tal regra, todavia, deve ser encarada com bastante cautela. Quando a lei disciplina a possibilidade de dispensa “ no todo ou em parte” não faculta em todas as hipóteses a não solicitação de demonstração de requisitos obrigatórios em habilitação, uma vez que a comprovação de habilitação jurídica jamais poderá ser dispensada. Logo, esse requisito nunca poderá ser dispensado, mesmo porque, se não estiver presente, sequer

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será válida a proposta apresentada. É importante relembrar, também, que a não exigên­ cia de documento que prove regularidade perante a seguridade social é ato que viola a Constituição Federal, uma vez que a Carta Magna não faz nenhuma distinção quando proíbe o Poder Público de contratar pessoa jurídica em débito com a Previdência Social (art. 195, §35). 0 § 29 do art. 32 dispõe sobre a substituição da documentação por um certificado de registro cadastral (mencionado no § l e do art. 36). 0 § 3e reza que a documentação poderá ser substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e o registro tenha sido feito em obediência ao disposto na lei (8.666/1993). Esse tema (registro cadastral) será aventado em apartado neste livro. 0 § ¥ do art. 32 trata da forma a ser adotada para exigência de documentação nas licitações internacionais. Esse tema também será tratado de forma apartada. 0 § 55 do art. 32 prevê que a Administração não deverá exigir para a habilitação prévio recolhimento de taxas ou emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, quando solicitado, com os seus elementos constitutivos, limitados ao valor do custo efetivo de reprodução gráfica da documentação fornecida.27

6 .2 .2 . A participação de consórcios

A Lei n- 8.666/1993 dispõe, no art. 33, sobre a participação de consórcios nas licitações. O consórcio, como se infere do texto legal, consubstancia-se numa asso­ ciação de empresas que desejam participar de certa licitação. Gabe ao administrador público, na elaboração do edital, avaliar se será permitida a participação no certame de empresas consorciadas, partindo do pressuposto de que empresas isoladamente dificilmente teriam condições para execução do objeto pretendido. Frisa-se, entretanto, que a opção no sentido de vedar a participação de empresas em consórcio numa licitação deve ser devidamente justificada pela Administração. O TCU, nessa seara, já proibiu a vedação sem a devida justificativa, bem como a previsão no edital de número máximo de empresas constituintes do consórcio.28 Preconiza a lei: Art. 33. Quando perm itid a na licitação a participação de em presas e m consórcio, o b se rv ar-s e -ão as seguintes norm as: I - com prov a çã o do com prom isso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;

27 A lei traz a novidade de consignar a cobrança do custo do edital, levando em consideração tão somente o gasto efetivo da reprodução gráfica. No livro Licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum), criticamos a má técnica redacional, pois o texto faz crer ao incauto que a cobrança do edital somente ocorreria se solicitado juntam ente com seus anexos, o que permitiria inferir, invertendo-se os fatores, que o edital poderia ser adquirido, gratuitamente, sem seus elementos constitutivos, o que é deveras absurdo, porquanto os anexos constituem o próprio edital como partes integrantes. 28 TCU —Acórdão 1.240/2008 —Plenário —(...) determ inar à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária que adote providências no sentido de corrigir o edital de Concorrência Infraero n- 12/2008, de modo a eliminar as seguintes irregularidades: (...) imposição de limite para a admissão de consórcio em função do número de empresas consorciadas, em desrespeito ao que dispõe o art. 33, da Lei n~ 8.666, de 1993;

II - indicação da e m p re s a responsável pelo consórcio que de v e rá a t e n d e r às condições de liderança, o b rig a t o ria m e n t e fixadas no edital; III - a p re s en ta ç ão dos d o c u m e n to s exigidos nos arts. 2 8 a 31 desta Lei por parte de cada consorciado, a d m itin d o -s e , para e fe ito de qualificação técnica, o som a tó rio dos quantitativo s de cada consorciado, e, para e fe ito de qualificação e conôm ico-fin anceira, o som a tó rio dos valores de cada consorciado, na propor­ ção de sua respectiva participação, p o d e n d o a A d m inistração estabelecer, para o consórcio, um acréscim o de até 3 0 % (trinta por cento) dos valores exigidos para licitante in dividual, in exig ível este acréscim o para os consórcios c om pos­ tos, e m sua totalid a de , por micro e p e que n as e m pre sa s assim definidas e m lei; I V - i m p e d i m e n t o de participação de e m p res a consorciada, na m e s m a licitação, através de m ais de um consórcio ou is o la d a m e n te ; V - responsab ilidade solidária dos in tegran tes pelos atos praticados e m con­ sórcio, ta n to na fase de licitação q u a n to na de execução do contrato. § 15 No consórcio de em p re s a s brasileiras e estrangeiras a liderança caberá, o b r ig a t o r ia m e n t e , à e m p re s a brasileira, o bs e rv a do o disposto no inciso II deste artigo. § 2 e O licitante v en c e d o r fica obrigado a prom over, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos te rm o s do com prom isso referid o no inciso I deste artigo.

O Inciso I e o parágrafo 2° estabelecem condição importante. O compromisso de constituição do consórcio, subscrito pelos consorciados, isto é, não deverão as empresas promover a constituição e o registro do consórcio para participação na licitação, bastando apenas, nesta fase, o compromisso formal de uma futura consti­ tuição. Somente o consórcio vencedor terá o dever de promover a formalização do consórcio, antes da celebração do contrato (§22). O Inciso II c/c com o parágrafo 1- prevê situação que parte da doutrina con­ sidera inconstitucional, pois prevê, no caso de consórcio constituído por empresas brasileiras e estrangeiras, a obrigatoriedade da liderança do consórcio recair sobre a empresa brasileira. A crítica que se faz é que, ao permitir a participação da empresa estrangeira, não poderia a legislação interferir na decisão de quem deterá a liderança. O Inciso III prevê que cada um dos participantes do consórcio deverá apresentar, de maneira individualizada, a documentação exigida. Permite-se, apenas, na hipótese de qualificação técnica e econômico-financeira, o alcance dos valores e exigências por intermédio do somatório dos quantitativos dos consorciados. Nessa situação, poderá o Poder Público exigir do consórcio um capital em valores 30% acima daquele que foi fixado para os participantes de forma individual. Este acréscimo, entretanto, não pode ser exigido se o consórcio for formado integralmente por micro e pequenas empresas. Galha ressaltar que o TCU, instado a manifestar-se sobre o assunto, con­ cluiu que a simples permissão do somatório dos atestados dos consorciados poderia

acarretar na habilitação de duas empresas que somente tivessem executado serviços em quantidade equivalente à metade da exigida para a comprovação da capacidade técnica, concluindo, em síntese, que não seria plausível a presunção automática de que a reunião de quantitativos de empresas demandaria a satisfação plena do pre­ tendido para a verificação habilitatória (Decisão n- 1.090/2001 - Plenário). Conforme preconizado no Inciso IV, na hipótese da empresa participar de algum consórcio, lhe é vedado participar, no mesmo certame, de outro consórcio ou como concorrente individual. O Inciso V informa que os integrantes de consórcios possuem responsabilidade solidária, ou seja, todos respondem pelos atos do consórcio em pé de igualdade (res­ ponsabilidade comum). Entendemos que a responsabilização solidária é acertada porque há atuação conjunta de empresas consorciadas, haja vista que a Administra­ ção, quando o habilita, considera o conjunto de fatores técnicos e documentais dos seus componentes, contratando-o como um todo. 6 .3 . Classificação das Propostas (Julgamento)

A classificação das propostas (julgamento) configura o último ato privativo da Comissão de Licitação, devendo ser fundada em critério de avaliação objetiva, pautando-se nos parâmetros ditados no instrumento convocatório, considerando, principalmente, o tipo de licitação.29 Registre-se que a Lei n- 8.666/1993 dispôs, no art. 50, que a Administração jamais poderá celebrar o contrato com preterição da ordem de classificação das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatório, sob pena de nulidade. 6 .3 .1 . Atos não considerados para efeito de julgam ento

Não devem ser considerados para efeito de julgamento da licitação nem cons­ tituir motivo para desclassificação das propostas: - oferta de vantagem não prevista na licitação, inclusive financiamentos subsidiados ou a fundo perdido (§ 2-, do art. 44 da Lei n- 8.666/1993); - preço ou vantagem baseados nas ofertas dos demais licitantes (§ 2-, do art. 44 da Lei n- 8.666/1993); - preços global ou unitário simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incom­ patíveis com os preços dos insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos, mesmo que a licitação não tenha estabelecido limites mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de proprie­ dade do próprio licitante, para os quais o mesmo renuncie à parcela ou à totalidade da remuneração (§ 32, do art. 44 da Lei n- 8.666/1993). 29 N ota: Os tipos de licitação serão delineados em capítulo apartados neste trabalho.

6 .3 .2 . Divulgação do Resultado do Julgamento

A divulgação do julgamento (com a respectiva classificação) deve ser realizada através de publicação na Imprensa Oficial, salvo se estiverem presentes os represen­ tantes oficiais de todos os licitantes na reunião em que for divulgada a decisão, quando poderá ocorrer através de comunicação verbal aos interessados, com lavratura de ata. Extrai-se essa postura procedimental de parte da Lei n- 8.666/1993 que dispõe sobre os recursos administrativos passíveis de serem interpostos em face de atos li­ citatórios (art. 109). O § 1- do art. 109 prevê que a intimação dos atos referidos em várias alíneas do inciso I deverá ocorrer mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas “a” e “b”, se presentes os prepostos dos lici­ tantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata. As alíneas “a” e “b” tratam, respectivamente, da habilitação ou inabilitação do licitante e do julgamento das propostas. 6.4 . Homologação

Realizada a classificação das propostas (julgamento), segue o procedimen­ to licitatório com o envio dos autos do processo para apreciação da autoridade competente,30 que, exercendo função inerente ao controle hierárquico, deliberará, verificando se todos os atos anteriores tiveram trâmite adequado. Tem absoluta razão Celso Antonio Bandeira de Mello ao afirmar que a homolo­ gação constitui ato vinculado e unilateral, pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão.31 São atitudes que poderão ser tomadas pela autoridade competente: a) constatada irregularidade sanável, devolver o processo à Comissão de Licitação para correção da irregularidade (alerta-se que a Comissão de Licitação é sobe­ rana em seu julgamento, não podendo a autoridade superior modificá-lo); b) revogar a licitação, caso a considere inconveniente e inoportuno ao interesse público, decorrente de fato superveniente devidamente comprovado e justifi­ cado; c) anular a licitação, caso conste vício (ilegalidade), a qual poderá ocorrer de ofí­ cio ou por provocação de terceiros, mediante documento formal devidamente fundamentado. d) homologar o resultado, adjudicando o objeto da licitação ao vencedor do cer­ tame licitatório. Registre-se que a lei faculta à autoridade superior, em qualquer fase da licitação (assim como à comissão de licitação), a promoção de diligência destinada a escla30 A autoridade competente é aquela a quem foi delegada competência para praticar o ato, normalmente o orde­ nador de despesas. 31 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 20. ed. p. 409.

recer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta. Lei n5 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 43 - §

É facultada à Comissão ou autorid a de superior,

e m q u a lq u e r fase da licitação, a p rom oç ã o de diligência destinada a esclarecer ou a c o m p le m e n t a r a instrução do processo, v e d a d a a inclusão posterior de d o c u m e n to ou in fo rm a ç ã o que de v e ria constar o r ig in a ria m e n te da proposta.

0

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

Apesar do inciso VI do art. 43 da Lei n9 8.666/1993 ter ordenado a fase de homologação em posição anterior à de adjudicação, há, no âmbito doutrinário, interpretações mino­ ritárias que defendem que a fase de homologação seria a última a ocorrer, tendo como sua antecessora a de adjudicação. - Na hipótese de desfazimento da licitação, por anulação ou revogação, ao licitante é assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa. - Por decorrer de ilegalidade, o ato de anular a licitação pode também emanar de deter­ minação judicial.

6 .5 . Adjudicação

A adjudicação do objeto da licitação ao vencedor do certame é conseqüência natural do julgamento. Trata-se do último ato da licitação, e também cabe à autori­ dade superior competente. São efeitos jurídicos da licitação homologada e adjudicada: a) o adjudicatário adquire o direito de contratar com a Administração nos termos propostos; b) o adjudicatário está vinculado ao prometido em sua proposta; c) o adjudicatário se sujeita às penalidades previstas no edital, caso se negue a celebrar o contrato nas condições e prazos estabelecidos; e d) a Administração está impedida de contratar o objeto licitado com outro (licitante ou não). QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2009 - TCE-TO - Técnico de Controle Externo) Na fase interna ou preparatória da UcitaçâOp a adm inistração tom ará todas as providências internas para a preparação do ato convocatório. Um desses atos preparatórios é: a) b) c) d) e)

a a a a a

e m is s ã o do e m p e n h o - e s tim a tiv a . e la b o ra ç ã o do pro je to c o m p le m e n ta r , qu a n d o se t r a t a r de ob ra s e serviços. rea lização de au d iê n c ia s pú b lica s a p a r t ir do lim it e para a rea lização de c o n c o rrê n c ia . d e fin iç ão da m o d a lid a d e e do tipo de licit ação a s e re m ad ota dos. aprovação da unid ade de c o n tro le in te rn o do órg ão ou en tid a d e para o início do processo.

2.

(CESGRANRIO - 2008 - CAPES - Analista de Sistemas) Nas licitações na m odalidade pregão, o term o de referência é o documento que: a] b]

c]

d] e]

3.

(Esaf - 2004 - CGU - Analista de Finanças e Controle) Tratando-se do procedimento de licitação, assinale a afirm ativa FALSA: a] b] c] d] e]

4.

Apó s a fase de h a bilita çã o, não cabe d e sistê nc ia de pro po sta s, salvo po r m o tiv o ju s to d e ­ c o r r e n te de fa to s u p e rv e n ie n te e aceito pela C om is s ão . 0 tipo de licit ação de m a io r lance ou oferta d e s tin a - s e e x c lu s iv a m e n te para os casos de alie n a ç ã o de bens ou c oncessã o de d ireit o re a l de uso. A fa se fin a l do p r o c e d im e n to s erá a d e lib e ra ç ã o da a u to rid a d e c o m p e te n te q u an to, s u c e s ­ s iv a m e n te , à a d ju dic aç ão e à h o m o lo g a ç ã o do obje to da licitação. A in a b ilita ç ã o do licita n te im p o r ta p re c lu s ã o do seu d ireit o de p a r tic ip a r das fa ses s u b s e ­ qu en tes . A a d m in is tr a ç ã o não po derá c e le b r a r o c o n tra to com p re te riç ã o da o r d e m de c las sific aç ão das pro p o sta s ou com te rc e iro s e s tr a n h o s ao p ro c e d im e n to lic ita tó rio sob pena de nu lid ad e.

(FCC - 2007 - T R T /23i Região - A nalista Judiciário) Considerando o que dispõe a Lei n* 8.666/1993, especialm ente quanto à fase de habilitação, o registro ou inscrição do engenheiro no conselho regional de engenharia, diz respeito à sua: a] b] c] d] e]

5.

indica o p r o c u r a d o r res id e n te e d o m ic ilia d o no País, com p o de res para r e c e b e r citação, in tim a ç ã o e r e s p o n d e r a d m in is tr a tiv a e j u d ic ia lm e n t e pelo s atos de lic ita n te s e s tra n g e iro s . c o n té m re fe rê n c ia s de c o n t ra ta n te s a n te r io r e s do licita n te , c om d e ta lh e s dos c o n tra to s f i r m a d o s no passado e a avalia ção do índice de s atis fa çã o na sua execução, que fo rn e ç a m p a r â m e tr o s à A d m in is t r a ç ã o qu a n to à id on eid ade do p ro p o n e n te . deve c o n te r e le m e n t o s capazes de p ro p ic ia r a avaliação do custo pela A d m in is t ra ç ã o , dia nte de o r ç a m e n to d e ta lh a d o , c o n s id e ra n d o os preços p ra tic a d o s no m e rc a d o , a de fin iç ão dos m é to d o s , a e s tra té g ia de s u p r i m e n t o e o prazo de execução do c o n tra to . d e cla ra e n c e r ra d a a etapa c o m p e titiv a e ordena as pro po sta s, m o tiv a d a m e n te , de acordo com a a c e ita b ilid a d e das p ro p o sta s c las sific ada s, qu a n to ao obje to e valor. pode s e r s u b s titu íd o pela c e rtid ã o de re g u la rid a d e fis c a l com validad e até a data prevista para o e n c e r r a m e n t o do p ro c e d im e n to lic ita tó rio .

q u a lific a ç ã o ju ríd ica . q u a lific a ç ã o té cn ic a . re g u la r id a d e fiscal. h a b ilita çã o e c o n ô m ic a - fin a n c e ir a . q u a lific a ç ã o social.

(Esaf - 2008 - CGU - Analista) Na fase de habilitação nos processos licitatórios serão exigidos dos licitantes vários documentos com probatórios de sua capacidade para contratar com a Adm inistração Pública. Assinale a opção que indica uma comprovação que, se exigida, estará em desacordo com a Lei n* 8.666/1993. a) b] c] d] e)

C apacid ade e c o n ô m ic o -fin a n c e ira . C apacid ade ju ríd ica . R e g u la rid a d e fiscal. Qua lifica çã o e c o n ô m ic o -fin a n c e ir a . P o s s u ir em seu qu a d ro de pe ssoa l q u a n tita tiv o s u fic ie n te para c u m p r i r o objeto.

6.

(Cespe - 2008 - TJ/DFT - Analista) A comprovação da regularidade para com a fazenda fede­ ral, estadual e m unicipal do domicílio ou sede do licitante integra os documentos relativos à qualificação técnica do interessado em participar de um processo licitatório. ( ] CERTO ( ] ERRADO

7.

(FCC - 2001 - T R F /I* Região - Analista) Considerando a fase de qualificação ou habilitação nas licitações, observa-se que a aptidão efetiva para exercer direitos e contrair obrigações, com responsabilidade absoluta ou relativa por seus atos, refe re -s e à: a) b) c) d) e)

8.

(FCC - 2007 - Câmara de Deputados - Analista Legislativo) Considere as habilitações reque­ ridas nos processos de licitação com suas form as de comprovação: Habilitação requerida: I. Habilitação jurídica II. Qualificação técnica III. Qualificação econôm ico-financeiro IV. R egularidade fiscal Forma de comprovação: a. Documentos de inscrição e regularidade cadastrais b. Balanço patrim onial c. Contrato social d. Registro profissional A associação correta entre a habilitação requerida e respectiva form a de comprovação está correta em: a) b) c) d) e)

9.

qu a lific a ç ã o té cn ic a . h a b ilita çã o ju ríd ica . qu a lific a ç ã o p ro fis s io n a l. h a b ilita çã o e c o n ô m ica . qu a lific a ç ã o fin a n c e ira .

Ia; lb; Ic; Ic; Id;

lld; llc; lld; Md; llc;

lllb ; llld ; llla; lllb ; lllb ;

IVc. IVa. IVb. IVa. IVÃ.

(FCC - 2002 - TR T/20a Região - Analista) NÃO figura entre os documentos exigíveis para a fase de habilitação em uma licitação, previstos pela Lei n* 8 .6 66/1993, documento: a) b) c) d) e)

relativo ao c u m p r im e n t o , pelo licitante , da n o rm a c o n s tit u c io n a lq u e proíbe em d e te rm in a d a s c ir c u n s tâ n c ia s o t r a b a lh o dos m e n o r e s de 18 anos. de in s c riç ã o do licita n te pe ssoa física no C ad as tro de Pessoas Físicas do M in is té rio da Fazenda. c o n s is te n te em c e rtid ã o negativa de fa lê n cia ou conc o rd a ta expedid a pelo d is tr i b u id o r da sede do li cita n te pessoa ju ríd ica . que c o m p ro v e p o s s u ir o licita n te sede ou filia l no lo ca l em qu e se realiza a licitação. que c o m p ro v e a pre sta çã o, pelo li cita n te , de g a ra n tia , sob um a das fo r m a s pre vista s na lei e res p e ita d o o lim it e le gal.

10.

(CESGRANRIO - 2008 - ANP - Especialista em Regulação) Quando adm itida a participação de consórcios nas licitações para outorga dos contratos de concessão para a exploração, desenvolvim ento e produção de petróleo e de gás natural, o edital de licitação deverá: a] b] c] d] e]

11.

(FCC - 2008 - TCE-SP - Auditor do Tribunal de Contas) Quando, em licitação sujeita à Lei n* 8.6 66/1993, duas ou mais em presas participam reunidas em consórcio, é: a] b] c] d] e]

12.

d e t e r m in a r a pro ib içã o de p a rtic ip a çã o de um a e m p re s a in te g ra n te de c ons órc io na licitação de um m e s m o bloco, seja a travé s de o u tro c o n s ó rc io ou d ir e ta m e n te . d e t e r m in a r a pro ib içã o de p a rtic ip a ç ã o de e m p r e s a e s tr a n g e ir a em c ons órc ios . exig ir, c o m o r e q u is ito de q u a lific a ç ã o ju ríd ica , a a p re s e n ta ç ã o de d o c u m e n to qu e c o m p ro v e a prévia c o n s titu iç ã o do c ons órc io , s u b s c rito p o r to das as con s o rc ia d a s . exigir, nas hip ó teses em que não há respo n s a b ilid a d e s olidária das consorcia d as, a indicação das o b rig a ç õ e s espe cífic as de cada in te g ra n te do c ons órc io . exig ir, c o m o re q u is ito à p a rtic ip a ç ã o na licitação, o prévio re g is tro do in s t r u m e n t o de c o n s ­ titu iç ã o do c o n s ó rc io no órgão de re g is tro do c o m é rc io .

o b rig a tó ria a adoção da m o d a lid a d e de c o n c o rrê n c ia . p e r m itid o o s o m a tó r io de q u a n tita tiv o s e/ou v alo res das e m p r e s a s p a rtic ip a n te s , para efeito de qu alific aç ão , o b se rva d o s c o n d ic io n a m e n t o s legais. ne ce ss ária a c o n s titu iç ã o do c o n s ó rc io po r m e io de in s tr u m e n to públic o, arq uiv ad o na J unta C o m e rc ia l. p e r m itid a a li d e ra n ç a de e m p r e s a b ra s ile ira ou de e m p re s a e s tr a n g e ir a , se o c o n s ó rc io fo r f o r m a d o pela s duas. s ubjetiva e in d iv id u a l de cada e m p r e s a a r e s p o n s a b ilid a d e pelo s atos pra tic ad os .

(Cespe - 2006 - ANATEL - Especialista em Regulação) A União publicou edital com vistas à abertura de processo licitatório para a contratação de prestação de serviço de telefonia móvel global por satélite na região Norte. Acerca dessa situação hipotética, julgue os próximos itens, que se referem ao processo de licitação de serviços públicos. É vedado ao poder concedente d eterm inar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em em presa antes da celebração do contrato, como condição para a adjudicação do objeto da licitação. ( ) CERTO ( ) ERRADO

Capítulo 7

M odalidades de Licitação

Modalidade de licitação é a forma adotada para a condução da licitação, tendo como base critérios definidos em lei. 7 .1 . Elenco de Modalidades

Inicialmente, apenas o art. 22 da Lei n- 8.666/1993 listava as modalidades licitatórias existentes no ordenamento jurídico pátrio (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão). Posteriormente, em que pese os diversos questionamentos doutrinários quanto à inconstitucionalidade,1veio à tona, primeiro, por intermédio de medida provisória, e depois, através da Lei n- 10.520/2002, outra modalidade licitatória, hoje bastante utilizada no âmbito da Administração Pública: o pregão. Diante desse quadro, as modalidades de licitação são: - concorrência (Inc. I do art. 22 da Lei n- 8.666/1993); - tomada de preços (Inc. II do art. 22 da Lei n- 8.666/1993); - convite (Inc. III do art. 22 da Lei n- 8.666/1993); - concurso (Inc. IV do art. 22 da Lei n- 8.666/1993); - leilão (Inc. V do art. 22 da Lei n- 8.666/1993); e - pregão (Lei n- 10.520/2002). 1 Vide os comentários de Antonio Carlos Cintra do Amaral sobre a inconstitucionalidade do pregão em texto elaborado ainda na vigência da MP: “A União tem competência para produzir normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, aplicáveis a ela própria, União, e também a Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 22, XXVII, da Constituição). (...) As normas gerais são normas nacionais, enquanto as normas especiais são normas federais. Tem sido entendido que as normas sobre modalidades de licitação, contidas na Lei n- 8.666, são normas gerais e, portanto, nacionais. Um a dessas normas é a do § 8- do art. 22, que dispõe: ‘E vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.’ Sendo essa uma norm a geral sobre licitações —e, portanto, nacional —, não pode ser contrariada por uma norm a federal. Assim, se se entender que o pregão, modalidade de licitação não contemplada na Lei n- 8.666, é aplicável exclusivamente à União, estaremos diante de normas federais, que conflitam com o § 8- do art. 22 da Lei n- 8.666, que contém uma norm a nacional. O Pregão será, portanto, inconstitucional, não porque foi criado por medida provisória (seria igualmente inconstitucional se houvesse sido criado por lei), mas porque foi criado por normas federais, contrariando uma norm a nacional, que proíbe a criação de outras modalidades de licitação além das previstas no art. 22 da Lei n- 8.666/1993.”(Ainda sobre o Pregão —http://www.conlicitacao.com .br/sucesso_pregao/pareceres/cintra21.php —Acesso em 07/09/2011).

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: -

No ordenamento jurídico brasileiro há ainda leis específicas que tratam das licitações para contratações por parte das Agências Reguladoras (n9 9.472/1997 e n59.986/2000). Tais diplomas legais estabeleceram nova modalidade licitatória (consulta), contrarian­ do, a nosso ver e na ótica de parte preponderante da doutrina especializada, a compe­ tência dada ao legislador federal pelo inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal. 0 art. 37 da Lei w°- 9.986/2000 dispõe como a seguir: Art. 37. A aquisição de bens e a contratação de serviços pelas Agências Reguladoras poderá se dar nas modalidades de consulta e pregão, obser­ vado o disposto nos arts. 55 a 58 da Lei ne 9.472, de 1997, e nos termos de regulamento próprio.2 Ressalva, no entanto, o parágrafo único, que a regra não é aplicável às contratações refe­ rentes a obras e serviços de engenharia: Parágrafo único. 0 disposto no caput não se aplica às contratações re­ ferentes a obras e serviços de engenharia, cujos procedimentos deverão observar as normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública. -

Anote-se, também, a Lei nQ12.188/2010, voltada para a seleção de entidades executo­ ras do Programa Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Fami­ liar e na Reforma Agrária - PRONATER, que criou a modalidade licitatória denominada ‘chamada pública”.

7 .1 .1 . Concorrência

A concorrência se destina, via de regra, às transações de grande vulto, tendo, por tal motivo, publicidade mais ampla, e aberta a todos que se interessarem. A L ein -8.666/1993 a conceitua como a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para a execução de seu objeto (§ 1- do art. 22).

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A habilitação preliminar constitui etapa inicial da fase externa licitatória, realizada logo após a sua abertura, através do qual é realizada a análise dos documentos comprobatórios da regularidade dos licitantes, de modo que a comissão de licitação afira se possuem con­ dições mínimas para celebrar e executar o futuro contrato com a Administração Pública.3

Hely Lopes Meirelles leciona que a concorrência está intimamente ligada a quatro requisitos: universalidade (pois, como informado, possibilita a participação de quaisquer interessados, independentemente de registros cadastrais ou creden2 Registre-se que a matéria já foi tema de questão em concursos para a ANATEL, a ANA e o MPU, entre outros. 3 Vide 6.2.1 (Fases da Licitação das Modalidades da Lei n- 8.666/1993).

ciamentos prévios); ampla publicidade (uma vez que deverá ter a mais ampla divul­ gação possível pela Administração); habilitação preliminar (que, relacionada com a universalidade, significa que nela há de se ter sempre um momento específico para a verificação da habilitação dos interessados); e julgamento por comissão (que significa a obrigatória participação de um colegiado na avaliação da qualificação dos licitantes).4 Consoante o previsto no § 2- do art. 21 da Lei n- 8.666/1993, o prazo mínimo de divulgação da concorrência - que ocorre por intermédio da publicação de um aviso da licitação na imprensa oficial e em jornal comum de grande circulação - é de 45 (quarenta e cinco) dias, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral5 ou quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, e de 30 dias para uma licitação do tipo “menor preço”.6 Também quanto à concorrência, convém registrar o art.l 14 da Lei n- 8.666/1993, que trata especificamente da pré-qualificação:7 Art. 1 1 4 . 0 sis tem a instituído nesta Lei não im p e d e a pré-qualificação de licitantes nas concorrências, a ser procedida s e m p re que o ob je to da licitação r e c o m e n d e análise mais d e tida da qualificação técnica dos interessados.

A Lei n- 8.666/1993 prevê ainda o uso da concorrência nas hipóteses de con­ cessões de direito real de uso e licitações internacionais (§ 3- do art. 22), sendo que, nessas, não há aplicação irrestrita, pois o diploma legal permite o uso de outras modalidades.8 Além disso, a concorrência é prevista como modalidade licitatória a ser adota­ da nas concessões de serviços públicos (Lei n- 8.987/1995) e nas contratações de parceria público-privada (Lei n- 11.079/2004). 4 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros. 28. ed., p. 309. 5 Segundo o inc. II do art. 10 da Lei n- 8.666/1993, as obras ou os serviços de engenharia na Administração deverão ser executados com base num dos seguintes regimes: (a) empreitada por preço global (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total); (b) empreitada por preço unitário (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas); (c) tarefa (quando se ajusta mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais); e (d) empreitada integral (quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que foi contratada). Registre-se que as definições dos regimes de execução constam no inc. VIII do art. 62 da mesma lei. b N ota: Sobre os tipos de licitação, vide capítulo específico neste livro. 7 Não confundir pré-qualificação com habilitação preliminar. Conforme lição de Hely Lopes Meirelles, a habilitação preliminar ocorre em cada concorrência, enquanto que a pré-qualificação existe para todas as concorrências de um evento certo, que pode exigir uma ou sucessivas concorrências. 8 N ota: As licitações internacionais receberão tratamento apartado neste trabalho.

No âmbito federal, o Decreto n- 3.931/2001 prevê a adoção da concorrência (e do pregão) para as licitações de registro de preços.9 7 .1 .2 . Tomada de Preços

A tomada de preços objetiva transações de vulto razoável, daí o menor prazo de publicidade e restrições quanto ã participação apenas de interessados previamente cadastrados. A Lei n- 8.666/1993 a conceitua como a modalidade de licitação entre inte­ ressados devidamente cadastrados ou que atenderam a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação (§ 2- do art. 22). OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei n5 8.666/1993, como antes informado, destaca que os interessados em participar de tomada de preços deverão ser previamente cadastrados. Essa habilitação prévia nada mais é que um cadastro prévio realizado pela Administração, mediante o qual já foram verifica­ dos os requisitos habilitatórios.10

Segundo o previsto no § 2- do art. 21 da Lei n- 8.666/1993, o prazo mínimo de divulgação da tomada de preços - que ocorre por intermédio da publicação de um aviso da licitação na imprensa oficial e em jornal comum de grande circulação - é de 30 dias, quando a licitação for do tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, e de 15 dias para licitação do tipo “menor preço”. 7 .1 .3 . Convite

O convite refere-se a transações que envolvem menores valores, sendo de publicidade mínima, que se processará entre os interessados, cadastrados ou não, convidados pela Administração, em número mínimo de três, devendo ser estendida a participação aos cadastrados que se interessarem, desde que manifestem esse in­ teresse com a antecedência de até 24 horas da data estabelecida para apresentação de propostas.11 É o que define o § 3- do art. 22 da Lei n- 8.666/1993: § 3 e Convite é a m o d a lid a d e de licitação en tre interessados do ram o pe rtin e n te ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados e m n ú m e ro m ín im o de 3 (três) pela u n id a d e a d m in is tra tiv a, a qual afixará, e m local apropriado,

9 N ota: O sistema de registro de preços receberá tratamento apartado neste trabalho. 10 N ota: O registro cadastral receberá tratamento apartado neste trabalho. 11 Para aprofundamento nas especificidades do convite, vide o nosso “O convite, um ilustre desconhecido” h ttp :// www.conlicitacao.com.br/oquee/artigos/convite/sidney_bittencourt_2006_02_03.01 .php

cópia do in s tru m e n to convocatório e o e s te nde rá aos d e m a is cadastrados na corre s pon de nte e s pec ialid a de que m a n if e s t a re m seu interesse com a n t e c e ­ dência de até 2 4 (v in te e qua tro) horas da a p re se n ta ç ão das propostas.

Verifica-se, por conseguinte, que, diferentemente da concorrência e da tomada de preços, no convite não há divulgação por intermédio de publicação na imprensa oficial e jornais, pois, como o próprio nome sugere, a modalidade se perfaz tão somente através de um chamamento direto aos interessados, bem como por meio de divulgação em quadro de avisos (local apropriado). Vide decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria: STJ - REsp 6 4 0 6 7 9 - RS - Relatora: Ministra ELIANA CALMON J u lg a m e n to : 1 0 / 0 4 / 2 0 0 6 - S egunda Turm a - DJ 2 2 . 0 5 . 2 0 0 6 p. 181 1. Na licitação pela m o d a lid a d e convite d e v e m participar ao m e n o s três con­ correntes, s e gund o o §

do art. 22 da Lei ne 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 . N ão p reenchido

o n ú m e ro m ín im o de participantes, pode a A dm inis tra ç ã o anula r o c e rta m e , com fulcro no art. 4 9 do m e n c io n a d o d ip lo m a legal. 2. Recurso especial conhecido e m parte e, nessa parte, provido.

Outra particularidade do convite está intimamente ligada à forma de divulgação. Gomo a modalidade se consubstancia através de chamamento dos escolhidos pela Administração, passou a ser conhecida como carta-convite, já que esse chamamento normalmente ocorre por ofício (carta). Essa particularidade é tão importante que, em certa alteração da Lei n- 8.666/1993, o legislador adotou a expressão carta-convite (§ 6- do art. 109). Além disso, não raro, a mesma é mencionada em questões de concurso. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Anotem-se três importantes facetas com relação ao convite: - A cada novo convite realizado para objeto idêntico ou assemelhado, a Administração obrigar-se-á a estender o convite a, no mínimo, mais um interessado, caso existam mais de três possíveis interessados na praça (§ 69 do art. 22). - Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for im­ possível a obtenção do número mínimo de três licitantes, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite (§ V- do art. 22). - No convite, a comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades admi­ nistrativas e em face da exiguidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente (§ l 9 do art. 51).

E S Q U E M A DAS M O D A L ID A D E S LICITATÓRIAS DE CONTR ATAÇÃO DA LEI N g 8.666/1993 D IVULG AÇÃO M O D A L ID A D E

A D OÇÃO

PARTICIPAÇÃO

JULGAMENTO (P U B L IC ID A D E)

-C O N T R A T A Ç Ã O DE G R A N D E VULTO - A L I E N A Ç Ã O DE B ENS IM Ó V E IS C O N C O R R Ê N C IA

Q U A IS Q U ER - C O N C E S S Ã O DO

IN TER E SS A D O S

AMPLA

C O M IS S Ã O DE LICITAÇÃO

DIREITO REAL DE

uso - L I C I T A Ç Õ E S IN T E R ­ N A C IO N A IS S O M E N T E PARA

T O M A D A DE PREÇOS

C ONTRATA ÇÃO DE

C A D A S T R A D O S OU

M É D IO VULTO.

OS QUE A T E N D A M

-LIC ITA Ç Õ E S

A T O D A S AS C O N ­

IN T E R N A C IO N A IS

DIÇÕES EXIGID A S

N A H IPÓTESE DA

PARA

A D M IN IS TR AÇ Ã O

CADASTRAMENTO

D ISPOR DE C A D A S ­

ATÉ

0 TERCEIRO

AMPLA

C O M IS S Ã O DE LICITAÇÃO

DIA

TRO I N T E R N A C IO N A L

A N TER IO R À DATA

DE FORNECEDORES

DO R EC E B IM E N TO DAS PROPO STAS C O M IS S Ã O DE LICITAÇÃO, OU,

S O M E N T E PARA OS -C O N T R A T A Ç Ã O DE

C O N V ID A D O S OU

P EQUENO VULTO;

PARA C A D A S TR A D O S

-CO N TRATAÇÕ ES

QUE M A N I F E S T E M

I N T E R N A C IO N A IS ,

IN TERESSE C O M A

C ON V ITE Q U A N D O NÃO H O U ­

A N T E C E D Ê N C IA

VER FORNECEDOR

DE ATÉ 24 HORAS DA

DO B E M OU SERVIÇO

DATA ESTA BELECIDA

NO PAÍS

PARA A P R E S E N T A ­ ÇÃO DE PROPO STAS

N A S PEQU E N A S U N ID A D E S A D M IN IS T R A T I­ VAS E EM FACE RESTRITA

DA E XIG U ID A D E DE PESSOAL, SERVIDOR FORMALMENTE D E S IG N A D O PELA A U T O R I D A ­ DE C O M P E T E N T E

7 .1 .4 . Concurso

O concurso é modalidade de licitação, entre quaisquer interessados, para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com a instituição de prêmio ou rem une­ ração ao vencedor, com base em critério estabelecido no edital que é publicado na imprensa oficial com a antecedência mínima de 45 dias (§ 4- do art. 22). Sobre o concurso, calha destacar três dispositivos da Lei n- 8.666/1993: Art. 13 - § 1 - Ressalvados os casos de in exigibilidad e de licitação, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados d e verão, p r e fe r e n c ia lm e n te , ser celebrados m e d ia n t e a realização de concurso, com estipulação prévia de p rê m io ou re m u n e ra çã o . Art. 51 — § 5 - No caso de concurso, o ju lg a m e n t o será feito por u m a com issão especial in tegrad a por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conheci­ m e n to da m a té ria e m e x a m e , servidores públicos ou não. Art. 1 1 1 . A A dministração só poderá contratar, pagar, p re m ia r ou receber projeto ou serviço técnico especializado desde que o autor ceda os direitos patrim oniais a ele relativos e a A d m inis tra ç ão possa utilizá-lo de acordo com o previsto no re g u la m e n to de concurso ou no aju ste para sua elaboração. Parágrafo único. Quand o o projeto referir-se a obra im ate ria l de caráter t e c n o ­ lógico, insuscetível de privilégio, a cessão dos direitos incluirá o fo r n e c im e n to de todos os dados, d o c u m e n to s e e le m e n t o s de in fo rm a ç ã o pe rtin e n te s à te c n o lo g ia de concepção, d e s e n v o l v im e n t o , fixação e m su p o rte físico de q u a lq u e r natureza e aplicação da obra.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

-

É de vital importância não confundir o concurso regido pela Lei n9 8.666/1993, que, como informado, é modalidade de licitação para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, com o concurso público, prescrito no inc. II do art. 37 da Constituição Federal, que consubstancia um procedimento para o provimento de cargos ou empregos públicos efetivos da Administração. A Lei n9 8.666/1993 destaca que, salvo os casos de licitação inexigível, os contratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferen­ cialmente, ser celebrados mediante a realização de concurso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração. Art. 13 - § l e Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, os con­ tratos para a prestação de serviços técnicos profissionais especializados deverão, preferencialmente, ser celebrados mediante a realização de con­ curso, com estipulação prévia de prêmio ou remuneração.

-

No concurso não há obrigatoriedade de utilização dos tipos de licitação previstos na lei para adoção nas demais modalidades (menor preço, melhor técnica, técnica e preço e maior lance ou oferta) (art. 45, § l 9).

-

0 julgamento no concurso deverá ser realizado por uma comissão especial integrada por pessoas de ilibada reputação e notório conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. Art. 51 - § 59 No caso de concurso, o julgamento será feito por uma co­ missão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não.

-

0 concurso deverá ser precedido de regulamento próprio, a ser obtido pelos interessados no local indicado no edital. Tal regulamento deverá indicar: a qualificação exigida dos participantes; as diretrizes e a forma de apresentação do trabalho; e as condições de realização do concurso e os prêmios a serem concedidos (art. 52)

7 .1 .5 . Leilão

O leilão é modalidade licitatória voltada para a venda de bens móveis inservíveis; produtos legalmente apreendidos ou penhorados; bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso II, alínea “b” da Lei n- 8.666/1993 (R$ 80.000,00); ou alienação de bens imóveis cuja aquisição tenha derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento,12 a quem ofereça maior lance, desde que igual ou superior ao previamente avaliado. Conclui-se dessa forma em face da avaliação combinada dos arts. 22 (§ 5-), 19 e 17 (§ 6-): §

Leilão é a m oda lida de de licitação entre quaisquer interessados para a venda

de bens móveis inservíveis para a adm inistração ou de produtos le g a lm e n te apreendidos ou penho rados,13 ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a q u e m oferecer o m a io r lance, igual ou superior ao valor da avaliação. Art. 19. Os bens im óveis da Adm inistração Pública, cuja aquisição haja derivado de p rocedim ento s judiciais ou de dação e m p a g a m e n to , p ode rão ser alienados por ato da a u to rid a d e c o m p e t e n te , observadas as seguintes regras: I - avaliação dos bens alienáveis; II - com prov aç ã o da necessid ade ou utilidad e da alienação; III - adoção do p ro c e d im e n to licitatório, sob a m o d a lid a d e de concorrência ou leilão. Art. 1 7 - §

Para a v e n d a de bens m óveis avaliados, isolada ou g lo b a lm e n t e ,

e m quantia não superior ao lim ite previsto no art. 2 3 , inciso II, alínea "b" desta Lei, a A dm inistra çã o poderá p e rm itir o leilão.

12 Dação em pagamento é o acordo feito entre credor e devedor, quando aquele recebe deste, para exoneração de uma dívida, um objeto diferente do que constituía a obrigação. 13 Nesse ponto há uma falha no texto legal, considerando que bens sob penhora são aqueles entregues por devedor ao credor em garantia de débito, não suscetíveis de venda através de leilão — art. 768 do Código Civil Brasileiro.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

-

Diante do preconizado no art. 19, verifica-se que a alienação de bens imóveis da Ad­ ministração cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, poderá ocorrer via leilão ou concorrência. Diferentemente das outras modalidades licitatórias, nas quais a Administração se vale de comissão de licitação ou de servidor para a condução, a Lei n9 8.666/1993, em face das peculiaridades da modalidade leilão, prevê que o mesmo poderá ser conduzido por leiloeiro oficial. Art. 53. 0 leilão pode ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designa­ do pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.

-

Não se deve entender “ bens inservíveis” como aqueles que simplesmente não prestam para nada. Na verdade, no caso, bens inservíveis são aqueles que não mais atendem o desempenho funcional que a Administração deles pretendia. Sobre a matéria, afirmamos no livro Licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum): “Dúvidas são suscitadas quanto à expres­ são ‘bem móveis inservíveis para a Administração' Já nos manifestamos por diversas vezes que como inservível deve-se entender obem que não mais reúne condições reais de servir Obem que, embora não mais utilizável, mantém pelas suas condições intrínsecas a capacidade de uso, não é bem inservível, não se enquadrando nessa situação 0 Decreto federal n2 99.658/1990, dispõe: Art. 35- Parágrafo único. 0 material considerado genericamente inserví­ vel, para a repartição, órgão ou entidade que detém sua posse ou proprie­ dade, deve ser classificado como: a) ocioso - quando, embora em perfeitas condições de uso, não estiver sendo aproveitado; b) recuperável - quando sua recuperação for possível e orçar, no âmbito, a cinqüenta por cento de seu valor de mercado; c) antieconômico - quando sua manutenção for onerosa, ou seu rendimento precário, em virtude de uso prolongado, desgaste prematuro ou obsoletismo. d) irrecuperável - quando não mais puder ser utilizado para o fim a que se destina devido a perda de suas características ou em razão da inviabili­ dade econômica de sua recuperação.

7 .1 .6 . Pregão14

O pregão é a modalidade de licitação adotada apenas para contratações de bens e serviços comuns, independentemente de valor, considerados como tais aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos com objetividade no edital, por meio de especificações usuais no mercado, podendo transcorrer de duas formas: presencial ou eletrônica. Gomo já informado, o pregão tem como norma de regência a Lei n - 10.520/2002, conforme a seguir: Art. 15 Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na m o d a lid a d e de pregão, que será regida por esta Lei.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Bens e serviços comuns são aqueles cuja escolha pode ser realizada unicamente em fun­ ção dos preços ofertados - sendo desnecessária qualquer análise minuciosa - e facilmen­ te encontráveis no mercado. 0 Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu, após diversas discussões, que serviços de engenharia podem ser licitados por pregão, desde que sejam considerados como serviços comuns. A Lei n9 10.520/2002 buscou definir o que seriam os bens e serviços comuns no parágrafo único do art. l e: Art. I 5- Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e quali­ dade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especi­ ficações usuais no mercado.

Essa modalidade licitatória se desdobra em duas formas procedimentais dis­ tintas: presencial e eletrônica. A primeira, como o nome indica, ocorre tal como as modalidades da Lei n- 8.666/1993, com a presença física dos licitantes. A segunda ocorre ã distância, adotando a tecnologia da informação, utilizando os infinitos recursos da Internet. No âmbito federal, a forma presencial foi regulamentada através do Decreto n- 3.555/2000, e a eletrônica pelo Decreto n- 5.450/2005. Lei ne 1 0 . 5 2 0 / 2 0 0 2 - Art. 2 e - § 1Q Poderá ser realizado o pregão por m e io da utilização de recursos de tecnolo gia da in form ação, nos te rm o s de re g u ­ la m e n t a ç ã o específica. Decreto n5 5 . 4 5 0 / 2 0 0 5 - Art. 2 5 O pregão, na fo rm a eletrônica, com o m o d a ­ lidade de licitação do tipo m e n o r preço, realizar-se-á q u a n d o a disputa pelo f o rn e c im e n to de bens ou serviços com uns for feita à distância e m sessão pública, por m e io de sistem a que p ro m o va a com unicação pela in tern e t.

14 N ota: O pregão recebeu tratamento apartado neste trabalho. Consta aqui, entretanto, diante da necessidade de listá-lo dentre as modalidades licitatórias existentes.

Segundo as normas federais, os bens e serviços comuns devem ser contratados mediante pregão na forma eletrônica. A inviabilidade da utilização deverá ser justi­ ficada pela autoridade competente. Essa regra regulamentar causa espanto aos intérpretes, pois foi concebida às avessas: Decreto n5 5 . 4 5 0 / 2 0 0 5 - Art. 4 e Nas licitações para aquisição de bens e serviços com uns será obrigatória a m o d a lid a d e pregão, sendo preferencial a utilização da sua fo rm a ele trônica. § 1 ^ 0 pre gã o d e v e ser utilizado na f o rm a eletrônica, salvo nos casos de c o m ­ provada in viabilidade, a ser justificada pela a u to rid a d e c o m p e t e n te .

Comentamos o assunto no livro Pregão Eletrônico (3. ed. Fórum): D e s ta r t e , com u m a té c n ic a r e d a c io n a l b a s t a n t e e q u i v o c a d a , t r a t a n d o do p re g ã o pre sencial no d e c reto r e g u l a m e n t a r q u e versa e x c lu s iv a m e n te sobre o e le trô n ic o , o a rt. 4^ do D e c r e to n^ 5 . 4 5 0 / 2 0 0 5 o b rig a in ic i a lm e n t e o uso do p r e g ã o nas c o n tr a ta ç õ e s d e b e n s ou serviços c o m u n s , c o m p r i m a z ia para o e m p r e g o da f o r m a e le t r ô n ic a . Essa p r e f e r ê n c ia , e n t r e m e n t e s , t a m ­ b é m é l i m it a d a , u m a v e z q u e o § 1 s a le r t a q u e a não a d o ç ã o do p r e g ã o na f o r m a e le t r ô n ic a d e m a n d a r á c o m p r o v a ç ã o da i n v ia b i li d a d e do uso, com ju s tific a tiv a f o r m a l da a u t o r id a d e c o m p e t e n t e no processo.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 Decreto federal n5 5.504/2005 dispôs que, nas contratações de bens e serviços comuns por entes públicos ou privados, realizadas com recursos públicos da União repassados mediante celebração de convênios, instrumentos congêneres ou consórcios públicos, é obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica. Art. I 9 Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de con­ vênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem reali­ zadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licita­ ção pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.

7 .2 . Valores-Limites das Licitações 7 .2 .1 . Valores-Limites das Modalidades da Lei na 8 .6 6 6 /1 9 9 3

Além das regras conceituais, as modalidades licitatórias da Lei n- 8.666/1993 estão atreladas a limites de valor, tendo em vista o estimado para as contratações pretendidas pela Administração.

Nesse passo, o art. 23 da Lei n- 8.666/1993 prevê tais limites: Art. 2 3 . As m o d a lid a d e s de licitação a q u e se re fe re m os incisos I a III do artigo a n terior serão d e te rm in a d a s e m função dos seguintes limites, te n d o e m vista 0 valor e s tim a d o da contratação: 1 - Para obras e serviços de e n g e n h a ria : a) Convite: até R$ 1 5 0 . 0 0 0 , 0 0 (cento e cin qüe nta mil reais). b) T om ada de preços: até R$ 1 . 5 0 0 . 0 0 0 , 0 0 (u m m ilh ã o e quinhe ntos mil reais). c) Concorrência: acim a de R$ 1 .5 0 0 . 0 0 0 ,0 0 (u m m ilh ã o e quinhentos mil reais). II - Para com pras e serviços não referidos no inciso anterior: a) Convite: até R$ 8 0 . 0 0 0 , 0 0 (o ite n ta mil reais). b) To m a d a de preços: até R$ 6 5 0 . 0 0 0 , 0 0 (seiscentos e c in qüe nta mil reais). c) Concorrência: acim a de R$ 6 5 0 . 0 0 0 , 0 0 (seiscentos e cin qüe nta mil reais).

A Lei n- 8.666/1993 oferece um tratamento especial às organizações industriais da Administração Federal direta, dispondo, no § 6- do art. 23, que tais organizações, em face de suas peculiaridades, adotarão, excepcionalmente, os limites estabelecidos para obras e serviços de engenharia para suas compras e serviços em geral, sob a condição de que os materiais adquiridos sejam aplicados exclusivamente na manu­ tenção, reparo ou fabricação de meios operacionais bélicos. Nesse pé, a lei prevê compras nesses limites tão somente para materiais que venham a ser utilizados diretamente nos meios operacionais bélicos e não, como se tem pretendido, nos equipamentos desses órgãos. Há também o enquadramento nesse limite, apesar da imperfeição do texto, para os serviços contratados visando igual objetivo. Por fim, em termos de valor de limite licitatório, prevê o § 8- do mesmo art. 23 que, na hipótese de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores menciona­ dos no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número. Sobre este § 8-, comentamos no livro Licitação Passo A Passo (6. ed. Fórum): A Lei

1 1 . 1 0 7 / 2 0 0 5 tr o u x e ao m u n d o ju rídico os consórcios públicos,

c irc u n s c re v e n d o e n t id a d e s a d m in is t r a tiv a s , d e d ir e ito público ou p riv ado, c om p re v is ã o d e c o n s titu içã o m e d i a n t e a associação d e e n t e s f e d e r a tiv o s , v is a n d o à e x e c u ç ã o d e o b je to s d e in te re s s e c o m u m . Este § 8 2, com a n ítid a in te n ç ã o d e fa c ilita r as c o n tra ta ç õ e s a d m in i s t r a ti v a s desses consórcios, m a x i m i z a o v a lo r - l im it e para as suas licitações.

Vide textos legais: Art. 2 3 . (...)

§ 6ÜAs organizações industriais da A dm inistra çã o Federal direta, e m face de suas peculiaridades, o b e d e c e rã o aos limites estabelecidos no inciso I deste artig o t a m b é m para suas com pras e serviços e m geral, desde que para a

aquisição de m ate ria is aplicados e x c lu s iv a m e n te na m a n u te n ç ã o , reparo ou fabricação de m eios operacionais bélicos pe rte n c en te s à União. §

No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores m e n c io n a ­

dos no caput deste artigo q u a n d o fo rm a d o por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, q u a n d o f o r m a d o por m a io r n ú m e ro .

QUADROS DEMONSTRATIVOS DOS LIMITES DE VALOR POR MODALIDADES LICITATÓRIAS DA LEI N- 8.666/1993 O B R A S O U S E R V IÇ O S DE E N G E N H A R IA M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LE G A L

VALOR

CONVITE

A rt. 23 - 1 - a

A té R$ 150.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 23 - 1 - b

A té R$ 1.500.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 23 - 1 - c

A c im a de R$ 1.500.000,00

C O M P R A S O U O U T R O S S E R V IÇ O S M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LE G AL

VALOR

CONVITE

A rt. 23 - II - a

A té R$ 80.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 2 3 - l l - b

A té R$ 650.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 23 - II - c

A c im a de R $650.000,00

O R G A N IZ A Ç Õ E S IN D U S T R IA IS D A A D M IN IS T R A Ç Ã O F E D E R A L D IR E T A O B R A S E S E R V IÇ O S DE E N G E N H A R IA M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LE G AL

VALOR

CONVITE

A rt. 23 - 1- a

A té R$ 150.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 23 - 1- b

A té R$ 1.500.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 23 - 1- c

A c im a de R$ 1.500.000,00

C O M P R A S O U S E R V IÇ O S (P A R A A A Q U IS IÇ Ã O DE M A T E R IA IS A P L IC A D O S E X C L U S IV A M E N T E N A M A N U T E N Ç Ã O , R E P A R O O U F A B R IC A Ç Ã O DE M E IO S O P E R A C IO N A IS B É L IC O S P E R T E N C E N T E S À U N IÃ O ) M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LE G AL

VALOR

CONVITE

A rt. 2 3 - I - a (§ 6g do a rt. 23) A té R$ 150.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 23 - 1- b (§ 6g do a rt. 23) A té R$ 1.500.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 23 — I — c (§ 6g do a rt. 23) A c im a de R$ 1.500.000,00

C O N S Ó R C IO S P Ú B L IC O S F O R M A D O S P O R A T É 3 (T R Ê S ) E N T E S D A F E D E R A Ç Ã O (§ 8^ D O A R T . 2 3 ) O B R A S O U S E R V IÇ O S DE E N G E N H A R IA M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LEG AL

VALOR

CONVITE

A rt. 23 - 1 - a

A té R $300.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 23 - 1 - b

A té R $3.000.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 23 - 1 - c

A c im a de R $3.000.000,00

C O M P R A S O U O U T R O S S E R V IÇ O S M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LEG AL

VALOR

CONVITE

A rt. 23 - II - a

A té R$ 160.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 2 3 - l l - b

A té R$ 1.300.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 2 3 - l l - c

A c im a de R$ 1.300.000,00

C O N S Ó R C IO S P Ú B L IC O S F O R M A D O S P O R M A IS DE 3 (T R Ê S ) E N T E S D A F E D E R A Ç Ã O (§ 8^ D O A R T . 2 3 ) O B R A S O U S E R V IÇ O S DE E N G E N H A R IA M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LE G AL

VALOR

CONVITE

A rt. 23 - 1 - a

A té R $450.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 23 - 1- b

A té R $4.500.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 23 - 1- c

A c im a de R$ 4.500.000,00

C O M P R A S O U O U T R O S S E R V IÇ O S M O D A L ID A D E

D IS P O S IT IV O LE G AL

VALOR

CONVITE

A rt. 23 - II - a

A té R$ 240.000,00

T O M A D A DE PREÇOS

A rt. 2 3 - l l - b

A té R$ 1.950.000,00

CO NC O R R ÊN C IA

A rt. 2 3 - l l - c

A c im a de R$ 1.950.000,00

...

7 2 2 Valores para realização do Pregão

Diferentemente das modalidades licitatórias regidas pela Lei n- 8.666/1993, o pregão (regido pela Lei n- 10.520/2002), não está vinculado a valores, podendo ser adotado para quaisquer compras e serviços, desde que o objeto se enquadre na classificação de bens e serviços comuns.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(CESGRAN RIO - 2006 - DNPM - Técnico Administrativo) Em relação às modalidades de licitação previstas na Lei n2 8 .6 66/1993, assinale a afirm ativa INCORRETA. a)

C o n c u rs o é a m o d a l i d a d e de Licitação e n tr e q u a i s q u e r in te r e s s a d o s para p r o v im e n to e m c argo s pú blicos na a d m i n i s t r a ç ã o pública.

b)

C o n c o r rê n c ia é a m o d a l i d a d e de licitação e n tr e q u a i s q u e r in te r e s s a d o s que, na fa se inicial de ha bilita ção p r e lim in a r , c o m p r o v e m possuir os req uisitos m ín i m o s de qualificação exigidos no e d ita l pa ra e x e cu çã o de seu objeto.

c)

Leilão é a m o d a lid a d e de licitação e n tre q u a i s q u e r i n te re ss a dos pa ra a v enda de bens móveis inserv ív eis pa ra a a d m i n i s t r a ç ã o ou de produto s l e g a l m e n t e a p r e e n d id o s ou p e n h o r a d o s , a q u e m o fe r e c e r o m a i o r lance, igual ou s u p e r i o r ao v a lo r da a v aliação.

d)

Convite é a m o d a l i d a d e de licita ção e n tr e in te r e s s a d o s do r a m o p e r ti n e n te ao seu objeto, c a d a s tra d o s ou não, e s c olhidos e c onvidados e m n ú m e r o m ín i m o de 3 (três) pela unida de a d m in is tr a tiv a .

e)

T o m a d a de preço s é a m o d a l i d a d e de licita ção e n tr e in te r e s s a d o s d e v i d a m e n te c a d a s tra d o s ou qu e a t e n d e r e m a toda s as condiç õe s exigidas pa ra c a d a s t r a m e n t o até o te rc eiro dia a n t e r i o r à da ta do r e c e b i m e n t o das proposta s, obs e rv a d a a ne c e s s á r ia q ua lific a ç ão .

2.

(EJEF - 2007 - TJ/MG - Oficial de Justiça) Sobre as m odalidades de licitação previstas na Lei n* 8.666 de 2 1 /0 6 /1 9 9 3 , assinale a inform ação CORRETA. a)

T o m a d a de preços é a m o d a l i d a d e de licita ção e n tr e q u a i s q u e r in te r e s s a d o s que , na fase inicial de h a bilita ç ã o p r e l im in a r , c o m p r o v e m a p r e s e n t a r os req uis itos m í n i m o s de q u a l i fi ­ cação exigidos no e dita l pa ra e x e cu çã o de seu objeto.

b)

C o n c o r rê n c ia é a m o d a l i d a d e de licitação e n tr e in te r e s s a d o s d e v i d a m e n te c a d a s tra d o s ou que a t e n d e r e m a to da s as c ondições exigid as pa ra c a d a s t r a m e n t o até o te rc eiro dia a n te r i o r à da ta do r e c e b i m e n t o das proposta s, ob s e rv a d a a ne c e s s á r ia q u a lific a ç ão .

c)

Leilão é a m o d a l i d a d e de licita ção e n tr e in te r e s s a d o s do r a m o p e r ti n e n te ao seu objeto, c a d a s tra d o s ou não, e s c olhidos e c onvidados e m n ú m e r o m ín i m o de 3 (três) pela unida de a d m in is tr a tiv a , a q u a l a fix a rá , e m local a p r o p r ia d o , cópia do in s t r u m e n t o c onvocató rio e o e s te n d e r á aos d e m a i s c a d a s tra d o s na c o r r e s p o n d e n t e e s p e c ia lid a d e que m a n i f e s t a r e m seu inte re s s e com a n te c e d ê n c ia de a té 24 (vinte e quatr o) h o ra s da a p r e s e n t a ç ã o das pr oposta s.

d)

C o n c u rs o é a m o d a l i d a d e de licitação e n tr e q u a i s q u e r in te r e s s a d o s pa ra es c olha de t r a ­ ba lho té cnico, científico ou artístico, m e d i a n te a institu iç ão de p r ê m io s ou r e m u n e r a ç ã o aos v e n c e d o re s , c o n fo r m e c rité r io s c o n s ta n te s de e dita l publicado na i m p r e n s a oficial com a n te c e d ê n c ia m í n i m a de 45 (q u a r e n ta e cinco) dias.

3.

(FCC - 2007 - TRE-SE - Analista Judiciário) O leilão é uma m odalidade de licitação: a)

a d e q u a d a para a v enda de bens móv e is inservíveis para a a d m i n i s tr a ç ã o ou de produto s l e g a l m e n te a p r e e n d id o s ou pe n h o ra d o s , a q u e m o fe r e c e r o m a i o r lance, i n d e p e n d e n t e m e n t e do v a lo r da av a lia ç ã o.

b)

a d e q u a d a s o m e n t e para a a lie n a ç ã o de be ns imóveis, a q u e m o fe r e c e r o m a i o r la nce, ig ual ou s u p e r i o r ao v a lo r da avalia ç ã o.

c)

qu e a A d m i n i s tr a ç ã o Pública pode utiliz a r pa ra a a lie n a ç ã o de q u a l q u e r b e m im óvel, a q u e m o fe r e c e r o m a i o r la nce, igual ou s u p e r i o r ao v a lo r da a v aliação.

d)

que a A d m i n i s tr a ç ã o Pública pode utiliz a r pa ra a a lie n a ç ã o de b e m im óvel, a q u e m o fe r e c e r o m a i o r la nce, i n d e p e n d e n t e m e n t e do v a lo r da av a lia ç ã o.

e)

a d e q u a d a para a v enda de bens móv e is inservíveis para a a d m i n i s tr a ç ã o ou de produto s l e g a l m e n t e a p r e e n d id o s ou p e n h o r a d o s , a q u e m o fe r e c e r o m a i o r la nce, igual ou s u p e r i o r ao v a lo r da a v aliação.

U.

(DENSM - 2009 - MARINHA DO BRASIL - Quadro de Oficiais) Segundo José dos Santos Carva­ lho Filho, na obra Manual de Direito Adm inistrativo, em relação ao tem a licitação, é correto afirm a r que: a)

b)

c) d) e)

5.

(FCC - 2007 - TRE-SE - Analista Judiciário) A m odalidade de licitação adequada para eleição de um trabalho científico, por meio de instituição de prêm io ou rem uneração ao vencedor, é: a) b) c) d) e)

6.

c o n c o rrê n c ia . le ilão. to m a d a de preços. convite . c o n c u rs o .

(Cespe - 2008 - PGE-PB - Procurador de Estado) A m odalidade de licitação apropriada para a venda de bens imóveis da adm inistração cuja aquisição haja derivado de procedim entos judiciais ou de dação em pagam ento é denominada a) b) c) d) e)

8.

to m a d a de preços. c o n c o rrê n c ia . convite . c o n c u rs o . le ilão.

(Cespe - 2008 - PGE-PB - Procurador de Estado) O edital é o meio pelo qual a adm inistração torna pública a realização de uma licitação. A m odalidade de licitação que não utiliza o edital como meio de tornar pública a licitação é o(a): a) b) c) d) e)

7.

a Lei exige a prova da c apa cidad e té cn ic a op era tiv a dos p ro fis s io n a is que c o m p õ e m o qu a d ro da pessoa ju ríd ic a p a rtic ip a n te , c o n f o r m e dispõe o art. 30 § U, I da Lei n2- 8.666/1993 e s uas a lte ra ç õ e s . se h o u v e r m o d ific a ç ã o s u p e rv e n ie n te no e d ita l de licitação, a a d m in is tra ç ã o deverá d iv u lg a r a m o d ific a ç ã o pela m e s m a em que se deu o texto o rig in a l, e r e a b r ir o prazo esta b e le c id o no início, ainda que a a lte ra ç ã o não afete a f o r m u l a ç ã o da proposta . o le ilão, que é um a das m o d a lid a d e s de licitação, pode s e r c o m e tid o a le ilo eiro o fic ia l ou s e r v id o r de sig n a d o pela a d m in is tr a ç ã o . o d e s fa z im e n to da licitação, seja pela an ula çã o , seja pela revogação, não ob rig a d a a a d m i ­ n istra çã o a a s s e g u r a r aos in te re s s a d o s o c o n t ra d itó r io e a a m p la defesa. no que se refere à licitação, cabe re c u rs o h ie rá rq u ic o , no prazo de 10 dias úteis, a c o n t a r da in tim a ç ã o do ato ou da la v r a tu r a da ata.

convite . c o n c o rrê n c ia ou leilão. le ilão ou pregão. to m a d a de preços. c o n c u rs o .

(FCC - 2010 - TRT - 8* Reg. - Técnico Judiciário) Para a contratação de obras e serviços de engenharia com valor acima de R$ 1.500.000,00 (um m ilhão e quinhentos m il reais), ressal­ vadas as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, deve ser feita licitação na m odalidade: a) b) c) d) e)

pregão. to m a d a de pre ços. convite . le ilão. c o n c o rrê n c ia .

9.

(FCC - 2010 - TRT - 8* Reg. - Técnico Judiciário) A modalidade de licitação entre interessados previam ente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastram en­ to até o terceiro dia an terio r à data do recebim ento das propostas, observada a necessária qualificação, é denominada: a) b) c) d) e)

10.

(FCC - 2010 - TRE-RS - Analista Judiciário) Dentre as m odalidades de licitação previstas na Lei n *8.66 6 /1 9 9 3 , NÃO se inclui: a) b) c) d) e)

11.

b) c)

d)

e)

A to m a d a de preços é re s trita aos in te re s s a d o s p re v ia m e n te c a d a s tr a d o s ou que a t e n d e ­ re m to das as c ond iç ões exig id as para c a d a s tr a m e n to até o te rc e iro dia a n t e r i o r à data do re c e b im e n to das pro po sta s, o b se rva da a ne ce ss ária q u alific aç ão . A c o n c o rrê n c ia é a m o d a lid a d e de licit ação cabível, q u a l q u e r que seja o v a lo r de seu objeto, nas c onc es sõ es de d ireit o rea l de uso. 0 convite, d e s tin a d o às c o n tra ta ç õ e s de p e qu eno v alo r, c ons is te na s o lic ita ç ã o es crita de pelo m e n o s trê s in te re s s a d o s do r a m o , n e c e s s a r ia m e n te com c a d a s tro s prévios, para que a p r e s e n te m suas p ro p o sta s no prazo m í n im o de cinco dias. 0 le ilã o pode s e r u tiliza do para alie n a ç ã o de bens im óv eis da A d m in is t r a ç ã o , cuja aq uisiç ão de riv ou de p ro c e d im e n to s ju d ic ia is ou de da ção em pa g a m e n to , a q u e m o fe r e c e r o m a io r lance, ig ua l ou s u p e r io r ao v a lo r da avaliação. 0 c o n c u r s o é m o d a lid a d e de licit ação e n tre q u a is q u e r in te re s s a d o s para esco lh a de t r a b a ­ lho té cn ic o , cie n tífico ou artístico , e a c o n tra p r e s ta ç ã o do P o d e r P úb lico pode s e r m e d ia n te in s titu iç ã o de p rê m io s .

(Cespe - VUNESP - 2009 - CESP - Advogado) Na licitação: a) b) c) d) e)

13.

le ilão. c o n c o rrê n c ia . convite . c o n c u rs o . té cn ic a e preço.

(FCC - 2010 - TRT - 9* Reg. - Analista Judiciário) No que concerne às modalidades de licitações previstas na Lei n2 8 .6 66/1993, é INCORRETO afirm ar: a)

12.

c o n c o rrê n c ia . convite . to m a d a de preço s. le ilão. c o n c u rs o .

o p r o c e d im e n to será sig ilo so, in clus iv e qu a n to ao c o n te ú d o das pro po sta s. q u an do o s e to r p ú blic o fo r e fe tu a r a lg u m a c o m p ra , as c ond iç ões deverão, o b r ig a to ria m e n t e , d ife r e n c ia r - s e das c o n d iç õ e s de a q uisiç ão e p a g a m e n to do s e to r privado. a p e rm u ta de bens m óve is entre órgãos da a d m in is tra ç ã o pública poderá d is p e n s a r a licitação. deverão s e r es co lh ido s e c onvid ados, na m o d a lid a d e convite, pelo m e n o s cinco in tere ssad os. é p e rm itid a a c o m b in a ç ã o de até trê s tip o s de m o d a lid a d e s .

(CESGRANRIO - 2008 - ANP - Técnico Adm inistrativo) Considerando as m odalidades de lici­ tações públicas previstas em lei, analise as afirm ativas abaixo. IPREGÃO é a m odalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, ou seja, aqueles cujos padrões de desem penho e qualidade possam ser objetivam ente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. II - CONCORRÊNCIA é a m odalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação p relim inar, comprovem possuir os requisitos m ínimos de qualifi­ cação exigidos no edital para execução de seu objeto.

III -

CONVITE é a m odalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Adm inistração ou de produtos legalm ente apreendidos ou penhoradoSp ou para a alienação de bens imóveis prevista no a rt. 19, a quem oferecer o m aior lance, igual ou superior ao valor da avaliação. IV - TOMADA DE PREÇOS é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadas­ trados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia an terio r à data do recebim ento das propostas, observada a necessária qualificação. São verdadeiras APENAS as afirm ações a) b) c) d) e)

14.

(FCC - 2006 - TRE-SP - Técnico Judiciário) No que tange às modalidades de licitação, é correto a firm a r que: a) b) c) d) e)

15.

I e IV, apenas. II e III, apenas. I, II e III, apenas. I, II e IV, apenas. I, II, III e IV.

o e d ita l é o m e io im p r e s c in d ív e l à p u b lic id a d e do convite, qu e é a m o d a lid a d e de licit ação en tre trê s in te re ss a d o s, desde que c a d a s tra d o s j u n to ao órgão c o m p e te n te . as ob ra s e s erviço s de e n g e n h a ria po de m s e r licit ad os p o r m e io do c o n c u r s o ou do pregão eletrô n ic o . a to m a d a de preços é o b rig a tó ria para as c onc es sõ es de d ireit o rea l de uso e nas li cit aç ões in te rn a c io n a is . nos c de preços, desde que ta l m e d id a se revele a m a is efic ien te. o le ilã o d e s tin a -s e , d e n tre o u tr a s hipó teses, à venda de bens m óveis inservív eis para a A d m in is t r a ç ã o ou de p ro d u to s le g a lm e n te a p re e n d id o s.

(Cespe - 2008 - TRT - 5^ Reg. - Analista Judiciário) Julgue os itens subsequentes de acordo com a Lei de Licitações. A autoridade adm inistrativa pode, desde que observados o interesse público e a segurança nacional, com binar as m odalidades de licitação convite e tomada de preços. ( ) CERTO ( ) ERRADO

16.

(FJPF - 2005 - CREA - Assistente de Nível Superior) A Lei n2 8 .666/1993 estabelece, para a alienação de bem público de autarquia fed eral que vale R$ 50.000,00, uma certa m odalidade de procedim ento licitatório. Nesta condição, a alternativa que indica corretam ente a corres­ pondente m odalidade de licitação é: a) b) c) d)

17.

to m a d a de preços c o n c o rrê n c ia convite pre gão

(Cespe - 2010 - PGM-RR - Procurador Municipal) Acerca de licitação, julgue o próximo item . O convite é uma m odalidade de licitação em que a convocação se faz por carta-convite. Ele dispensa a publicação em edital, mas a lei exige que a unidade adm inistrativa afixe, em lugar adequado, uma cópia do instrum ento convocatório. ( ) CERTO ( ) ERRADO

18.

(UFMT - 2007 - PREFEITURA DE CUIABÁ - Procurador Municipal) Sobre Processo Licitatóriopassinale a afirm ativa CORRETA. a)

b) c)

d) e)

19.

(FCC - 2009 - TCE-GO - Analista de Controle Externo) A contratação da prestação de serviços técnicos profissionais especializados, exceto nos casos de inexigibilidadepdeverá ser celebrada m ediante a realiza: a) b) c) d) e)

20.

le ilão. c o n c u rs o . c o n c o rrê n c ia . convite . to m a d a de preço s.

(FCC - 2009 - TCE-GO - Analista de Controle Externo) A m odalidade de licitação em que a disputa pelo fornecim ento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais, denom ina-se: a) b) c) d) e)

21.

Pregão é a m o d a lid a d e de p ro c e d im e n to Licitatório d e stin a da à aq uisiç ão de bens ou serviços com esp e cific a ç õ e s d e fin id a s, m o ld a d a pela c onvocação de pessoas ou e m p re s a s d e v id a ­ m e n te c a d a s tra d a s para a a p re s e n ta ç ã o de pro po sta s. Na to m a d a de preços, é n e ce ss ária a m p la pu b licid a d e , com c a d a s tr a m e n to após a p r e s e n ­ ta ção de pro po sta e q u alific aç ão , e d e stin a da a c o n tra ta ç õ e s de m é dia ou g ra n d e m o n ta . Na licit ação de obras, qu a n d o n e ce ss ária a in sta la çã o de c anteiro s, o uso de m á q u in a s , e q u ip a m e n to s e a pre se nça de p e ss oa l té cn ico es pe ciali za do, o c o n c o r r e n te deverá a p r e ­ s e n t a r relação de p ro p rie d a d e a c o m p a n h a d a com os res pe ctivo s c o m p r o v a n te s para s e r c re d e n c ia d o na disputa . A a d ju dic aç ão é o ato de ju lg a m e n t o do c la s sific ado , send o um ato v in c u la d o e o b r ig a tó rio As m o d a lid a d e s legais qu e o c o m p r e e n d e m são a c o n c o rrê n c ia , a to m a d a de preços, a c a rta -c o n v ite , o c o n c u rs o , o le ilão e o pregão.

Convite. R eg is tro de Preço. Leilã o. Tom ada de Preços. Pregão.

(Cespe - 2007 - TCU - Técnico de Controle Externo) A escolha entre concorrência, tomada de preços e convite é determ inada pelo valor estim ado da contratação, existindo lim ites para obras e serviços de engenharia e para compra e serviços em cada uma das três m odalidades. ( ) CERTO ( ) ERRADO

22.

(Cespe - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado) Mauro, chefe do setor de compras de um órgão do Instituto Nacional do Seguro Social, recebeu pedido de abertura de procedim ento licitatório para a aquisição de grande quantidade dos seguintes itens: im pressoras, cartuchos para im pressoras, m onitores LCD e licença para uso de sistem a operacional a ser utilizado nos computadores da autarquia. A solicitação estava de acordo com todas as norm as aplicá­ veis, incluindo-se a justificativa do quantitativo e da necessidade dos referidos itens. Antes de prom over a abertura de qualquer procedim ento de compra, Mauro procedeu a análise técnico-econômica e concluiu que a compra dos cartuchos para im pressoras, se realizada separadam ente da dos dem ais itens, im plicaria uma am pliação da concorrência, sem perda da economia de escala. Constatou, tam bém , que era a terceira vez no ano que a adm inistração

encaminhava pedido para a compra de cartuchos para im pressora. Por fim pverificou que a estim ativa do valor total que seria gasto na contratação era de R$ 700.000,00. De acordo com os dados apresentados nessa situação hipotética. Mauro deve prom over a abertura de: a) b) c) d)

23.

(FCC - 2011 - INFRAERO - Analista) De acordo com a Lei n2 8.6 66/1993, a licitação, na m oda­ lidade Convite: a) b)

c) d) e)

24.

c o n c o rrê n c ia , pois o v a lo r a s e r g a s t o é s u b s ta n c io s o e os p ro d u to s e s erviço s de in fo rm á tic a não po de m s e r c a r a c te r iz a d o s c o m o s erviço s c o m u n s pregão, send o p r e fe r e n c ia l a sua utiliza ção na fo r m a pre se n c ia l. convite para a e la b o ra ç ã o de ata de re g is tro de preços para a aq u isiç ã o de c a r tu c h o s de im p re s s o ra s e de c o n c o rrê n c ia para a c o m p r a dos d e m a is itens s o licita d o s. dois pre gõ es e letrô nic os , um para a ela b o ra ç ã o de ata de re g is tro de pre ços para a aq uisiç ão de c a rtu c h o s de im p r e s s o r a s e o u tro para a c o m p r a dos d e m a is itens solicita d o s.

te rá no m í n im o tr ê s p a rtic ip a n t e s e s c o lh id o s e con v id a d o s pela u n id ade a d m in is tr a t iv a d e n tre in te re ss a d o s, c a d a s tra d o s ou não. o c o rre en tre in te re ss a d o s d e vid a m e n te c a d a s tra d o s ou que a t e n d e r e m a to das as c ond iç ões ex ig idas para c a d a s tr a m e n to até o te rce iro dia a n te r i o r à data do re c e b im e n to das proposta s, ob se rva da a n e ce ss ária q u alific aç ão . po derá t e r o convite e s te n d id o a p a r tic ip a n te s c a d a s tra d o s ou não que m a n ife s ta r e m seu in te re ss e c om a n te c e d ê n c ia de até doze ho ra s da a p r e s e n ta ç ã o das pro po sta s. te rá no m í n im o cinco p a rtic ip a n te s e s c o lh id o s e c onv id ado s pela u n id ade a d m in is tra t iv a d e n tre in te re ss a d o s, c a d a s tra d o s ou não. o c o rre e n tre q u a is q u e r in te re s s a d o s que, na fase in ic ia l de ha b ilita çã o p r e lim in a r , c o m p r o ­ vem p o s s u ir os re q u is ito s m í n im o s de qu a lific a ç ã o ex ig id os no e d ita l para execução de seu ob jeto.

(PUC-PR - 2010 - COPEL - Advogado Júnior) Analise as questões abaixo acerca da Lei n2 8.666/1993: INos casos em que couber convite, a Adm inistração poderá u tilizar a tomada de preços e, em qualquer caso, a concorrência. II - Na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é vedada a cotação de quantidade in ferior à demandada na licitação, com vistas a am pliação da com petitividade, podendo o edital fixar quantitativo m ínimo para preservar a economia de escala. III - Será dispensável a licitação quando a União tiver que in tervir no domínio econômico para regular preços ou norm alizar o abastecim ento. IV - Considera-se obra toda atividade destinada a obter determ inada utilidade de interesse para a Adm inistração, tais como: demolição, conserto, instalação, m ontagem , operação, conservação, reparação, adaptação, m anutenção, transporte, locação de bens, publici­ dade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; V - A dm ite-se incluir no objeto da licitação a obtenção de recursos financeiros para sua execução, qualquer que seja a sua origem , exceto nos casos de em preendim entos exe­ cutados e explorados sob o regim e de concessão, nos term os da legislação específica. Assinale a alternativa que apresenta as assertivas CORRETAS: a) b) c) d) e)

I e III. l i e III. l.lle V . III eV. I e IV.

25.

(CESGRANRIO - 2010 - BNDES - Arquiteto) Considerando as m odalidades de Licitação, de acordo com a Lei n2 8 .6 66/1993, a rt. 22, qual das m odalidades abaixo foi regulam entada por Lei específica (Lei n* 10.520/2002)? a) b) c) d) e)

26.

(VUNESP - 2011 - CREMESP - Advogado) A m odalidade de licitação entre interessados devi­ dam ente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastram ento até o terceiro dia an te rio r à data do recebim ento das propostas, observada a necessária qualificação, denom ina-se: a) b) c) d) e)

27.

C o n c o rrê n c ia . Tom ada de preços. Convite. C on cu rs o . Pregão.

c o n c o rrê n c ia . pregão. convite . to m a d a de preço s. c o n c u rs o .

(Cespe - 2011 - STM - Analista Adm inistrativo) Tomada de preços é a m odalidade de licitação entre interessados do ram o pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e con­ vidados em núm ero m ínimo de três pela unidade adm inistrativa responsável pelo certam e. ( ) CERTO ( ) ERRADO

28.

(CESGRANRIO - 2009 - FUNASA - Agente Adm inistrativo) A m odalidade licitatória que se instaura entre interessados devidam ente cadastrados ou que atendam ia todas as condições exigidas para cadastram ento até o terceiro dia an terio r à data de recebim ento das propostas, observada a necessária qualificação, é: a) b) c) d) e)

29.

c o n c o rrê n c ia . to m a d a de pre ço s. c a rta -c o n v ite . c o n s u lta . pregão.

(Cespe - 2010 - MPE/SE - Prom otor de Justiça Substituto) No que se refere às m odalidades de licitação e aos contratos adm inistrativos, assinale a opção CORRETA. a) b)

c)

d) e)

le ilão é a m o d a lid a d e de licit ação e n tre q u a is q u e r in te re ss a d o s, na q u a l a a d m in is tr a ç ã o te m p o r obje tivo único a venda de bens m ó ve is in servív eis. na to m a d a de preços, os p a rtic ip a n te s in te re ss a d o s de vem s e r p re v ia m e n te c a d a stra d o s nos r e g is tr o s dos ó rg ão s pú blic o s, ou devem a t e n d e r a to das as e xig ência s para c a d a s tra m e n to até o te rc e iro dia a n t e r i o r à data do r e c e b im e n to das pro po sta s. em razão do f o r m a l is m o que in sp ira as ativ ida des da a d m in is tr a ç ã o , a Lei n2 8.666/1993 d e te r m in a qu e os c o n tra to s a d m in is tr a t iv o s s e ja m fo r m a liz a d o s s e m p re po r m e io de in s ­ t r u m e n t o e s crito , s end o nulo e de n e n h u m efeito o c o n tra to verb a l. o in s t r u m e n t o de c o n tra to é o b rig a tó rio em to das as m o d a lid a d e s de licitação, não po dendo a a d m in is tr a ç ã o s u b s tit u í- lo po r o u tro s in s tr u m e n to s , sob pena de nu lid ad e. a d u ra ç ã o dos c o n tra to s fica a d s trita à vig ência dos res pe ctivo s c ré d ito s o r ç a m e n tá r io s , razão pela q u a l a lei não lhes a d m ite a p ro rro g a ç ã o .

Capítulo 8

Tipos de Licitação

O art. 45 da Lei n- 8.666/1993 dispõe, entre outros fatores, que o julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação. Tipos licitatórios nada mais são do que os critérios estabelecidos no instrumento convocatório para o julgamento das proposições dos licitantes. 8 .1 . Elenco de Tipos de Licitação

Conforme preconiza o § 1- do art. 45 da Lei n- 8.666/1993, os tipos de licitação são: menor preço; melhor técnica; técnica e preço; e maior lance ou oferta. a) Menor Preço (art. 45, inc. I): tipo de licitação cujo preço nominal é fator deter­ minante. Nele, a classificação se dá pela ordem crescente dos preços propostos.1 Lei n5 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 45 - Inc. I - a de m e n o r preço - q u a n d o o critério de seleção da proposta mais vanta jos a para a A d m inistração d e t e r m in a r q ue será v enc edor o licitante que a presentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofe rta r o m e n o r preço; TCU - Acórdão 2 3 0 1 / 2 0 0 9 - Plenário: A b s te n h a -s e de incluir critério técnico de ju lg a m e n t o e m licitação do tipo m e n o r preço, e m o b ediê nc ia a disposição contida no art. 4 5 , § 5 5, da Lei ne 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 .

b) Melhor Técnica (art. 45, inc. I I ) : tipo de licitação no qual a proposta de preço é avaliada em cotejo com a melhor proposta técnica, sendo adotado exclusiva­ mente para serviços de natureza predominantemente intelectual; c) Técnicae Preço (art. 45, inc. I I I ) : tipo de licitação também adotado para contratação de serviços de natureza intelectual, consistindo num cotejo entre preço e técnica. A proposta vencedora resulta da média ponderada das notas atribuídas à técnica e ao preço, considerando pesos e critérios do edital (exemplos de fatores técnicos: prazo de entrega, qualidade, padronização, metodologia, tecnologias, recursos materiais a serem utilizados para a realização do objeto licitado, entre outros). 1 O uso do tipo M enor Preço não significa a compra de produtos de má qualidade. As licitações desse tipo devem primar por indicação de especificações no ato convocatório, de modo que a Administração possa afastar proposições que, embora com preço baixo, não atendam as especificações estabelecidas.

TCU - Acórdão 2 1 1 8 / 2 0 0 8 - Plenário - Os tipos de licitação " m e lh o r técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados e x clu sivam ente para serviços de natureza p r e d o m in a n te m e n te intelectual, e m especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e g e re n c ia m e n to e de en g e n h aria consultiva e m geral.

d) Maior Lance ou Oferta (art. 45, inc. IV): tipo de licitação aplicável tão somente para alienação de bens ou na concessão de direito real de uso. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: - É de capital importância não confundir tipos com modalidades licitatórias. Pelo texto le­ gal, tipos licitatórios são critérios utilizados nas diversas modalidades, com exceção do concurso (§ l e do art. 45 da Lei n5 8.666/1993). Ocorre que, devido às características de cada tipo, a aplicação prática não se dá dessa forma. Dessa forma, evidentemente, o tipo “ Maior Lance ou Oferta” não se aplica a qualquer modalidade que não seja o leilão. Além disso, por lógica, os tipos “técnica e preço” e “ melhor técnica” jamais seriam aplicáveis ao convite (apesar de existirem autores que defendem a possibilidade).2 - Como regra, o tipo de utilização normalmente adotado é o “ menor preço” . Assim, na inexistência de critério no edital, a presunção é de que é este tipo a ser adotado. - Na modalidade pregão, a Lei n5 10.520/2002 prevê a adoção obrigatória do tipo “ menor preço” (inc. X do art. 4Q). Lei n9 10.520/2002 - art. 4 - X - para julgamento e classificação das propostas, será adotado o critério de menor preço, observados os prazos máximos para fornecimento, as especificações técnicas e parâmetros mí­ nimos de desempenho e qualidade definidos no edital. -

-

0 Decreto federal ne 3.931/2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços, determina o uso exclusivo do tipo “ menor preço” . As normas estaduais que dispuseram sobre registro de preços propugnaram da mesma forma. A Lei n5 8.666/1993 proíbe taxativamente a utilização de outros tipos de licitação. Art. 45 - § 5e É vedada a utilização de outros tipos de licitação não previs­ tos neste artigo.

-

-

Nas contratações de transporte aéreo (compra de passagens), costuma-se adotar o tipo menor preço, com utilização do critério “ maior desconto” . 0 TCU tem recomendado esse expediente para a Administração Federal (TCU - Acórdão n5 2.861/2008 - Plenário). Não existe licitação do tipo Melhor Preço. Essa terminologia é normalmente adotada pela Administração para definir o tipo Menor Preço conjugado com os fatores qualidade, durabilidade, funcionalidade, desempenho etc.

2 O TCU, por exemplo, sustenta que, para contratação de bens e serviços de informática e automação na modalidade convite, a utilização do tipo de licitação técnica e preço apenas “não é obrigatória”, deduzindo-se, por conseguinte, que esse Corte de Contas considera possível a utilização desse tipo licitatório em convites.

8 .2 . Tipos de licitação para contratação de bens ou serviços de informática

Para contratação de bens e serviços de informática, o § 4- do art. 45 da Lei n- 8.666/1993 determina que a Administração observe o disposto no art. 3- da Lei n- 8.248/1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2- e ado­ tando obrigatoriamente o tipo de licitação “técnica e preço”, permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. Entretanto, após a instituição do pregão, novo rumo foi dado para a questão, pois, depois de inúmeras discussões, passou-se a entender que os bens e serviços de informática classificados como comuns poderão ser licitados por intermédio do tipo menor preço. Vários acórdãos do TCU sustentam essa postura. Na esfera federal, as contratações de bens e serviços de informática foram re­ gulamentadas pelo Decreto n- 7.174/2010, o qual prevê a adoção dos tipos “menor preço” ou “técnica e preço”, dispondo que a licitação do tipo menor preço será ex­ clusiva para a aquisição de bens e serviços de informática e automação considerados comuns, na forma do parágrafo único do art. 1- da Lei n- 10.520/2002, devendo ser realizada na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica, conforme determina o art. 4- do Decreto n- 5.450/2005. Ainda sobre o tema, há ainda a Instrução Normativa n- 04/2008, da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação - SLTI, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que, dentre diversas normas procedimentais, destacam-se como principais determinações as seguintes vedações: a) de contratação de mais de uma solução ou todo o conjunto dos serviços de TI em um único contrato; b) a terceiriza­ ção da gestão de processos desses serviços, bem como as atividades de coordenação na área de segurança de sistemas; c) o estabelecimento de cláusulas contratuais que estabeleçam trabalhos considerando a métrica homens-hora. 8 .3 . A adoção dos tipos Melhor Técnica e Técnica e Preço

O art. 46 da Lei n- 8.666/1993 preconiza que os tipos de licitação “melhor técnica” e “técnica e preço” deverão ser adotados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos. Art. 4 6 . Os tipos de licitação " m e lh o r técnica" ou "técnica e preço" serão utiliza­ dos e x clu s iv a m ente para serviços de natureza p re d o m i n a n t e m e n t e intelectu al, e m especial na ela b ora ç ão de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e g e r e n c ia m e n t o e de e n g e n h a ria consultiva e m geral e, e m particular, para a ela b ora ç ão de estudos técnicos pre lim ina re s e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4 5 do artigo anterior.

8 .3 .1 . Procedimentos para o tipo Melhor Técnica

Consoante o previsto no § 1- do art. 46, a licitação do tipo Melhor Técnica se desenvolve através de vários atos. Inicialmente, são abertas as propostas téc­ nicas dos licitantes habilitados, que são classificadas de acordo com os critérios estabelecidos no edital. Posteriorm ente, realiza-se a abertura dos envelopes de preços dos licitantes classificados. O ato posterior configura-se através do cha­ mamento do candidato m elhor classificado tecnicamente para negociação do preço, tendo como parâm etro o m enor preço dentre os licitantes que obtiveram a valorização mínima. Art. 4 6 — § 1 - Nas licitações do tipo " m e lh o r técnica" será a d o ta d o o seguinte p ro c e d im e n to c la ra m e n t e explicitado no in s tru m e n to convocatório, o qual fixará o preço m á x im o que a A dm inis tra ç ão se propõe a pagar: I - serão abertos os e nv e lo p e s contendo as propostas técnicas e x c lu s iv a m e n te dos licitantes p re v ia m e n t e qualificados e feita e n tã o a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertine n te s e a dequa d os ao objeto licitado, definidos com clareza e o b je tiv id a d e no in s tru m e n to convocatório e que c onsiderem a capacitação e a expe riê ncia do p ro p o n e n te , a q u alid a d e técnica da proposta, c o m p re e n d e n d o m e to d o lo g ia , organização, tecnolo gias e recursos m ateriais a s e re m utilizados nos trabalhos, e a qualificação das e quipes técnicas a s e re m m obilizadas para a sua execução; II - u m a vez classificadas as propostas técnicas, p roceder-se-á à abe rtura das propostas de preço dos licitantes que t e n h a m atingido a valorização m ín im a e s ta b e le c id a no in s tru m e n t o c onvocatório e à n e g o c ia ç ão das condições propostas, com a p ro p o n e n te m e lh o r classificada, com base nos orç a m e ntos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o lim ite re p re se n ta d o pela proposta de m e n o r preço e n tre os licitantes que o b tiv e ra m a valo rização m ín im a ; III - no caso de im passe na negociação anterior, p ro c e d im e n to idêntico será a dota do, sucessivam ente, com os d e m a is p ropo nente s, pela o r d e m de classi­ ficação, até a consecução de acordo para a contratação;

8 .3 .2 . Procedimentos para o tipo Técnica e Preço

Conforme prevê o § 2- do art. 46 da Lei n- 8.666/1993, na licitação do tipo Técnica e Preço a proposta vencedora resulta da média ponderada das notas atribuídas à técnica e ao preço, conforme os pesos e critérios do edital, sendo exemplos de fatores técnicos: prazo de entrega, qualidade, padronização, m eto­ dologia, tecnologias, recursos materiais a serem utilizados para a realização do objeto licitado etc.

Art. 4 6 —§ 2 - Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, a d ic io n a l­ m e n t e ao inciso I do parágrafo anterior, o se guinte p ro c e d im e n to c la ra m e n te explicitado no in s tru m e n to convocatório: I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos p reestabelecidos no in s tru m e n to convocatório; II - a classificação dos propo nentes far-se-á de acordo com a m é d ia po n d e ra d a das valo rizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no in s tru m e n to convocatório.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Curiosamente, apesar da exclusividade disposta no caput do art. 46, o § 35 do mesmo dispositivo prevê que, excepcionalmente, os tipos de licitação “ melhor técnica” e “téc­ nica e preço” poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato con­ vocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório (§ 3e do art. 46 da Lei n* 8.666/1993). Art. 46 — § 3QExcepcionalmente, os tipos de licitação previstos neste arti­ go poderão ser adotados, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora cons­ tante do ato convocatório, para fornecimento de bens e execução de obras ou prestação de serviços de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, ren­ dimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios ob­ jetivamente fixados no ato convocatório.

8 .4 . Novos tipos de licitação em função do novo Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei na 12.462/2011)

Gomo já mencionado, com a proximidade da Copa do Mundo de Futebol (2014) e as Olimpíadas (2016), a ocorrerem no Brasil, sentiu o governo a necessidade de for­ matar um regime diferenciado de licitações nas contratações voltadas para os eventos.

Inicialmente introduzida no ordenamento jurídico brasileiro por intermédio de medidas provisórias, veio à tona o chamado Regime Diferenciado de Contratações - RDC através da Lei n- 12.462, de 5 de agosto de 2011 (resultado da conversão da MP n- 527/2011), regulamentada pelo Decreto n- 7.581, de 11 de outubro de 2011. Entre outras inovações importantes, sempre buscando a celeridade nos pro­ cedimentos, a Lei n- 12.462/2011 estabeleceu, no art. 18, novos tipos de licitação, denominados pelo diploma de critérios: São tipos (critérios) de licitação no Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC (Lei n- 12.462/2011): menor preço ou maior desconto; técnica e preço; melhor técnica ou conteúdo artístico; maior oferta de preço; e maior retorno econômico (art. 18). a) Menor preço ou maior desconto (art. 19): O julgamento pelo menor preço ou maior desconto considerará o menor dispêndio para a Administração Pública, atendidos os parâmetros mínimos de qualidade definidos no instrumento con­ vocatório. A lei prevê a possibilidade de a Administração considerar os custos indiretos relacionados com as despesas de manutenção, utilização, reposição, depreciação e impacto ambiental, entre outros fatores, para a definição do menor dispêndio, sempre que objetivamente mensuráveis, conforme dispuser o regulamento. b)

Técnica e preço (art. 20): tal como preconizado art. 45 III da Lei n- 8.666/1993, esse tipo licitatório no RDC também faz um cotejo entre preço e técnica. Se­ gundo a legislação, no julgamento pela melhor combinação de técnica e preço serão avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório. O tipo deverá ser adotado pela Administração quando a avaliação e a ponde­ ração da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos, e destinar-se-á exclusivamente a objetos de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica, ou, ainda, que possam ser executados com dife­ rentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução. c)

Melhor técnica ou conteúdo artístico (art. 21): o julgamento pela melhor técnica ou pelo melhor conteúdo artístico considerará exclusivamente as propostas téc­ nicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes com base em critérios objetivos previamente estabelecidos no instrumento convocatório, no qual será definido o prêmio ou a remuneração que será atribuída aos vencedores.

Verifica-se que o tipo agrega aspectos presentes na modalidade concurso e no tipo melhor técnica da Lei n- 8.666/1993. d) Maior oferta de preço (art. 22): tipo adotado no caso de contratos que resultem em receita para a Administração Pública. e)

Maior retorno econômico (art. 23): tipo adotado exclusivamente para a cele­ bração de contratos de eficiência, que terão por objeto a prestação de serviços, os quais poderão incluir a realização de obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia à Administração, na forma de redução de despesas correntes, sendo o contratado remunerado com base em percentual da economia gerada. Nesse tipo licitatório, os licitantes deverão apresentar propostas de trabalho e de preço, conforme dispuser o regulamento. QUADROS DEMONSTRATIVOS DOS TIPOS LICITATÓRIOS DAS LEIS N- 8.666/1993 E N- 12.462/2011 (REGIME DIFERENCIADO DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS - RDC) TIP O S DE L IC IT A Ç Ã O - LEI N- 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 TIPO

D E S C R IÇ Ã O Tipo de lic ita ç ã o cujo p re ço n o m in a l é f a t o r d e te rm in a n te . 0 licita nte v e n c e d o r

M e n o r p re ç o

se rá o que a p r e s e n t a r a p ro p o s ta co m o m e n o r p re ç o , d e n tre os lic ita n te s

(art. 4 5 , 1)

c o n s id e r a d o s h a b ilita d o s , c o m a c la s s if ic a ç ã o o c o r r e n d o pela o rd e m c r e s ­ ce n te dos p r e ç o s p ro p o sto s.

M e lh o rté c n ic a (art. 45, II)

Tipo de lic it a ç ã o no q u al a p ro p o s ta de p r e ç o é a va lia d a em c o te jo c o m a m e lh o r p ro p o s ta t é c n ic a , s e n d o a d o ta d o e x c lu s iv a m e n te para s e rv iç o s de n a tu re z a p r e d o m in a n te m e n te in te le c tu a l. Tipo de lic it a ç ã o ta m b é m a d o ta d o para c o n tr a ta ç ã o de s e rv iç o s de n a tu re za

T é c n ic a e p re ç o

in te le c tu a l, c o n s is tin d o num c o te jo e ntre p r e ç o e t é c n ic a . A p r o p o s ta v e n c e ­

(art. 45, III)

dora re su lta da m é d ia p o n d e r a d a das n o ta s a trib u íd a s à t é c n ic a e ao p re ço , c o n s id e r a n d o pesos e c rité r io s do edital.

M a i o r la nc e ou o fe rta

Tipo de lic ita ç ã o s o m e n te a p lic á v e l para a lie n a ç ã o de bens ou na c o n c e s ­ são de d ire ito real de uso. 0 v e n c e d o r da lic ita ç ã o será o que a p r e s e n ta r a p ro p o s ta ou la n c e com m a io r p re ç o , d e n tre os lic ita n te s h a b ilita d o s , com

(art. 45, IV)

a c la s s if ic a ç ã o o c o r r e n d o pela o r d e m d e c r e s c e n t e dos p re ç o s p ro p o sto s.

T IP O S (C RITÉRIO S) DE L IC IT A Ç Ã O - LEI N ° 1 2 . 4 6 2 / 2 0 1 1 (REGIM E D IFE R E N C IA D O DE C O N T R A T A Ç Õ E S PÚ BLICA S - RDC) D E S C R IÇ Ã O

TIPO

Tipo de lic it a ç ã o que c o n s id e r a r á o m e n o r d is p ê n d io para a A d m in is t r a ­

M en o r preço ou maior desconto

ção P úb lica, a te n d id o s os p a r â m e tr o s m ín im o s de q u a lid a d e d e fin id o s

(art. 19)

a p ro p o s ta c o m o m e n o r p re ç o ou m a io r d e s c o n to , d e n tre os lic ita n te s

no in s tr u m e n to c o n v o c a tó r io . 0 lic ita n te v e n c e d o r será o que a p r e s e n t a r c o n s id e r a d o s h a b ilita d o s. Tipo de lic ita ç ã o a d o ta d o para c o n t r a ta ç ã o de s e rv iç o s de n atu re z a in te ­ le c tu a l, c o n s is tin d o num c o te jo entre p r e ç o e t é c n ic a . No ju lg a m e n t o pela

Técn ica e preço

m e lh o r c o m b in a ç ã o de té c n ic a e p re ç o s e rã o a v a lia d a s e p o n d e r a d a s as

(art. 20)

p ro p o s ta s t é c n ic a s e de p r e ç o a p r e s e n ta d a s pelo s lic ita n te s , m e d ia n te a u tiliz a ç ã o de p a r â m e tr o s o b je tiv o s o b r ig a to r ia m e n t e in s e rid o s no in s tr u ­ m e n to c o n v o c a tó r io . Tipo de lic ita ç ã o que c o n s id e r a r á e x c lu s iv a m e n te as p ro p o s ta s t é c n ic a s

M elhor técnica ou conteúdo artístico ( a r t 21)

ou a rtística s a p re s e n ta d a s pelo s lic ita n te s c o m base em c rité rio s ob je tivos p r e v ia m e n te e s t a b e le c id o s no in s tr u m e n t o c o n v o c a tó r io , no q u al será d e fin id o o p rê m io ou a r e m u n e r a ç ã o que será a trib u íd a aos v e n c e d o r e s . A g r e g a a s p e c to s p re s e n te s na m o d a lid a d e c o n c u r s o e no tip o m e lh o r t é c n ic a da Lei n ^ 8.666/1993.

M aior oferta de preço

Tipo de lic it a ç ã o a d o ta d o no c a so de c o n tr a to s que re s u lte m em re c e ita para a A d m in is tr a ç ã o P ública.

(art. 22) Tipo de lic it a ç ã o a d o ta d o e x c lu s iv a m e n te p ara a c e le b r a ç ã o de c o n t r a ­

M aior retorno econôm ico (art. 23)

tos de e fic iê n c ia , que te r ã o por o b je to a p r e s t a ç ã o de s e rv iç o s , os q u a is p o d e rã o in c lu ir a re a liz a ç ã o de o b ra s e o fo r n e c im e n t o de bens, c o m o o b je tivo de p r o p o r c io n a r e c o n o m ia à A d m in is tr a ç ã o n a f o r m a de r e d u ç ã o de d e s p e s a s c o rr e n te s , s e n d o o c o n tr a ta d o r e m u n e r a d o com base em p e r c e n tu a l da e c o n o m ia g e ra d a .

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FCC - 2010 - TRE-AL - Analista Judiciário) De acordo com a Lei n* 8 .6 66/1993, constituem tipos de licitação, EXCETO na m odalidade concurso, dentre outros: a) b) c) d) e)

e m p r e ita d a po r preço gLobaL e e m p r e ita d a in te g ra l. m e n o r preço e té cn ic a e preço. convite e to m a d a de preços. execução direta e execução in dire ta. m e n o r preço e ta refa .

2.

3.

(FCC - 2010 - TRE-AM - Técnico Judiciário) Dentre os tipos de licitação, incluem -se: a]

c o n c o rrê n c ia , convite e to m a d a de preços.

b]

e m p r e it a d a por preço global, e m p r e it a d a por preço u nitá rio e ta re fa .

c]

m e n o r preço , convite e ta re fa .

d]

m e l h o r té c nic a , m e n o r preço e técnica e preço.

e]

pre gã o, leilão e conc urs o.

(Esaf - 2006 - ANEEL - Analista) De acordo com o estabelecido pela Lei n2 8 .6 66/1993, e utilizando as letras “M” para m odalidade de licitação e "T” para tipo de licitação, assinale a opção que indica a correta classificação dos seguintes term os: 1 - Convite 2 - Técnica e Preço 3 - M elhor Técnica -Tom ada de Preços 5 - Concorrência 6 - M enor Preço

U

4.

a]

1- M 2 - T 3 - T 4 - M 5 -M 6 -T

b]

1 - T 2 - T 3 - T 4 - M 5-M 6-M

c]

1 -M 2 - M 3 - M 4 - T 5 -T 6 - T

d]

1- T 2 - M 3 - T 4 - M 5 -T 6 -M

e]

1 -T 2 - M 3 - M 4 -T 5 - T 6 - M

(Cespe - 2008 - TJ/CE - Técnico Judiciário) Tipo de licitação é o critério de julgam ento u tili­ zado pela adm inistração para seleção da proposta mais vantajosa, enquanto m odalidade de licitação é procedim ento e, portanto, ambos não se confundem. ( ) CERTO ( ) ERRADO

5.

(Cespe - 2007 - TCU - Analista de Controle Externo) O critério de ju lgam ento aplicável a uma licitação vincula-se ao tipo de licitação. Os tipos de licitação aplicáveis a todas as m odalidades de licitação são os de m enor preço, m elhor técnica, técnica e preço e m aior lance ou oferta: ( ) CERTO ( ) ERRADO

6.

(DENSM - 2009 - MARINHA DO BRASIL - Quadro de Oficiais) Segundo Sidney Bittencourt (Curso Básico de Licitação) em relação aos tipos de licitação, assinale a opção correta: a]

e x is te m q u a tro tip o s de licit ação que p o de m s e r ad o ta d o s em q u a is q u e r m o d a lid a d e s , com exceção do convite e do pregão.

b]

m a io r la nce ou oferta é ap lic á v e l tão s o m e n te para a lie n aç ão de bens ou na c oncessã o de d ire ito rea l de uso.

c]

m e lh o r té cn ic a é utiliza da para s erviço s de na ture za in te le c tu a l, c o n s is tin d o nu m cotejo e n tre preço, té cn ic a , qu alid a d e , r e n d im e n to e prazo.

d]

té cn ic a e preço é um tipo de licit ação cujo preço n o m in a l é fa to r d e te r m in a n t e .

e]

m e n o r preço é o t ip o adotado, e xclusiv am e nte , para serviços de natureza p r e d o m in a n te m e n te in te le c tu a l.

7.

(FCC - 2008 - TRF- 5* Reg. - Analista Judiciário) Para julgam ento e classificação das propostas no pregão, será adotado o critério de: a) b) c) d) e)

8.

m e lh o r q u a lid a d e do pro d u to ou s erviço m e n o r prazo de e n treg a m e lh o r té cnic a té cn ic a e preço m e n o r preço

(Cespe - 2008 - STJ - Técnico Adm inistrativo) Menor preço e m elhor técnica são m odalidades de licitação. ( ] CERTO ( ] ERRADO

9.

(FCC - 2010 - SEFAZ-SP - Analista) De acordo com a legislação federal e estadual aplicável, as licitações para o Sistema de Registro de Preços serão realizadas na m odalidade: a) b) c) d) e)

10.

(FCC - 2009 - TRE/PI - Técnico Adm inistrativo) São tipos de licitação, além de outros: a) b) c) d) e)

11.

m e lh o r convite , to m a d a m e lh o r m e lh o r

preço, c o n c o rrê n c ia e convite. to m a d a de preços e c o n c o rrê n c ia . de preços, té cn ic a e preço e m e lh o r preço. preço, m e lh o r té cn ic a e té cn ic a e preço. preço, té cn ic a e preço e to m a d a de preço s.

(CESGRANRIO - 2006 - EPE - Técnico de Nível Superior) O critério estabelecido no edital de convocação de um processo licitatório foi o de seleção da proposta mais vantajosa para a ad­ m inistração. Essa condição foi explicitada nos contratos, por meio de cláusulas que definem os direitos e obrigações das partes. Cabe ao adm inistrador público conhecer os critérios e form as pelas quais o serviço foi contratado. Neste caso, a m odalidade de licitação é do tipo: a) b) c) d) e)

12.

pregão, e x c lu s iv a m e n te . na m o d a lid a d e pregão ou c o n c o rrê n c ia e pelo tipo m e n o r preço. c o n c o rrê n c ia , e x clu s iv a m e n te , e pelo tipo m e n o r preço. pregão e pelo tipo m e n o r preço ou na m o d a lid a d e c o n c o rrê n c ia e pelo tipo té cn ic a e preço. convite e pelo tipo m e n o r preço.

m e lh o r té cn ic a ; m e lh o r té cnic a e m e n o r preço ; m e n o r preço ; m e n o r la nce; té cn ic a e preço.

(UNIRIO - 2009 - UNIRIO - Adm inistrador) O tipo de licitação de m aior lance ou oferta, previsto na Lei n* 8 .666/1993, ocorre na: a) b) c) d) e)

a q uisiç ão de bens e s erviço s de in fo r m á tic a . c o n s tr u ç ã o de ob ra s pú blic a s. a q uisiç ão de m a t e r i a l p e r m a n e n te . c oncessã o de d ireit o rea l de uso. c o n tra ta ç ã o de s erviço s té cn ico s es pe cializa dos .

Capítulo 9

Instrumentos Convocatórios do Licitação

Gomo leciona Hely Lopes Meirelles, o instrumento convocatório deve ser con­ siderado como a lei interna da licitação. Consoante anteriormente mencionado, o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório (ou Vinculação ao Edital) de­ termina, como o próprio nome sugere, a total vinculação de todos os envolvidos a ele. Lei ne 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 4 1. A A dm inis tra ç ão não pode descum prir as norm as e condições do edital, ao qual se acha e s t r it a m e n te vinculada.

E no instrumento convocatório que estão enumerados todos os procedimentos, normas e critérios aplicáveis à licitação. Através dele é que a Administração convoca os potenciais interessados para a apresentação de propostas que visam à futura contratação do objeto pretendido. A Lei n- 8.666/1993 apresenta, em diversos dispositivos, duas formas de ins­ trumento convocatório: edital e convite (que, em função de ser encaminhado aos convidados através de ofício/carta, é também conhecido como carta-convite). O dispositivo que mais retrata essa formulação é o art. 38, inc. I: Lei n5 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 3 8 . 0 p ro c e d im e n to da licitação será iniciado com a abe rtura de processo adm inistrativo, d e v i d a m e n t e a utua do, protocolado e n u m e ra do, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão ju ntad os o p o rt u n a m e n t e : I - edital ou convite e respectivos anexos, q u a n d o for o caso;

9 .1 . Edital de Licitação

O edital é o instrumento adotado pela Administração para levar ao conheci­ mento público a licitação em quaisquer das modalidades, com exceção do convite. Assim, o instrumento convocatório da licitação será sempre o edital para con­ corrência, tomada de preços, concurso, leilão e pregão.

Encontra-se na doutrina informações no sentido de que não se haveria de usar um edital para a modalidade leilão. No entanto, o § 4- do art. 53 da Lei n- 8.666/1993 é taxativo nesse aspecto: Art. 53 § 4 - 0 edital de leilão d e v e ser a m p l a m e n t e divulgado, p rin c ip a lm e n te no m unicípio e m que se realizará.

Além de estabelecer todas as regras e condições da competição, é através dele que a Administração convoca os interessados para apresentação de propostas ou trabalhos (estes últimos, no caso de concurso). Gomo frisado, o edital é considerado lei interna da licitação, motivo pelo qual o administrador público não poderá exigir dos licitantes nada a mais ou a menos do que ele estabeleça, não sendo permitido que contenha cláusulas, itens ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo do certame ou que estabeleçam preferências ou distinções desatreladas do objeto almejado, sob pena de nulidade. O art. 40 da Lei n- 8.666/1993 prescreve os requisitos essenciais referentes ao edital: Art. 4 0 . 0 edital conterá no p re â m b u lo o n ú m e r o de o rd e m e m série anual, 0 n o m e da repartição in teressada e de seu setor, a m o d a lid a d e , o re g im e de execução e o tipo da licitação, a m e n ç ã o de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para re c e b im e n to da d o c u m e n ta ç ã o e proposta, b e m com o para início da abertura dos envelopes, e indicará, o b rig a to ria m e n te , o seguinte: 1 - ob je to da licitação, e m descrição sucinta e clara; II - prazo e condições para assinatura do contrato ou retirada dos in strum entos, com o previsto no art. 6 4 desta Lei, para execução do contrato e para e n tre g a do objeto da licitação; III - sanções para o caso de in a d im p le m e n t o ; IV - local o n d e poderá ser e x a m in a d o e adquirido o projeto básico; V - se há projeto e xecutivo disponível na data da publicação do e dital de licitação e o local o n d e possa ser e x a m in a d o e adquirid o; VI - condições para participação na licitação, e m c o n fo rm id a d e com os arts. 2 7 a 31 desta Lei, e f o rm a de a p res e n taç ã o das propostas; VII - critério para ju lg a m e n t o , com disposições claras e pa râm e tro s objetivos; VIII - locais, horários e códigos de acesso dos m eios de com unicação à distância e m que serão fornecidos e le m e n t o s , inform ações e esclarecim en tos relativos à licitação e às condições para a t e n d im e n t o das obrigações necessárias ao c u m p rim e n t o de seu objeto ;

IX - condições e q u iv a le n te s de p a g a m e n t o e n tre e m p re s a s brasileiras e es­ trangeiras, no caso de licitações internacionais; X - o critério de a c eita b ilid a d e dos preços unitário e global, c o n fo rm e o caso, p erm itid a a fixação de preços m á x im o s e vedados a fixação de preços m ínim os, critérios estatísticos ou faixas de variação e m relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1e e

do art. 48;

XI - critério de reajuste, que d e v e rá retratar a variação e fe tiv a do custo de produção, a d m itid a a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para a p re s en ta ç ão da proposta, ou do o rç a m e n to a que essa proposta se referir, até a data do a d i m p l e m e n t o de cada parcela; XII - (V e ta d o ). XIII - limites para p a g a m e n t o de instalação e m obiliza ç ão para execução de obras ou serviços que serão o b r ig a t o r ia m e n t e previstos e m se p a ra d o das d e m a is parcelas, etapas ou tarefas; XIV - condições de p a g a m e n to , p revendo : a) prazo de p a g a m e n t o não superior a trinta dias, contado a partir da data final do período de a d i m p l e m e n t o de cada parcela; b) c ronog ra m a de d e s e m b o lso m á x im o por período, e m co n fo rm id a d e com a disponibilidade de recursos financeiros; c) critério de atualização financeira dos valores a se re m pagos, desde a data final do período de a d i m p l e m e n t o de cada parcela a té a data do e fe tiv o p a g a m e n to ; d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por e v e n tu a is antecipações de p a g a m e n to s ; e ) exig ência de seguros, q u a n d o for o caso; XV - instruções e norm as para os recursos previstos nesta Lei; XVI - condições de r e c e b im e n to do ob je to da licitação; XVII - outras indicações específicas ou peculiares da licitação.

9 .2 . Convite (ou Carta-Convite)1

O convite nada mais é do que um edital simplificado, que é produzido e divul­ gado de forma mais tênue, só admitido em licitações de valor reduzido. Há uma tendência natural de se denominar o instrumento convocatório da modalidade convite de “carta-convite”, haja vista que a Administração utiliza o ofício (carta) para convidar os possíveis licitantes. Este instrumento convocatório, obviamente, só é adotado para as licitações na modalidade de mesmo nome (convite). 1 Para mais aprofundamento sobre o convite, vide o nosso “O convite, um ilustre desconhecido”, em http://w w w . conlicitacao.com.br/oquee/artigos/convite/sidney_bittencourt_2006_02_03.01.php

Lei n2 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 2 3 . As m o d a lid a d e s de licitação a que se re fe re m os incisos I a III do artigo a n te rior serão d e te rm in a d a s e m função dos seguintes limites, te n d o e m vista o valo r e s tim a d o da contratação: I - para obras e serviços de e n g e n h a ria : a) convite - até R$ 1 5 0 . 0 0 0 , 0 0 (cento e c in qüenta mil reais); II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: a) convite - até R$ 8 0 . 0 0 0 , 0 0 (o ite n ta mil reais)

Relembra-se que, de acordo com o disposto no § 3- do art. 22 da Lei n- 8.666/1993, o convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na corres­ pondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

0 instrumento convocatório que não observe os requisitos previstos na lei é passível de anulação de ofício (pela própria Administração Pública) ou por intermédio do Poder Judiciário, quando provocado. - Às vezes, após a divulgação da licitação, pode surgir a necessidade de modificações no instrumento convocatório. Estas modificações poderão ocorrer: (a) por iniciativa da pró­ pria Administração; (b) através de provocação dos licitantes, por intermédio de impug­ nação ao instrumento convocatório; ou (c) quando das solicitações de esclarecimentos por parte dos licitantes que determinem que a Administração entenda da necessidade de modificá-lo. Nesses casos, ou seja, quando houver mudança no edital/convite, o procedimento ditado pela lei é a republicação do ato convocatório da licitação, com a reabertura do prazo de entrega dos envelopes — documentação e proposta, com exceção das situações em que, inquestionavelmente, a alteração não afete a formulação das propostas. Lei n5 8.666/1993 - Art. 21 - § 49 Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas.

9 .3 . Aprovação Jurídica das Minutas de Editais

As minutas dos editais de licitação e dos acordos (contratos ou documentos que o substituam e convênios) devem obrigatoriamente sofrer prévio exame e aprovação da assessoria jurídica da Administração, ou seja, pelo setor jurídico da própria entidade ou órgão que tenha instaurado a licitação ou que venha a formalizar o acordo.

É o que prevê o parágrafo único do art. 38 da Lei n- 8.666/1993: Parágrafo único. As m inutas de editais de licitação, b e m com o as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes d e v e m ser p re v ia m e n te ex a m in a d a s e aprovadas por assessoria jurídica da A d m inistração

A aprovação jurídica constitui, por conseguinte, requisito essencial para a vali­ dade jurídica do documento. Ocorre relembrar que a Lei n- 8.666/1993 não obriga expressamente a apro­ vação das minutas de convites. Tal fato não impede que normas internas assim determinem. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Apesar da legislação não determinar qualquer apreciação e aprovação do convite pela assesso­ ria jurídica (a lei menciona apenas minutas de editais, contratos, acordos, convênios ou ajus­ tes), há ainda defensores minoritários dessa tese. 0 Tribunal de Contas da União, avaliando a questão, posicionou-se no sentido de que a lei não exige análise jurídica prévia de convites. TCU-Acórdão 595/2001 - Segunda Câmara - Quis o legislador, a nosso ver, proporcionar maior simplicidade de procedimentos a modalidade de convite com vistas à agilização do processo. A dispensa de publicação do convite é um exemplo dessa disposição em não tornar o processo lento e oneroso, vindo de encontro à tese da necessidade de apreciação previa do convite pela área jurídica da unidade promotora do certame. Entendemos, por­ tanto, que o parágrafo único do art. 38 da Lei n°- 8.666/1993 (...) não é aplicável ao caso de convite (...) Por outro lado, há que se tornar uniforme a jurisprudência desta Corte de Contas, seguindo diversas decisões pretéritas desta Casa que mostram que o parágrafo único do art. 38 da Lei n°- 8.666/1993 não se aplica a convites (Decisão 66/2000 Primeira Câmara; Decisão 75/2000 Plenário; Decisão 529/1998 Plenário; Decisão 653/1996 Plená­ rio; Decisão 678/1995 Plenário).

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2008 - PGE/PB - Procurador) O edital é o meio pelo qual a Adm inistração torna pública a realização de uma licitação. A m odalidade de licitação que não utiliza o edital como meio de tornar pública a licitação é o(a): a] b] c] d] e]

2.

c o n c o rrê n c ia . le ilão. to m a d a de preço s. convite. c o n c u rs o .

(Cespe - 2008 - DFTRANS/DF - Analista de Transportes Urbanos) Edital é o instrum ento pelo qual a adm inistração torna pública a realização de uma licitação. A m odalidade convite é a única que não utiliza o edital para to rn ar pública a licitação. ( ) CERTO ( ) ERRADO

3.

(Cespe - 2008 - STF - Analista Adm inistrativo) A única m odalidade de licitação para a qual não se exige edital é o convite. ( ) CERTO ( ) ERRADO

C a p í t u l o 10

Publicação Resumido do Instrumento Convocatório da Licitação

A convocação de interessados para participar de licitações promovidas pela Administração se dá, obrigatoriamente, por intermédio da publicação na imprensa oficial e em jornal diário de grande circulação (com exceção do convite). Essa divulgação ocorre através da publicação de um aviso, ou seja, um pequeno resumo que conterá as informações necessárias acerca do certame licitatório. Consoante o prescrito no art. 21 da Lei n- 8.666/1993, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrências, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição interessada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez em diário oficial e jornais, conforme se discriminará mais a frente. O parágrafo 1- deste art. 21 informa que o aviso publicado deverá conter a indicação do local em que os interessados poderão ler e obter o texto integral do edital e todas as informações sobre a licitação. A publicação dos avisos sofre variações em função da modalidade e do valor estimado das contratações. 1 0 .1 . Publicação do Convite

Além do envio do convite a, no mínimo, três pretendentes interessados (através da denominada carta-convite), a publicidade do convite far-se-á, obrigatoriamente, através da afixação de cópia do instrumento convocatório em quadro apropriado, de livre e fácil acesso. Essa divulgação tem por meta permitir que outros interessados, devidamente cadastrados, manifestem interesse em participar da competição (a manifestação deve ser procedida com antecedência de até 24 horas antes da data estabelecida para a apresentação das propostas).

Lei n5 8 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 22 - § 3^ Convite é a m o d a lid a d e de licitação en tre interessados do ram o p e rtin e n te ao seu objeto , cadastrados ou não, escolhidos e convidados e m n ú m e r o m ín im o de 3 (três) pela u n id a d e a dm inistra tiva , a qual afixará, e m local apropriado, cópia do in s tru m e n to convocatório e o e ste n d erá aos d e m a is cadastrados na c orre s pon de nte e s pe c ialid a de que m a ­ nife s ta re m seu interesse com a n te ce d ê n c ia de até 2 4 (v in te e q ua tro) horas da a p re se n ta çã o das propostas.

1 0 .2 . Publicação dos Avisos de Concorrência, Tomada de Preços, Concurso e Leilão

A Publicação dos Avisos de Concorrência, Tomada de Preços, Concurso e Leilão deverão ocorrer por intermédio de divulgação, como a seguir: a) No Diário Oficial da União, quando for licitação instaurada por órgão ou enti­ dade da Administração Pública Federal ou quando se tratar de obra financiada, ainda que parcialmente, com recursos federais ou garantidas por instituições federais. b) No Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal, quando se tratar de licita­ ção instaurada por órgão ou entidade da Administração Pública Estadual ou Municipal, ou do Distrito Federal, respectivamente. c) Em jornal diário de grande circulação do Estado e, ainda, quando existir, em jornal de circulação restrita no Município ou na região onde o objeto da lici­ tação será executado. d) Por qualquer outro meio de divulgação julgado conveniente, visando a amplia­ ção da competitividade. Lei n5 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 2 1 . Os avisos c onte ndo os resumos dos editais das concorrências, das to m a d a s de preços, dos concursos e dos leilões, e m b o ra realizados no local da repartição in teressada, d e v e r ã o ser publicados com a nte c e d ê n c ia , no m ín im o , por u m a vez: I - no Diário Oficial da União, q u a n d o se tra ta r de licitação feita por órgão ou e n t id a d e da A dm inis tra ç ã o Pública Federal e, ainda, q u a n d o se tratar de obras financiadas parcial ou t o t a l m e n t e com recursos federais ou garantid as por instituições federais; II - no Diário Oficial do Estado, ou do Distrito Federal q u a n d o se tratar, respec­ t iv a m e n t e , de licitação feita por órgão ou e n t id a d e da A dm inis tra ç ã o Pública Estadual ou Mun icipal, ou do Distrito Federal; III - e m jornal diário de g ra n d e circulação no Estado e t a m b é m , se houver, e m jo rnal de circulação no M unicípio ou na região o n d e será realizada a obra,

prestado o serviço, fornecid o, a lie n a d o ou a lu ga do o b e m , p o d e n d o ain da a A dm inistração, c o n fo rm e o vulto da licitação, utilizar-se de outros m eios de divulgação para a m p lia r a área de c om petição.

1 0 .3 . Publicação do Aviso de Pregão

A Publicação dos Avisos de Pregão deverá ocorrer por intermédio de divulgação, como a seguir: 1 0 .3 .1 . Pregão na Forma Presencial

a)

Para bens e serviços de valores estimados em até R$ 160.000,00 (cento e sessenta mil reais): na Imprensa Oficial e em meio eletrônico (Internet). b) Para bens e serviços de valores estimados acima de R$ 160.000,00 (cento e sessen­ ta mil reais) até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): na Imprensa Oficial; em meio eletrônico (Internet) e em jornal de grande circulação local. c) Para bens e serviços de valores estimados superiores a R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais): na Imprensa Oficial; em meio eletrônico (internet) e em jornal de grande circulação regional ou nacional. 1 0 .3 .2 . Pregão na Forma Eletrônica

a)

Para bens e serviços comuns de valores estimados em até R$ 650.000,00 (seiscen­ tos e cinqüenta mil reais): na Imprensa Oficial e em meio eletrônico (Internet). b) Para bens e serviços de valores estimados acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) até R$ 1.300.000,00 (um milhão e trezentos mil reais): na Imprensa Oficial; em meio eletrônico (Internet) e em jornal de grande circulação local. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A publicação de aviso do pregão eletrônico poderá ser realizada em sites oficiais da Admi­ nistração Pública, na Internet, desde que possuam certificação digital expedida por autori­ dade certificadora credenciada no âmbito da Infraestrutura de Chaves Públicas Brasileira (ICP-Brasil).

1 0 .4 . Prazos de divulgação das licitações

Os prazos legais estabelecidos para a divulgação das licitações foram previstos em função da necessidade dos que desejarem a atender ao objeto pretendido tenham tempo suficiente para elaboração de suas propostas. Nesse passo, o § 2- do art. 21 da Lei n- 8.666/1993 dispôs que este prazo mínimo se estabelecerá até o recebimento das propostas ou da realização do evento.

Os prazos de divulgação das licitações estão atrelados às modalidades que ve­ nham a ser adotadas e serão, como preveem os incisos do art. 21, de, no mínimo: a) na concorrência: 1 - 45 dias: quando a licitação for do tipo melhor técnica ou técnica e preço, ou o regime de execução do objeto for empreitada integral;2 e - 30 dias: para os demais casos; b) na tomada de preços: - 30 dias: no caso de licitação do tipo melhor técnica ou técnica e preço; e - 15 dias: para os demais casos; c) no convite: - 5 dias úteis: em qualquer caso; d) no pregão (na forma presencial ou eletrônica): - 8 dias úteis. Os prazos de divulgação das modalidades de licitação são contados da data da última publicação do aviso que contenha o resumo dos editais ou da expedição do convite. Entretanto, caso o instrumento convocatório e seus anexos não este­ jam disponíveis na data prevista na divulgação, prevalecerá a data da sua efetiva disponibilidade. Art. 21 — § 3 - Os prazos estabelecidos no parágrafo an te rio r serão contados a partir da últim a publicação do edital re s um ido ou da e xp e d iç ão do convite, ou ainda da efe tiv a disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, p re v a lec en d o a data que ocorrer mais tarde.

Gomo já frisado, modificações no edital exigem divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas (§ 4- do art. 21 da Lei n- 8.666/1993). Conforme lições de Hely Lopes Meirelles: As in dica ç õe s do e d ita l e seus a n e x o s (p r o je to s , p la n ta s , d e s e n h o s , e s p e c i­ ficações té c nic a s, p la n ilh a s , o r g a n o g r a m a s ) c o n s u b s ta n c ia m a v o n t a d e da A d m i n i s tr a ç ã o s o b re a o b ra , a c o m p r a , a a li e n a ç ã o ou o serviço d e s e j a d o p e lo P o d e r Público e o r i e n t a m os in te re s s a d o s no p r e p a ro das p ro p o s ta s .

1T C E /M G —Contrato n2 450851 —Rei. Cons. M oura e Castro, j. em 05/12/2006 —Contrato. Obrigatoriedade do prazo mínimo na concorrência. A Lei de Licitações no § 2°, “b”, do art. 21 impõe o prazo mínimo para o tipo de certame em comento, assegurando desse modo que haja participação de todos os eventuais interessados mediante ampla divulgação, permitindo-lhes que avaliem ser oportuno ou não tomar parte do certame, não facultando à Administração adotar prazos diferentes e garantindo, assim, a eficácia dos procedimentos. 2 Nota: Regimes de Execução são maneiras que a Lei n2 8.666/1993 especifica para a execução de obras ou serviços de engenharia. Tal matéria está sendo tratada de forma apartada neste trabalho.

Por isso m e s m o , não p o d e m ser a lte ra d a s e m pon to s essenciais no curso do prazo e s t a b e le c id o , salvo se re a b rir esse prazo e se d e r a m e s m a d i v u l g a ­ ção do t e x to a n te rio r, para pro p ic ia r ig uais o p o r t u n i d a d e s aos c a n d i d a t o s .3

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 legislador fixou um prazo mínimo de publicidade para a divulgação dos editais. A Ad­ ministração poderá, portanto, amplia-los, pois se o prazo fixado revelar-se inadequado e insuficiente, poderá ser objeto de questionamento por parte dos interessados, tanto pela via administrativa quanto judicial. Sobre o assunto, alerta Renato Geraldo Mendes que não bastará a simples alegação, pois será necessário demonstrar que o prazo total fixado não permite a apresentação de proposta séria e firme, em face da complexidade que envolve o encargo ou mesmo a obtenção dos documentos solicitados.4

1 0 .4 .1 . Contagem de prazos de divulgação das licitações

Os prazos são contados consecutivamente, quando não houver indicação no instrumento convocatório que será em dias úteis. Considera-se dia útil, para efeito de licitação, aquele em que há expediente no órgão ou entidade licitadora. Só se iniciam e vencem prazos em dia de expediente, no órgão ou entidade promotora da licitação. Na contagem dos prazos, exclui-se o primeiro dia de divulgação e inclui-se o último. Nenhum prazo se inicia ou transcorre sem que os documentos da licitação estejam disponíveis aos interessados para vista, solicitação de cópia, anotações ou obtenção de informações. As assertivas descritas defluem do contido no art.110 e seu parágrafo único da Lei n- 8.666/1993: Art. 1 1 0 - Na c o n ta g e m dos prazos estabelecidos nesta Lei, excluir-se-á o d i a d o início e incluir-se-á o do v e n c im e n to , e c onsiderar-se-ão os dias consecutivos, exceto q u a n d o for e x p lic ita m e n te disposto e m contrário. Parágrafo único. Só se iniciam e v e n c e m os prazos referidos neste artigo e m dia de e x p e d ie n t e no órgão ou na e n tid a d e .

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que o contive (carta-convite) e o pregão têm prazos de divulgação contados em dias úteis. Nas demais modalidades licitatórias, os prazos de divulgação são contados em dias corridos.

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 167. 4 MENDES, Renato Geraldo. Lei de Licitações e Contratos Anotada. 7. ed. Ed. Zênite.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FGV - 2009 - MEC - Docum entador) O edital de licitação, na m odalidade concorrência, feito por órgão ou entidade da Adm inistração Pública federal deve ser publicado, nos term os da Lei Federal n2 8 6 66/1993, obrigatoriam ente: a)

no Diá rio OficiaL do Estado.

b)

no Diá rio OficiaL da União, s o m e n te .

c)

no Diá rio OficiaL do Estado e no D iário Oficia l da União.

d)

no Diá rio OficiaL da União e em jo r n a l diá rio de g ra n d e c ir c u la ç ã o no Estado.

e)

no D iá rio OficiaL do Estado ou no D iário OficiaL da União e em jo r n a l diá rio de g ra n d e c ir c u ­ laçã o no Estado.

2.

(FUNRIO - 2009 - MPOG - Agente Adm inistrativo) O D iretor de Adm inistração de uma A u tar­ quia Federal, localizada no Rio de Janeiro, pretende a lienar, através de leilão, veículos de propriedade da Autarquia. No tocante a necessidade e as exigências relativas à publicação do edital em Diário Oficial é CORRETO afirm ar: a)

s o m e n te no D iá rio Oficia l da União.

b)

s o m e n te em j o r n a l d iá rio de gra n d e c irc u la ç ã o no Estado e ta m b é m , se ho uver, em jo r n a l de c irc u la ç ã o no M u nicíp io .

c)

a public ação do e dital é dispensada, de vendo o e d ital s e r afixado e m to dos os Órgãos Públicos

d)

no D iário Oficia l da U nião e em jo r n a l d iário de g ra n d e c irc u la ç ã o no Estado e ta m b é m , se

e)

nos D iá rios Oficiais da União e do Estado do Rio de J ane iro.

Federais e x is ten tes no M unicíp io . houver, em j o r n a l de c irc u la ç ã o no M u nicíp io .

3.

U.

2*-

(FCC - 2007 - TRF - Analista Judiciário) Tendo a Adm inistração Pública escolhido a m odali­ dade pregão com o fim de a dquirir produtos, o prazo, contado a p a rtir da publicação do aviso, a ser fixado para a apresentação das propostas: a)

será de quin ze dias c o rrid o s .

b)

será de cin co dias c o rrid o s .

c)

não será in fe r io r a doze dias úteis.

d)

não será in fe r io r a dez dias úteis.

e)

não será in fe r io r a oito dias úteis.

(FCC - 2010 - BAHIAGÁS - Técnico de Processos Organizacionais) Os avisos contendo os resum os dos editais nas diversas m odalidades de licitação previstas na Lei n2 8 .666/1993, deverão ser publicados com antecedência, no m ínim o, por uma vez, observando-se que o prazo m ínimo até o recebim ento das propostas ou da realização do evento será de: a)

vin te dias úteis para le ilão, em se tr a ta n d o de be ns m óveis e q u a re n ta e cinco dias úteis em se tra ta n d o de be ns im óveis .

b)

tr in ta dias úteis para c o n c u r s o qu a n d o fo r do tipo " m e l h o r té c n ic a " ou "téc nica e p r e ç o ” .

c)

doze dias c o rr id o s para convite no caso de be ns p e r m a n e n te s e dez para be ns de c o n s u m o .

d)

quin ze dias para a c o n c o rrê n c ia , qu a n d o o c o n tra to a s e r c e le b ra d o c o n t e m p la r o re g im e

e)

trin ta dias para to m a d a de preços, q u an do a licitação fo r do tip o " m e l h o r té cn ica " ou "té cnica

de e m p re ita d a in te g ra l. e preço” .

e l s e v ie r

Capítulo 10 I P u b l i c a ç ã o R e s u mi da do I n s t r u m e n t o C o n v o c a t ó r i o da L i c i t a ç ã o

5.

(FCC - 2010 - MPE-RN - Analista de Tecnologia da Inform ação) Para m odalidade de licitação concurso, o prazo m ínimo até o recebim ento das propostas ou da realização do evento, con­ tado a p a rtir da últim a publicação do edital resum ido ou da efetiva disponibilidade do edital e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde, será de: a) b) c) d) e)

6.

dias. dias. dias. dias. dias.

D iá rio OficiaL do esta do de sua sede e jo r n a l de c irc u la ç ã o local. e d ita l afix ado ao p ú blic o no órgão licitan te e m e io eletrô n ic o , na In te rn e t. D iá rio O ficia l da União e m e io eletrô n ic o , na In te rn e t. j o r n a l de g ra n d e c irc u la ç ã o re g io n a l e m e io eletrô n ic o , na In te rn e t. j o r n a l de g ra n d e c irc u la ç ã o n a ciona l, apenas.

(Cespe - 2010 - DPU - Analista Administrativo) Assinale a opção correta com relação ao pregão. a) b) c) d) e)

8.

15 30 35 40 45

(CESGRANRIO - 2010 - EPE - Analista de Gestão Corporativa) Uma em presa pública federal irá re aliza r pregão eletrônico para contratar serviços de valor estim ado de R$ 500.000,00, sem que o certam e se destine ao sistem a de registro de preços. De acordo com as norm as de regência do pregão eletrônico, essa em presa deverá iniciar a fase externa da licitação com a convocação dos interessados por meio de publicação de aviso no(s) seguinte(s) meio(s) de divulgação: a) b) c) d) e)

7.

Série Provas e Concursos

0 prazo para a a p r e s e n ta ç ã o das pro p o sta s não será in fe r io r a oito dias úteis c ontado s da pu b lica çã o do aviso. Poderá ha ve r ap en as dois la nces p o r c o m p e ti d o r no c u rs o da sessão. A fase de ha b ilita çã o o c o rre a n t e r i o r m e n t e ao ju lg a m e n t o da propo sta . É o b rig a tó ria a exig ência de g a ra n tia de proposta . Se o licitan te v e n c e d o r d e s a te n d e r às ex ig ênc ia s h a b ilita tó ria s , novo pregão de ve rá s e r realizado.

(Cespe - 2011 - STM - A nalista Judiciário) Caso seja feita qu a lq u e r m odificação no e d i­ ta l, deve-se d ivulgar a m odificação, da m esm a form a que foi divulgado o texto orig in al, e re a b rir-s e o prazo in ic ia lm e n te estabelecido, exceto quando, in q u estio n avelm en te, a a lteraçã o não a fe ta r a form u lação das propostas. ( ) CERTO ( ) ERRADO

9.

(FCC - 2003 - TRF 5* - Analista) O prazo que deverá m ediar a publicação de aviso de edital de concorrência para compra, em que usado o critério de julgam ento de m enor preço, e a data do recebim ento das propostas deverá ser, no m ínim o, de: a) b) c) d) e)

5 (cinco) dias. 10 (dez) dias. 1 5 (quinze) dias. 30 (trin ta ) dias. 45 (qu are nta e cinco) dias,

C a p í t u l o 11

Impugnação

Impugnação é ato de oposição, de contestação, de refutação, de contradição, de repulsa, comum no âmbito do Direito. E o conjunto de argumentos com que se impugna alguma ideia. Nesse viés, no âmbito das licitações, a impugnação é ato ou ação de alguém (pretenso licitante ou não), sempre que não concorda com algo que a Administração fez constar no instrumento convocatório. A impugnação ao instrumento convocatório (em conjunto com o recurso admi­ nistrativo e a representação aos tribunais de contas) constitui importante instrumento de controle previsto na esfera das licitações públicas. 1 1 .1 . Impugnação do Edital ou do Convite (carta-convite)

O edital considerado viciado, isto é, contendo ilegalidade, poderá ser impugnado por um licitante ou por qualquer cidadão. O cidadão poderá impugnar o instrumento convocatório, desde que o faça no prazo de até cinco dias úteis anteriores à data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, sendo-lhe assegurada a resposta da Administração em até três dias úteis. Lei

8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 41 - § 1* Q u a lq u er cid adão é parte leg ítim a para i m ­

pu g n a r edital de licitação por irreg ula rida de na aplicação desta Lei, d e v e n d o protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos e n ve lo p e s de habilitação, d e v e n d o a A dm inis traç ã o ju lg a r e respond er à im p u g n a ç ã o e m até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da fa culda d e prevista no § 15 do art. 1 1 3 .

O licitante, por sua vez, somente poderá apresentar a impugnação até o segundo dia útil que precede a data estabelecida para a sessão de abertura dos envelopes de habilitação (nas modalidades de licitação em que a lei permite essa fase, notadamente nas concorrências) ou envelopes de propostas (nas modalidades de licitação em que não existe a fase de habilitação).

Perderá o direito à impugnação o licitante que, tendo aceitado o instrumento convocatório sem objeção, venha a apontar, após a abertura do envelope de habili­ tação, falhas ou incorreções que, teoricamente, o estejam viciando. Lei n5 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 41 - § 2e Decairá do direito de im p u g n a r os term os do edital de licitação p erante a adm inistração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que an te c ed e r a abertura dos envelopes de habilitação e m concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas e m convite, to m a d a de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciariam esse edital, hipótese e m que tal comunicação não terá efeito de recurso.

O licitante-impugnante não poderá ser impedido, em função de ter impugnado os termos do instrumento convocatório, de continuar no certame. Dessa forma, mesmo tendo impugnado o instrumento convocatório, tenha ou não havido resposta por parte da Administração, continuará o licitante-impugnante no certame normalmente. Lei n5 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 - Art. 41 - § 3 2 A im p u g n a ç ã o feita t e m p e s t i v a m e n t e pelo licitante não o im p e d irá de participar do processo licitatório até o trânsito e m ju lg a d o da decisão a ela p e rtin e n te .

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A impugnação interposta pelo licitante não tem efeito de recurso administrativo.

1 1 .2 . Impugnação do Edital de Pregão

Até dois dias úteis antes da data estabelecida para recebimento das propostas, qualquer pessoa, cidadão ou licitante, poderá impugnar o edital, podendo, caso não queira impugnar de imediato, solicitar esclarecimentos e/o u providências. Tal regramento não consta na Lei n- 10.520/2002, que instituiu o pregão, mas sim no Regulamento da modalidade aprovado pelo Decreto federal n- 3.555/2000, com repetição no Decreto federal regulamentar do pregão eletrônico (5.540/2005) R e g u la m e n to aprovado pelo Decreto n5 3 . 5 5 5 / 2 0 0 0 - A r t . 12. Até dois dias úteis antes da data fixada para re ce bim e nto das propostas, qualque r pessoa poderá solicitar esclarecimentos, providências ou im pug nar o ato convocatório do pregão. Decreto n5 5 . 5 4 0 / 2 0 0 5 - Art. 18. A té dois dias úteis antes da data fixada para a bertura da sessão pública, q u a lq u e r pessoa poderá im p u g n a r o ato convoca­ tório do pregão, na fo rm a ele trônica.

Registre-se que as regras regulamentares do pregão trazem para o âmbito das licitações o pedido de esclarecimentos (e providências, na hipótese de pregão pre­ sencial), instituto que não consta expressamente na Lei n- 8.666/1993, em que pese o natural uso por parte dos interessados.1 No caso específico de pedido de esclarecimentos no pregão eletrônico, esse prazo será de até três dias úteis. Decreto ne 5 . 5 4 0 / 2 0 0 5 - Art. 19. Os pedidos de e s clarecim en tos referentes ao processo licitatório d e v e rã o ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, e x c lu s iv a m e n te por m e io eletrônico via in te rn e t, no e nd e re ç o indicado no edital.

A impugnação apresentada deverá ser decidida pelo pregoeiro no prazo de vinte e quatro horas. O acolhimento da impugnação demandará a designação de nova data para a realização do certame. R e g u la m e n t o aprov a do pelo Decreto n^ 3 . 5 5 5 / 2 0 0 0 - A r t . 12 - § 12 Caberá ao pregoeiro decidir sobre a petição no prazo de v in te e quatro horas. § 2 5 Acolhida a petição contra o ato convocatório, será d esignada nova data para a realização do c e rta m e . Decreto n5 5 . 5 4 0 / 2 0 0 5 - Art. 18 - § 1e Caberá ao pregoeiro, a uxiliado pelo setor responsável pela elab ora ç ã o do e dital, decidir sobre a im p u g n a ç ã o no prazo de até v in te e quatro horas. § 2 - Acolhida a im pug na ç ã o contra o ato convocatório, será definida e publicada nova data para realização do c e rta m e .

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: As impugnações e pedidos de esclarecimentos por parte dos interessados nos pregões ele­ trônicos devem ocorrer por via eletrônica, conforme prevê o art. 19 do Decreto n95.450/2005. Art. 19. Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias úteis anteriores à data fi­ xada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no endereço indicado no edital.

1Em que pese nela constar, no art. 40 (que prevê o que deverá constar obrigatoriamente no instrumento convocatório da licitação), a necessidade de serem indicados os locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação a distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto. Art. 40. O edital (...) indicará; obrigatoriamente, o seguinte: VIII — locais, horários e códigos de acesso dos meios de comunicação à distância em que serão fornecidos elementos, informações e esclarecimentos relativos à licitação e às condições para atendimento das obrigações necessárias ao cumprimento de seu objeto;

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FCC - 2007 - M PU - Analista Administrativo) A respeito do procedimento licitatório, considere: I. O pedido de impugnação de edital de licitação deve ser protocolado até 15 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação. II. A impugnação feita tem pestivam ente pelo licitante não o im pedirá de participar do processo licitatório até o trânsito em julgado da decisão a ela pertinente. III. Decairá do direito de im pugnar o edital de licitação o licitante que não o fizer até o quinto dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência. Está CORRETO o que consta APENAS em: a]

2.

I e II.

b]

I, l i e III.

c]

II.

d]

III.

e]

l i e III.

(Esaf - 2005 - MARE - Analista de Planejam ento e Orçamento) Assinale a afirm ativa incorreta sobre a licitação. a)

d e ca irá do d ir e ito de im p u g n a r , p e r a n te a a d m in is tr a ç ã o , o e d ita l do p r o c e d im e n to de c o n c o rrê n c ia , o licita n te que não o fiz e r até o q u in to dia ú til qu e a n te c e d e r a a b e r tu r a dos e n ve lo p es de h a bilita çã o.

b)

a im p u g n a ç ã o feita te m p e s t iv a m e n te pelo licitan te não o im p e d ir á de p a r tic ip a r do processo

c)

q u a lq u e r cidadão e parte le gítim a para im p u g n a r e d ita l de licitação, po r ir re g u la r id a d e legal,

lic ita tó r io até o tr â n s ito em ju lg a d o da decisão a ela p e r tin e n te . devendo p ro to c o la r o pedido até cin co dias úteis an tes da data fixada para a a b e rtu r a dos e n ve lo p es de h a bilita çã o. d)

a in ab ilita ç ã o do licita n te im p o rta p re c lu s ã o do seu dire ito de p a r tic ip a r das fases s u b s e ­ q u en tes .

e)

a a d m in is tra ç ã o te m o prazo de ate trê s dias úteis para r e s p o n d e r a im p u g n a ç ã o do e d ita l feita p o r q u a l q u e r cidadão.

3.

(Cespe - 2009 - TR E/M A - Analista) A inobservância das norm as e condições previstas em editais de licitação só pode ser questionada até o final do prazo aberto para a apresentação de recursos. ( ) CERTO ( ) ERRADO

4.

(FCC - 2010 - SERGIPE GÁS S.A. - Contador) Na licitação na m odalidade concorrência, decairá do direito de im pugnar os term os do edital de licitação perante a adm inistração o licitante que não o fizer até: a)

tr in ta dias ap ós a a b e rtu r a dos en ve lo p es de h a bilita çã o.

b)

o p r im e ir o dia ú til após a a b e r tu ra dos enve lo p es de h a bilita çã o.

c)

o s e g u n d o dia útil que a n te c e d e r a a b e r tu ra dos en ve lo p es de h a bilita çã o.

d)

q u in to dia ú til qu e a n te c e d e r a a b e rtu r a dos enve lo p es de h a bilita çã o.

e)

o d é c im o dia útil qu e a n te c e d e r a a b e rtu r a dos en velo pes de h a bilita çã o.

5.

(FCC - 2007 - TCE/MG - Atuário) A impugnação do instrum ento convocatório da licitação por qualquer cidadão deve ocorrer até: a)

2 dias antes da data fixada para a b e rtu ra dos envelo pes de habilita ção, sob pena de pre clus ão a d m in is tra tiv a .

b)

2 dias úteis ante s da data fixada para a b e r tu ra dos en ve lo p es de h a bilita çã o, sob pena de de ca dê ncia a d m in is tr a tiv a .

c)

3 dias an tes da data fixada para a b e rtu r a dos en ve lo p es de h a bilita çã o, sob pena de p r e s ­ criçã o a d m in is tr a tiv a .

d)

5 dias úteis ante s da data fixada para a b e r tu r a dos en ve lo p es de h a bilita çã o, sob pena de p re s c riç ã o a d m in is tr a tiv a .

e)

5 dias ante s da data fixada para a b e rtu r a dos en ve lo p es de h a bilita çã o, sob pena de d e c a ­ dê ncia a d m in is tr a tiv a .

6.

(Cespe - 2009 - TRE/MA - Analista) Qualquer cidadão, mesmo que não tenha nenhuma relação ou interesse com o processo licitatório, pode pedir a impugnação do edital de licitação. ( ) CERTO ( ) ERRADO

7.

(Cespe - 2010 - INCA - Assistente) Qualquer cidadão é parte legitim a para im pugnar edital de licitação por irreg ularidade na aplicação da referida lei. ( ) CERTO ( ) ERRADO

8.

9.

(Esaf - 2002 - INSS - Auditor Fiscal da Previdência) No caso de concorrência, decairá do direito de im pugnar os term os do edital de licitação, perante a Adm inistração, o licitante que não o fizer até: a)

0 s e g u n d o dia ú til que a n te c e d e r a a b e rtu r a dos en ve lo p es da h a bilita çã o.

b)

0 dia que a n te c e d e r a a b e r tu r a dos enve lo p es da h a bilita çã o.

c)

0 m o m e n t o da a b e rtu r a dos en ve lo p es da h a bilita çã o.

d)

0 s e g u n d o dia ú til que a n te c e d e r a data dos en ve lo p es das pro po sta s.

e)

0 dia a n te r i o r ao da a b e rtu r a dos enve lo p es das pro po sta s.

(OAB-MG - 2006 - OAB/MG - Exame de Ordem) Constatando que determ inado edital de licita­ ção apresenta pontos conflitantes com a disciplina da Lei n2 8.6 66/1993, José Am érico Brasil protocoliza impugnação do referido ato, 5 dias antes da data aprazada para a abertura dos envelopes de licitação. Sobre a conduta de José Am érico é CORRETO afirm ar: a)

não te m a m p a r o le ga l ou c o n s titu c io n a l, posto que o d ireit o de im p u g n a ç ã o de e d ita l p r e s ­ supõe in tere ss e de agir, send o privativo de licit an te.

b)

te m a m p a ro legal específico, s egu nd o o qu al q u a lq u e r cidadão é parte le gítim a para im p u g n a r edital.

c)

e n c o n tra a m p a r o ap en as na previsão c o n s tit u c io n a l do d ireit o de pe tição, um a vez que não

d)

te m a m p a ro le gal, m a s foi p ro to c o liza d o in te m p e s tiv a m e n te , um a vez que o pro ce sso li c i­

há lei prevendo a im p u g n a ç ã o de e d ita l de licit ação po r cidadão. ta tó rio in ic ia r - s e - á com o ato de re c e b im e n to das pro p o sta s dos li cit an tes .

10.

(CC - 2008 -TCE/RR - Procurador de Contas) Em determ inada licitação, conduzida sob a m odalidade de concorrência, foi realizada a sessão de abertura de envelopes de habilitação, tendo um dos participantes sido declarado inabilitado. P osteriorm ente, esse participante ingressou com o recurso adm inistrativo cabível, em que exclusivam ente impugnava d e te r­ m inada cláusula do edital que conduziu à inabilitação. Antes da abertura dos envelopes, esse mesmo participante não tinha tomado qualquer iniciativa quanto ao edital. a) b) c) d) e)

te m r e s p a ld o na le gis la ção, devendo a licit ação s e r su sp e n sa até o j u lg a m e n t o do re c u rs o . te m resp a ld o na le gis la çã o, p ro s s e g u in d o n o r m a lm e n t e a licit ação na pe nd ênc ia do j u l g a ­ m e n to do re c u rs o . não te m re s p a ld o na le gis la çã o, pois a im p u g n a ç ã o ao e d ita l deveria t e r sido efetu ada até dois dias an tes da a b e r tu r a dos en ve lo p es de h a bilita çã o. não te m resp a ld o na le gis la çã o, po rqu e o princ ípio da v in c u la ç ã o ao e d ita l im p e d e q u a lq u e r d isc us sã o relativa aos s eus te r m o s . não te m re s p a ld o na le gis la çã o, po rqu e a A d m in is t r a ç ã o está im p e d id a de r e c o n h e c e r a nu lid a d e de s eus p ró p rio s atos.

C a p í t u l o 12

Registros Cadastrais

A Lei n- 8.666/1993 prescreve, no art. 34, que todos os órgãos e entidades da Administração Pública que realizarem licitações com frequência deverão manter registro cadastral para efeito de habilitação. A regra legal impõe que esse registro deverá: a) ter validade de, no máximo, um ano; b) ter ampla divulgação; c) estar permanentemente aberto aos interessados, com chamamento público, com periodicidade mínima anual através da Imprensa Oficial e jornal diário; d) ter classificação por categorias, considerando-se as especialidades dos interes­ sados; e e) ser subdividido em grupos, considerando-se as qualificações técnica e econômica. Art. 3 4 . Para os fins desta Lei, os órgãos e e n tid a d es da A dm inis traç ã o Pública que re alizem f r e q u e n t e m e n t e licitações m a n te r ã o registros cadastrais para e fe ito de habilitação, na fo rm a re g u la m e n ta r, válidos por, no m á x im o , um ano. § 1 - 0 registro cadastral d e v erá ser a m p l a m e n t e div u lg a d o e d e ve rá estar p e r m a n e n t e m e n t e a b e rto aos interessados, o b r ig a n d o -s e a u n id ad e por ele responsável a proceder, no m ín im o a n u a l m e n te , através da im pre ns a oficial e de jornal diário, a c h a m a m e n t o público para a atualização dos registros existentes e para o ingresso de novos interessados.

O Registro Cadastral nada mais é do que uma espécie de habilitação prévia, cuja finalidade é agilizar a fase de habilitação das licitações, pois torna desnecessária nova apresentação de parte da documentação quando da realização posterior de um certame licitatório. 1 2 .1 . Generalidades sobre o Registro Cadastral

O registro cadastral poderá ser alterado, suspenso ou cancelado a qualquer momento, com o prevê o art. 37.

Art. 3 7 . A q u a lq u e r t e m p o poderá ser alterado, suspenso ou cancelado o re ­ gistro do inscrito que deix a r de satisfazer as exig ências do art. 2 7 desta Lei, ou as estabelecidas para classificação cadastral.

Aos cadastrados é fornecido um Certificado de Registro Cadastral (CRC), que será renovado toda vez que haja atualização dos registros. O registro deverá ser instituído por intermédio de regulamento, que deverá ser amplamente divulgado e ficar permanentemente aberto aos interessados, devendo estabelecer, no mínimo, o seguinte: a) a documentação a ser apresentada pelos interessados em obter o cadastro; b) o prazo em que o pedido de cadastramento será analisado; c) a divisão por ramos de atividade, a subdivisão em grupos de conformidade com a capacidade técnica e econômica dos interessados; d) as regras para a renovação do cadastro; e) que o cadastro fique permanentemente aberto a qualquer interessado; e f) a disciplina dos recursos administrativos. Os inscritos no registro cadastral deverão ser classificados por categorias, se­ gundo sua especialização, e subdivididos em grupos de acordo com sua qualificação técnica e econômica avaliada pelos elementos constantes da documentação relacio­ nada nos arts. 30 e 31 da Lei n- 8.666/1993. O registro cadastral não é uma mera anotação de dados. E necessário que seja dinâmico, formando e informando o perfil do cadastrado. Nesse curso, nele é registrada a atuação do licitante na execução de suas obrigações (na verdade, do contratado, mas o legislador equivocou-se e mencionou “licitante”). Tais anotações serão de grande valia para a Administração, que poderá valer-se delas para, por exemplo, escolher licitantes em convites, avaliar preços em compras ou serviços com valores abarcados pela dispensa de licitação etc. O pedido de inscrição, de alteração ou cancelamento do registro cadastral de­ verá ser processado e julgado por uma comissão de cadastramento, a qual deverá ser integrada por, no mínimo, três membros, sendo pelo menos dois deles servidores qualificados integrantes do quadro permanente da Administração. Art. 3 5 . Ao re q u e re r inscrição no cadastro, ou a tualização deste, a q u a lq u e r te m p o , o in teressado fornecerá os e le m e n t o s necessários à satisfação das exig ências do art. 2 7 desta Lei. Art. 3 6 . Os inscritos serão classificados por categorias, t e n d o -s e e m vista sua especialização, subdivid idas e m grupos, segund o a qualificação técnica e e c o ­ nôm ica avaliada pelos e le m e n t o s constantes da d o c u m e n ta ç ã o relacionada nos arts. 3 0 e 31 desta Lei.

§ 12 Aos inscritos será fornecid o certificado, renovável se m p re que a tu a liza re m o §

registro. A a tuação do licitante no c u m p rim e n t o de obrigações assum idas será

a n o ta d a no respectivo registro cadastral.

A Lei n- 8.666/1993 faculta às unidades administrativas a utilização de registros cadastrais emitidos por outros órgãos e entidades da Administração Pública. Art. 3 4 —§ 2 - É facultado às unidades adm inistrativas utiliz a re m -s e de registros cadastrais de outros órgãos ou e n tid a d es da A dm inis tra ç ã o Pública.

1 2 .2 . Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF)

No âmbito federal, na busca de maior eficácia nos procedimentos de contrata­ ções públicas, foi instituído, através do Decreto n- 3.722/2001, o Sistema de Cadas­ tramento Unificado de Fornecedores (SICAF), que se constitui no registro cadastral da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, bem como dos demais órgãos ou entidades que a ele expressamente aderirem. 1 2 .2 .1 . Constituição do SICAF

O Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), criado pelo antigo Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado -MARE, constitui-se no registro cadastral da Administração Pública Federal dos órgãos/entidades que integram o Sistema de Serviços Gerais - SISG (órgãos da Presidência da República, ministérios - com exceção do Ministério da Defesa, que conjuga os antigos minis­ térios militares -, autarquias e fundações públicas), bem como os demais órgãos/ entidades que optem pela sua utilização. 1 2 .2 .2 . Finalidade do SICAF

O SICAF tem como objeto cadastrar e habilitar parcialmente pessoas físicas ou jurídicas interessadas em “vender” para os órgãos/entidades da Administração Pública Federal, seja participando de licitações, seja através de contratação direta, além de acompanhar o desempenho dos contratados na execução dos respectivos objetos. 1 2 .2 .3 . Procedimentos para o Cadastramento no SICAF

O cadastramento poderá ser realizado em qualquer unidade de cadastramento, com o preenchimento de formulário próprio e a apresentação de documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica e regularidade fiscal.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

0 inc. XIV do art. ¥ da Lei ne 10.520/2002 prevê que os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF e sistemas semelhantes mantidos por outros entes federativos, sendo assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes. Art. 4e - XIV - os licitantes poderão deixar de apresentar os documentos de habilitação que já constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF e sistemas semelhantes mantidos por Estados, Dis­ trito Federal ou Municípios, assegurado aos demais licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes.

-

0 Decreto n5 5.450/2005, que regulamenta o pregão eletrônico no âmbito federal, pre­ vê que caberá ao interessado em participar de licitação, credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão. Art. 13. Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica: I - credenciar-se no SICAF para certames promovidos por órgãos da admi­ nistração pública federal direta, autárquica e fundacional, e de órgão ou entidade dos demais Poderes, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, que tenham celebrado termo de adesão.

-

Quanto ao pregão presencial no âmbito federal, o Regulamento anexo ao Decreto 3.555/2000 trata a questão de forma curiosa e confusa (inc. XIII do art. 11). A doutrina majoritária tem entendido, com base nas regras da Lei n9 10.520/2002, que os não cadastrados no SICAF poderão participar do certame.1 Art. 11 - XIII - sendo aceitável a proposta de menor preço, será aberto o envelope contendo a documentação de habilitação do licitante que a tiver formulado, para confirmação das suas condições habilitatórias, com base no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores-SICAF, ou nos dados cadastrais da Administração, assegurado ao já cadastrado o direito de apre­ sentar a documentação atualizada e regularizada na própria sessão.

1 O entendimento do TCU segue nesse sentido: —Acórdão 267/2006 —Plenário —Não se deve exigir em processos licitatórios realizados por meio de pregão a apresentação de documentos e informações que já constem do SICAF ou de sistemas semelhantes mantidos por Estados, Distrito Federal ou Municípios. —Acórdão 790/2006 —Primeira Câm ara —E vedado exigir dos licitantes prévio cadastramento no SICAF para participação em licitações. —Acórdão 989/2006 —Primeira Câm ara —Em qualquer modalidade de licitação, não se pode exigir, mas se deve aceitar, a inscrição prévia no SICAF como meio de prova da habilitação de interessado.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FCC - 2008 - MPE-RS - Agente Adm inistrativo) Sobre os registros cadastrais na Lei de Lici­ tações, considere: I. Para a preservação do sigilo, é proibido às unidades adm inistrativas utilizarem -se de registros cadastrais de outros órgãos ou entidades da Adm inistração Pública. II. Os inscritos serão classificados por categorias, tendo-se em vista sua especialização, subdivididas em grupos, segundo a qualificação técnica e econômica avaliada pelos elem entos constantes da documentação exigida pela lei. III. A atuação do licitante no cum prim ento de obrigações assum idas será anotada no res­ pectivo registro cadastral. IV. O registro cadastral é válido por, no m áxim o, dois anos. Está correto o que consta APENAS em: a) b) c) d) e)

2.

(CJUR - 2008 - Agente) Assinale a alternativa CORRETA, quanto ao registro cadastral: a) b)

c)

d)

3.

tra ta - s e de cad a stro m a n tid o pelo s ó rg ão s e e n tid a d e s que re a liz e m fr e q ü e n te s licitações, devendo s e r a tu a liz a d o s a n u a lm e n te . os re g is tro s c a d a s tra is c u id a m de m é to d o de c o n tro le dos in fr a to r e s às dis p o s iç õ e s das licit ações, po de ndo s e r c o m p a r a d o s ao Serviç o de Pro teção ao Cré dito, u tiliza do pela A d ­ m in is tr a ç ã o Pública. re g is tro c a d a s tr a l é ap en as o h istó ric o a n u a l das licitaç ões rea liz ad as ao longo do exerc íc io fin a n c e ir o da A d m in is t r a ç ã o Pública, um a espécie de p re sta çã o de contas p o r pa rte das e n tid a d e s e órg ão s p e rte n c e n te s à A d m in is t r a ç ã o . Todas as a lte r n a tiv a s estã o in c o rre ta s .

(FCC - 2008 - MPE-RS - Agente Adm inistrativo) É certo que, para participar de pregão pre­ sencial o interessado: a) b) c) d)

e)

4.

I, II e IV. II, III e IV. l i e III. l i e IV. III e IV.

deve e s ta r in s c rito no S is te m a de C a d a s tr a m e n t o U nific ado de F o rn e c e d o re s do órgão licit an te. não precisa e s ta r in sc rito no S is tem a de C a d a s tra m e n to U nific ado de F o rn ec ed ores do órgão li cita n te ne m em o u tro s is te m a s im ila r. deve e s ta r inscrito no Sis tem a de C a d a s tra m e n to Unificado de Fornecedores do órgão licitante ou do órgão c o m p e te n te do respectivo Municíp io, ou Estado a que perten ce o órgão licitante. deve e s ta r in s c rito no S is te m a de C a d a s tr a m e n t o U nif ic ado de F o rn e c e d o re s do órgão lic i­ ta nte ou de q u a l- q u e r o u tro órgão p e r te n c e n te às U nid ad es da F ederação (União, Estados, D is trito Fe dera l ou M u nicíp io s). deve se c a d a s tra r no S iste m a de C a d a s tra m e n to Unific ado de Forn eced ores do órg ão licitante até q u a re n ta e oito ho ra s an tes da a b e r tu r a do pregão.

(Cespe - 2011 - STM - Analista Judiciário) No Sistema de Cadastram ento Unificado de Forne­ cedores (SICAF), são cadastradas e habilitadas, parcialm ente, as pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos e(ou)entidades do Poder Executivo Federal. Nesse sistema, também é acompanhado o desempenho dos fornecimentos contratados. ( ) CERTO ( ) ERRADO

C a p í t u l o 13

Sistemo de Registro de Preços (SRP)1

Sistema de Registro de Preços é o sistema pelo qual a Administração Pública relaciona preços por intermédio de concorrência ou pregão, que serão utilizados em futuros contratos. Normalmente, a adoção do Sistema de Registro de Preços ocorre quando: a) Pelas características do bem ou serviço pretendidos pela Administração, houver necessidade de contratações freqüentes. b) For mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou a contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições. c) For conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendi­ mento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo. d) Quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quan­ titativo a ser demandado pela Administração. Sobre o assunto, a Lei n- 8.666/1993 prescreve que as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através de sistema de registro de preços. Art. 15. As compras, s e m p re que possível, d e ve rã o : (...) II - ser processadas através de sistem a de registro de preços.

Ainda tratando do tema, a Lei n- 8.666/1993 preconiza para o registro de preços: a) Precedência de ampla pesquisa de mercado. b) Publicação dos preços registrados na imprensa oficial trimestralmente, para orientação da Administração. c) Regulamentação por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, com seleção feita mediante concorrência; estipulação prévia do sistema de controle, com atualização dos preços registrados; e validade do registro não superior a um ano. Art. 15 (...) § 1 - 0 registro de preços será precedido de a m p la pesquisa de m ercado. §

Os preços registrados serão publicados t r im e s tr a lm e n te para o rientação

da A dm inistração, na im p re n s a oficial.

1Para aprofundamento no tema, vide o nosso Licitação de Registro de Preços (2. ed. Ed. Fórum).

§ 3 g O sistema de registro de preços será r e g u la m e n ta d o por decreto, atendid as as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições: I - seleção feita m e d ia n t e concorrência; II - estipulação prévia do sistem a de controle e atualização dos preços regis­ trados; III - v a lid a d e do registro não superior a um ano.

Gomo se vê, a Lei n- 8.666/1993 estabeleceu como modalidade licitatória única para se licitar através do sistema de registro de preços a concorrência (inc. I do § 3- do art. 15). Entretanto, com o advento da Lei n- 10.520/2002 (que instituiu o pregão), previu seu art. 11 que as compras e contratações de bens e serviços comuns, quando efetuadas pelo sistema de registro de preços previsto no art. 15 da Lei n- 8.666/1993, poderiam adotar o pregão. Lei ne 1 0 . 5 2 0 / 2 0 0 2 - Art. 11. As compras e contratações de bens e serviços com uns, no â m b ito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, q u a n d o e fe tu a d a s pelo sis tem a de registro de preços previsto no art. 15 da Lei ng 8 .6 6 6 , de 21 de ju n h o de 1 9 9 3 , p o d e rã o a d o ta r a m o d a lid a d e de pregão, c o n fo rm e re g u la m e n to específico.

Assim, consoante as disposições dos dois diplomas legais (Lei n- 8.666/1993 e Lei n- 10.520/2002) o Sistema de Registro de Preços pode ser licitado através de concorrência ou de pregão. Independentem ente da modalidade escolhida pela Administração (concor­ rência ou pregão), o tipo a ser adotado para o registro de preço é o menor preço. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Apesar do uso do tipo de licitação “ menor preço” ser regra no SRP, o decreto federal regula­ mentar n5 3.931/2001 dispõe, entretanto, que, em caráter excepcional, poderá ser adotado na modalidade concorrência o tipo técnica e preço, a critério do órgão gerenciador do re­ gistro de preços e mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade (parágrafo único do art. 65).

Este decreto regulamentar define o Sistema de Registro de Preços como um conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras (art. 1-, § único, inc. I). 1 3 .1 . Ata de Registro de Preços

Após a realização da licitação através desse sistema, os preços e as condições de contratação são registrados num documento denominado Ata de Registro de Preços, que se constitui num documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação.

Decreto federal

3 . 9 3 1 / 2 0 0 1 - Art. V - Parágrafo único - Inc. II - Ata de

Registro de Preços - d o c u m e n to vin culativo, obrigacio nal, com característica de c om prom isso para futura contratação, o n d e se registram os preços, f o r n e ­ cedores, órgãos participantes e condições a s e re m praticadas, c o n fo rm e as disposições contidas no in s tru m e n to convocatório e propostas apre s enta da s .

Os preços registrados na Ata de Registro de Preços e os respectivos fornecedores são obrigatoriamente divulgados na imprensa oficial, ficando disponíveis para os órgãos e entidades participantes do registro de preços ou a qualquer outro órgão ou entidade da Administração, ainda que não tenha participado do certame licitatório (Decreto federal n- 3.931/2001, art. 6- - Inc. I). 1 3 .2 . Participantes de uma Licitação de Registro de Preços

São participantes de uma licitação de registro de preços o órgão gerenciador e os órgãos participantes: a) Órgão Gerenciador: órgão ou entidade da Administração Pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da Ata de Registro de Preços dele decorrente (Decreto n- 3.931/2001, art. 1-, parágrafo único, inc. III). O Órgão Gerenciador é o gestor do registro de preços: dirige, administra e conduz a licitação. b)

Órgão Participante: órgãos ou entidades que participam dos procedimentos iniciais do Sistema de Registro de Preços, integrantes e beneficiários da Ata de Registro de Preços (Decreto n- 3.931/2001, art. 1-, § único, inc. IV).

1 3 .3 . Diferença em Relação aos procedimentos de uma Licitação Tradicional

Nas licitações que adotam procedimentos tradicionais (sejam modalidades da Lei n- 8.666/1993 ou o pregão), a Administração seleciona um preço oferecido para o atendimento de determinado objeto especificado no ato convocatório. Já na licitação que adota o SRP, registra preços para compras futuras, que po­ derão ocorrer repetidas vezes, ou seja, os preços relacionados ficam à disposição da Administração que os utilizará tantas vezes quanto for necessário, nos limites do ato convocatório. Comentamos no livro Licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum): N o r e g is tr o d e p re ç o s , d i f e r e n t e m e n t e d e p r o c e d i m e n t o d e u m a l i c it a ­ ção c o m u m , os p r o p o n e n t e s n ã o f o r m u l a m p r o p o s t a s e s p e c ífic a s p a ra u m a c o n t r a t a ç ã o u n i t á r i a e b e m d e f i n i d a , m a s s im p re ç o s u n i t á r i o s q u e

v i g o r a r ã o p o r u m c e rto p e r í o d o . N e s t e la p s o d e t e m p o , d e p e n d e n d o d e suas c o n v e n i ê n c i a s , a A d m i n i s t r a ç ã o p o d e r á r e a l i z a r a a q u i s iç ã o n e c e s s á r ia , e s t a n d o o b r i g a d a , e n t r e m e n t e s , c o m o pas s o o b r i g a t ó r i o , a r e a li z a r u m a v e r if i c a ç ã o d e c o m p a t i b i l i d a d e dos p re ç o s r e g i s t r a d o s c o m os do m e r c a d o . A e c o n o m i a é f l a g r a n t e , g a n h a n d o a A d m i n i s t r a ­ ção e m a g i l i d a d e e s e g u r a n ç a , a t e n d e n d o - s e , p l e n a m e n t e , o p rin c íp io c o n s t it u c i o n a l da e f i c i ê n c ia .

Durante a vigência da Ata de Registro de Preços, havendo necessidade do ob­ jeto licitado, basta que o órgão gerenciador ou um órgão participante verifique se o preço registrado continua compatível com o mercado, formalize a requisição e assine o contrato. Importa frisar que a existência de preços registrados não obriga a Administração a celebrar contratos que deles poderão advir, sendo-lhe facultada a utilização de ou­ tros mecanismos, respeitada as normas licitatórias, sendo assegurado ao beneficiário do registro a preferência quando seus preços estiverem em igualdade de condições (§ 4- do art. 15 da Lei n- 8.666/1993). Segundo prevê o art. 12 do Decreto federal n- 3.931/2001, a Ata de Registro de Preços poderá sofrer alterações, obedecidas as disposições contidas no art. 65 da Lei n^ 8.666/ 1993. Outras disposições previstas no Decreto federal n- 3.931/2001: - O preço registrado poderá ser revisto em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador da Ata promover as necessárias negociações junto aos fornecedores (art. 12 § 1-). - Quando o preço inicialmente registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado o órgão gerenciador deverá convocar o fornecedor visando a negociação para redução de preços e sua adequação ao praticado pelo mercado. Se a negociação restar frustrada, o fornecedor será liberado do compromisso assumido e a Administração convocará os demais fornecedores visando igual oportunidade de nego­ ciação (art. 12, § 2-, incisos I, II e III). - Quando o preço de mercado tornar-se superior aos preços registrados e o fornecedor, mediante requerimento devidamente comprovado, não puder cumprir o compromisso, o órgão gerenciador poderá liberá-lo do compromisso assumido, sem aplicação da penalidade, confirmando a veracidade dos motivos e comprovantes apresentados, e se a comuni­ cação ocorrer antes do pedido de fornecimento, e convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negociação (art. 12, § 3-, incisos I e ii).

-

Caso não haja êxito nas negociações, o órgão gerenciador deverá proceder ã revogação da Ata de Registro de Preços, adotando as medidas cabíveis para obtenção da contratação mais vantajosa (art. 12, § 4-).

1 3 .4 . Vantagens da Adoção do Sistema de Registro de Preços

Tal sistemática possibilita aquisições mais ágeis, sem burocracia e com menos custos operacionais, afastando a instauração de um sem número de licitações que busquem o mesmo objeto, além de evitar o fracionamento da despesa, uma vez que a escolha da proposta mais vantajosa já foi precedida de licitação nas modalidades concorrência ou pregão, modalidades não restritas a valores para contratação.

1 3 .5 . A Utilização da Ata de Registro de Preços por Órgão não Participante da Licitação (o "carona")

Segundo o Decreto federal n- 3.931/2001, a Ata de Registro de Preços poderá ser utilizada, durante a sua vigência, por qualquer órgão ou entidade da Adminis­ tração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que haja vantagem devidamente comprovada.

Tal procedimento passou a ser conhecido no âmbito licitatório como “carona”, uma vez que o órgão/entidade utiliza um procedimento do qual não teve nenhum tipo de participação.2 Decreto n5 3 .931 / 2 0 0 1 - Art. 8^ A Ata de Registro de Preços, d u ra n te sua v i­ gência, poderá ser utilizada por q u a lq u e r órgão ou e n t id a d e da A dm inis traç ã o que não te n h a participado do c e rta m e licitatório, m e d ia n t e prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que d e v i d a m e n t e co m p ro va d a a v a n t a g e m . § 1fi Os órgãos e e n tid ad e s que não participaram do registro de preços, q u a n ­ do d e s e ja re m fazer uso da Ata de Registro de Preços, d e v e rã o m a n ife s ta r seu interesse ju n to ao órgão g e re n c ia d o r da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a s ere m praticados, o b ed e c id a a o rd e m de classificação. § 2 - Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fo rn e c im e n to , i n d e p e n d e n t e m e n t e dos q u antitativo s registrados e m Ata, de s de que este fo rn e c im e n to não pre ju d iq u e as obrigações a n t e r io r m e n t e assum idas. § 3 - As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não p o d e rã o exceder, por órgão ou e n tid a d e , a cem por cento dos quantitativo s registrados na Ata de Registro de Preços.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Esaf - 2007 - Procuradoria da Fazenda Nacional) Será adotado, preferencialm ente, o SRP (Sistema de Registro de Preços) quando, pelas características do bem ou serviço, não houver necessidade de contratações freqüentes. ( ) CERTO ( ) ERRADO

2.

(FCC - 2010 - TRE-RS - Analista Judiciário) De acordo com a Lei n2 8.666/1993, nas compras processadas pelo sistema de Registro de Preços, será observada, dentre outras, a seguinte regra: a) b) c) d) e)

Os preços r e g is tr a d o s s erão p u b lica d o s a n u a lm e n te para o rie n ta ç ã o da A d m in is t r a ç ã o , na im p re n s a oficial. 0 re g is tro de preços será pre ce did o de a m p la pesq uis a de m e rca d o . A s e le ç ã o será feita m e d ia n te conc o rrê n cia ou to m a d a de preços, c o n fo r m e o v a lo r e s tim ad o. Validade do re g is tro não s u p e r io r a dois an os. Para im p u g n a r preço c o n s ta n te do qu a d ro g e r a l em razão da in c o m p a tib ilid a d e desse com o preço v ig e nte no m e rca d o , o im p u g n a n te deve t e r p a rtic ip a d o da licitação.

2 O Tribunal de Contas da União (TCU), em Sessão Plenária, tratando de possíveis irregularidades numa Ata de Registro de Preços do Pregão do Ministério da Saúde, consoante o decidido no Acórdão n~ 1.487/2007, deliberou no sentido de determ inar ao Ministério do Planejamento, Orçam ento e Gestão que adotasse providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n- 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as em vigor permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática.

3.

(Esaf - 2007 - Procuradoria da Fazenda Nacional - Analista) A licitação para registro de preços será realizada na m odalidade tomada de preços, do tipo m enor preço, e será precedida de am pla pesquisa de mercado. ( ) CERTO ( ) ERRADO

4.

(FCC - 2009 - TRT - 3* Reg. - Analista Judiciário) A Ata de Registro de Preços, gerenciada por um determ inado Ministério, previa a compra de cartuchos de tinta preta para im pressoras por R$ 110,00/unidade. Contudo, no m om ento de c o n tra ta ra aquisição do m aterial, por motivo superveniente, o preço médio praticado no mercado passou a ser de R$ 80,00. Neste caso, o órgão gerenciador deverá: a) b) c) d) e)

5.

c o n t r a t a r a aq u isiç ã o pelo preço r e g is tra d o in ic ia lm e n te e r e g is tr a r pe rda na d e m o n s tr a ç ã o das v a ria ç õ e s p a tr im o n ia is do órgão. convocar o f o r n e c e d o r da proposta venced ora da licitação com o in tu ito de n e g o c ia r a redução do preço e sua a d eq uaç ão ao p ra tic a d o no m e rca d o . revogar, im e d ia t a m e n te , a Ata de R eg is tro de Preços e a b r ir um novo e d ita l de R eg is tro de Preços para a d e q u a r os v alo res a s e re m pra tic ad os . c onvocar, ao m e s m o te m p o , to dos os fo rn e c e d o r e s que p a rtic ip a r a m do R eg is tro de Preços para v e r ific a r aque le que oferece o m e n o r preço e c o n t ra tá -lo . lib e ra r, a u to m a t ic a m e n te , o f o r n e c e d o r do c o m p r o m is s o , um a vez que a difere nç a de preço g e ra rá preju ízos não e s p e ra d o s para a e m p re s a .

(Esaf - 2007 - Procuradoria da Fazenda Nacional - Analista) As compras e contratações de bens e serviços comuns, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando efetuadas pelo Sistema de Registro de Preços, não poderão adotar a m odalidade de pregão. ( ) CERTO ( ) ERRADO

6.

(FCC - 2010 - DNOCS - Agente Adm inistrativo) Em atenção ao Decreto n* 3 .931/2001, será adotado, preferencialm ente, o SRP quando: a) b) c) d) e)

7.

fo r possív el d e fin ir p re v ia m e n te , pela n a ture za do objeto, o q u a n tita tiv o a s e r d e m a n d a d o pela A d m in is t ra ç ã o . h o u v e r ne ce ssid ade de c o n tra ta ç õ e s e s p o rá d ica s, pela s c a ra c te r ís tic a s do bem ou serviço. fo r m a is c o nv en ie n te a a q uisiç ão de bens com previsão de um a única e n treg a. fo r c o nv en ie n te a a q uisiç ão de bens ou a c o n tra ta ç ã o de serviço s para a t e n d im e n t o a m a is de um órgão ou e n tid ad e, ou a p r o g ra m a s de governo. fo r m a is conv e n ie n te a c o n tra ta ç ã o de serviço s d e s n e c e s s á rio s à A d m in is t r a ç ã o pa ra o d e s e m p e n h o de s uas a trib u iç õ e s .

(Cespe - 2010 - ABIN - Oficial Técnico) O pregão é m odalidade inaplicável na form ação do registro de preços, dada a exigência legal da concorrência. ( ) CERTO ( ) ERRADO

8.

(Esaf - 2007 - TCE-GO - Procurador) A tomada de preços, no sentido técnico adotado pela legislação pátria, é um levantam ento prévio de preços, feito pela Administração, com o objetivo de constituir o Sistema de Registro de Preços. ( ) CERTO ( ) ERRADO

9.

(Esaf - 2006 - Controladoria Geral da União - Analista) A existência do Sistema de Registro de Preços, previsto na lei de licitações (Lei n£8 .6 66/1993), para a compra de bens, destinados ao serviço público: a) b) c) d) e)

10.

(FCC - 2010 - DNOCS - Agente Adm inistrativo) De acordo com o Decreto n* 3 .931/2001, a Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, desde que devidamente comprovada a vantagem , poderá ser utilizada: a) b) c) d) e)

11.

apenas pelo órgão ou entidade da A d m in is tr a ç ã o que te nha pa rtic ip ado do c e rta m e licitató rio , m e d ia n te a u to riz a ç ã o es crita e d e v id a m e n te ju s tific a d a do órgão geren cia do r. apenas pelo órgão ou entidade da A d m in is tra ç ã o que te nha pa rtic ip ado do c e rta m e licitató rio , m e d ia n te prévia c o n s u lta ao órgão ge ren cia do r. po r q u a l q u e r órgão ou en tid a d e da A d m in is t r a ç ã o que não te nha p a rtic ip a d o do c e rta m e lic ita tó rio , in d e p e n d e n te m e n te de prévia c o n s u lta ao órgão ge ren cia do r. apenas pelo órgão ou entidade da A d m in is tr a ç ã o que te nha pa rtic ip ado do c e rta m e licitató rio , in d e p e n d e n te m e n te de prévia c o n s u lta ao órgão geren cia do r. po r q u a l q u e r órgão ou en tid a d e da A d m in is t r a ç ã o que não te nha p a rtic ip a d o do c e rta m e lic ita tó rio , m e d ia n te prévia c o n s u lta ao órgão geren cia do r.

(Esaf - 2006 - Procuradoria da Fazenda Nacional) Relativam ente à utilização do Sistema de Registro de Preços em âm bito federal, assinale a opção CORRETA. a) b) c) d) e)

12.

deve seu qu a d ro t e r validad e de até 2 (dois) anos. deve t e r seu qu a d ro pu blic a do , um a vez po r ano, até o fin a l do p r im e ir o tr im e s t r e . não se aplica, nos casos de c o n tra ta ç õ e s direta s, s e m licitação. ob riga a c o n tra ta ç ã o pela A d m in is t r a ç ã o dos qu e de le s p o de rão advir. pode t e r s eus preços im p u g n a d o s , p o r q u a l q u e r cid adão, qu a n d o in co m p a tív e is com os p ra tic a d o s no m e rca d o .

A Ata de R eg is tro de Preços s o m e n te poderá s e r utiliza da p o r órgão ou e n tid ad e da A d m i ­ n istra çã o que te nha p a rtic ip a d o do re g is tro de preços. A licit ação para re g is tro de preços deve s e r feita na m o d a lid a d e Pregão, te n d o em vista o tipo de c e rta m e a s e r adota do, q u a l seja, o do m e n o r preço. Não há prazo m á x im o de v alidad e da Ata de R eg is tro de Preços, pode ndo esta s e r adota da e n q u a n to p u d e r s e r c o m p ro v a d a sua v a n ta g e m para a A d m in is t r a ç ã o . Não há im p e d im e n to a que a A d m in is t r a ç ã o realize licitaç ões específic as para a aq uisiç ão de be ns que já te n h a m preços r e g is tr a d o s po r ta l S is te m a . Em vista da na ture za do obje to c o n tra tu a l, que d e m a n d a r ia a rea lização de c e r ta m e do tipo té cn ic a e preço, não se a d m ite o re g is tro de preços para a c o n tra ta ç ã o de be ns e s erviço s de in fo r m á tic a .

(FCC - 2010 - DNOCS - Agente Adm inistrativo) De acordo com o Decreto n? 3.931/2001, a regra geral é que a licitação para registro de preços será realizada: a) b) c) d) e)

na m o d a lid a d e de pregão, do tipo preço m é d io com base em c rité r io pu blica d o no Edital, d isp ens ad a prévia pesq uis a de m e rca d o . na m o d a lid a d e de c o n c o rrê n c ia ou de pre gão, do tipo m e n o r preço, e será precedid a de a m p la pesq uis a de m e rca d o . a p en as na m o d a lid a d e de pregão e será pre ce did a de a m p la pesq uis a de m e rca d o . a p en as na m o d a lid a d e de c o n c o rrê n c ia , do tipo té cn ic a e preço, e será pre ce did a de a m p la pe squis a de m e rca d o . a p en as na m o d a lid a d e de c o n c o rrê n c ia , do tipo m e n o r preço ou té cn ic a e preço, e será precedid a de a m p la pe squis a de m e rca d o .

C a p í t u l o 14

Afastamentos da Licitação

As contratações da Administração Pública são sempre precedidas de licita­ ção. Existem, entretanto, situações em que a Administração está autorizada a não realizá-la. São os casos de licitação dispensada, dispensável ou inexigível, conforme a seguir: a) licitação dispensada é aquela cuja realização é afastada pela própria lei, rela­ cionada com a alienação de imóveis e de móveis públicos; b) licitação dispensável é aquela em que existe uma desobrigação de instauração de procedimento licitatório, caso seja conveniente ao interesse público; c) licitação inexigível é aquela em que há inviabilidade de competição, diante de total impossibilidade de confronto. 1 4 .1 . Licitação Dispensada (art. 17 da Lei ne 8.666/1993)

Consoante o determinado no art. 17 da Lei n- 8.666/1993, a alienação de bens (móveis e imóveis) da Administração Pública, além da obrigatória subordinação à existência de interesse público devidamente justificado, deverá ser precedida de avaliação e, quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, depende de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência. E interessante notar que a Lei n- 8.666/1993, para a hipótese de bens móveis, disciplina a subordinação à existência de interesse público devidamente justificado (caput do art. 17) e à avaliação prévia e licitação (inc. I I do art. 17), não informando expressamente a modalidade a ser adotada. Posteriormente, no entanto, dispõe, no § 6-, que, para a venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior ao limite previsto no art. 23, inciso I I , alínea “b” desta Lei, a Administração poderá permitir o leilão. Art. 1 7 - § 6^ Para a v e n d a de bens m óveis avaliados, isolada ou g lo b a lm e n t e , e m quantia não superior ao lim ite previsto no art. 2 3 , inciso II, alínea "b" desta Lei, a A dm inis tra ç ão poderá p e rm itir o leilão.

Sobre a questão, asseveramos no livro Licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum): A a lie n a ç ã o d e bens públicos m ó v e is d e p e n d e d e a v aliaç ã o pré v ia e d e licitação. N o t e - s e q u e a legislação t e o r i c a m e n t e não o b riga à concorrência, pois a lu d e à licitação, p e r m it in d o a in ferição d e alg u n s in té rp re te s d e q u e um b e m m ó v e l público p o d e ria ser a li e n a d o a trav é s d e u m s im p le s c onvite, o q u e c o n s id e ram o s in concebível. 0 convite e a t o m a d a d e preços re s trin g e m a participa çã o d e in teressados, o q u e conflita com o n o rte desse "n e g ó c io " , q u e é, s e m d ú v id a , a conquista do preço m a is e le v a d o . I m p õ e - s e , assim , q u e a a lie n a ç ã o d e bens m ó v e is seja e f e ti v a d a m e d i a n t e a concorrência ou o leilão, c o m o a u to riz a , inclusive, o § 6 a d e s te m e s m o artigo.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: No âmbito federal, além da existência do interesse público em não manter o bem sob o domínio da União, a Lei n5 9.636/1998, no que concerne a bens imóveis da União, também estabelece como requisitos obrigatórios: a inexistência de interesse econômico ou social e a inexistência de inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, determinando, ainda, a emissão de ato de autorização expedido pelo Presidente da Re­ pública, sempre precedido de parecer da Secretaria do Patrimônio da União, podendo ser delegada competência ao Ministro da Fazenda, admitindo, ainda, a subdelegação. Além disso, é de se salientar que este diploma legal ampliou as opções de modalidades licitatórias a serem adotadas, disciplinando que a venda de bens imóveis da União poderá ser realizada através de concorrência ou leilão. Ressalta-se que alienação é o termo jurídico, de caráter genérico, pelo qual se designa todo e qualquer ato que tem o efeito de transferir o domínio de uma coisa para outra pes­ soa, seja por venda, por troca ou por doação. Destarte, nas alienações de bens imóveis da União, com exceção da venda, a modalidade a ser adotada é a concorrência. Na alienação por venda, a Administração poderá optar entre a concorrência e o pregão. Lei ne 9.636/1998 - Art. 23. A alienação de bens imóveis da União dependerá de autorização, mediante ato do Presidente da República, e será sempre precedida de parecer da SPU quanto à sua oportunidade e conveniência. § P A alienação ocorrerá quando não houver interesse público, econômico ou social em manter o imóvel no domínio da União, nem inconveniência quanto à preservação ambiental e à defesa nacional, no desaparecimento do vínculo de propriedade. § 25 A competência para autorizar a alienação poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação. Art. 24. A venda de bens imóveis da União será feita mediante concorrência ou leilão público, observadas as seguintes condições: (...)

Apesar de a regra ser a elaboração de licitação, a Lei n- 8.666/1993 elenca alguns casos de dispensa licitatória para a alienação de bens. Assim, a instauração de licitação para alienação de bens estará dispensada nas seguintes situações:

a)

Quando se tratar de alienação de bens imóveis (art. 17, inc. I, alíneas “a” a “i” da Lei ne 8.666/1993): - dação em pagamento;1 - doação - somente para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qualquer esfera do governo; - permuta - por outro imóvel que atenda as finalidades precípuas da Ad­ ministração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo uma avaliação prévia; - investidura - ou seja, a alienação para proprietários de imóveis vizinhos de área remanescente de obra pública, desde que esta seja inaproveitável isoladamente, por preço nunca inferior ao da avaliação e desde que não ultrapasse 50% do valor estabelecido para a modalidade de licitação “con­ vite” para compras e serviços; ou a alienação aos legítimos possuidores diretos ou, na falta destes, ao Poder Público, de imóveis para fins residen­ ciais construídos em núcleos urbanos anexos a usinas hidrelétricas, desde que considerados dispensáveis na fase de operação dessas unidades e não integrem a categoria de bens reversíveis ao final da concessão; - venda - para outro órgão ou entidade da Administração Pública, de qual­ quer esfera do governo; - alienação gratuita ou onerosa, aforamento,2 concessão de direito real de uso,3locação ou permissão de uso4de bens imóveis residenciais construídos

1 Dação em pagamento é a extinção de uma obrigação consistente no pagamento da dívida mediante a entrega de um objeto diverso daquele convencionado. Nesses termos, no caso, a Administração transfere a um credor de obrigação um bem imóvel que é de sua propriedade. Código Civil —Lei n- 10.406/2002 —Art. 356. O credor pode consentir em receberprestação diversa da que lhe é devida. 2 Aforamento é um contrato pelo qual ocorre a transferência do domínio útil e perpétuo de um imóvel por seu proprietário, sob o pagamento de um foro anual, certo e invariável. 3Considerado por alguns um contrato administrativo e negado por outros, o contrato de con cessão de direto real de uso, conforme conceituação estabelecida no art. 1- do Decreto-Lei n2 271/67, é direito real sobre coisa alheia, de caráter resolúvel, instituído para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo de terra ou outra utilização de interesse social. Sempre precedido de licitação na modalidade concorrência, pode ser instituído sobre imóveis públicos ou particulares, gratuitamente ou sob remuneração, por tempo certo ou indetermi­ nado, permitindo a transferência por ato inter vivos (entre pessoas vivas) ou por sucessão legítima ou testamentária no que concerne ao domínio útil. (in Contratos Administrativospara provas, concursos e agentespúblicos—Freitas Bastos, 2011). 4 Consoante entendimento doutrinário, a p erm issão de uso constitui ato administrativo unilateral, discricionário e precário, gratuito ou oneroso, através do qual a Administração faculta, para fins de interesse público, o uso privativo de bem público. Diferenças há, portanto, em relação à autorização de uso: a permissão confere o uso privativo para fins de interesse da coletividade, enquanto a autorização implica no interesse específico daquele que o utiliza. Decorre daí que o traço de precariedade é mais intenso na autorização. Não obstante a vetusta e já sedimentada definição de permissão de uso no ordenamento jurídico pátrio, a Lei n- 9.636/1998 deu-lhe vestes diferenciadas na esfera federal. Nesse curso, o art. 22 do diploma definiu que a utilização de áreas de domínio da União, a título precário, para a realização de eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional, poderá ser autorizada, na forma do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União (in Contratos Administrativos para provas, concursos e agentes públicos —Freitas Bastos, 2011).

-

-

b)

e destinados ou efetivamente utilizados em programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública; procedimentos de legitimação de posse de que trata o art. 29 da Lei n- 6.383/1976,5 mediante iniciativa e deliberação dos órgãos da Adminis­ tração Pública em cuja competência legal inclua-se tal atribuição; alienação gratuita ou onerosa, aforamento, concessão de direito real de uso, locação ou permissão de uso de bens imóveis de uso comercial de âmbito local, com área de até 250 m2, e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública; alienação e concessão de direito real de uso, gratuita ou onerosa, de terras públicas rurais da União na Amazônia Legal onde incidam ocupações até o limite de 15 (quinze) módulos fiscais ou 1.500ha (mil e quinhentos hectares), para fins de regularização fundiária, dede que atendidos os requisitos legais.

Quando se tratar de alienação de Bens Móveis (art.17, inc. II, alíneas “a” a “f” da Lei n^ 8.666/1993): - doação, somente para fins e uso de interesse social, após avaliação de sua oportunidade e conveniência socioeconômica, relativamente à escolha de outra forma de alienação; - permuta, desde que entre órgãos ou entidades da Administração Pública; - venda de ações, que poderão ser negociadas em bolsa, observada a legis­ lação específica; - venda de títulos, na forma da legislação pertinente; - venda de bens produzidos ou comercializados por órgãos ou entidades da Administração Pública, em face de suas finalidades; - venda de materiais e equipamentos para outros órgãos ou entidades da Administração Pública, desde que inexista utilização por quem deles dispõe.

5 Lei que dispõe sobre o Processo Discrim inatório de Terras Devolutas da União. Com o o nome informa, o processo discrim inatório é aquele destinado a assegurar a discrim inação e delim itação das terras devolutas da U nião e dos estados-membros, além de separá-las das terras particulares e de outras terras públicas. Originalm ente, o conceito legal de terras devolutas constava na Lei n2 601/1850 (a cham ada Lei de Terras). Atualm ente, de consoante conceito contem porâneo, terras devolutas são aquelas que não estão aplicadas a qualquer uso público ou inseridas no domínio privado, sendo, todavia, dependendo da localização, bens da União ou dos Estados conforme dispõe a Constituição Federal nos artigos: Art. 20. São bens da União: (...) I I —as terras devolutas indispensáveis à defesa dasfronteiras, dasfortificações e construções militares, das viasfederais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei; Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: (...) IV — as terras devolutas não compreendidas entre as da União.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

Ressalta-se que a Administração também pode optar pela doação com encargo, quando, a princípio, estará obrigada a licitar, devendo constar do instrumento con­ vocatório da licitação todos os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão. Entretanto, o procedimento licitatório poderá se dispensado na hipótese de interesse público devidamente comprovado e justificado. Lei n5 8.666/1993 - Art. 17 - § 45A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado. § 59 Na hipótese do parágrafo anterior, caso o donatário necessite oferecer o imóvel em garantia de financiamento, a cláusula de reversão e demais obri­ gações serão garantidas por hipoteca em segundo grau em favor do doador.

-

Conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, a aplicação das regras pre­ vistas no art. 1 7 ,1, b (doação de bem imóvel exclusivamente para outro órgão ou enti­ dade da administração pública, de qualquer esfera de governo) e art. 17, II, b (permuta de bem móvel exclusivamente entre órgãos ou entidades da Administração Pública) tem apenas aplicação no âmbito da União: STF - Lei n5 8.666, de 21.06.93. Interpretação conforme dada ao art. 1 7 ,1, b (doação de bem imóvel) e art. 17, II, b (permuta de bem móvel), para es­ clarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 1 7 ,1, ce § l e do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. Cautelar deferida, em parte. (ADI 927-MC, Rei. Min. Carlos Velloso, DJ 11/11/1994)

1 4 .2 . Licitação Dispensável (art. 24 da Lei na 8.666/1993)

A licitação é dispensável em situações em que a Administração está desobrigada de instaurar a licitação, caso seja conveniente ao interesse público. A Lei n- 8.666/1993 elenca exaustivamente, no art. 24, os casos de licitação dispensável: - Obras, serviços de engenharia, outros serviços e compras de pequeno valor (incs. I e II do art. 24). A lógica da licitação dispensável em razão do pequeno valor está na contratação de pequeno dispêndio, pois não se justificaria o custo de todo o controle do gasto que, na grande maioria das vezes, será superior ao despendido no objeto pretendido. Os incisos I e II dispõem, respectivamente, sobre “obras e serviços de engenha­ ria” e “outros serviços e compras”. Os valores mencionados nos dispositivos estão atrelados ao percentual de 10% (dez por cento) do limite previsto para a modalidade convite, tanto para compras como para obras.

Vide texto legal: Inciso I - para obras e serviços de e n g e n h a ria de valo r até 1 0 % (de z por c e n­ to) do lim ite previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de u m a m e s m a obra ou serviço ou ain da para obras e serviços da m e s m a natureza e no m e s m o local que possam ser realizadas conjunta e c o n c o m ita n t e m e n te .

Gomo o limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior (art. 2 3 ) de R $ 150.000,00. 10% desse valor serão R $ 15.000,00. Vide texto legal:

é

Inciso II - para outros serviços e compras de valor até 1 0 % (dez por cento) do lim ite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterio r e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um m e s m o ser­ viço, compra ou alienação de m a ior vulto que possa ser realizada de um a só vez.

Gomo o limite previsto na alínea “a”, do inciso I I do artigo anterior (art. 2 3 ) de R $ 80.000,00. 10% desse valor serão R $ 8.000,00.

é

L IC IT A Ç Ã O D IS P E N S Á V E L EM F U N Ç Ã O DO V A L O R DO O BJE TO OBRAS E SERVIÇOS DE

D isp e n s a de L i c i t a ç ã o - A t é R$ 15.000,00

E N G E N H A R IA C O M P R A S E OUTROS SERVIÇOS

D isp e n s a de L ic ita ç ã o - A té R$ 8.000,00

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: 0 percentual sobe para 20% nas compras, obras e serviços dos consórcios públicos, das sociedades de economia mista e das empresas públicas, bem como das autarquias e fundações públicas, desde que estas duas últimas estejam qualificadas como agências executivas, conforme dispõe o parágrafo único do art. 23 da Lei n5 8.666/1993. Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços con­ tratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas. Nesse passo, para essas entidades, limites para dispensa de licitação são: - R$ 30.000,00 para obras e serviços de engenharia; e - R$ 16.000,00 para os outros serviços e compras.

Consórcio Público, segundo o Decreto Federal n5 6.017/2007, é a pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação, na forma da Lei ne 11.107/2005, para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive à realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natu­ reza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.6 Agência executiva é qualificação dada à autarquia ou à fundação pública que celebre con­ trato de gestão com o próprio ente político com o qual está vinculado. Atuam no setor onde predominam atividades que, por sua natureza, não podem ser delegadas a instituições não estatais (fiscalização, regulação, fomento etc.).7

Casos de guerra ou grave perturbação da ordem (inc. III do art. 24) A caracterização de “guerra” ou “grave perturbação da ordem ” depende de declaração do Poder Executivo. E evidente que, tipificado o “estado de guerra” ou uma perturbação grave da ordem pública, o Estado necessita de agilidade nas suas obras e serviços, o que se incompatibiliza com a morosidade normal de um certame licitatório. Vide texto legal:

-

III - nos casos de guerra ou grave pe rturba çã o da o rd em ;

Emergência ou calamidade pública (inc. IV do art. 24) As situações emergenciais independem de manifestação do Poder Executivo. Gabe ao administrador público responsável, baseado em fatos, utilizar o seu poder discricionário para a valoração e sua declaração. A calamidade pública, ao contrário, depende de manifestação do governo, que estabelecerá a área e o mo­ mento, além dos riscos. São condições prévias para o enquadramento: - urgência no atendimento; - ameaça à segurança de pessoas, obras, serviços e bens; - cingir-se aos bens (ou serviços) essenciais para o atendimento da situação; - somente para obras ou serviços que possam ser concluídos em até 180 dias consecutivos; - improrrogável.

-

b Tradicionalmente, os consórcios não passavam de convênios, ajustados entre pessoas públicas ou privadas, que estabeleciam direitos e obrigações para o alcance de objetivos de interesse recíproco. Entrementes, com a edição da Lei n2 11.107, de 06/04/2005 (que, arrim ada no art. 241 da Constituição Federal, dispôs sobre normas gerais de contratação de consórcios públicos, destinadas à União, Estados, Distrito Federal e Municípios), os consórcios se alinharam, na ordem jurídica nacional, como ajustes acordados entre entes federativos que possuem como meta a realização de objetivos de interesse comum e à promoção da gestão associada. Destarte, a partir desse marco regulatório, os consórcios públicos passaram a designar uma nova modalidade de negócio jurídico de direito público, com abrangência infinitamente superior aos convênios administrativos (in Contratos Administrativos para provas, concursos e agentes públicos, 2011, Ed. Freitas Bastos). 7 Não confundir “Agência Executiva” com “Agência Reguladora”.

Vide texto legal: IV - nos casos de e m e r g ê n c ia ou de c a la m id a d e pública, q u a n d o caracterizada urgência de a t e n d im e n t o de situação que possa ocasionar prejuízo ou c o m p ro ­ m e t e r a segurança de pessoas, obras, serviços, e q u ip a m e n to s e outros bens, públicos ou particulares, e s o m e n t e para os bens necessários ao a t e n d im e n t o da situação e m e r g e n c ia l ou c alam itosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo m á x im o de 1 8 0 (cento e o ite n ta ) dias consecutivos e ininterruptos, contados da ocorrência da e m e rg ê n c ia ou c ala­ m id a d e , v e d a d a a prorrogação dos respectivos contratos;

Não comparecimento de interessados na licitação (inc. V do art. 24) A licitação é considerada “deserta” (ou “frustrada”) quando não acudirem interessados ao certame. Nesse caso é permitida a contratação direta com dispensabilidade licitatória, desde que exista justificativa formal de que a repetição do certame seria prejudicial ao interesse público, sendo obrigatória a manutenção das condições estabelecidas na licitação anteriormente instaurada. Vide texto legal:

-

V - q u a n d o não a c udirem interessados à licitação a nte rior e esta, ju stificadam e n te , não pu d er ser repetida s em prejuízo para a Adm inistração, m a ntidas , neste caso, todas as condições pre estabelecidas;

Intervenção no domínio econômico (inc. VI do art. 24) A União pode dispensar o procedimento licitatório com o intuito de regular o mercado, impondo um equilíbrio de preço, normalizando, assim, o abastecimento. Frise-se que a única destinatária da dispensabilidade é a União Federal. O art. 170 da Constituição Federal dispõe, como regra geral, a livre iniciativa, propiciando à iniciativa privada a livre concorrência. Essa regra, entretanto, poderá ser quebrada na hipótese de repressão de abuso do poder econômico que objetive afastar a livre concorrência na intenção de domi­ nar o mercado ou elevar abusivamente os preços. Tal intervenção, portanto, objetiva a regulação de preços ou normalização do abastecimento. Assim, como ensina Benedicto de Tolosa,8 a União não dependerá de licitação para contratar no mercado o fornecimento de bens quando verificar a escassez de produtos com objetivo de forçar a majoração de preços, isto é, adquirindo, formará estoques reguladores e os recolocará no mercado, forçando, assim, a queda dos preços.

-

8 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Contratando sem licitação — Comentânos Teóncos e Práticos. 3. ed. Ed. GZ, p. 89.

Vide texto legal: VI - q u a n d o a União tiver que in tervir no d o m ín io econôm ico para re gular preços ou n o rm a liz a r o a b a s te c im e n to ;

Propostas com preços superiores ao do mercado (inc. VII do art. 24) Há dispensabilidade de licitação na contratação de bens e serviços (excluindo-se, portanto, as obras) em duas situações distintas: - quando todas as propostas apresentadas numa licitação instaurada estejam superiores aos preços praticados no mercado nacional; ou - quando as propostas apresentadas numa licitação estejam incompatíveis com os preços fixados pelos órgãos oficiais, ou seja, em conflito com um possível registro de preços ou com um preço tabelado ou congelado. Verifica-se, portanto, que o principal pressuposto para a dispensa licitatória é a ocorrência de licitação anterior. Para que se consagre a hipótese de dispensa, com a conseqüente contratação direta de outrem, far-se-á necessário: - que se conceda aos licitantes que ofereceram preços em condições inacei­ táveis (superiores aos preços praticados no mercado nacional ou incom­ patíveis com os preços fixados pelos órgãos oficiais) o prazo de oito dias úteis para a possível adequação das propostas; e - a manutenção da situação após a concessão, ou seja, a não apresentação de nova proposta com preço reduzido.

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Vide texto legal: VII - q u a n d o as propostas ap re se n ta d a s consignarem preços m a n if e s t a m e n t e superiores aos praticados no m e rc a d o nacional, ou fo re m in c om p atíveis com os fixados pelos órgãos oficiais c o m p e te n te s , casos e m que, o b s e rva do o parágrafo único do art. 4 8 desta Lei e, persistindo a situação, será a d m itid a a adjudicação direta dos bens ou serviços, por valo r não superior ao constante do registro de preços, ou dos serviços.

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

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Ao alterar a Lei ne 8.666/1993, a Lei n5 9.648/1998 conferiu-lhe três parágrafos ao art. 48. No entanto, não alterou a redação do inc. VII do art. 24 ora em comento. Dessa forma, ao se ler “ parágrafo único” no inciso, deve-se entender “ § 3e” . Essa regra de dispensabilidade licitatória não é aplicável para obras, pois o dispositivo menciona apenas bens e serviços.

Contratação com pessoa jurídica de direito público (inc. VIII do art. 24) A regra prevê dispensa de licitação para as contratações de bens produzidos ou serviços prestados por órgãos ou entidades que integram a Administração Pública por pessoasjurídicas de direito público interno, ou seja, União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas autarquias e fundações de direito público. A lei só autoriza a contratação de entidades que tenham sido criadas: - para o fim específico de comercializar bens e/ou serviços que a Adminis­ tração tenha interesse; e - em data anterior à vigência da Lei n- 8.666/1993.

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Vide texto legal: VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou e n t id a d e que in tegre a A d m i ­ nistração Pública e que te n h a sido criado para esse fim específico e m data a n te rior à vig ência desta Lei, desde que o preço contratado seja c o m p a tív el com o praticado no m ercado;

Possível comprometimento da segurança nacional (inc. IX do art. 24)9 Pela regra, as situações que comprometam a segurança nacional afastam a necessidade de procedimento licitatório. Vide texto legal:

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IX - qu a n d o ho u ve r possibilidade de c o m p r o m e tim e n to da segurança nacional, nos casos estabelecidos e m decreto do Presidente da República, ouvido o Conselho de Defesa Nacional;

O inciso determina o estabelecimento dos casos de segurança nacional através de decreto presidencial. Nesse passo, foi editado o Decreto n- 2.295/1997, o qual prescreveu, no art. 1-, a dispensa de licitação nas compras e contratações de obras ou serviços quando a revelação de sua localização, necessidade, característica do seu objeto, especificação ou quantidade coloque em risco objetivos da segurança nacional, e forem relativas à aquisição de recursos bélicos navais, terrestres e aeroespaciais; contratação de serviços técnicos especializados na área de projetos, pesquisas e desenvolvimento científico e tecnológico; e aquisição de equipamentos e contratação de serviços técnicos especializados para a área de inteligência. Como, evidentemente, outras situações poderão determinar o comprometi­ mento da segurança nacional, o art. 2- do instrumento regulamentar prevê que outros casos não previstos no art. 1- serão submetidos à apreciação do Conselho de Defesa Nacional. 9 Regulamentado no âmbito federal pelo Decreto n~ 2.295/1997.

Compra ou locação de imóvel para o serviço público (inc. X do art. 24) Para desenvolver as suas atividades, o Poder Público necessita ocupar imóveis. Assim, constatada a necessidade de instalação da Administração em imóvel espe­ cífico, verificar-se-á a dispensabilidade de procedimento licitatório, sob a condição de que o valor a ser pago seja compatível com o de mercado, segundo avaliação prévia. A necessidade de instalação e localização condiciona a escolha do bem a ser ocupado pela Administração, motivo pelo qual a definição desses fatores de identi­ ficação é primordial para o enquadramento em dispensa licitatória. Vide texto legal:

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X - para a compra ou locação de im óvel destinado ao a t e n d im e n t o das fin a lid a ­ des precípuas da adm in istração, cujas necessidades de instalação e localização condicio nem a sua escolha, desde que o preço seja c om p a tív e l com o valo r de m ercado, se gund o avaliação prévia;

O afastamento da licitação somente se justifica, como leciona Benedicto de Tolosa,10 para a compra ou locação de imóvel destinado à atividade-fim, como, por exemplo, um posto de saúde, um hospital, uma escola, um posto de fiscalização de fronteira ou em ponto estratégico ou uma delegacia de polícia, em área geográfica e com densidade populacional que requisite tais serviços, mas não pode ser dispen­ sada a licitação para abrigar uma unidade-meio cuja localização não interfere no desenvolvimento das atividades que lhe são próprias. Contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento (inc. XI do art. 24) Tendo ocorrido uma rescisão contratual com remanescente de bens a serem fornecidos ou obras e serviços a serem executados, a lei autoriza a contratação com dispensa de licitação, desde que atenda a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor. Em outras palavras, a Administração poderá convocar os demais participantes da licitação, na ordem de classificação, para verificar se possuem interesse em exe­ cutar ou fornecer o remanescente, em iguais condições às oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido. E importante atentar que, para a dispensa de licitação, a hipótese pressupõe licitação e contratação anterior. Destarte, são condições para o enquadramento na dispensa: - licitação anterior, com mais de um classificado; - celebração de contrato; - execução de parte desse contrato; -

10 TOLOSA FILHO, Benedicto de. Contratando sem licitação — Comentários Teóricos e Práticos. 3. ed. Ed. GZ, p. 96.

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rescisão contratual por inexecução parcial, donde resultará um remanes­ cente do objeto; convocação dos licitantes classificados na licitação anterior, seguida rigi­ damente a ordem de classificação; aceitação das condições do contrato rescindido, inclusive quanto ao preço, devidamente atualizado.

Vide texto legal: XI - na contratação de re m a n e s c e n te de obra, serviço ou fo rn e c im e n to , e m conseqüência de rescisão contratual, desde que ate n d id a a o r d e m de classi­ ficação da licitação an te rio r e aceitas as m e s m a s condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive q u a n to ao preço, d e v i d a m e n t e corrigido;

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Compras de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no tempo necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes (inc. XII do art. 24) Há dispensabilidade de licitação na compra de hortifrutigranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, sob as seguintes condições: - que a aquisição somente ocorra durante o tempo necessário para a reali­ zação da licitação, isto é, somente para resolver necessidades imediatas; e - que os preços sejam de mercado. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que, ao mencionar “ gêneros perecíveis” , o texto legal tem caráter extremamen­ te genérico, uma vez que gêneros dessa natureza são aqueles que perecem com o tempo.

Vide texto legal: XII - nas com pras de hortifrutig ranjeiros, pão e outros gêneros perecíveis, no t e m p o necessário para a realização dos processos licitatórios correspondentes, realizadas d i r e ta m e n t e com base no preço do dia;

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Contratação de instituição sem fins lucrativos voltada para pesquisa, ensino, de­ senvolvimento institucional ou recuperação social do preso (inc. XIII do art. 24) A dispensabilidade está sujeita a três condições: - a pessoa jurídica a ser contratada pela Administração deverá constituir instituição brasileira; - a instituição deverá estar incumbida de uma das seguintes tarefas: pesquisa; ensino; desenvolvimento institucional; ou recuperação social de preso; - possuir inquestionável reputação ético-profissional; e - não ter fins lucrativos.

Vide texto legal: XIII - na c ontra ta ç ão de in stituição brasileira in c u m b id a r e g i m e n t a l ou esta t u t a r i a m e n t e da pesquisa, do ens ino ou do d e s e n v o l v im e n t o in stitucional, ou de in stituição d e d ic a d a à rec u p era ç ão social do preso, d e s d e q u e a c on­ t r a ta d a d e t e n h a in q u e s tio n á v e l re p u ta ç ã o é tico-profiss iona l e não t e n h a fins lucrativos;

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que a contratação fundamentada no dispositivo obriga o contratado a executar diretamente o objeto avençado, sendo vedada a subcontratação.

Aquisição nos termos de acordo internacional (inc. XIV do art. 24) Sendo manifestamente vantajosas as condições oferecidas, permite-se a dispen­ sabilidade de licitação para a aquisição de bens e serviços produzidos no exterior, desde que nos termos de acordo internacional específico. Vide texto legal:

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XIV - para a aquisição de bens ou serviços nos te rm o s de acordo in ternacional específico aprov a do pelo Congresso N acional, q u a n d o as condições ofertadas fo re m m a n if e s t a m e n t e vantajosas para o Poder Público;

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

Anote-se que o dispositivo só autoriza a contratação direta com dispensa de licitação para a aquisição de bens ou a contratação de serviços, não fazendo menção a obras. A doutrina dominante sustenta que é possível a combinação de aquisição de bens e ser­ viços, simultaneamente. É o que assevera, por exemplo, Jorge Ulisses Jacoby Fernandes: “vez que a alternatividade imposta pela partícula W não deve ser entendida de modo a impedir a contratação simultânea” .11

Aquisição ou restauração de obras de arte (inc. XV do art. 24) A dispensabilidade para a aquisição ou restauração de obras de arte está vin­ culada à finalidade do ente público, ou seja, a hipótese só é possível caso o ente possua como competência ou finalidade a aquisição e/o u preservação de bens dessa natureza, tais como museus, arquivos públicos, fundações culturais etc. Para que se caracterize o enquadram ento, os objetos a serem adquiridos ou restaurados deverão ser obras de arte ou objetos históricos com autenticidade certificada.

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11 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby Contratação Direta sem Licitação. 7. ed. Fórum, 2008, p. 442.

Vide texto legal: XV - para a aquisição ou restauração de obras de arte e objeto s históricos, de a u te n tic id a d e certificada, des de que com pa tív eis ou in erentes às finalidades do órgão ou e n tid a d e .

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OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que a Lei n5 8.666/1993 trata de objeto idêntico no art. 25, inciso II, enquadrando-o, entretanto, como situação de inexigibilidade de licitação.12 A restauração de obras de arte e objetos históricos é tratada como hipótese de inexigibilidade de certame licitatório, por ser considerada enquadrada como um serviço técnico profissional especializado listado no art. 13 do mesmo diploma. Para diferenciar as situações, é de se encarar a questão da seguinte maneira: - Caso as obras de arte ou os objetos históricos estejam vinculados às finalidades do órgão ou entidade (museus públicos, arquivos públicos, fundações culturais públicas etc.), configurar-se-á a hipótese de licitação dispensável (art. 24, inciso XV). - Caso, entrementes, as obras de arte ou os objetos históricos não se encontrem vincu­ lados às finalidades do órgão ou entidade, a contratação sem licitação far-se-á com alicerce na inexigibilidade licitatória, desde que o serviço seja de natureza singular, com empresas ou profissionais de notória especialização (art. 25 inc. II c/c art. 13 inciso VII).

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Contratação de serviços especiais com instituições integrantes da própria Ad­ ministração (inc. XVI do art. 24) A dispensabilidade ocorre quando aqueles configurados como pessoa jurídica de direito público interno (União, Estados, Municípios, Distrito Federal, suas au­ tarquias e fundações de direito público) contratam a impressão de diários oficiais, formulários padronizados, edições técnicas oficiais e serviços de informática, com órgãos ou entidades da Administração Pública que foram criados exatamente para realizar tais serviços. Vide texto legal: XVI - para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da administração, e de edições técnicas oficiais, b e m com o para prestação de serviços de informática a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que in tegrem a Administração Pública, criados para esse fim específico;

Aquisição de acessórios durante o período de garantia (inc. XVII do art. 24) Há dispensabilidade de licitação nas aquisições de componentes ou peças ne­ cessários à manutenção de equipamentos durante o período estabelecido como de garantia, desde que:

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12 N ota: As situações de licitação inexigível serão vistas em item específico.

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contratado junto ao fornecedor original desses equipamentos; e as condições desta exclusividade sejam indispensáveis para que a garantia seja mantida.

Vide texto legal: XVII - para a aquisição de co m p o n e n te s ou peças de o rig e m nacional ou es­ t ra nge ira , necessários à m a n u t e n ç ã o de e q u ip a m e n to s d u ran te o período de g arantia técnica, ju n to ao fo rn ec e d o r original desses e q u ip a m e n to s , q u a n d o tal condição de exclusivid ade for in dispensável para a vig ência da garantia;

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Compras ou contratações para abastecimentos militares em estado de operação eventual (inc. XVIII do art. 24) O inciso prevê a dispensa de licitação nas compras de bens ou contratações de serviços para o abastecimento de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus meios de deslocamento, quando em estada eventual de curta duração em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes, por motivo de movimentação operacional ou de adestramento, quando o lapso temporal exíguo demandar com­ prometimento à normalidade e aos propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23. Portanto, esmiuçando a regra legal, a hipótese de dispensabilidade de licitação se caracteriza em face dos seguintes fatores: - caráter eventual de estadia (curta permanência) de navios, embarcações, unidades aéreas e tropas em portos, aeroportos ou localidades diferentes de suas sedes; - comprovada necessidade de abastecimento; - movimentação operacional ou de adestramento; - comprovação de que os prazos legais são exíguos e que poderão compro­ meter toda a operação; - o valor da contratação não exceda ao limite estabelecido para a modalidade de licitação convite, concernente a compras e serviços (R$ 80.000,00). Vide texto legal: XVIII - nas compras ou contratações de serviços para o a b a ste c im e n to de navios, embarcações, unidades aéreas ou tropas e seus m eios de deslocam ento quando e m estada e v e n tu a l de curta duração e m portos, aeroportos ou localidades dife rente s de suas sedes, por m o tiv o de m o v im e n t a ç ã o operacional ou de a d e s tra m e n to , q u a n d o a e x ig u id a d e dos prazos legais pu d e r c o m p r o m e te r a n o rm a lid a d e e os propósitos das operações e desde que seu valor não exceda ao lim ite previsto na alínea "a" do inciso II do art. 2 3 desta Lei;

Gomo se verifica, a hipótese de dispensabilidade está aparentemente ligada tão só aos trabalhos das Forças Armadas (Marinha, Exército e Aeronáutica). Entretanto, dois aspectos de suma importância devem ser considerados: a dispensa abarcaria também deslocamentos de polícias militares e corpos de bombeiros e alcançaria, ainda, as entidades da Administração não militares, responsáveis por deslocamentos de navios, embarcações e unidades aéreas, quando de suas atividades?

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: Jessé Torres Pereira Júnior é favorável ao enquadramento da hipótese de dispensabilidade também para as contratações realizadas por policiais militares e bombeiros: “ Em tese sim, de vez que o inciso, aludindo genericamente ‘tropas’ , não discrimina entre as das Forças Armadas (apenas Marinha, Exército e Aeronáutica, segundo a CF/88, art. 142) e as que, auxiliares do Exército, desempenham outras funções que não as de combate. A aplicação fica condicionada, todavia, ao preenchimento de todos os requisitos da espécie, que inclui a permanência da tropa em ‘localidades diferentes de suas sedes’. Sendo, como são, esta­ duais, as polícias militares e os corpos de bombeiros militares têm sede no Estado a que pertençam, não sendo viável movimentação que ultrapasse os limites territoriais de cada Estado. Cogitar-se-ia, todavia, da dispensa de licitação se se desse ao requisito interpre­ tação menos lata, na acepção de circunscrição, entendido como sede apenas o Município em que instalado o quartel da unidade cuja tropa seria deslocada, constituindo-se em movimentação operacional ou de adestramento o deslocamento entre Municípios do mesmo Estado, distintos do da sede da unidade (em caso, por exemplo, de mostrar-se imperioso o reforço de contingentes em cidades próximas, com deslocamento rápido e inopinado de homens e equipamentos, para garantir a ordem pública)” .13 Realmente a redação do dispositivo autoriza a conclusão de que forças policiais estaduais e federais, a Guarda Nacional e a Polícia Federal, também possam utilizá-lo em seus des­ locamentos. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes sustenta que a dispensabilidade alcança ainda as con­ tratações das entidades da Administração não militares, responsáveis por deslocamentos de navios, embarcações e unidades aéreas, quando de suas atividades, ressalvando, no entanto, que parte da doutrina discorda de seu entendimento: “Também podem beneficiar-se do dispositivo, ao contrário do que sustentam alguns doutrinadores, empresas res­ ponsáveis pelo deslocamento de navio, embarcações e unidades aéreas. Dada a extensa dimensão do território nacional e a diversidade de composição das regiões, parece pos­ sível exemplificar várias hipóteses em que outras unidades além das militares poderiam se utilizar desse inciso para promover a contratação sem prévio procedimento licitatório: a FUNAI, em expedição organizada fora da sede, usando de avião, em Município distante; a SUCAM, em atividade típica que desloca um grupo de profissionais da área da saúde para uma região endêmica por embarcação; a Presidência da República, no deslocamento das autoridades do governo, inclusive no helicóptero presidencial, que está abrangido na expressão unidades aéreas; nos casos citados, tais órgãos poderão abastecer os meios de

13 PEREIRA JÚ N IO R . Comentános à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública: Lei n2 8.666/1993, com a redação da Lei n2 8.883/1994. 3. ed.. Ed. Renovar, p. 170. Essa tese também é defendida por M arçaljusten Filho {Comentános à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008).

deslocamento com dispensa de licitação, promovendo diretamente as compras e as contra­ tações de serviços” .14 Na trilha dos juristas anteriores, os Advogados da União Cláudio Roberto Vicentino e Paulo Romilson Volotão registraram contundentemente, em artigo específico: “ Não é hipótese pri­ vativa das Forças Armadas” .15

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Para manutenção da padronização de materiais de uso militar (inc. XIX do art. 24) Hipótese de dispensabilidade de licitação voltada somente para as Forças Ar­ madas, vinculada aos seguintes requisitos: - somente para compras; - proibida a aquisição para uso pessoal ou administrativo; - objetiva manter a padronização, que deverá ser oriunda de parecer formal de comissão instituída por decreto. Vide texto legal: XIX - para as compras de m a te ria l de uso pelas Forças A rm ad a s , com exceção de m a teriais de uso pessoal e adm inistrativo, q u a n d o h ouv e r necessid ade de m a n te r a padronização requerida pela estrutura de apoio logístico dos m eios n a ­ vais, aéreos e terrestres, m e d ia n t e parecer de comissão instituída por decreto;

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Contratação de associações de portadores de deficiência física (inc. XX do art. 24) O dispositivo autoriza a dispensa de licitação para a contratação de associações de portadores de deficiência física, para fornecimento de mão de obra ou prestação de serviços, desde que sejam atendidos os seguintes requisitos: - a associação não possua fins lucrativos; - tenha comprovada idoneidade; - a contratação se refira a serviço ou fornecimento de mão de obra; - o preço seja compatível com o de mercado. Vide texto legal: XX - na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de co m p ro v ad a id o n e id a d e , por órgãos ou e n tid ad e s da A d m in is ­ tração Pública, para a prestação de serviços ou f o rn e c im e n to de m ã o de obra, de s de que o preço contratado seja c om p a tív e l com o praticado no m ercado.

14 FERNANDES. Contratação direta sem licitação. Ed. Brasília Jurídica, p. 256. lo Dispensa de Licitação: Hipóteses aplicáveis às atividades das Forças Armadas. In http :// www.agu.gov.br/sistemas/ site/PaginasInternas/NormasInternas/AtoDetalhado.aspx?idAto=268268& ID_SITE= Acesso em 10.10.2011.

Compra de bens para pesquisa científica e tecnológica (inc. XXI do art. 24) Há dispensabilidade de licitação nas aquisições de bens e insumos destinados exclusivamente à pesquisa científica e tecnológica com recursos concedidos pela CAPES, pela FINEP, pelo CNPq ou por outras instituições de fomento à pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico. Tal se justifica em face das peculiaridades do objeto pretendido, com o fito de utilização em pesquisa científica e tecnológica, uma vez que há necessidade de agilidade na aquisição, já que o trabalho poderia sofrer prejuízos se a aquisição de bens nele utilizados tivesse que se conformar aos ritos do procedimento licitatório. São fatores obrigatórios para a dispensa: - aquisição de bens; - os bens devem ser utilizados exclusivamente em pesquisa científica e/o u tecnológica; - os recursos devem ser oriundos de instituições de fomento à pesquisa (CAPES, FINEP, CNPq ou qualquer outra credenciada por esse conselho). Joel Nieburh argumenta, com razão, que esta dispensa só deve ser levada a cabo em situações cuja peculiaridade seja suficiente para evidenciar que a obriga­ toriedade de licitação pública imporia prejuízos ou gravames à pesquisa. O jurista dá como exemplo a compra de grande quantidade de microscópios que visem a substituir os existentes. Em tal hipótese, assevera, a princípio, não se justificar o afastamento licitatório: “Nesse caso, a realização de licitação pública não configura prejuízo algum à pesquisa, antes disso, serve para proteger o interesse público de deturpações”.16 Vide texto legal:

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XXI - para a aquisição de bens e insumos destinados ex c lu s iva m ente à pesquisa científica e tecnoló gica com recursos concedidos pela CAPES, pela FINEP, pelo CNPq ou por outras instituições de f o m e n to a pesquisa credenciadas pelo CNPq para esse fim específico;

Contratação de concessionária de energia elétrica (inc. XXII do art. 24) A hipótese de dispensabilidade de licitação caracteriza-se na contratação do for­ necimento ou suprimento de energia elétrica com concessionárias, permissionárias ou autorizatárias, segundo normas dispostas em legislação específica. Evidentemente, o agente público responsável deverá avaliar a situação exis­ tente na localidade em que se situa o órgão público, examinando se há mais de um fornecedor com concessão, permissão ou autorização para o fornecimento de energia elétrica.

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lb NIEBURH, Joel. Dispensa e inexigibilidade de licitação pública. Belo Horizonte: Fórum, p. 500.

Dependendo do quadro fático com o qual se depare, justificará a situação de dispensa licitatória. Vide texto legal: XXII - na contratação de fo rn e c im e n to ou s u p rim e n to de e n e rg ia elétrica e gás natural com concessionário, perm issionário ou autorizado, s e gund o as norm as da legislação específica;

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Contratação com subsidiárias das empresas públicas e sociedades de economia mista (inc. XXIII do art. 24) As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão autorizadas a contratar suas subsidiárias e controladas com dispensa de licitação, quando da aqui­ sição ou alienação de bens, bem como na contratação de serviços por elas prestados, desde que o preço seja compatível com o praticado no mercado. Para a perfeita configuração da hipótese de dispensabilidade, há necessidade que: - a contratante seja empresa pública ou sociedade de economia mista; - a contratada seja subsidiária ou controlada da entidade contratante; e - os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado. Vide texto legal: XXIII - na contratação realizada por e m p re s a pública ou sociedade de econom ia m ista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou a liena çã o de bens, prestação ou o b te n çã o de serviços, de s de que o preço contratado seja c om p a tív e l com o praticado no m ercado;

Registre-se que o raciocínio é o mesmo adotado nos incisos VIII e XVI, quando a lei autoriza que pessoasjurídicas de direito público interno contratem diretamente órgãos ou entidades que tenham sido justamente instituídos para o desenvolvimento de determinada tarefa. Em todos os casos, verifica-se que, por lógica, o que o diploma propicia é a contratação direta de um ente criado pela própria Administração para um deter­ minado fim. Contratação com Organizações Sociais - OS (inc. XXIV do art. 24) Dentro do projeto de reforma administrativa do Estado, foram criadas as Orga­ nizações Sociais - OS. São elas, de certa forma, pessoasjurídicas qualificadas como organizações públicas não estatais.

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As OS estão reguladas pela Lei n- 9.637/1998, que estabelece normas para que o Poder Executivo possa qualificar nessa categoria pessoas jurídicas cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e prevenção do meio ambiente, à cultura e à saúde. Para tal condição, obrigam-se as OS a firmar um “contrato de gestão” com o Poder Público, em que serão acordadas as metas de desempenho que assegurarão a boa prestação dos serviços a serem por elas desenvolvidos, cabendo à Administração apenas verificar o atendimento dos objetivos dispostos neste contrato. Assim, ter-se-á a dispensabilidade de licitação nos contratos de serviços celebra­ dos com essas híbridas entidades, desde que voltados para as atividades contempladas nos contratos de gestão firmados com o Poder Público. Vide texto legal: XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as o rg a ­ nizações sociais, qualificadas no â m b it o das respectivas esferas de governo, para atividades co n te m p la d a s no contrato de gestão;

Transferência de Tecnologia (inc. XXV do art. 24) Há dispensabilidade de licitação na contratação realizada por Instituição Científi­ ca e Tecnológica - ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. Inserida pela Lei n- 10.973/2004, tal regra de dispensabilidade licitatória surgiu como conseqüência lógica dos incentivos à pesquisa científica e tecnológica previstos na própria lei, objetivando a ampliação da capacitação e da autonomia tecnológica, buscando o desenvolvimento da indústria nacional.

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OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Segundo o art. 2°-, inc. V, do Decreto federal ne 5.563/2005, Instituição Científica e Tec­ nológica - ICT é o órgão ou a entidade da Administração Pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico. Vide texto legal: XXV- na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agên­ cia de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida.

Celebração de Contrato de Programa (inc. XXVI do art. 24) Há dispensabilidade de licitação quando da celebração de contrato de progra­ ma com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

Este inciso foi introduzido pela Lei n- 11.107/2005, que dispõe sobre normas gerais para que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum. Contrato de programa é o instrumento por intermédio do qual são constituídas obrigações entre entes da Federação ou para com um consórcio público, no âmbito da gestão associada, em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos (art. 13 da Lei n- 11.107/2005). Exemplo: contrato cele­ brado para a conjugação de esforços de municípios limítrofes com o objetivo de promoção de saneamento básico (coleta de lixo, limpeza de rios etc.). Assim, para que haja o enquadramento nessa hipótese de dispensa de licitação, é necessário haver consórcio ou convênio de cooperação, que autorize essa espécie de contratação para fim de cumprimento de suas finalidades, em termos previamente fixados, sendo que o ajuste deve ser firmado por meio do contrato de programa. Vide texto legal: XXVI - na celebração de contrato de pro g ram a com e n te da Federação ou com e n t id a d e de sua a d m inis traçã o indireta, para a prestação de serviços públicos de fo rm a associada nos term os do a utorizado e m contrato de consórcio público ou e m convênio de cooperação;

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Coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis (inc. XXVII do art. 24) Este inciso foi inserido por força do contido no art. 57 da Lei n- 11.445/2007, que estabelece as diretrizes nacionais para o saneamento básico e sua política federal. Saneamento básico, no conceito da lei, é um conjunto de serviços onde se inclui a limpeza urbana e o manejo de resíduos sólidos, o que inclui a coleta, o transporte, o transbordo, o tratamento e o destino final do lixo doméstico e do lixo orgânico de varrição, além da limpeza de logradouros públicos. Nesse passo, há dispensa de licitação na contratação de coleta, processamento e comercialização de resíduos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, em áreas com sistema de coleta seletiva de lixo, efetuados por associações ou cooperativas formadas exclusivamente por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público como catadores de materiais recicláveis. Vide texto legal: XXVII - na contratação da coleta, proc e ss a m e nto e com ercialização de resí­ duos sólidos urbanos recicláveis ou reutilizáveis, e m áreas com sistem a de coleta seletiva de lixo, e fetu a d o s por associações ou cooperativas fo rm a d a s e x c lu s iv a m e n te por pessoas físicas de baixa renda reconhecidas pelo poder público com o catadores de m ateria is recicláveis, com o uso de e q u ip a m e n to s com pa tív eis com norm as técnicas, a m b ie n ta is e de saúde pública.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que, ao exigir o uso de equipamentos compatíveis com as normas técnicas ambientais e de saúde pública, o legislador preocupou-se com a preservação dos traba­ lhadores envolvidos nessa atividade, cabendo à Administração fiscalizar esse aspecto por ocasião da execução contratual.

Bens ou serviços de alta tecnologia e defesa nacional (inc. XXVIII do art. 24) A Lei n- 11.484/2007 dispôs sobre os incentivos às indústrias de equipamentos para TV Digital e de componentes eletrônicos semicondutores, bem como sobre a proteção à propriedade intelectual das topografias de circuitos integrados. Tais incentivos estão voltados aos investimentos que as empresas dessas áreas efetivarão em pesquisas e desenvolvimento. Nesse passo, o art. 62 da Lei n- 11.484/2007 inseriu na Lei n- 8.666/1993 a pos­ sibilidade de dispensa de licitação nas contratações de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que envolvam, cumulativamente, alta complexidade tecnológica e a defesa nacional, mediante parecer de comissão especialmente designada pela autoridade máxima do órgão. Vide texto legal:

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XXVIII - para o f o rn e c im e n to de bens e serviços, produzidos ou prestados no País, que e n v o lv a m , c u m u la t iv a m e n t e , alta c o m p le x id a d e tecnoló gica e d e ­ fesa nacional, m e d ia n t e parecer de comissão e s p e c ia lm e n te d esignada pela a u to rid a d e m á x im a do órgão.

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Bens e serviços para atender militares em operações de paz no exterior (inc. XXIX do art. 24) Objetivando agilidade e condições operacionais adequadas aos militares no exterior, de acordo com os compromissos assumidos pelo Brasil com a Organização das Nações Unidas (ONU), dispõe o inciso pela dispensa de licitação na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Comandante da Força. Vide texto legal: XXIX - na aquisição de bens e contratação de serviços para a t e n d e r aos c ontin­ ge ntes m ilitares das Forças Singulares brasileiras e m p r e g a d a s e m operações de paz no exterior, n ec e s s a ria m e n te justificadas q u a n to ao preço e à escolha do fornecedor ou e x e c u ta n te e ratificadas pelo C o m a n d a n te da Força.

Prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural (inc. XXX do art. 24) Em função da implementação, por intermédio da Lei n- 12.188/2010, da Polí­ tica Nacional de Assistência Técnica e Extensão Rural para a Agricultura Familiar e Reforma Agrária (PNATER) e do Programa Nacional de Assistência Técnica e Exten­ são Rural na Agricultura Familiar e na Reforma Agrária (PRONATER), com o claro objetivo de elevar a produção nacional, maximizando a produtividade, fomentando o desenvolvimento rural sustentável da agricultura familiar e dos assentamentos da reforma agrária, estabeleceu-se como motivo para dispensabilidade de licitação a contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou sem fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e extensão rural no âmbito do citado programa. Vide texto legal:

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XXIX - na aquisição de bens e contratação de serviços para a t e n d e r aos contin­ gentes m ilitares das Forças Singulares brasileiras e m p re g a d a s e m operações de paz no exterior, n ec e s s a ria m e n te justificadas q u a n to ao preço e à escolha do forne ce dor ou e x e c u ta n te e ratificadas pelo C o m a n d a n te da Força.

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Contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3-, 4-, 5- e 20 da Lei n- 10.973/2004 (inc XXXI do art. 24) A Lei n- 10.973/2004 dispõe sobre incentivos à inovação e à pesquisa científica e tecnológica no ambiente produtivo, com vistas à capacitação e ao alcance da au­ tonomia tecnológica, bem como ao desenvolvimento industrial do País, nos termos dos arts. 2 18e219da Constituição Federal. Nos arts. 3-, 4- e 5-, o diploma legal permite ao Poder Público estabelecer, por meio de instrumentos diversos, alianças estratégicas e desenvolver projetos de coope­ ração envolvendo empresas nacionais, ICTs17 e organizações de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa e desenvolvimento que objetivem a geração de produtos e processos inovadores. Por sua vez, o art. 20 prescreve que os órgãos e entidades da Administração Pública, em matéria de interesse público, poderão contratar empresa, consórcio de empresas e entidades nacionais de direito privado sem fins lucrativos voltadas para atividades de pesquisa, de reconhecida capacitação tecnológica no setor, visando à realização de atividades de pesquisa e desenvolvimento, que envolvam risco tecno­ lógico, para solução de problema técnico específico ou obtenção de produto ou processo inovador. 17 IC T —Instituição Científica e Tecnológica: órgão ou entidade da administração pública que tenha por missão institucional, dentre outras, executar atividades de pesquisa básica ou aplicada de caráter científico ou tecnológico (Lei n- 10.973/2004).

Vide texto legal: XXX - na contratação de instituição ou organização, pública ou privada, com ou s em fins lucrativos, para a prestação de serviços de assistência técnica e e x t e n ­ são rural no â m b it o do Program a N acio nal de Assistência Técnica e Extensão Rural na Agricultura Familiar e na R e form a Agrária, instituído por lei federal;

1 4 .3 . Licitação Inexigível (art. 25 da Lei na 8.666/1993)

A inexigibilidade de licitação decorre da inviabilidade de competição, em face de total impossibilidade de confronto. A regra legal que a define encontra-se no caput do art. 25 da Lei n- 8.666/1993, a qual prevê a inexigibilidade licitatória quando houver inviabilidade de competição. Vide texto legal: Art. 2 5 . É inexigível a licitação q u a n d o ho u v er in v ia bilida de de com petição, e m especial: (...)

Essa característica (inviabilidade de competição) impossibilita a abertura de um certame licitatório, diferenciando-se, por conseguinte, da licitação dispensável, que se constitui como faculdade para o administrador público. E o que ensina Maria Sylvia Zanella di Pietro: A d ife re n ç a básica e n t r e as duas h ip ó te s e s está no fato d e q u e , na d is p e n s a, há p o s s ib ilid a d e d e c o m p e t iç ã o q u e ju s tifiq u e a licitação; d e m o d o q u e a lei fa c u lta a d is p e n s a , q u e fica in s erid a na c o m p e t ê n c ia discricionária da A d m in is tr a ç ã o . Nos casos d e in e x ig i b il id a d e , n ã o há p o s s ib ilid a d e d e c o m p e t iç ã o , p o r q u e só e x is te u m o b j e to ou u m a pessoa q u e a t e n d a às ne c e s s id a d e s da A d m in is tr a ç ã o ; a licitação é, p o r ta n to , i n v iá v e l.18

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OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Administração Pública também adota a inexigibilidade de licitação quando, teoricamen­ te, o objeto pretendido obriga a contratação de “todos” do mercado que o executem. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes leciona que, se a Administração convoca os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação.19

18 DI PIETRO, M aria Sylvia Zanella., Direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 310. 19 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby Contratação direta sem licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5. ed. Brasília: Editora Brasília Jurídica, 2000, p. 532.

Nesse passo, ocorre o instituto do credenciamento, que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento.20 0 credenciamento se legitima nas hipóteses em que, para que seja alcançado o interesse público, faz-se necessário que um grande universo de fornecedores ou prestadores de ser­ viço esteja disponível, descaracterizando-se, dessa forma, a competição. Vide comentários sobre a matéria de Sônia Tanaka: Assim, se a Administração convida a todos os interessados que possuam os requisitos definidos no edital, dispondo-se, em princípio, a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam as exigências estabelecidas, esses licitantes não competirão, vez que a todos será assegurada a contratação que se fizer necessária, hipótese em que os próprios Tribunais de Contas têm recomendado o uso do sistema de credenciamento.21

Não obstante, como se verifica na expressão final do texto do caput do art. 25 “em especial” preocupou-se o legislador em indicar algumas situações especiais de inexigibilidade licitatória: -

Aquisições que só possam ser realizadas com exclusividade (fornecedor exclu­ sivo) A aquisição de materiais, equipamentos e gêneros em fornecedor exclusivo (produtor, empresa ou representante comercial) é situação típica de inexigibilidade de licitação. Asseveramos no livro Licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum): No m e r c a d o , t e m - s e c o m o f o r n e c e d o r t a n to o p rodu tor, o f a b r ic a n t e ou o m o n t a d o r — h o je , c om a d v e n t o da te rc e iriza ç ã o , as fábricas f o r a m subs­ t itu íd a s por m o n t a d o r a s — c o m o o c o m e r c ia n t e . Estando a e x c lu s iv id a d e do b e m a t r e la d a , d e f o r m a d ire ta , ao produ tor, ao f a b r ic a n t e ou ao m o n t a d o r , t e m - s e , s e m d ú v id a , a in v ia b i li d a d e d e c o m p e t iç ã o a b s o lu t a . A in v ia b i li d a d e alc an ç a o c o m e r c ia n t e caso t e n h a e le e x c lu s iv id a d e na c o m e r c ia liz a ç ã o do b e m .

São condições essenciais para o enquadramento: - compra de materiais, equipamentos ou gêneros (não se prestando o inciso, dessa maneira, para a contratação de “serviços exclusivos”); - proibição de preferência de marca; - existência de comprovação de exclusividade. 20 TCU —Decisão n- 104/1995 —Plenário —“Finalizando, constatamos ter ficado devidamente esclarecido no pro­ cesso TC 008.797/1993-5 que o sistema de credenciamento, quando realizado com a devida cautela, assegurando tratamento isonômico aos interessados na prestação dos serviços e negociando-se as condições de atendimento, obtém-se uma melhor qualidade dos serviços além do menor preço, p od endo ser adotado sem licitação am parado no art. 25 da Lei n- 8.666/1993.” 21 TANAKA, Sônia Y K. Sistema de credenciamento: hipótese de inexigibilidade de licitação: requisitos necessários: considerações. BLC —Boletim de Licitações e Contratos. São Paulo: Editora NDJ, maio 2003, p. 334.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Comentamos no livro Licitação Passo a Passo (6â ed. Fórum): Não raro, a Administração conclui, após um processo de avaliação técnica, que a ela só interessa certo produto, muitas vezes, inclusive, chegando à marca. Nessas hipóteses, caso o produto seja co­ mercializado em diversos pontos, não está caracterizada a inviabilidade de competição, fazendo-se necessária a instauração de licitação.

O inciso determina, de maneira insólita, que a comprovação da exclusividade será realizada através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio local (junta comercial) ou pelo sindicato, federação ou confederação patronal ou ainda, na falta desses, por entidades equivalentes.22 Esqueceu-se o legislador daquela que seria a maior comprovação de exclusividade, que é a realizada através de contrato de exclusividade entre o produtor (ou fabricante/m ontador) e o comerciante. Evi­ dentemente, apesar de a lei não listá-la, esta é a melhor e mais genuína comprovação de exclusividade, devendo ser, de pronto, acatada pela Administração. Anote-se que, no âmbito da contratação internacional, a demonstração, além do normal contrato de exclusividade, é realizada por intermédio de documento declaratório fornecido por consulados e pela Câmara Internacional de Comércio. Vide texto legal: I - para aquisição de m a teriais, e q u ip a m e n to s , ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, em p re sa ou repre se ntante comercial exclusivo, v e d ad a a preferência de m arca, d e v e n d o a com prova ç ã o de exclu sividade ser feita através de ates ta d o fornecid o pelo órgão de registro do com ércio do local e m que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ain da, pelas e n tid a d e s equiv a le ntes ;

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Contratação de serviços técnicos por notória especialização Há inexigibilidade de licitação quando restar patente a notória especialização do profissional ou da empresa que a Administração necessita contratar. O inciso atrela a contratação por inexigibilidade aos serviços técnicos enu­ merados no art. 13 da Lei n- 8.666/1993, dispondo que os mesmos deverão ser de natureza singular, vedando a sua adoção para serviços de publicidade e divulgação. Vide texto legal: II - para a contratação de serviços técnicos e n u m e ra d o s no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou e m p re s as de notória especialização, v e d a d a a in e x igibilidad e para serviços de publicidade e divulgação;

22 O TCU, preocupado com a esdrúxula determinação legal, determinou que, quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimentos de materiais, equipamentos ou gêneros, os órgãos deverão adotar “medidas cautelares visando assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos ou entidades emitentes” (Decisão n2 047/1995).

Os serviços técnicos enumerados no art. 13 são os a seguir: - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; - pareceres, perícias e avaliações em geral; assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; - restauração de obras de arte e bens de valor histórico. Registre-se que este inciso recebe um importante complemento através do § 1do mesmo art. 25. § 1g Consid era-se de notória especialização o profissional ou e m p re s a cujo conceito no c a m p o de sua espe c ialid ade , d ec orre nte de d e s e m p e n h o a n t e ­ rior, estudos, experiências, publicações, organização, a p a r e lh a m e n t o , e q u ip e técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas a tividades, p e rm ita inferir que o seu tra ba lho é essencial e in d is c u tiv elm e n te o mais a d e q u a d o à plena satisfação do o b je to do contrato.

Na obrigatória avaliação conjunta dos dispositivos (caput do art. 25, seu inc. II, o art. 13 e § 1- a seguir, que define o perfil do profissional notório), concluímos, preliminarmente, que a caracterização é realizada caso configurados os seguintes elementos: - inviabilidade de competição; - constar o serviço técnico-profissional pretendido pela Administração no elenco de serviços enumerados no art. 13; - natureza singular do serviço; - ser prestado por profissional ou empresa de notória especialização; - enquadrar-se o profissional (ou empresa) no conceito de notória especia­ lização estabelecido no § 1-; - fatores diversos, relacionados com a constatação de notório trabalho do profissional (ou empresa), que demonstrem que o serviço é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objetivo preten­ dido. A ausência de qualquer um dos fatores elencados viciaria o enquadramento. A grande dificuldade enfrentada na prática é saber, ao certo, o que significaria, na concepção do legislador, a natureza singular de um serviço. Gladys Jouffroy, em parecer elucidativo, leciona que singularidade difere de unicidade: 0 o b j e to único d is p e n s a a t é e s tu d o s e c o m e n t á r io s d o u trin á rio s já q u e a i m p o s s ib ilid a d e d e e s t a b e le c e r - s e u m a c o m p e t iç ã o e m e r g e d e e l e m e n t o s c oncretos, fáticos e lógicos, s e n d o d e n a t u r e z a a b s o lu t a . A s in g u la r id a d e ,

por o u tro lado, alicerça u m a c o n tr a ta ç ã o d ire ta por im p o s s ib ilita r ju r id i c a ­ m e n t e o c o n f r o n t o .23

Na verdade, como bem define Jorge Ulisses Jacoby, a singularidade é uma ca­ racterística do objeto que o individualiza, o distingue dos demais, e a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador.24 A palavra-chave é, incontestavelmente, individualização. O objeto, então, pode ser realizado por diversos profissionais, mas o escolhido destaca-se pela qualidade singular, que o individualiza, apartando-o dos demais, insuscetível de confronto. Bom exemplo de singularidade nos traz o saudoso Marcos Juruena: N o caso do Estado do Rio d e Janeiro, c o n t r a t o u - s e o r e n o m a d o a r q u ite t o Oscar N i e m e y e r para p r o je ta r os ClEPs; o m e s m o a r q u ite t o fora c o n t r a t a d o pe la s A d m in is tr a ç õ e s f e d e r a l e m u n ic ip a l para p r o je ta r a Capital F e d e ral e a pa s s a re la do s a m b a . São, s e m d ú v i d a , p ro je to s q u e f o g e m à rotina e e x i g e m o q u e há d e m e l h o r no m e r c a d o . 0 m e s m o nã o se p o d e r ia d ize r da c onstruçã o d e u m s im p le s m u r o , ou d e u m p ré d io público q u a lq u e r, q u e nã o e x i g e m t a m a n h a e x p e r i ê n c ia e e s p e c ia liz a ç ã o .25

E inconteste, não obstante a imensa gama de bons arquitetos existente, que Oscar Niemeyer possui um serviço de natureza singular, que o individualiza. Após a caracterização da singularidade, sobrevêm a necessidade de identifi­ cação da notória especialização propriamente dita. Gomo já frisado, a própria Lei n- 8.666/1993 se encarrega, no § 1- do art. 25 em análise, de definir o conceito, considerando de “notória especialização” o profissional ou a empresa cujo conceito, no campo de sua atuação, em função de desempenho anterior, estudos, experiên­ cias, publicações, aparelhamento, organização, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com sua especialidade, permita inferir que o seu trabalho é o mais adequado à plena satisfação do objeto pretendido. Advém do conceito legal uma dúvida inicial: para a perfeita caracterização da notoriedade, haveria necessidade do profissional ou empresa agrupar todos os requisitos listados no dispositivo? Entendemos que não, considerando a elevada quantidade de requisitos — que dificilmente poderiam ser reunidos por um único profissional — bem como pela forma como o texto se apresenta, prevendo, com inteligência, a possível existência de outros requisitos que demonstrarão a notória especialização. Resta a le rta r, q u a n t o à in d is p e n s á v e l c o m p r o v a ç ã o d e e v id ê n c ia dessa e s p e c ia liz a ç ã o do es colhido , d e m o d o q u e a d is c r ic io n a rie d a d e o fe re c id a pe la lei não u ltra p a s s e seu próprio li m it e — q u e é t ê n u e e d e difícil a f e r i ­ ção — e a lc a n c e o a rbítrio, v ic ia n d o o ato.

23 BRITAN. Parecer sobre “Hipótese incidente de dispensa de licitação”, emitido em 12/01/1995. 24 FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby C ontratação direta sem licitação, p. 308. 25 SOUTO. Licitações e contratos administrativos'. Lei n- 8.666, de 21/6/1993, comentada, p. 101.

Sobre o tema, sumulou o TCU que “a notória especialização só tem lugar quan­ do se tratar de serviço inédito ou incomum, capaz de exigir na seleção do executor de confiança, um grau de subjetividade, insusceptível de ser medido por critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação”. -

Contratação de profissional do setor artístico E inexigível a licitação para a contratação de profissional de qualquer setor artís­ tico, podendo a contratação ocorrer diretamente ou por intermédio de empresário, desde que o mesmo seja consagrado pela crítica especializada e pela opinião pública. Obtemperamos no livro Licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum): Da m e s m a f o r m a q u e n ã o há c o m o se c o m p a r a r profissionais s in g u la re s , na c o n tra ta ç ã o d e a rtista c o n s a g ra d o p e la crítica e s p e c ia liz a d a ou pela o p in iã o p ública t a m b é m é im p o s s ív e l.

Diogenes Gasparini comenta o âmbito dessa consagração pela crítica e opinião pública: C re m o s q u e se p o d e d iz e r q u e é a crítica local, re g io n a l ( e s t a d u a l) ou n a ­ c io na l, e m razão do v a lo r do c o n tra to . A s sim , se o co n tra to e s tiv e r d e n t r o do li m it e d e c o n v ite , será local; se e s tiv e r d e n t r o do li m it e da t o m a d a d e preços, será re g io n a l; se e s t iv e r d e n t r o do li m it e d e c onc o rrê n c ia , será n a c io n a l. 0 m e s m o d e v e - s e a f ir m a r e m re la ç ã o à o p in iã o p ú b lic a . No m a is , c a b e o b s e rva r, no q u e couber, o q u e d is s e m o s para a c o n tra ta ç ã o d e serviços profissionais e s p e c ia liz a d o s .

Vide texto legal: III -

para contratação de profissional de q u a lq u e r setor artístico, d ir e ta m e n t e

ou através de e m p re s á rio exclusivo, de s de que consagrado pela crítica e s p e ­ cializada ou pela opinião pública.

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OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

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0 § 2a do art. 25 da Lei ne 8.666/1993 prescreve que, nas hipóteses de inexigibilidade e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, responderão soli­ dariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis. 0 art. 89 da Lei n5 8.666/1993 tipifica como crime dispensar ou não exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade (Pena: detenção, de 3 a 5 anos, e multa). Além disso, seu parágrafo único prevê que incorre na mesma pena aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibi­ lidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

1 4 .4 . Publicação dos Afastamentos de Licitação

Para que tenham eficácia jurídica, os atos de enquadramento de afastamento de licitação deverão ser comunicados a autoridade superior para ratificação e pu­ blicação na imprensa oficial. Nesse viés, o art. 26 da Lei n- 8.666/1993 preconiza que as dispensas previstas nos §§ 2° e 4- do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigi­ bilidade do art. 25, necessariamente justificadas, deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. Dispõe o artigo sobre a necessidade de dupla avaliação de determinadas hipó­ teses de dispensa e de todas as situações de inexigibilidade. Trata-se de atividade típica de controle, uma vez que, após a primeira avaliação de hipótese incidente de inviabilidade de competição realizada pelo Ordenador de Despesas no enquadramento, cabe à autoridade superior o juízo final, para só aí então ser providenciada a publicação em diário oficial.

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OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Anotem-se: -

A legislação eximiu de comunicação à autoridade superior e de publicação as dispensas de pequeno valor (incisos I e II do art. 24). 0 Tribunal de Contas da União entende que, como é devida a publicação do ato de ratificação de dispensa ou de inexigibilidade para eficácia do ato, não é necessária a publicação do extrato do contrato, pois, na avaliação daquela Corte de Contas devem ser evitadas duas publicações de igual assunto e gasto desnecessário para a Adminis­ tração.26

1 4 .5 . Instrução do Processo de Afastamento de Licitação

Todo processo de afastamento licitatório deverá ser instruído com elementos que justifiquem a dispensa ou a inexigibilidade. Para essa instrução, o art. 26 da Lei n- 8.666/1993 estabelece a apresentação dos seguintes elementos, no que couber: - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa (quando for o caso); 2b Esse entendimento se dá em face da obrigatória publicação em diário oficial do extrato de contratos celebrados pela Administração, consoante dispõe o parágrafo único do art. 61 da Lei n- 8.666/1993: Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, afinalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o númeto doprocesso da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais. Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que ê condição indispen­ sável para sua eficácia, será providenciada peki Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorreino prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

-

razão da escolha do fornecedor ou executante do objeto; justificativa do preço; documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados (quando for o caso). OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que as exigências de razão da escolha do fornecedor ou executante do objeto e a justificativa de preço, são necessárias em todos os casos de dispensa e inexigibilidade. Já a caracterização da situação emergencial e a aprovação dos projetos de pesquisa só serão obrigatórias nos casos específicos das hipóteses. Comentamos no Livro licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum): Ressalta-se que a expressão “no que couber” constante no caput do art. 26 não se enqua­ dra nas discricionariedades ínsitas do administrador público, pois, no caso, obriga-se o agente público a cumprir todos os passos, pondo de lado somente aqueles impossíveis de serem concretizados. Assim, sempre será necessário demonstrar que o preço ajustado é compatível com o de mercado, com comprovação através de orçamentos, publicações emjornais e documentos fiscais anteriores que demonstrem a cobrança de preços semelhantes para o objeto pre­ tendido etc. Sempre, também, haverá a obrigação de demonstração justificada da razão da escolha do fornecedor ou executante, sejam nos enquadramentos de notoriedade, exclusividade ou qualquer outro. Já as duas outras hipóteses (situação emergencial ou documentos de aprovação de projetos de pesquisa) só ocorrerão quando cabíveis, ou seja, quando oobjeto possuir características que envolvam uma ou outra situação. Vale referir, por fim, que o procedimento de afastamento, quando amparado em aspecto técnico, deverá alicerçar-se em pareceres emitidos por profissionais da área envolvida.

E S Q U E M A DOS A F A S T A M E N T O S LICITATÓRIOS (CONTRATAÇÃO DIRETA) FOR MAS

C ARACTERÍSTIC AS

LICITAÇÃO D IS P E N S A D A

LICITAÇÃO V E D A D A

D ISPOSITIVO D A LEI N g 8.666/1993 A rt. 17 (Elenco t a x a t iv o ) 27

(A PRÓPRIA LEI A DECLAROU) LICITAÇÃO D IS PE N S ÁV EL

V IA B IL ID A D E DE LICITAÇÃO

A rt. 24 (Elenco t a x a t iv o ) 28

LICITAÇÃO INEXIGÍV EL

IN V IA B IL ID A D E DE LICITAÇÃO

A rt. 25 (Ele n co e x e m p lif ic a t iv o ) 29

27 Também são adotadas as expressões “enumerativo” ou “numerus clausus”. 28 Também são adotadas as expressões “enumerativo” ou “numerus clausus”. 29 Também é adotada a expressão “numerus apertus”

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FUJB - 2011 - MPE - Analista) A inexigibilidade de licitação: a) b) c) d) e)

2.

(CESGRANRIO - 2011 - FINEP - Analista) O princípio da obrigatoriedade da licitação impõe à Adm inistração Pública que realize esse procedim ento antes de contratar obras e serviços. A lei, contudo, prevê hipóteses que não se com patibilizam com esse rito. Nesses casos, a licitação é: a) b)

c)

d)

e)

3.

inexigível q u a n d o a uniã o tiv e r que in te r v ir no d o m ín io e c o n ô m ic o para re g u la r preços ou n o r m a liz a r o a b a s te c im e n to . inexigível para a c o m p ra ou lo cação de im ó v e l d e s tin a d o ao a t e n d im e n t o das fin a lid a d e s pre cíp ua s da a d m in is tr a ç ã o , cuja s ne ce ss id ade s de in sta la çã o e lo calização c o n d ic io n e m a sua es co lh a, desde que o preço seja c o m p a tív e l c om o v a lo r de m e rca d o , s e g u n d o avalia ção prévia. inexigível na c e le b ra ç ã o de c o n tra to de p ro g r a m a com ente da fe d e ra çã o ou com entid ad e de sua a d m in is tr a ç ã o in dire ta, para a p re sta çã o de serviço s p ú blico s de fo r m a associada nos t e r m o s do a u to riz a d o em c o n tra to de c o n s ó rc io p ú blic o ou em convênio de c oop era ção . d is p e n s á v e l na c o n tra ta ç ã o realizada po r in s titu iç ã o cie ntífica e te c n o ló g ic a - ICT - ou po r agência de fo m e n to para a tr a n s fe r ê n c ia de te cn o lo g ia e para o lic e n c ia m e n to de d ireit o de uso ou de ex p lo ra ç ã o de cria ç ã o pro teg id a. d is p e n s á v e l para a q uisiç ão de m a te r ia is , e q u ip a m e n to s ou g ê n e ro s que só po ss am s e r f o r necidos p o r p ro d u to r, e m p re s a ou r e p r e s e n ta n te c o m e r c ia l exclusiv o, vedada a p re ferê nc ia de m a rca , devendo a c o m p ro v a ç ã o de ex clus iv id a de s e r feita atravé s de atestad o fo rn e c id o pelo órgão de re g is tro do c o m é r c io do lo cal em qu e se re a liz aria a licit ação ou a obra ou o s erviço pelo s in d ic ato , fe d e ra ç ã o ou c o n fe d e ra ç ã o p a tro n a l, ou, ainda, pela s en tid a d e s e q uivalen tes .

(FCC - 2006 - BACEN - Analista) A Adm inistração Pública Federal pretende contratar dupla sertaneja consagrada pela crítica especializada e pela opinião pública, através do em presário exclusivo desta, para cantar o Hino Nacional Brasileiro na festa de comemoração da indepen­ dência do Brasil em Brasília. Considerando as norm as estabelecidas na legislação pertinente à licitação, tal contratação: a) b) c) d) e)

4.

não existe no d ireit o b ra s ile iro ; re d u z -s e às hipó tes es ta x a tiv a m e n te pre vista s em lei; não exige ju stific a tiva e ra tific a ç ã o da a u to rid a d e s u p e rio r; d e c o rre da in viabilid ad e de c o m p e tiç ã o v erifica da no caso c onc reto ; não e n c o n tra previsão na Lei n^ 8.666/1993.

não de pe nde de licitação, p o r tr a t a r - s e de hipó tese de disp ens a. d e pe nde de licitação, na m o d a lid a d e c o n c o rrê n c ia . não de pe nde de licitação, p o r tr a t a r - s e de hipó tese de in ex igibilida de . d e pe nde de licitação, na m o d a lid a d e to m a d a de preço. d e pe nde de licitação, na m o d a lid a d e convite.

te -

(FCC - 2006 - TRT Analista) Sobre as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, é CORRETO afirm ar: a] b)

é d is p e n s á v e l a licit ação qu a n d o h o u v e r in viabilid ad e ju ríd ica de se in s ta u r a r c o m p e tiç ã o en tre even tua is in te re ss a d o s no obje to do c e r ta m e . a união d is c r ic io n a r ia m e n te de cidirá s obre a disp ensa de licit ação q u an do p r e te n d e r v e n d e r um im ó v e l de sua p ro p rie d a d e a um a a u ta rq u ia fe d e ra l.

c] d] e]

5.

(Cespe - 2007 - TCM/GO - Procurador) O Dr. Gomes, servidor público ocupante de cargo efetivo, é um dos dirigentes de uma autarquia criada por um município localizado no estado de Goiás, onde exerce perm anentem ente as suas funções. Em 2006, o Dr. Gomes contratou, por inexigibilidade de licitação ante a notória especialização, um reconhecido artista plástico local para pintar um painel na parede da sala onde trabalha. Sabe-se que os trabalhos do mencionado artista são de elevado valor com ercial. Com relação à situação hipotética apresentada no texto, assinale a opção CORRETA. a]

b]

c] d]

6.

a lei fe d e r a l que in stitu i n o r m a s para licitaç ões e c o n tra to s da a d m in is tr a ç ã o pú blic a , de o b se rvâ n c ia o b r ig a tó ria pelos m u n ic íp io s , a d m ite a c o n tra ta ç ã o de p ro fis sio n a is do s e to r a rtístico , p o r in exig ib ilid a d e de licitação, d ir e ta m e n te ou p o r m e io de e m p r e s á r io exclusivo, devendo o c o n tra ta d o s e r c o n s a g ra d o pela crítica e s pe cializa da ou pela op in iã o pública. d is p e n s a r ou não e x ig ir licit ação fo ra das h ipó tes es prevista s em lei ou d e ix a r de o b s e rv a r as f o r m a lid a d e s p e r tin e n te s à disp ensa ou à in exig ib ilid a d e c o n s titu i c r i m e previsto na lei fe d e r a l que in stitu i n o r m a s para licitaç ões e c o n tra to s da a d m in is tr a ç ã o pú blic a , ap lic áv el aos m u n ic íp io s , s u je ita n d o o a u to r a pena de re c lu s ã o de cinco a oito anos e a m u lta . o p a in e l de que tra ta o te xto é um bem pú blic o , a c e s só rio e im ó v e l p o r natu re za . é c orreto c o n c lu ir que o Dr. Gom es te m c om o d o m icílio único o m u nicíp io referid o no com a n d o da qu estão , p o r s e r o lu g a r on de ele exerce p e rm a n e n te m e n te as suas fu nç ões .

(INDEC - 2009 - PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARÉ - Especialista) São hipóteses de dis­ pensa de licitação, exceto: a] b] c] d]

7.

para a aq uisiç ão de bens ne ce ss ário s ao a te n d im e n to de d e te r m in a d a situa çã o e m e rg e n c ia l, o p o d e r p ú blic o poderá d is p e n s a r o p r o c e d im e n to lic ita tó rio . na licit ação de se rta v e r ific a - s e a in viabilid ad e de c o m p e tiç ã o an te a in a b ilita ç ã o de todos os c o n c o r r e n te s . é inexig ível a licit ação para a c o n tra ta ç ã o de e m p r e s a de n o tória e s pe cializa çã o, pre sta d o ra de serviço s de pu b licid a d e , de na ture za s in g ula r.

c o n tra ta ç ã o de s erviço té cn ic o de p ro fis s io n a l de no tó ria e s pe cializa çã o; casos de c a la m id a d e pú blic a ; c o n tra ta ç ã o de re m a n e s c e n te de obra, desde que o b se rva d a s a o r d e m de c la s sific a ç ã o e as c ond iç ões do licitan te v e n c e d o r; na c ontra ta ção de in stitu ição brasile ira in cu m b id a r e g im e n ta l ou esta tu ta ria m e nte da p e s q u i­ sa, do en sin o ou do d e s e n v o lv im e n to in s titu c io n a l, ou de in s titu iç ã o dedicada à r e c u p e ra ç ã o s ocial do preso, desde que a c o n tra ta d a deten ha in q u e s tio n á v e l r ep uta çã o é tic o - p r o fis s io n a l e não te nha fins lu cra tiv os .

(Cespe - 2007 - TRT - Juiz do Trabalho Substituto) Assinale a opção INCORRETA. É dispensada a licitação para a alienação de bens móveis da Adm inistração Pública: a]

b] c] d] e]

qu a n d o se t r a t a r de doação, p e r m itid a e x c lu s iv a m e n te para fins e uso de in tere ss e social, após a av alia ç ão de sua o p o r tu n id a d e e c o n v e n iê n cia s o c io e c o n ô m ic a , re la tiv a m e n te à e scolh a de o u tra f o r m a de alie n aç ão . qu a n d o se t r a t a r de p e r m u ta , p e rm itid a e x c lu s iv a m e n te en tre órg ão s ou e n tid a d e s da A d ­ m in is tr a ç ã o Pública. qu a n d o se t r a t a r de dação em p a g a m e n to . na venda de título s, na fo r m a da le gis la çã o p e r tin e n te . na v enda de ações, que p o de rão s e r nego cia do s em bolsa, ob servada a le gis la çã o específica.

8.

(FCC - 2003 - TRT - 5* - Analista) NÃO pode ensejar a dispensa de licitação: a) b) c) d) e)

9.

a a o a a

in te rv e n ç ã o da união no d o m ín io ec o n ô m ico . po ss ib ilidad e de c o m p r o m e t i m e n t o da s e g u ra n ç a na ciona l. p e q u eno v a lo r de seu obje to. im p o s s ib ilid a d e ab so luta de c o m p e tiç ã o . o c o rrê n c ia de c a la m id a d e s pú blic as.

(Cespe - 2009 - ANTAQ - Técnico Adm inistrativo) Verifica-se a dispensa de licitação sem pre que houver im possibilidade jurídica de competição. ( ] CERTO ( ] ERRADO

10.

(FCC - 2002 - TRE CE - Analista) Considerado o regim e da Lei n* 8 .666/1993, NÃO está confi­ gurada hipótese de dispensa de licitação em: a) b)

c) d) e)

11.

(FCC - 2003 - TRT - 19* - Analista) NÃO é hipótese de dispensa de licitação a: a) b) c) d) e)

12.

c o n tra ta ç ã o de p re sta çã o de serviço s po r s ocied ade de e c o n o m ia m ista, com um a de suas s u b s id iá ria s . ex clus iv id a de do f o r n e c im e n t o dos p ro d u to s obje to de licitação. locação de im ó v e l para in sta la çã o de esco la pú blic a , em lo ca lização privile g ia d a. c o m p r a de bens em caso de g u e rr a ou c a la m id a d e públic a. in terv en çã o no d o m ín io ec o n ô m ic o pela união fe d e ra l, para n o r m a liz a ç ã o do a b a s te c im e n to .

(SOCIESC - 2008 - COMPANHIA DE ÁGUAS DE JOINVILLE - Agente) Considerando as hipóte­ ses de inexigibilidade de licitação, quais dos serviços técnicos abaixo listados não podem ser contratados por interm édio de inexigibilidade de licitação? a) b) c) d)

13.

havendo ne ce ss id ade de a união in te r v ir no d o m ín io e c o n ô m ic o para r e g u la r preços ou n o r m a liz a r o a b a s te c im e n to . um caso de c o m p r a s de h o r t ifr u tig r a n je ir o s , pão e o u tro s g ê n e ro s pe recíveis, no te m p o n e ce ss á rio para a rea lização dos p ro ce ssos li c ita tó r io s c o rr e s p o n d e n te s , rea liz ad as d i r e ­ t a m e n te c om base no preço do dia. um caso havido d u r a n te g u e r r a ou grave p e rtu r b a ç ã o da o r d e m . um a s ituação em que não a c u d ira m in teressados à licitação a n te r io r e esta, ju s tific a d a m e n te , não p u d e r s e r rep etida s em prejuízo para a a d m in is tr a ç ã o . um a situ a çã o em que h o u v e r in viabilid ad e de c o m p e tiç ã o .

es tu d o s té cn ico s, p la n e ja m e n to s e p ro je tos básicos ou executivos. pu b licid a d e e d ivu lg a çã o. pa receres, pe ríc ias e avalia ções em g e ral. re s ta u ra ç ã o de ob ra s de arte.

(CESGRANRIO - 2008 - CAPES - Assistente em Ciência e Tecnologia) Nas licitações públicas, as situações de inexigibilidade serão necessariam ente justificadas, sendo condição de sua eficácia a: a) b) c) d) e)

prévia c o m u n ic a ç ã o do ato ao T r ib u n a l de C ontas c o m p e te n te , no prazo de 5 (cinco) dias. a u to riz a ç ã o le gis la tiva es pecífica que de clare inexigível o p ro c e d im e n to lic ita tó r io no caso c oncreto . ediç ão de d e cre to do Chefe do P o d e r Executivo, p u b lica d o na im p r e n s a o fic ial até 5 (cinco) dias an tes da c o n tra ta ç ã o . c o m u n ic a ç ã o , d e n tro de 3 (três) dias, à a u to rid a d e s u p e rio r, para ratific a ç ã o e p u blica çã o na im p re n s a oficial, no prazo de 5 (cinco) dias. a n uê nc ia f o r m a l e expressa dos c o n t ra ta n te s q u an to às c ir c u n s tâ n c ia s fá tic as que to r n e m a licit ação inexigível.

14.

(Cespe - 2008 - TCU - Analista) A inexigibilidade de licitação ocorre sem pre que houver im ­ possibilidade jurídica de competição, enquanto a dispensa de licitação tem lugar em contexto de viabilidade jurídica de competição. ( ) CERTO ( ) ERRADO

15.

(Cespe - 2008 - MMA - Agente Adm inistrativo) As hipóteses de inexigibilidade de licitação previstas na Lei n£ 8.666/1993 podem ser conceituadas como m eram ente exem plificativas: ( ) CERTO ( ) ERRADO

16.

(Cespe - 2008 - HEMOBRÁS - Assistente Adm inistrativo) A licitação é inexigível em caso de guerra ou grave perturbação da ordem . ( ) CERTO ( ) ERRADO

17.

(Cespe - 2009 - MINISTÉRIO DA INTEGRAÇÃO SOCIAL - A nalista) Tendo em vista a situação de calam idade pública, as obras de reparo e reconstrução de barragens danificadas nas enchentes ocorridas na região Nordeste em 2009 podem ser contratadas com dispensa de licitação, desde que possam ser concluídas no prazo de dois anos consecutivos, a p a rtir da ocorrência da calam idade, perm itida a prorrogação do contrato uma única vez, por igual período. ( ) CERTO ( ) ERRADO

18.

(Cespe - 2010 - MINISTÉRIO DA SAÚDE - Analista Adm inistrativo) Quando houver dispensa de licitação para execução de obras e serviços por força de uma situação de em ergência ou de calam idade pública, tal execução deve ser concluída em , no m áxim o, 180 dias consecutivos e ininterruptos, sob pena de d escaracterizara situação de licitação dispensável. ( ) CERTO ( ) ERRADO

19.

(Cespe - 2009 - TRT 17* - Técnico Judiciário) A contratação de famoso cantor para se ap re ­ sentar em praça pública no aniversário de determ inada cidade caracteriza um dos casos de dispensa de licitação. ( ) CERTO ( ) ERRADO

20.

(FMP - 2008 - TRIBUNAL DE CONTAS RS - Procurador do MP) Nos casos de guerra ou grave perturbação da ordem , a licitação será: a] b] c] d] e]

in exigível. o b r ig a to ri a m e n t e na m o d a lid a d e c o n c o rrê n c ia . ratific ad a ap ós a d e c la r a ç ã o de paz ou cessação da p e rtu rb a ç ã o . o b rig a tó ria . disp ens áv el.

21.

(FCC - 2010 - ASSEMBLEIA LEGISLATIVA SP - A gente Técnico Legislativo) D eterm inada em presa estatal será subm etida á operação de venda de controle acionário, m ostrando-se necessária a contratação de serviços técnicos de auditoria e prospecção de mercado, para apuração da liquidez e valor dos bens. Pretende-se contratar em presa renom ada para tanto, o que poderia ser viabilizado por meio de instauração de procedim ento específico para a declaração de: a) b) c) d)

e)

22.

(FCC - 2010 - ASSEMBLEIA LEGISLATIVA SP - Agente Técnico Legislativo) A licitação para alienação de bens móveis pela Adm inistração Pública poderá ser dispensada, dentre outras hipóteses, para: a) b) c) d) e)

23.

venda de ações, que pode rão s e r nego cia da s em bolsa, nos t e r m o s da le gis la çã o p e rtin e n te . doação de títu lo s m o b iliá r io s , in d e p e n d e n te m e n te de avalia ção prévia em se tra ta n d o de pessoa ju ríd ic a in te g ra n te da m e s m a esfe ra de governo. p e rm u ta de bens exce de nte s de aq u isiç ã o a n te rio r , com e m p r e s a p a r t ic u l a r p ro d u to ra de ou tro s p ro d u to s de in tere ss e da a d m in is tr a ç ã o públic a. venda de p a rtic ip a ç ã o a c io nária em e m p r e s a públic a, in d e p e n d e n te m e n te de ne go cia çã o em bolsa e da rea lização de avalia ção prévia po r e n tid ad e id ôn ea. doação de bens ex ce de nte s de a q uisiç ão a n te r i o r se a c o m p r a tiv e r sido realizada s em licitação.

(INDEC - 2009 - PREFEITURA MUNICIPAL DE SUMARÉ - Especialista) A locação de imóvel, para nele funcionar determ inado serviço público, deverá ser precedido de será uma m odalidade de contratação em qual form a? Assinale a alternativa correta: a) b) c) d)

24.

in e x ig ibil id a de de licitação, bastando, para ta nto , a d e m o n s tr a ç ã o de no tória espe cializa çã o. dispensa de licitação, um a vez d e m o n s tr a d a que a necessid ade de a t e n d im e n to da finalid a de es pecífic a é c o n d ic io n a n te da c o n tra ta ç ã o da e m p r e s a d e te r m in a d a . in exig ib ilid a d e de licitação, com a c o m p ro v a ç ã o de c o n s a g ra ç ã o pelo s e to r e s pe cializa do. disp ens a de licitação, um a vez d e m o n s tr a d a a no tó ria e s pe cializa çã o e desde que o v a lo r não u ltr a p a s s e o lim ite le g a lm e n te e s ta b e le c id o para a c o n tra ta ç ã o de ob ras e serviço s sob a m o d a lid a d e de convite (R$ 150.000,00). in exig ib ilid a d e de licitação, com a d e m o n s tr a ç ã o da n o tória e s pe cializa çã o da c o n tra ta d a e da s in g u la rid a d e do s erviço a s e r presta do.

d e pe nde de prévia licitação, em q u a l q u e r caso pre sc in d e de licitação, em q u a l q u e r caso pode s e r d isp ens ad a a licitação, nos caso s previsto s na lei é inexig ível a licitação, nos casos previsto s na lei

(FUNRIO - 2009 - FURP/SP - Assistente) Constitui caso de dispensa de licitação na form a do art. 24 da Lei n * 8666/1993: a)

b)

para a aq uisiç ão de c o m p o n e n t e s ou peças de o rig e m e x c lu s iv a m e n te na cional, n e ce ss ário s à m a n u te n ç ã o de e q u ip a m e n to s d u r a n te o pe río do de g a ra n tia té cn ic a , j u n to ao fo r n e c e d o r o r ig in a l de sses e q u ip a m e n to s , qu a n d o ta l cond iç ão de ex clus iv id a de fo r in d is p e n s á v e l para a v ig ência da ga ran tia . na c o n tra ta ç ã o de re m a n e s c e n te de obra, s erviço ou fo r n e c im e n t o , em c o n s e q ü ê n cia de rescisão c o n tra tu a l, desde que atend id a a o r d e m de cla s sific a ç ã o da licit ação a n te r i o r e aceita s as m e s m a s c ond iç ões o ferec id as pelo licita n te v enc ed or, in clusiv e qu a n to ao preço, de vid a m e n te c o rrig id o .

c]

d]

e]

25.

para a aq uisiç ão , p o r pessoa ju ríd ic a de d ire ito pú b lico in te rn o , de bens p ro d u zid o s ou serviço s pre sta d o s p o r ó r g ã o ou e n tid ad e que in teg re a a d m in is tr a ç ã o pú blic a, desde que o preço c o n tra ta d o seja c o m p a tív e l com o pra tic a d o no m e rca d o . na c ontra ta ção de in stitu ição brasile ira in cu m b id a r e g im e n ta l ou esta tu ta ria m e nte da p e s q u i­ sa, do en sin o ou do d e s e n v o lv im e n to in s titu c io n a l, ou de in s titu iç ã o dedicada à r e c u p e ra ç ã o social do preso, de sde que a c o ntra ta da dete nha in qu e stio n á v e l rep uta çã o é tic o -p ro fis s io n a l, m e s m o que te nha fins lu cra tiv o s . nos caso s de e m e rg ê n c ia ou de c a la m id a d e pública, qu a n d o c a ra c te riza d a urg ên cia de a t e n ­ d im e n to de s itua çã o que possa o c a s io n a r prejuízo ou c o m p r o m e t e r a se g u ra n ça de pessoas, ob ras, serviço s, e q u ip a m e n to s e o u tro s bens, p ú blico s ou p a r tic u la re s , e s o m e n te para os bens ne ce ss á rio s ao a t e n d im e n t o da s itua çã o e m e r g e n c ia l ou c a la m ito s a e para as pa rcela s de ob ras e serviço s que p o ss am s e r co n c lu íd a s no prazo m á x im o de 180 (cento e oite nta ] dias co n s e c u tivo s e in in t e r r u p to s , co n ta d o s da o c o rrê n c ia da e m e r g ê n c ia ou c a la m id a d e , p e r m itid a um a p ro r ro g a ç ã o dos res pe ctivo s c o n tra to s .

(Cespe - 2008 - MINISTÉRIO DA SAÚDE - Técnico de Nível Superior) Na hipótese de a União necessitar in tervir no domínio econômico para regular preços ou norm alizar o abastecim ento, a licitação será inexigível. ( ) CERTO ( ) ERRADO

26.

(ICAP - 2011 - PREF. ABELARDO LUZ/SC - Agente) Das alternativas abaixo, qual delas não pode ser citada como exem plo de dispensa de licitação: a] b] c]

d] e]

27.

c o m p r a ou lo cação de im ó v e l d e stin a d o ao a t e n d im e n t o das fin a lid a d e s pre cíp ua s da A d m i ­ n istra çã o. c o n tra ta ç ã o de ob ra s e serviço s de e n g e n h a ria com v a lo r ac im a de R$ 1 5.000,00 (quinze m il reais). c o n tra ta ç ã o de re m a n e s c e n te de obra, s erviço ou fo r n e c im e n t o , em c o n s e q ü ê n cia de r e s ­ cisão c o n tra tu a l, desde que atend id a a o rd e m de c la s sific a ç ã o da licit ação a n te r i o r e aceita as m e s m a s c ond iç ões o ferec id as pelo licitan te vencedor. aq u isiç ã o de bens n e c e s s á rio s ao a te n d im e n t o de s itu a çã o e m e r g e n c ia l ou c a la m ito s a , in d e p e n d e n te do valor. c o n tra ta ç ã o de ob ra s e serviço s de e n g e n h a ria no v a lo r de R$ 8.000,00 (oito m i l reais).

(IPAD - 2011 - SENAC/PE - Assessor Técnico) Assinale a alternativa que não corresponde a uma hipótese legal de dispensa de licitação: a) b) c) d) e)

casos de g u e r ra ou grave p e r tu r b a ç ã o da o rd e m . qu a n d o a uniã o tiv e r que in te r v ir no d o m ín io e c o n ô m ic o para r e g u la r preços ou n o r m a liz a r o a b a s te c im e n to . qu a n d o não a c u d ir e m in te re ss a d o s à licit ação a n t e r i o r e esta, ju s tific a d a m e n t e , não p u d e r s e r rep etida s e m prejuízo para a a d m in is tr a ç ã o . para a q uisiç ão de m a te r ia is , e q u ip a m e n to s , ou g ê n e ro s que só po ssam s e r fo r n e c id o s po r p ro d u to r, e m p r e s a ou r e p r e s e n ta n te c o m e r c ia l exclusiv o. na c o n tra ta ç ã o de re m a n e s c e n te de obra, s erviço ou fo r n e c im e n t o , em c o n s e q ü ê n c ia de rescisã o c o n t ra tu a l, desde que atend id a a o rd e m de cla s sific a ç ã o da licit ação a n t e r i o r e aceita s as m e s m a s c ond iç ões o ferec id as pelo licitan te vencedor.

28.

(FUNRIO - 2009 - FURP/SP - Assistente) Como se diferencia a dispensa da inexigibilidade de licitação, tomando por base os preceitos estabelecidos pela Lei n* 8.666/1993? a) b) c) d)

e)

29.

a disp ensa d e s tin a -s e à aq u isiç ã o de bens, e n q u a n to a in exig ib ilid a d e , à c e le b ra ç ã o de c o n tra to s de p re sta çã o de serviços. a m b a s são s in ô n im o s , com ap lic aç ão idêntica. a d isp ens a d e s t in a - s e à c e le b ra ç ã o de c o n tra to s de p re sta çã o de serviço s, e n q u a n to a in ex igibilida de , à a q uisiç ão de bens. na disp ens a não é possív el a c o n c o rrê n c ia , en q u a n to , na in e x ig ibil id a de , há a po ss ib ilidad e de c o m p e tiç ã o , p o ré m a sua realização, desde que a te n d id o s aos p r e s s u p o s to s legais, não é o b r ig a tó ria . na disp ens a, a licit ação é possível, po r ha ve r po ss ib ilid a d e de c o m p e tiç ã o , m a s não é o b r i ­ g a tó ria , desde que ate n d id o s aos p re s s u p o s to s legais, en q u a n to , na in e x ig ibil id a de , não é possív el a c o n c o rrê n c ia .

(Cespe - 2010 - MINISTÉRIO DA SAÚDE - Técnico) Caso a adm inistração pública pretenda vender bens móveis, tal alienação estará subordinada à existência de interesse público de­ vidam ente justificado, será precedida de avaliação e de licitação e dependerá de autorização legislativa para órgãos da adm inistração direta e entidades autárquicas e fundacionais. ( ] CERTO ( ] ERRADO

C a p í t u l o 15

Extinção do Licitação

Na teoria do ato administrativo, várias são as formas de sua extinção. Em princípio, o ato administrativo se sujeita ao atributo da presunção de legitimi­ dade, isto é, mesmo que o ato contenha algum defeito em um de seus elementos de validade, permanecerá existindo no âmbito jurídico, até que ocorra a sua extinção. Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello, um ato administrativo extingue-se em função de: cumprimento de seus efeitos; desaparecimento do objeto ou do sujeito; e a sua retirada. A retirada se dá por anulação (ou invalidação), revogação, cassação, caducidade e contraposição. Os dois tipos de retirada que interessam nas licitações são a anulação e a revogação. 1 5 .1 . Revogação

A revogação é o desfazimento da licitação por motivos de conveniência e opor­ tunidade (interesse público) superveniente - art. 49 da Lei n- 8.666/1993. Vide texto legal: Art. 4 9 . A a u t o r id a d e c o m p e t e n t e para a a p ro v a ç ã o do p r o c e d im e n to s o m e n ­ te p o d e r á re v o g a r a licitação por razões d e in te res s e público d e c o r r e n t e de fa to s u p e r v e n i e n t e d e v i d a m e n t e c o m p ro v a d o , p e r t i n e n t e e su fic ie n te pa ra ju s tifica r tal c o n d u ta , d e v e n d o an u lá -la por ile g a lid ad e , de ofício ou por pro­ vocação de terceiros, m e d ia n t e parecer escrito e d e v i d a m e n t e fu n d a m e n t a d o .

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Atente-se que, diferentemente da revogação dos atos administrativos em geral, que de­ pendem apenas de conveniência e oportunidade (interesse público), a revogação de uma licitação circunscreve ato administrativo vinculado, embora alicerçado em motivos de con­ veniência e oportunidade, pois dependerá de fato superveniente, devidamente comprova­ do, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Registre-se que o administrador responsável deverá instruir o processo com parecer escri­ to, devidamente fundamentado (conforme prescreve o caput do art. 49 in fine).

Na hipótese de revogação da licitação, a Lei n- 8.666/1993 assegura o contra­ ditório e a ampla defesa (§ 3- do art. 49), conforme previsão constitucional (art. 5-, inc. LV, CF). 1 5 .2 . Anulação

Para ser válido, todo ato administrativo deve conter cinco requisitos de validade (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) isentos de defeitos (vícios). Caso um desses requisitos apresente-se em desacordo com a lei, o ato deverá ser anulado. O pressuposto da anulação é, por conseguinte, que o ato possua um vício de legalidade. A anulação pode ser definida como o desfazimento de um ato por motivo de vício de ilegalidade. Dessa forma, a anulação, diferentemente da revogação, não se alicerça no in­ teresse público, mas sim no vício (ilegalidade). Assim, a anulação é o desfazimento da licitação por vício de ilegalidade (art. 49 da Lei n- 8.666/1993 infiné). Vide texto legal: Art. 4 9. A a u to rid a d e c o m p e t e n te para a aprovação do p r o c e d im e n to s o m e n te poderá rev oga r a licitação por razões de interesse público d e c orre nte de fato s u p e rv e n ie n te d e v id a m e n t e com provado, pe rtin e n te e suficiente para justificar tal conduta, d e v e n d o a n u l á - l a por ile g a l id a d e , de ofício ou por p rov oc a ç ão de terceiros, m e d i a n t e p a re c e r escrito e d e v i d a m e n t e f u n d a m e n t a d o .

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

Registre-se que o administrador poderá anular a licitação de ofício (isto é, quando, por si só, toma ciência de algum requisito de ilegalidade) ou por provocação de terceiros. Nas duas situações deverá instruir o processo com parecer escrito, devidamente funda­ mentado (conforme previsto no caput do art. 49 in fine).

-

Tal como na revogação, a hipótese de anulação da licitação, a Lei n- 8.666/1993 assegura o contraditório e a ampla defesa (§ 3- do art. 49), conforme previsão cons­ titucional (art. 5-, inc. LV, CF). OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

A possibilidade jurídica de a Administração revogar ou anular seus próprios atos está confirmada na Súmula n9 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), que dispõe: A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

-

A anulação da licitação por ilegalidade não gera a obrigação de a Administração indeni­ zar terceiros, salvo se a anulação acontecer após a celebração do contrato e da execução de parte do objeto (§ I o- do art. 49 da Lei ne 8.666/1993). Vide texto legal: § l 5 A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.

Dispõe o art. 59: Art. 59. A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroa­ tivamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de in­ denizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. -

-

-

Os procedimentos referentes à anulação e à revogação da licitação aplicam-se tam ­ bém aos atos de dispensabilidade e inexigibilidade de licitação (§ 4e do art. 49 da Lei n5 8.666/1993). Os regramentos sobre o assunto são complementados com o prescrito na alínea c, inc. I do art. 109 da Lei nQ8.666/1993, que prevê a interposição de recurso em face dos atos de anulação ou revogação, no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata.1 A anulação ou a revogação poderão ser parciais, atingindo determinados atos, como a habilitação ou classificação.2 A revogação da licitação constitui ato privativo da Administração. A anulação da licitação pode ocorrer por ato da Administração ou por determinação judicial.

1Nota: Os recursos administrativos são tratados em apartado neste trabalho. 2 Nessa linha, parte significativa da doutrina. Vide, por exemplo, Adilson Abreu Dallari: “A invalidação se propõe como obrigatória, porque, se o ato não comporta convalidação, inexiste outra forma de a Administração Pública restaurar a legalidade violada. Ora, a restauração do direito é para ela obrigatória por força do princípio da legali­ dade. Logo, toda vez que o ato não seja convalidável, só lhe resta o dever de invalidar. E importante destacar que o ato viciado contamina os subsequentes, não os antecedentes. Assim, pode-se concluir que, se os atos praticados anteriormente ao ato viciado estiverem em conformidade com o ordenamento, eles poderão continuar surtindo seus efeitos. Diante desta situação, deverá ser promovida a anulação parcial do certame, ou seja, somente o ato viciado e os subsequentes serão retirados do mundo jurídico, permanecendo os antecedentes. Portanto, após o término do procedimento de invalidação, a Administração poderá retom ar o certame a partir do ato que deu ensejo ao desfazimento.” (Aspectosjurídicos da licitação — 7. ed. Saraiva, 2006)

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FCC - 2010 - TCE-AP - Procurador) Ao final do procedim ento licitatório instaurado para a lie ­ nação de ativos m obiliários do Estado, foi constatada a inobservância de regra legal específica que exigia a elaboração de dois laudos de avaliação dos ativos cujo leilão se levou a efeito. O lance vencedor, no entanto, foi sensivelm ente superior ao valor indicado no único laudo de avaliação. Nesse caso, caberá a: a) b) c) d) e)

2.

(FCC - 2009 - TJ-GO - Juiz) Considere as seguintes afirm ações: I. A anulação do procedim ento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar. II. A nulidade do procedim ento licitatório induz à do contrato. III. A nulidade do contrato adm inistrativo não exonera a Adm inistração do dever de indeni­ zar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularm en te comprovados, contanto que não lhe seja im putável, prom ovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. Corresponde a regras contidas na Lei federal n* 8 .666/1993, em m atéria de norm as gerais sobre licitações e contratos adm inistrativos, o que se afirm a em: a) b) c) d) e)

3.

revogação do Lance o fe rta d o e a a n u la ç ã o do p ro c e d im e n to Licitatório. r e r ra tific a ç ã o do p ro c e d im e n to lic ita tó rio , com a e la b o ra ç ã o do s e g u n d o la udo de avaliação, após a h o m o lo g a ç ã o da licitação. a n u la ç ã o da alie n ação , em face do vício de ilega lidad e, p ro m o v e n d o -s e novo p r o c e d im e n to após in te g r a l ob se rvâ n c ia das n o r m a s vig e nte s. revogação da a d ju dic aç ão do objeto, re tro c e d e n d o o p r o c e d im e n to lic ita tó r io à fase a n te rio r, a fim de que se possa p r o m o v e r a s egu nd a avalia ção n e ce ssária . r atific aç ão do p ro c e d im e n to realizado, com a c o n s e q ü e n te h o m o lo g a ç ã o do objeto, um a vez que foi c o m p ro v a d a a in exis tên cia de prejuízo.

I, II e III. I, apenas. I e III, apenas. II e III, apenas. I e II, apenas.

(FCC - 2009 - TJ-MS - Juiz) O Estado promoveu regular licitação para contratação de em presa para re alizar a manutenção de inform ática das escolas estaduais de ensino fundam ental. Ao final do processo, mas antes da homologação da licitação, adveio orientação do Ministério da Educação (MEC) para que o ensino fundam ental fosse m unicipalizado por meio da celebração de convênio com o Estado. O Estado entendeu oportuna a orientação do MEC e deu início à celebração de convênios para m unicipalização do ensino. No que concerne a licitação, entendeu por bem: a) b) c)

d) e)

s u s p e n d ê -la , para que os Municíp ios, após a cele bração dos respectivos convênios, pu de ssem o p ta r en tre a o b rig a ç ã o de fin a liz a r o p r o c e d im e n to ou a n u l a r a licitação. a n u lá - la , um a vez que a de cisã o do MEC eivou o p ro c e d im e n to de vício de ilega li dad e s u ­ pe rve n ie n te . rev og á-la , um a vez que não se m o s tra v a m a is c o nv en ien te e o p o r tu n a a rea lização da d e s ­ pesa, po rque a o b rig a ç ã o da m a n u te n ç ã o seria o p o r tu n a m e n te a s s u m id a pelos m u n ic íp io s q u a n d o da c e le b ra ç ã o dos convênio s. m a n tê - la , h o m o lo g a n d o o re s u lta d o e a d ju d ic a n d o o obje to ao ven c e d o r, um a vez que os m u n ic íp io s , c e le b ra d o s os res pe ctivo s c onvênio s, s u c e d e ria m o Estado na c o n tra ta ç ã o . a n u lá - la , na m e d id a em que não se m o s tra v a m a is o p o r tu n a e c o nv en ie n te a c o n tra ta ç ã o .

4.

(FCC - 2009 - TCE-GO - Técnico de Controle Externo) A licitação poderá ser revogada: a] b] c] d] e]

5.

(FGV - 2011 - OAB - Exame de Ordem Unificado) A revogação da licitação pressupõe: a] b] c] d]

6.

ap en as po r nu lid ad e im p u tá v e l ao órgão licit an te. p o r q u a l q u e r ilega li dad e em seu p r o c e d im e n to . p o r q u a l q u e r m o tiv o de c onv en iê n cia e o p o r tu n id a d e . ap en as po r ilega li dad e d e v id a m e n te c o m p ro v a d a , ap ós c o n tra d itó rio . ap en as po r m o tiv o de in tere ss e p ú blic o s u p e r v e n ie n te e c o m p ro v a d o .

m e r o juízo de c onven iê n cia e o p o r tu n id a d e da A d m in is t ra ç ã o , po de ndo se d a r a q u a l q u e r te m p o . m e ro ju ízo de c onv en iê n cia e o p o r tu n id a d e da A d m in is t r a ç ã o , po de ndo o c o r r e r até an tes da a s s in a tu ra do c o n tra to . prévia, in te g r a l e ju sta in deniz ação, podendo, p o r isso, se d a r po r q u a lq u e r m o tiv o e a q u a l­ q u e r te m p o . razões de in tere ss e p ú blic o d e c o r r e n te s de fa to s u p e rv e n ie n te , d e vid a m e n te co m p ro v a d o , p e r tin e n te e s u fic ie n te para ju s ti fic a r essa cond uta .

(FCC - 2004 - TRT-PI - Analista Judiciário) Sendo o D iretor do Serviço de M aterial e P atrim ô­ nio do Tribunal Regional do Trabalho da 22* Região com petente para aprovar o procedim ento licitatório, referida autoridade estará apta a adotar as seguintes providências: IDeverá revogar a licitação por razões de ilegalidade, sem pre m ediante ato de ofício e prévio parecer escrito e aprovado pela autoridade im ediatam ente superior, em decor­ rência da vinculação. II - Por força da discricionariedade, poderá revogar a licitação por razões de interesse público, decorrentes de fato superveniente devidam ente comprovado, p ertinen te e suficiente para justificar tal conduta. III - Poderá anular a licitação por razões de conveniência e oportunidade, decorrentes de fato superveniente devidam ente motivado, em face da discricionariedade. IV - Em face da vinculação, deverá anular a licitação por ilegalidade, de ofício ou por provo­ cação de terceiros, m ediante parecer escrito e devidam ente fundam entado. É correto o que se contem apenas em: a) b] c] d] e)

I e II I e III II e III II e IV III e IV

(FCC - 2010 - MPE-SE - Analista) A respeito da revogação e da anulação da licitação, é IN ­ CORRETO afirm ar: a] b] c] d]

e]

Tanto na revogação qu a n to na a n u la ç ã o da licit ação devem s e r a s s e g u ra d o s o c o n t ra d itó r io e a a m p la defesa. A revogação d e pe nde de o c o rrê n c ia de fato s u p e rv e n ie n te , d e v id a m e n te c o m p ro v a d o . A a n u la ç ã o do p ro c e d im e n to li c ita tó rio po r m o tiv o de ilega lidad e, em regra, não gera o b r i­ gação de indenizar. 0 e d ita l que não fo rn e c e as in fo r m a ç õ e s n e ce ss á ria s para que os in te re ss a d o s t o m e m c o ­ n h e c im e n t o acerca da exis tê ncia e da fin a lid a d e c onc reta da licit ação é viciado, o que leva à a n u la ç ã o do c e r ta m e . V erific ad o vício d u ra n te o p r o c e d im e n to lic ita tó rio , a a u to r id a d e c o m p e te n te deve p r o m o v e r a sua revogação in d e p e n d e n te m e n te de provocação.

C a p í t u l o 16

Audiência Pública

Com o intuito de oferecer à sociedade um instrumento eficaz para o ofereci­ mento de críticas e sugestões, a Lei n- 8.666/1993 estabeleceu a obrigatoriedade, em situações especiais, de a Administração conceder uma Audiência Pública. Destarte, consoante prescreve o art. 39 da lei, sempre que o valor estimado da licitação ou o conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a cem vezes o limite estabelecido para concorrência referente a obras e/o u serviços de engenharia (R$150.000.000,00 - cento e cinqüenta milhões de reais), a autoridade responsável está obrigada a conceder uma Audiência Pública. 1 6 .1 . Condições para Adoção da Audiência Pública

Preconiza o dispositivo: Art. 3 9 . S em p re que o valor e s tim a d o para u m a licitação ou para um conjunto de licitações s im u ltâ n e as ou sucessivas for superior a 1 0 0 ( c e m ) vezes o lim ite previsto no art. 2 3 , inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, o b rig a to r ia m e n te , com u m a a udiência pública concedida pela a u to ri­ d a d e responsável com a n te ce d ê n c ia m ín im a de 15 (q u in ze ) dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e d ivu lg ad a , com a a n te ce d ê n c ia m ín im a de 10 (d e z ) dias úteis de sua realização, pelos m e s m o s m eios previstos para a publicidade da licitação, à qual te rã o acesso e direito a todas as in form ações pe rtin e n te s e a se m a n ife s ta r todos os interessados.

Por conseguinte, verifica-se que são condições para a adoção da Audiência Pública: - Verificação do valor estimado da licitação (ou do conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas) que a Administração pretende instaurar. - Caso esse valor estimado seja superior a R$150.000.000,00 (cento e cin­ qüenta milhões de reais): concessão de uma Audiência Pública. - Divulgação, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, com a antecedência mínima de 10 dias úteis da data de sua realização.

-

Realização da Audiência Pública com a antecedência de 15 dias úteis da data prevista para publicação do edital de licitação. Fornecimento de todas as informações sobre a licitação aos interessados que comparecerem à audiência, com total direito de manifestação.

-

1 6 .2 . Licitações Simultâneas e Licitações Sucessivas (parágrafo único do art. 39 da Lei ne 8.666/1993)

-

Licitações Simultâneas - são as licitações com objetos similares e com realização prevista para intervalos não superiores a 30 dias. Licitações Sucessivas - são as licitações com objetos similares, cujo edital subsequente tenha data anterior a 120 dias após o término do contrato oriundo da licitação antecedente.

-

1 6 .3 . Contagem de Prazo nas Licitações Simultâneas e nas Licitações Sucessivas

-

Simultâneas: A partir da data inicial do primeiro certame. Sucessivas: A partir da data de término da execução do objeto do contrato resultante da licitação antecedente. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Audiência Pública deve proporcionar total acesso à sociedade, aos dados e informações sobre o assunto, com livre trânsito para apresentação de críticas e sugestões.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2009 - TCU - Técnico de Controle Externo) 0 processo de licitação será iniciado, obrigatoriam ente, m ediante a realização de audiência pública pela autoridade responsável, sem pre que o valor estim ado para a contratação for superior a 1,5 m ilhão de reais, a fim de am p liar o acesso a todos os interessados. ( ] CERTO ( ] ERRADO

2.

(FCC - 2010 - M P E -R S -A g e n te Adm inistrativo) A Lei n *8.666/1993 estabelece que o processo licitatório será iniciado, obrigatoriam ente, com uma audiência pública sem pre que: a) b) c) d) e)

se t r a t a r de licit ação na m o d a lid a d e to m a d a de pre ços. a licit ação tiv e r â m b ito in te r n a c io n a l. o v a lo r e s tim a d o da licit ação ou para um c o n ju n to de li cit aç ões s im u ltâ n e a s ou sucessiv as fo r ig ua l ou s u p e r io r a du ze n to s m ilh õ e s de d ó la re s. o v a lo r es tim a d o para a licitação ou para um conjunto de licitações s im u ltâ n e a s ou sucessivas fo r s u p e r io r a c ento e c in q ü e n ta m ilh õ e s de reais. se t r a t a r de licit ação na m o d a lid a d e c o n c o rrê n c ia .

3.

(FCC - 2010 - TRT 8* Reg. - Técnico Judiciário) Licitações com objetos sim ilares e com re a ­ lização prevista para intervalos não superiores a trinta dias, segundo a Lei n2 8 .666/1993, é conceito de licitações: a) b) c) d) e)

4.

(FCC - 2008 - Ministério Público Estadual /RS - Secretário de Diligências) Para fins de re a li­ zação de Audiência Pública como fase do processo licitatório, exigida pela Lei de Licitações, considere: I. Licitações com objetos sim ilares e com realização prevista para intervalos não superiores a trinta dias. II. Licitações com objetos sim ilares em que o edital subsequente tenha uma data an terio r a cento e vinte dias após o térm ino do contrato resultante da licitação antecedente. Esses conceitos referem -se, respectivam ente, a licitações: a) b) c) d) e)

5.

s im u ltâ n e a s . sucessiv as. c o n tin u a d a s . fra c io n a d a s . pa ra le la s.

c o n s e c u tiva s e seq ü e n cia is . s e q ü e n c ia is e pre ce d e n te s. f r a g m e n ta d a s e p e r m a n e n te s . s im u ltâ n e a s e cons ec utiva s. s im u ltâ n e a s e fr a g m e n ta d a s .

(FCC - 2008 - TRT 19* Reg. - Analista Judiciário) Órgão público da Adm inistração Direta da União pretende realizar licitação cujo valor estimado é superior a 150 milhões. Nessa hipótese, o procedim ento licitatório: a) b) c) d) e)

será inic ia do, o b r ig a to ria m e n t e , com um a a u diênc ia pública. pode s e r rea lizad o na m o d a lid a d e de to m a d a de pre ços. será o b r ig a to r i a m e n t e rea lizad o na m o d a lid a d e de pregão em razão do valor. precisa s e r p re v ia m e n te a u to riz a d o pelo T r ib u n a l de C onta s da União. precisa de prévia a u to riz a ç ã o le gis la tiva.

Capítulo 17

Licitações Internacionais1

Licitação internacional é o certame no qual é permitida a participação de licitantes brasileiros e estrangeiros (não estabelecidos no Brasil), respeitando estes últimos as diretrizes impostas por órgãos responsáveis pelos aspectos de política monetária e de comércio exterior. Essa definição advém do que se pode extrair sobre a m atéria da Lei n- 8.666/1993, a qual, apesar de fazer menção ao certame internacional algumas vezes, não lhe oferece um conceito. Vide o que prevê o art. 42 da Lei n- 8.666/1993: Art. 42. Nas concorrências de â m b ito internacional, o edital deverá ajustar-se às diretrizes da política m o n e tá ria e do com ércio e xterior e a t e n d e r às exig ências dos órgãos c o m p e te n te s .

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que o legislador deveria ter utilizado a expressão licitação de âmbito interna­ cional, uma vez que, como se verificará posteriormente, há outras modalidades de certame internacional além da concorrência.

No livro Licitações Internacionais (3. ed. - Fórum), propomos o conceito a seguir: Licitação In te r n a c io n a l é o p r o c e d i m e n t o c o m p e t it iv o f o r m a l q u e a A d m i ­ nis tra ç ã o Pública e stá o b r ig a d a a e s t a b e le c e r q u a n d o busca a d q u ir ir u m b e m ou c o n tra ta r u m serviço q u e p o d e ser fo rn e c id o ou p re s ta d o t a n to por u m a e m p r e s a b rasileira q u a n t o por u m a e m p r e s a e s t r a n g e ir a .

1 7 .1 . Outras regras sobre licitações internacionais

Além de determinar que, nas licitações internacionais, a Administração ajuste o instrumento convocatório às diretrizes da política monetária e do comércio exte­ rior e atenda às exigências dos órgãos competentes, dispôs a Lei n- 8.666/1993, em parágrafos do art. 42 que: 1Para aprofundamento na matéria, vide o nosso Licitações Internacionais, 3. ed. 2011, Ed. Fórum.

-

Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro (§ 1-). O pagamento feito ao licitante brasileiro eventualmente contratado, em virtude da licitação que permita o licitante brasileiro oferecer preço em moeda estrangeira, será efetuado em moeda brasileira, à taxa de câmbio vigente no dia útil imediatamente anterior à data do efetivo pagamento

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(§ 2 2).

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As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro (§ 3-). Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitan­ tes estrangeiros serão acrescidas dos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda (§ 4-). As cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino (§6-).

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1 7 .2 . Modalidades de Licitação Internacional

Gomo frisado, o art. 42 da Lei n- 8.666/1993 leva o desavisado a crer que a modalidade licitatória a ser adotada nos certames internacionais seria somente a concorrência. Ocorre que o § 3- do art. 23 da mesma lei informa sobre a possibilidade do uso de outras modalidades: §

A concorrência é a m o d a lid a d e de licitação cabível, q u a lq u e r que seja o

valo r de seu objeto , ta nto na com pra ou alie na ç ã o de bens im óveis, ressalvado o disposto no art. 19, c om o nas concessões de direito real de uso e nas lic ita ­ ções in te rn a c io n a is , a d m i t i n d o - s e n e s te ú l t i m o caso, o b s e rv a d o s os lim ite s d e s te a r tig o , a t o m a d a de pre ços, q u a n d o o ó rg ã o ou e n t i d a d e dispus e r de c adastro in te rn a c io n a l de fo rn e c e d o r e s ou o c o n v ite , q u a n d o n ã o h o u v e r f o rn e c e d o r do b e m ou serviço no País.

Nesse curso, o dispositivo também prevê a tomada de preços internacional e o convite internacional. Gompulsando-se as normas licitatórias, verifica-se que até a modalidade pregão também possui abrangência internacional, uma vez que o art. 16 do regulamento do pregão Presencial (aprovado pelo Decreto n- 3.555/2000) dá vezo ao pregão internacional, estabelecendo condições em texto que reproduz o § 4- do art. 32 da Lei n- 8.666/1993. Posteriormente, o Decreto n- 5.450/2005, que regulamentou o pregão eletrônico no âmbito federal, dá azo, no art. 15, ao pregão eletrônico internacional.

Por sua vez, o § 32 do art. 53 da Lei n2 8.666/1993 alude ao leilão internacional: Art. 53 (...) § 3 2 Nos leilões in ternacionais, o p a g a m e n t o da parcela à vista poderá ser feito e m a té v in te e quatro horas.

Constata-se que, com exceção do concurso, todas as demais modalidades licitatórias têm menção expressa nas normas referentes aos certames internacionais. Entretanto, o concurso internacional tem sido normalmente adotado pela Administração Pública. Tratamos do tema no livro Licitações Internacionais (3. ed. Fórum): Essa q u e s t ã o , e n t r e m e n t e s , m e r e c e u m a a v a lia ç ã o m a is a c u ra d a . R e a l­ m e n t e , a lei s ilencia e m re la ç ã o à p o s s ib ilid a d e da re a liz a ç ã o d e licitação a ser pro c e s s a d a na m o d a l i d a d e concurso in te r n a c i o n a l . N o e n t a n t o , há im p o r t a n t e s m a n if e s t a ç õ e s d o u t r in á r ia s s u s t e n t a n d o a p o s s ib ilid a d e . H e ly Lopes M e i r e ll e s , por e x e m p l o , a s s e v e ra q u e " é a d m is s ív e l o concurso e n t r e na c io n a is e e s tr a n g e iro s , a q u e se d e n o m i n a concurso i n t e r n a c i o n a l " .2 Na p rátic a , t e m - s e c iên c ia d e in s ta u r a ç ã o d e concursos in te r n a c io n a is por d iv ers o s ó rg ã o s públicos, s e m q u e h a ja m a n if e s t a ç ã o c o n trá ria por p a rte d e ó rg ã o s d e c o n tro le da A d m i n i s t r a ç ã o P ública.

Ivan Barbosa Rigolin e Tullio Bottino sustentam de forma idêntica: N a d a i m p e d e , m a s , p e lo contrário, ( c o m o regra g e r a l ) , t u d o a c o n s e lh a q u e o concurso s e ja a b e r t o à p a rtic ip a ç ã o d e pessoas ju ríd ica s e profissionais e s tra n g e iro s , os qua is e v i d e n t e m e n t e se s u j e it e m a ser p r e m ia d o s c o n fo r­ m e o e d ita l e o r e g u l a m e n t o , e m m o e d a n a c io n a l e pe los v a lo re s pre vistos. S u p õ e - s e q u e a q u a l i d a d e dos p ro je to s n u m concurso in t e r n a c io n a l s e ja s u p e rio r à d e u m restrito a p a r t ic ip a n t e s n a c io n a is . 0 q u e se d e v e exig ir, e n t r e t a n t o , é q u e os p ro je to s d e a u to re s e s t r a n g e ir o s s e ja m e x e c u t á v e is c o m t é c n ic a e m a t e r i a i s e n c o n t r á v e is e m nosso país, f a c il it a n d o - s e e ra c io n a li z a n d o a s sim a sua o p e r a c i o n a l i d a d e , e p o d e n d o ser esse u m i m p o r t a n t e fa to r d e j u l g a m e n t o . 3

Concluímos no livro citado:

M u i t o e m b o r a o § 3 2 do a rt. 2 3 da Lei n2 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 in d iq u e as m o d a l i ­ d a d e s t ra d ic io n a is d e a q u is iç ã o c o m o as c a bív e is p a ra as licitações in te r ­ n a cio n a is , e n t e n d e m o s q u e tal in d ic a ç ã o nã o d e t e r m i n a a in v ia b i li d a d e do a t e n d i m e n t o a o o b j e t i v o b u sc a d o na h ip ó t e s e d e u tiliz a ç ã o da m o d a ­ lid a d e concurso. Ora, o concurso, c o n f o r m e p r e v ê o § 4 2 do a rt. 2 2 da Lei na 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 , é a m o d a l i d a d e d e licitação e n t r e q u a i s q u e r in te r e s s a d o s p ara e s c o lh a d e t r a b a lh o técnico, c ie n tífic o ou artístico, m e d i a n t e a ins-

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e contrato administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 100. 3 RIGOLIN, Ivan Barbosa; BO TTINO, Marco Tullio. Manual prático de licitações. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 310.

titu iç ã o d e p r ê m io s ou r e m u n e r a ç ã o aos v e n c e d o r e s , c o n s o a n te critérios c o n s ta n te s d e e d i ta l . Dessa f o r m a , a m o d a l i d a d e p re s s u p õ e o in te re s s e do P o d e r Público no s e n tid o d e s e le c io n a r u m t r a b a lh o q u e d e n o t e h a b i li d a d e in te le c tu a l p ara fins c ulturais. D e s ta r t e , se, na a v a lia ç ã o do a g e n t e público re s p o n s á v e l, o p r e t e n d id o p e la A d m in is tr a ç ã o ( s e le ç ã o d e t r a b a lh o técnico, cien tífico ou a rtís tic o ), só se p o d e c o n s e g u ir por i n t e r m é d i o da m o d a l i d a d e concurso, j u s t a m e n t e e m fa c e d e suas característic a s e p e c u lia r id a d e s , n ã o se v is l u m b r a m i m p e d i m e n t o s p a ra a sua a d o ç ã o e m nív e l in te r n a c io n a l, caso se ju s tifiq u e a c o n v e n i ê n c ia e a o p o r t u n i d a d e na a d o ç ã o da m o d a l i ­ d a d e no â m b i t o in te r n a c io n a l.

1 7 .3 . Habilitação de Empresas Estrangeiras em Licitações Internacionais

Sempre que possível, as empresas estrangeiras que não funcionem em solo bra­ sileiro atenderão às exigências de habilitação nas licitações internacionais mediante documentos equivalentes aos exigidos das empresas brasileiras, autenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor juramentado, devendo, obrigato­ riamente, possuir representação legal no Brasil, com poderes expressos para receber citação e responder administrativa ou judicialmente. É o que reza o § 4- do art. 32 da Lei n- 8.666/1993: § ¥ As e m p res a s estrangeiras que não fu n c io n e m no País, ta nto q u a n to pos­ sível, ate n d e rã o , nas licitações internacionais, às exig ências dos parágrafos anteriores m e d ia n t e d o c um e ntos equiv a lente s, a utenticados pelos respectivos consulados e traduzidos por tradutor ju r a m e n t a d o , d e v e n d o ter re p re s e n ta ­ ção legal no Brasil com poderes expressos para re ceber citação e responder adm inistra tiva ou ju d ic ia lm e n te .

1 7 .4 . Licitações Internacionais Baseadas em Regras Dispostas por Organismos Internacionais (BIRD, BID etc.)

Consoante prescreve o § 5- do art. 42 da Lei n- 8.666/1993, nas licitações com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, são admitidas as normas e os procedimentos dos organismos internacionais financiadores: §

Para a rea lizaçã o de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens

com recursos p ro v e n ie n te s de f in a n c ia m e n to ou do a ç ão oriundos de a g ê n ­ cia oficial de c oope ra ç ã o e s tra n g e ira ou o rg a n is m o financeiro m u ltila te ra l

de q u e o Brasil seja p arte, p o d e rã o ser a d m itid a s , na respectiva licitação, as condições dec o rre n te s de acordos, protocolos, conve nçõ es ou tratado s in te rn ac io n a is aprov a do s pelo Congresso N ac io n al, b e m c o m o as no rm a s e p r o c e d im e n to s d a q u e la s e n tid a d e s , inclusive q u a n to ao critério de seleção da proposta m ais v a n ta jo s a para a a d m in is tra ç ã o , o qual po d e rá c o n te m p la r, a lé m do preço, outros fatores de a valiação, d e s d e q u e por elas exigidos para a o b te n ç ã o do f in a n c ia m e n to ou da doação, e q u e t a m b é m não c o n flite m com o princípio do j u l g a m e n t o o b je tiv o e s e ja m o b je to de d e s p ac h o m o t i v a ­ do do órgã o ex e c u to r do contrato, d e s p ac h o esse ratificado pela a u to r id a d e i m e d i a t a m e n t e superior.

Tanto é dessa forma que a própria Lei n- 8.666/1993 dispensa várias exigências nesses casos: Art. 32 - § 6 - 0 disposto no §

deste artigo, no § 15 do art. 33 e no § 2Üdo

art. 55, não se aplica às licitações internacionais para a aquisição de bens e serviços cujo p a g a m e n t o seja feito com o produto de fin a n c ia m e n to concedi­ do por org a n ism o financeiro in ternacional de que o Brasil faça parte, ou por agência estrangeira de cooperação, n e m nos casos de contratação com e m ­ presa estrangeira, para a com pra de e q u ip a m e n to s fabricados e e n tre g u e s no exterior, desde que para este caso te n h a havido prévia autorização do Chefe do Poder Executivo, n e m nos casos de aquisição de bens e serviços realizada por unidades a d m inistrativas com sede no exterior.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2010 - MPU - Analista) A respeito da Lei n28 .6 6 6 /1 993, julgue os itens que se seguem. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações têm como expressão m onetária a moeda corrente nacional, ressalvadas as concorrências de âm bito internacional, para as quais o edital deve aju star-se às diretrizes da política m onetária e do comércio exterio r e atender às exigências dos órgãos com petentes. ( ) CERTO ( ) ERRADO

2.

(Cespe - 2009 - ANATEL - Analista Adm inistrativo) Julgue os itens seguintes, relativos às licitações e aos contratos adm inistrativos. A abertura dos envelopes contendo a documentação para habilitação e as propostas na con­ corrência internacional, com participação de em presas estrangeiras, deve ser realizada em ato público previam ente designado, com a participação dos m em bros da comissão designados pelo órgão público responsável pelo certam e. ( ) CERTO ( ) ERRADO

3.

(FCC - 2009 - TJ - SE - Analista Judiciário) Sobre a licitação é CORRETO a firm a r que: a) b) c) d) e)

4.

5.

nas c o n c o r r ê n c ia s de â m b ito in te r n a c io n a l, o licita n te b ra s ile iro poderá c o ta r em m o ed a e s tr a n g e ira , se a s sim fo r p e r m itid o ao licita n te e s tra n g e iro . em ig u a ld a de de cond iç ões, c o m o c rité r io de d e s e m p a te , os be ns pro d u zid o s po r e m p r e s a b r a s ile ira tê m pre fe rê n c ia sobre os be ns pro d u zid o s no País. a licit ação pode s e r s igilo sa, desde qu e d e v id a m e n te ju s tific a d o . para a c o m p a n h a r o d e s e n v o lv im e n to da licit ação deve o c idadão d e m o n s t r a r le g ítim o in te ­ resse. o p rinc ípio do ju lg a m e n t o obje tivo não é e x p re s s a m e n te previsto na Lei de Licitaçõe s.

(FCC - 2007 - TRE-SE - Analista Judiciário - adaptada) A respeito das licitações, considere as afirm ativas abaixo. I. É dispensável a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial para contratação de profissional de qualquer seto r artístico, diretam ente ou através de em presário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. II. Tomada de preços é a m odalidade de licitação entre interessados do ram o pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em núm ero de três, sem a necessária qualificação. III. Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações terão como expressão m one­ tária a moeda corrente nacional, podendo ser perm itida a cotação do preço em moeda estrangeira nas concorrências de âm bito internacional realizadas no Brasil. É CORRETO o que se afirm a APENAS em: a] b]

I, II e III. I e III.

c] d] e]

I. II. III.

(Esaf - 2006 - ANEEL - Técnico - adaptada) Correlacione a contratação alm ejada pela A dm i­ nistração com a m odalidade de licitação correspondente e assinale a opção correta. (1) Concorrência (2) Tomada de preços (3) Concurso (4) Leilão ( ) Para a alienação de bem im óvel cuja aquisição derivou de dação em pagam ento. ( ) Para a concessão de direito real de uso. ( ) Para a escolha de trabalho técnico científico. ( ) Para a aquisição de im óvel. ( ) Para licitações internacionais em que o licitador disponha de cadastro internacional de fornecedores. a) b) c) d) e)

1 /1 /4 /3 /3 3/3/4 /1/1 4 / 1 /3 /1 /2 1 /1 /3 /4 /2 4 / 3 /3 /1 /4

6.

(Cespe - 2009 - DPE-ES - Defensor Público) Considerando a relevância de seu objeto, as licitações internacionais devem ser realizadas obrigatória e exclusivam ente na m odalidade de concorrência. ( ) CERTO ( ) ERRADO

7.

(Cespe - 2010 - INCA - Assistente em Ciência e Tecnologia) É cabível a m odalidade concor­ rência, qualquer que seja o valor de seu objeto, para a compra e alienação de bens imóveis e nas licitações internacionais. Os bens imóveis da adm inistração pública, cuja aquisição haja derivado de procedim entos judiciais ou de dação em pagam ento, podem ser alienados por meio de leilão. ( ) CERTO ( ) ERRADO

8.

(Cespe - 2010 - MPU - Analista) Todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações têm como expressão m onetária a moeda corrente nacional, ressalvadas as concorrências de âm bito internacional, para as quais o edital deve ajustar-se às diretrizes da política m onetária e do comércio exterio r e atender às exigências dos órgãos com petentes. ( ) CERTO ( ) ERRADO

9.

(Cespe - 2010 - MS - Analista Técnico) A concorrência é a m odalidade de licitação cabível em contratações de grande vulto, mas há previsão legal de que seja observada tam bém em determ inadas circunstâncias que não dependem do valor, e sim da natureza do contrato a ser celebrado. Licitações com abrangência internacional, por exem plo, sem pre deverão adotar a m odalidade concorrência. ( ) CERTO ( ) ERRADO

10.

(FCC - 2006 - PREFEITURA DE SALVADOR - Procurador) O Município do Salvador firm ou contrato de em préstim o externo com o Banco Interam ericano de Desenvolvimento - BID, organismo financeiro m u ltila te ra l do qual o Brasil é parte, para financiam ento de projeto de saneam ento básico. O referido projeto será custeado com recursos do BID e tam bém com recursos orçam entários do Município. A respeito das contratações de obras e serviços necessárias à im plem entação do projeto, é correto afirm ar: a) b) c)

d)

S o m e n te qu a n d o in te g r a lm e n te c u ste a d a s c om r e c u rs o s pro ve n ie n te s do f in a n c ia m e n to exte rn o , in d e p e n d e m de prévio p ro c e d im e n to Licitatório. Quando c u stead as , to ta l ou p a rc ia lm e n te , com r e c u r s o s p ro v e n ie n te s do fin a n c ia m e n to exte rn o , in d e p e n d e m de prévio p ro c e d im e n to lic ita tó rio . Quando c u s te a d a s com r e c u r s o s p ro v e n ie n te s do f i n a n c ia m e n to e x te rn o , d e p e n d e m de prévio p r o c e d im e n to lic ita tó rio , no q u a l p o de rão s e r a d ota do s n o r m a s e c rité r io s do o r g a ­ n is m o m u lt i la t e r a l , exceto q u a n to aos c rité r io s de s ele çã o da pro po sta m a is vantajo sa para a A d m in is t r a ç ã o . Quando c u s te a d a s com r e c u r s o s p ro v e n ie n te s do f i n a n c ia m e n to e x te rn o , d e p e n d e m de prévio p ro c e d im e n to lic ita tó rio , no q u a l p o de rão s e r a d ota do s c rité r io s de sele çã o fixados pelo o r g a n is m o in te r n a c io n a l, desde qu e c o n f ig u r e m cond iç ão para a c oncessã o do f i n a n ­ c ia m e n to e não c o n f lite m com o p rinc ípio do ju lg a m e n t o objetivo.

11.

(FCC - 2011 - TRE-AP - Analista Judiciário - adaptada) Nos term os da Lei de Licitações (Lei n2 8.666/1 9 9 3 ), constituem , dentre outras, hipóteses em que será possível a licitação na m odalidade tomada de preços: a) b) c) d) e)

12.

Licitações in te rn a c io n a is , desde que o órgão ou en tid a d e disp o n h a de cad a stro in te r n a c io n a l de fo rn e c e d o re s . c o m p ra s e s erviços, com exce çã o dos s erviço s de e n g e n h a ria , cujo v a lo r seja de s e te ce n to s m i l reais. casos em que c o u b e r c o n c o rrê n c ia ob ra s e serviço s de e n g e n h a r ia cujo v a lo r seja de um m ilh ã o e s e is ce n to s m i l reais. conc es sõ es de d ireit o rea l de uso.

(Cespe - 2009 - DPE-ES - Defensor Público) Considerando a relevância de seu objeto, as licitações internacionais devem ser realizadas obrigatória e exclusivam ente na m odalidade de concorrência. ( ) CERTO ( ) ERRADO

C a p í t u l o 18

Direito ao Contraditório e de Petição

A Constituição Federal assegura o direito ao contraditório e o de petição como instrumentos de defesa, notadamente contra atos administrativos abusivos ou inválidos. Para exercer esses direitos, o particular tem a seu dispor duas vias distintas, a judicial e a administrativa. Escolhida a via judicial para a contestação de uma licitação, instaurado estará o contencioso, originando o litígio, passando a Administração e o particular a cons­ tituírem partes. Nessa hipótese, cabe ao Poder Judiciário tão somente o exame quanto aos pressupostos de legalidade. Outra saída para o particular, considerada uma alternativa prévia, é a opção pela via administrativa, através do chamado recurso administrativo, que provocará um exame por parte da própria Administração quanto à legalidade e o mérito. A petição administrativa constitui-se, por conseguinte, num instrumento ofereci­ do ao licitante que o autoriza, caso se sinta prejudicado, a provocar a Administração no sentido de rever seus próprios atos. 1 8 .1 . Direito de Petição (Via Administrativa)

No âmbito das licitações, a petição administrativa assume três espécies, a saber: - recurso (também chamado de recurso administrativo ou recurso hierár­ quico); - representação; e - reconsideração. E importante ressaltar que o direito de petição deve ser concretizado no prazo assinalado para tal. O não exercício desse direito, dentro de lapso temporal estabe­ lecido, importa na sua perda (decadência). Entretanto, a perda do prazo não veda a via judicial, uma vez que a Constitui­ ção Federal assegura a provocação do Judiciário em hipóteses de lesão ou ameaça a direito.1 1 Art. 5-, inc. X X X y da Constituição Federal: “A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

1 8 .2 . Recurso (também chamado de recurso administrativo ou recurso hierárquico)2

Os recursos administrativos se referem aos atos administrativos de cunho decisório, passíveis de causarem lesões a interesses de licitantes. Não obstante o direito fundamental à ampla defesa, máxima garantida no art. 5-, inciso LV, da Constituição Federal, nem todo ato, em sede de licitação, é passível de recurso. Alei elencou, exaustivamente, as situações permissivas. Destarte, consoante o disposto no art. 109 da Lei n- 8.666/1993, são passíveis de interposição de recurso administrativo os seguintes atos inerentes às licitações públicas: habilitação ou inabilitação do licitante; julgamento das propostas; anulação ou revogação da licitação; indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento; aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Como a Lei ne 8.666/1993 também trata dos contratos administrativos - que não são objeto de estudo neste livro - registre-se que o art. 109 também lista como passível de recurso administrativo a rescisão unilateral do contrato (ou seja, a que é determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da lei). Vide texto legal: Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem: I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de: a) habilitação ou inabilitação do licitante; b) julgamento das propostas; c) anulação ou revogação da licitação; d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua altera­ ção ou cancelamento; e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei; f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

2 N ota: Os recursos administrativos referentes ao pregão estão delineados na parte deste trabalho que trata espe­ cificamente de tal modalidade licitatória (especificamente em 22.7).

1 8 .2 .1 . Prazos e procedimentos para a interposição de recursos administrativos

Os recursos deverão ser interpostos no prazo de dois dias úteis (no caso da licitação modalidade convite) e de cinco dias úteis, nas demais modalidades licita­ tórias da Lei n- 8.666/1993, após o ato administrativo motivador, contado a partir da intimação do ato. Os recursos deverão ser dirigidos à autoridade hierarquicamente superior, por intermédio daquela que praticou o ato sancionatório, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo máximo de cinco dias úteis, ou, nesse mesmo prazo, encaminhar o recurso, devidamente instruído, à decisão da autoridade superior, que proferirá a decisão no prazo de cinco dias úteis a contar da data de seu recebimento. Vide textos legais: Art. 1 0 9 - § ¥ 0 recurso será dirigido à a u to rid a d e superior, por in te rm é d io da que praticou o ato recorrido, a qual poderá reconsiderar sua decisão, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, ou, nesse m e s m o prazo, fa zê -lo subir, d e v id a ­ m e n t e in form ado, de v e n d o , neste caso, a decisão ser proferida d e n tro do prazo de 5 (cinco) dias úteis, contado do r e c e b im e n to do recurso, sob pena de responsabilidade. § 6ÜEm se tra ta n d o de licitações e fe tu a d a s na m o d a lid a d e de "carta convite" os prazos e stabelecidos nos incisos I e II e no § 3 e deste artigo serão de dois dias úteis.

1 8 .2 .2 . Intimação dos Atos Motivadores do Recurso Administrativo

No âmbito das licitações, a intimação do ato, através do qual se dá conhecimento ao interessado, realizar-se-á mediante publicação na imprensa oficial, nas decisões referentes: à habilitação ou inabilitação do licitante; ao julgamento das propostas; à anulação ou revogação da licitação; ao indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alte­ ração ou cancelamento; à aplicação da pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar a Administração. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Conforme antes frisado, como a Lei ne 8.666/1993 também trata do contrato administra­ tivo - que não é objeto de estudo neste livro - registre-se que o § 4e do art. 109 também elenca o ato de rescisão unilateral contrato.

No entanto, nas decisões referentes à habilitação ou inabilitação do licitante e julgamento das propostas, a intimação do ato poderá ser realizada mediante comu­ nicação direta aos interessados, com a lavratura da respectiva ata, caso os prepostos de todos os licitantes estejam presentes no ato público de divulgação da decisão. Vide texto legal: Art. 1 0 9 - § 1- A in tim a ç ão dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e ", deste artigo, excluídos os relativos a a d v e rtên c ia e m u lta de m ora, e no inciso III, será feita m e d ia n t e publicação na im pre ns a oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato e m que foi a dota da a decisão, qu a n d o poderá ser feita por com unicação direta aos interessados e lavrada e m ata.

Frise-se que, tendo sido interposto recurso administrativo, a Administração está obrigada a comunicar aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de cinco dias úteis, para qualquer modalidade de licitação, com exceção do convite, cujo prazo é de dois dias úteis. Art. 1 0 9 - § 3 - Interposto, o recurso será c om unic a do aos d e m a is licitantes, que p o de rã o im p u g n á -lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Os recursos inerentes às fases de habilitação e classificação (julgamento das propostas) possuem efeito suspensivo. A autoridade competente, desde que motivadamente e presentes razões de interesse público, poderá também atribuir efeito suspensiva aos demais recursos interpostos. E o que estabelece o § 2- do art. 109: § 2Ü0 recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artig o terá e feito suspensivo, p o d e n d o a a u to rid a d e c o m p e t e n te , m o t i v a d a m e n t e e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos d e m a is recursos.

1 8 .3 . Representação

A representação é cabível contra ato relacionado com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico, no prazo de cinco dias úteis da intimação da decisão, exceto nas licitações sob a modalidade convite, em que o prazo é de dois dias úteis (inciso I I do art. 109).

1 8 .4 . Pedido de Reconsideração

Gabe pedido de reconsideração de decisão de Ministro de Estado ou de Secre­ tário Estadual ou Municipal referente ã penalização de declaração de idoneidade para licitar ou contratar a Administração Pública, no prazo de dez dias úteis da intimação do ato (inciso I I I do art.109). Vide texto legal: A r t.1 0 9 - III - pe dido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Mun icipal, c o n fo rm e o caso, na hipótese do § 4 e do art. 8 7 desta Lei, no prazo de 10 (d e z) dias úteis da in tim a çã o do ato.

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Conforme previsto no § 55 do art. 109 da Lei n5 8.666/1993, nenhum prazo de recurso, representação ou pedido de reconsideração se inicia ou corre sem que os autos do processo estejam com vista franqueada ao interessado.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FGY - 2010 - SEAD-AP - Fiscal da Receita Estadual) No que tange aos Recursos A dm inistra­ tivos cabíveis dos atos decorrentes da licitação, é CORRETO a firm a r que: a) b) c)

d) e)

2.

Os r e c u rs o s co n tra a ha bilita çã o ou in a b ilita ç ã o de lic ita n te s p o de rão t e r efeito susp e n sivo em razão da fa c u ld a d e d is c ric io n á r ia da A d m in is t r a ç ã o . 0 prazo para in te rp o s iç ã o de re c u rs o no caso de revogação da licit ação efetu ada na m o d a ­ lidade convite s erá de 2 (dois) dias úteis. Os lic ita n te s h a b ilita d o s s o m e n te p o de rão e x e r c ita r a fa c u ld a d e re c u r s a l se fo re m d e s c la s ­ sific ad os nas fases de ju lg a m e n t o das pro p o sta s té c n ic a s e das pro po sta s de preço, nas licitaç ões do tipo " m e l h o r t é c n ic a " e "té c n ica e preço". 0 prazo para in te rp o s iç ã o de r e c u r s o te rá início a p a r t ir da in tim a ç ã o do ato ou la v r a tu r a da ata, ainda qu e os au tos do pro ce sso não e s te ja m com vista fr a n q u e a d a ao in tere ss ad o. a in tim a ç ã o dos in te re s s a d o s qu a n to ao ato de ju lg a m e n t o das pro p o sta s deve ser, em q u a l q u e r hipóte se, c u m p r id a m e d ia n te p u blic a çã o na im p re n s a oficial, a fim de que não se r e s trin ja o dire ito de re c u rs o .

(FCC - 2009 - PGE-RJ - Técnico Superior de Procuradoria) De acordo com a Lei n* 8 .666/1993, no procedim ento licitatório: a) b) c) d) e)

A d m it e m - s e ap en as os r e c u rs o s de pedido de e s c la r e c im e n to s , im p u g n a ç ã o e pedido de r e c o n sid e ra çã o . N e n h u m re c u rs o te rá efeito s usp en sivo, a não s e r que a a u to rid a d e a d m in is tr a t iv a c o m p e ­ te n te a s sim o receba. Não cabe re c u rs o c o ntra o in d e fe r im e n to do pedido de in sc riç ã o em re g is tro c a d a stra l. Os prazos r e c u r s a is s e rã o to dos de 3 (três) dias úteis, se a licit ação se de s e n v o lv e r sob a m o d a lid a d e de c a rta -c o n v ite . R ec urs o c o n tra a ha bilita çã o ou in ab ilita ç ã o dos lic ita n te s te rá efeito susp en sivo.

3.

(FCC - 2008 - TCE-SP - Auditor do Tribunal de Contas) No regim e da Lei n *8 .6 6 6 /1 993, a decisão de inabilitação de participante em licitação enseja a apresentação, pelo prejudicado, de: a) b) c) d) e)

U.

(Esaf - 2004 - CGU - Analista) Dos atos da Adm inistração Pública decorrentes de aplicação da Lei n* 8.666/1993, em questões relativas a procedim entos licitatórios e/ou contratos ad­ m inistrativos, é cabível recurso: a) b) c) d) e)

5.

10 (dez) dias, a c o n t a r da in tim a ç ã o do ato. 5 (cinco) dias, a c o n ta r da decisão da A d m in is t r a ç ã o . 5 (cinco) dias, a c o n ta r da in tim a ç ã o do ato. 3 (três) dias, a c o n t a r da decisão da A d m in is t r a ç ã o . 2 (dois) dias, a c o n t a r da in tim a ç ã o do ato.

(MPE-GO - 2009 - MPE-GO - Prom otor de Justiça) Quanto aos recursos adm inistrativos nas licitações é INCORRETO AFIRMAR EXCETO: a) b) c)

d)

7.

no prazo de 08 dias, no caso de Licitação de licit an te. no prazo de 1 5 dias, no caso de an u la çã o da licitação. exceto no caso de revogação da licitação. s e m efeito s usp en sivo, no caso de ju lg a m e n t o das pro po sta s. com efeito s usp en sivo, no caso de in a b ilita ç ã o de licit an te.

(FCC - 2004 - TRT -PA - Analista Judiciário) A em presa “Form osura do Agreste", participante de licitação na m odalidade convite, não se conformando com a revogação do procedim ento licitatório, poderá ingressar com recurso adm inistrativo no prazo de: a) b) c) d) e)

6.

rec u rs o . pedido de r e c o n s id e ra ç ã o . r e p re s e n ta ç ã o . re c u rs o h ie r á rq u ic o im p r ó p rio . pedido de sup e rvisã o .

No que se refere à licitação, cabe re c u rs o h ie rá rq u ic o , no pra zo de trê s dias úteis, a c o n ta r da in tim a ç ã o do ato. A re p resentação é prevista c om o recurso contra decisão rela cio nada com o objeto da licitação, da q u a l não caiba r e c u r s o h ie rá rq u ic o , no pra zo de trê s dias úteis, con ta d o s da in tim a ç ã o . 0 pedido de re c o n s id e ra ç ã o deve s e r in te rp o s to , no pra zo de cinco dias, q u a n d o o a d m i n is ­ tra d o fo r pu nido com pe na lid a d e de d e c la ra ç ã o de in id o n e id a d e para lic it a r ou c o n t r a ta r c om a a d m in is tr a ç ã o pública. A p e n a s os re c u r s o s c o ntra ha b ilita çã o ou in a b ilita ç ã o e c o n tra ju lg a m e n t o das p ro po sta s te m efeito s usp en sivo.

(MPE-SP - 2005 - MPE-SP - Prom otor de Justiça) Assinale a alternativa INCORRETA. a) b) c) d) e)

A licit ação pode s e r revogada p o r in te re ss e p ú blic o em v irtu d e da o c o rrê n c ia de fa to s u p e r ­ v e niente c o m p ro v a d o , p e r tin e n te e s u fic ie n te para ju s ti fic a r essa decisão. A licit ação pode s e r a n ula d a po r ilega lidad e, desde que a A d m in is t r a ç ã o venha a s e r p ro vo ­ cada atravé s de re c u r s o s de te r c e ir o s pre ju d ic a d o s. A a n u la ç ã o da licit ação gera o d e ve r de in d e n iz a r se a ilega lidad e fo r im p u tá v e l à A d m i n i s ­ tra ção . Cabe rec u rs o contra a de cisão da A d m in is tr a ç ã o que revogou a licitação, sendo da au to rid a d e c o m p e te n te a decisão de lhe dar, ou não, efeito susp en sivo. 0 re c u rs o in te rp o s to co n tra a ha bilita çã o em p r o c e d im e n to lic ita tó r io será s e m p r e recebid o no efeito s usp en sivo.

8.

(Esaf - 2004 - MPU - Analista) Dos atos da Adm inistração, decorrentes de aplicação da Lei n2 8.666/1993, em m atéria de licitação ou contrato, no caso de julgam ento das propostas, cabe recurso adm inistrativo, no prazo de: a] b] c] d] e]

5 dias úteis, s e m efeito susp en sivo. 10 dias úteis, s e m efeito susp en sivo. 1 5 dias c ons ec utivo s, s e m efeito susp en sivo. 10 dias úteis, com efeito s usp en sivo. 5 dias úteis, com efeito susp en sivo.

C a p í t u l o 19

Penolidodes (ou Sanções) Administrativas nas Licitações12

A aplicação de penalidades administrativas pela Administração Pública deriva da prerrogativa resultante do princípio de autoexecutoriedade dos atos administrativos. Tal princípio consiste na possibilidade de conversão em fatos materiais as pre­ tensões jurídicas sem a invocação do Poder Judiciário. 1 9 .1 . Penalidades (ou Sanções)

A Lei n- 8.666/1993 prevê duas situações que permitem a penalização admi­ nistrativa: a) a negativa por parte do adjudicatário3 de celebrar o contrato; b) o atraso injustificado na execução do objeto contratado. Apenas a primeira hipótese tem conexão direta com as licitações, já que a segunda tem a ver com o contrato administrativo, que não é objeto desse trabalho. Os licitantes assumem compromissos com a Administração que somente se extinguem após 60 dias da data da entrega das propostas (§ 3- do art. 64 da lei n- 8.666/1993), caso outro prazo inferior não tenha sido estabelecido no instru­ mento convocatório. Art. 6 4 — § 3 - Decorridos 6 0 (sessenta) dias da data da e n tre g a das propostas, s em convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos c o m p r o ­ missos assumidos.

O adjudicatário que, regularmente convocado, não se disponha a assinar o contrato ou a retirar o instrumento equivalente - caracterizando-se, assim, a recusa injustificada - recebe a denominação de adjudicatário faltoso.4 1 Para aprofundamento na matéria, sugere-se a leitura da obra “Sanções Administrativas aplicáveis a licitantes e contratados”, de Eduardo Rocha Dias (Ed. Dialética) 2 N ota: As penalizações referentes ao pregão estão delineadas na parte deste trabalho que trata especificamente de tal modalidade licitatória (especificamente em 22.11). 3 Vencedor do certame a quem se atribuiu o objeto do acordo. 4 Sobre o assunto, verificar o constante em 6.5 (Adjudicação).

Nesse caso, a Lei n- 8.666/1993 prevê a sua penalização: Art. 8 1. A recusa injustificada do a djudicatário e m assinar o contrato, aceitar ou retirar o in s tr u m e n t o e q u i v a le n t e , d e n tro do prazo e s ta b e le c id o pela A dm inistração, caracteriza o d e s c u m p rim e n to total da obrigação assum ida, s u je ita n d o -o às pen a lid a d es le g a lm e n t e estabelecidas.

1 9 .1 .1 . Penalidades (ou Sanções) pela Recusa Injustificada de Assinatura do Contrato

Conforme assevera Marçal Justen, o particular que incorrer na responsabili­ dade prevista no art. 81 sujeitar-se-á às sanções administrativas (inclusive à multa administrativa) .5 Também tratamos da matéria no livro Licitação Passo a Passo (6. ed. Fórum): A recusa in ju s tific ad a s u je ita o a d ju d ic a t á r io às s a n ç õ e s a d m in i s t r a ti v a s previstas na lei, i n d e p e n d e n t e m e n t e d e r e s p o n s a b iliz a ç ã o civil ou p e n a l. 0 t r a t a m e n t o d a d o ao c h a m a d o a d ju d ic a tá rio faltoso é e x a t a m e n t e o m e s m o q u e é d e t e r m i n a d o ao c o n t r a t a d o i n a d i m p l e n t e . Ao revés, n ã o se d e v e c o n f u n d ir as figuras ju rídic as q u e e n v o l v e m a h i­ p ó t e s e . N o caso do a d ju d ic a t á r io faltoso, a p u n iç ã o se dá e m fu n ç ã o do d e s c u m p r i m e n t o to tal da o b rig a ç ã o a s s u m id a . Com a p ro p o s itu ra d e preço, p a r t ic ip a n d o e f e t i v a m e n t e do c e r t a m e lic ita­ tório, o a d ju d ic a t á r io a s s u m e u m c o m p r o m is s o p e r a n t e a A d m in is tr a ç ã o , q u a l s e ja, o d e c e le b ra r o c o n tra to na f o r m a p ro p o s ta . N ã o a t e n d e n d o ao c h a m a d o , frustra o o b j e ti v o da licitação e o rig in a s itu ­ a çã o d a n o s a para a A d m i n i s tr a ç ã o . A p ro p o s ta a p r e s e n t a d a c a ra c t e riz a -s e c o m o u m a r e s p o n s a b ili d a d e p r é - c o n t r a tu a l, p assível, nos t e r m o s da Lei, d e s a n çã o por d e s c u m p r i m e n t o . Já o "c o n tra ta d o i n a d i m p l e n t e " será p u n id o e m fu n ç ã o do não a t e n d i m e n t o do c o m p r o m is s o c o n tr a tu a l a s s u m id o .

Nesse passo, os adjudicatários faltosos estão sujeitos às mesmas sanções previstas na Lei n- 8.666/1993 concernentes à inadimplência na execução contratual (art. 86): - Advertência. - Multa. - Suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos. - Declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante o Ministro da Pasta ou Se­ 5 Comentános à Lei de licitações e Contratos Administrativos. 7. ed. Dialética, 2000, p. 615.

cretário de Estado, que será concedida sempre que o adjudicatário faltoso ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e depois de decorrido o prazo da sanção de suspensão temporária. Vide dispositivo legal: Art. 8 7 . Pela inexecução total ou parcial do contrato a A dm inis tra ç ão poderá, ga rantid a a prévia defe s a , aplicar ao c ontratado as seguintes sanções: I - a d vertência; II - m u lta , na fo rm a prevista no in s tru m e n to convocatório ou no contrato; III - suspensão t e m p o rá ria de participação e m licitação e im p e d i m e n t o de contratar com a Adm inistração, por prazo não superior a 2 (dois) anos; IV - declaração de in id o n e id a d e para licitar ou contratar com a A dm inis traç ã o Pública e n q u a n to p e rd u ra re m os m otivos d e t e rm in a n t e s da punição ou até que seja pro m o v id a a reabilitação p e ra n te a própria a u to rid a d e que aplicou a p e n a lid a d e , que será concedida s e m p re que o c ontratado ressarcir a A d m in is ­ tração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

A advertência é uma punição leve, uma censura moral que deve ser adotada diante de pequenas falhas do contratado na execução contratual. Independe de cláusula contratual que a indique. A sua reiteração demandará, como conseqüência lógica, a aplicação de pena mais elevada. A multa, além de refletir moralmente contra o contratado - como todas as penalizações -, atua diretamente junto ao seu patrimônio. Gomo já esposado, o quantum (normalmente refletido em percentuais sobre o valor contratual), deve estar precisamente estabelecido nos instrumentos convocatório e contratual. A suspensão temporária de licitar e contratar com a Administração constitui sanção imposta ao contratado por irregularidade reiterada ou por falha considerada grave pela Administração. A declaração de inidoneidade constitui-se na pena mais severa e de maior re­ percussão na “vida” do licitante. Tal declaração impede que o contratado (punido) participe de licitações e seja novamente contratado pela Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promo­ vida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a sanção, que somente poderá ser requerida após dois anos de sua aplicação. Registre-se que a sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso. Alei prevê que as sanções de advertência, de suspensão temporária de participa­ ção em licitação e impedimento de contratar com a Administração; e de declaração

de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública poderão ser aplicadas juntam ente com a multa: Art. 8 7 — § 2 - As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo p o d e rã o ser aplicadas ju n t a m e n t e com a do inciso II, facultada a defesa prévia do in­ teressado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.

Vide dispositivo da Lei n- 8.666/1993 que trata da situação: Art. 8 7 - § 3 - A sanção e s tabe le c ida no inciso IV deste artig o é de c o m p e tê n c ia exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou M unicipal, co n fo rm e o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (d e z) dias da abe rtura de vista, p o d e n d o a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Interessantemente, o art. 88 da Lei n9 8.666/1993 permite a aplicação das sanções à terceiros (empresas ou profissionais) que não o contratado, desde que, logicamente, exista algum tipo de ligação entre a atividade praticada pelo terceiro e o contrato firmado ou a licitação instaurada. Assim, o dispositivo, em texto bastante confuso, prevê que a aplicação das sanções de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública também poderão ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos pelo diploma: - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; ou - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados. Impende ressaltar, portanto, que a autorização legal para o sancionamento limita-se às sanções suspensão de licitar e declaração de inidoneidade. Vide texto legal: Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolo­ sos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Adminis­ tração em virtude de atos ilícitos praticados.

1 9 .2 . A Não Aplicação de Penalizações (ou Sanções) em Situação Específica

A Lei n- 8.666/1993 prevê a não aplicação da penalização aos licitantes convo­ cados nos termos do § 2- do art. 64, que não aceitarem a contratação, nas mesmas condições propostas pelo primeiro adjudicatário, inclusive quanto ao prazo e preço. O citado § 2- dispõe sobre a faculdade que tem a Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescen­ tes na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório. Evidentemente, aquele que for convocado nessa situação não tem nenhum a obrigação de atender ao chamado. QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2011 - MMA - Analista) É vedado à adm inistração pública aplicar cum ulativam ente m ulta e suspensão tem porária de participação em licitação e im pedim ento de contratar com a adm inistração pública por prazo de até dois anos. ( ) CERTO ( ) ERRADO

2.

(FCC - 2010 - TRT - 9* REG. - Analista Judiciário - adaptada) Sobre as sanções adm inistrativas previstas na Lei n2 8 .6 66/1993, considere: IPela inexecução total ou parcial do contrato ou pela negativa do adjudicatário em celebrar o contrato, a Adm inistração poderá aplicar, dentre outras penalidades, suspensão te m ­ porária de participação em licitação e im pedim ento de contratar com a Adm inistração, por prazo não superior a dois anos. II - As sanções de advertência, suspensão tem porária de participação de licitação e decla­ ração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Adm inistração Pública impostas pela inexecução total ou parcial do contrato, podem ser aplicadas juntam ente com a m ulta prevista no instrum ento convocatório ou no contrato. ( ) CERTAS ( ) ERRADAS

3.

(Esaf - 2009 - ANA - Analista Adm inistrativo - adaptada) De acordo com a Lei n* 8 .6 66/1993, a Adm inistração pode, pela inexecução total ou parcial do contrato ou pela recusa do adju­ dicatário de assinar o contrato adm inistrativo, e após garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções adm inistrativas, EXCETO: a] b] c] d] e]

ad ve rtê n cia . d e c la ra ç ã o de in id o n e id a d e para lic it a r ou c o n t ra t a r com a A d m in is t r a ç ã o Pública. execução da g a ra n tia . m u lta . s u s p e n s ã o t e m p o r á r i a de p a rtic ip a ç ã o em licitação.

4.

(Cespe - 2009 - PGE-PE - Procurador de Estado - adaptada) Com relação aos dispositivos constantes da Lei n£ 8.666/1993: No âm bito estadual, som ente o governador pode aplicar a sanção de declaração de inidonei­ dade para determ inada em presa licitar ou contratar com a adm inistração pública enquanto perdurarem os motivos determ inantes da punição. ( ] CERTO ( ] ERRADO

5.

(Cespe - 2010 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo - adaptada) A declaração de ini­ doneidade para licitar ou contratar com a adm inistração pública constitui sanção, aplicável que não adm ite reabilitação. ( ] CERTO ( ] ERRADO

6.

(FCC - 2008 - TRF - 5* REG. - Analista Judiciário) A aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Adm inistração Pública, prevista pela inexecução total ou parcial do contrato, conform e disposição expressa da Lei de Licitações, é de compe­ tência exclusiva: a) b) c) d) e)

7.

de M in is tr o de Estado, S e c re tá rio E s tad ual ou M u n ic ip a l, c o n f o r m e o caso. da C o m iss ã o de Licita ção. dos T r ib u n a is de Contas. do P o d e r J u d ic iá rio . do M in is té rio Público.

(Cespe - 2004 - TCU - Analista de Controle Externo) Carlos, diretor de negócios da em preiteira Alfa, com o auxílio de João Marcos, funcionário público responsável por um procedim ento licitatório, fraudou, m ediante ajuste com as demais em presas licitantes, o caráter competitivo desse procedim ento, com intuito de para sua em presa, vantagem decorrente da atribuição da execução de obra pública. Com relação à situação, julgue o item a seguir: A Adm inistração Pública poderá aplicar sanções a João Marcos caso reste comprovada a prática de atos ilícitos visando fru s tra r os objetivos da licitação. ( ] CERTO ( ] ERRADO

8.

(FCC - 2007 -T C E -A M - Auditor) Nos procedimentos licitatórios regidos pela Lei n28.666/1993, a adjudicação: a) b) c) d) e)

9.

im põ e ao licita n te v e n c e d o r o de ve r de a s s in a r o c o n tra to , in d e p e n d e n te m e n te de prazo. gera ao licita n te v e n c e d o r o d ireit o à in de niz ação caso o c o n tra to não seja c e le brad o. gera ao licita n te v e n c e d o r o d ireit o a e x ig ir a a s s in a tu ra do c o n tra to . não gera ao licita n te v e n c e d o r ne m d ire ito s ne m de veres. im põ e ao li cita n te v e n c e d o r o d e ve r de a s s in a r o c o n tra to , d e n tro do prazo fixado no edital.

(FCC - 2008 - TRF - 5* REG. - Técnico Judiciário) A recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou re tira r o instrum ento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Adm inistração: a] b)

c o n fig u ra m e ro d e s a te n d im e n to da convocação para a s s in a tu ra , aceite ou re tira d a do in s ­ tr u m e n t o , não s u je ita n d o o a d ju d ic a tá rio a sanção. c a ra c te riz a o d e s c u m p r im e n t o to ta l da ob rig a çã o a s s u m id a , s u je ita n d o -o as p e n a lid a d e s le g a lm e n te esta b e le c id a s.

c]

d]

e]

10.

(E s a f- 2006 - I R B - Analista) Nos term os da Lei n *8 .6 6 6 /1 993, assinale a opção que contemple a penalidade que a Adm inistração pode aplicar ao contratado cum ulativam ente com outras sanções adm inistrativas. a] b] c] d] e]

11.

fa c u lta a a d m in is tr a ç ã o c o n v o c a r os lic ita n te s r e m a n e s c e n te s , na o rd e m de c la ssific ação, para fa zê -lo em ig ua l prazo e nas m e s m a s c ond iç ões pro p o sta s pelo p r im e ir o cla s sific ado , s e m s uje iç ão do a d ju d ic a tá r io à sanção. s uje ita o a d ju d ic a tá r io s e m p re as penas de s u sp e n sã o t e m p o r á r i a de p a rtic ip a çã o em lic it a ­ ção ou im p e d im e n to de c o n t r a ta r com a a d m in is tra ç ã o , po r prazo não s u p e r io r a 4 (quatro] an os. im p lic a na a n u la ç ã o da licit ação e a b e r tu ra de ou tra , vedada a convocação dos lic ita n te s r e m a n e s c e n te s .

M u lta . A d v e rtê n c ia . S us p e n s ã o t e m p o r á r i a de p a r tic ip a r em licitação. D e c la ra çã o de in id o n e id a d e para licitar. R eto m a da do objeto.

(Cespe - 2010 - TCU - Auditor Federal de Controle Externo) Julgue o texto abaixo referente à notificação de irregularidades, definição e aplicação de penalidades e sanções adm inistrativas. A sanção de suspensão tem porária de participação em licitação e im pedim ento de contratar com a adm inistração pública por prazo não superior a dois anos pode ser aplicada aos profis­ sionais que tenham sofrido condenação definitiva por praticar, de form a dolosa, fraude fiscal no recolhim ento de quaisquer tributos. ( ) CERTO ( ) ERRADO

Capítulo 20

Dos Crimes Licitatórios1

Consoante o previsto no art. 83 da Lei n- 8.666/1993, os crimes nas licitações, embora apenas tentados, propiciam, além das sanções penais, a perda de cargo, do emprego, ou da função ou mandato eletivo. Art. 8 3 . Os crimes definidos nesta Lei, ainda q u e s im p le s m e n t e te nta d os , su­ je i t a m os seus autores, q u a n d o servidores públicos, a lé m das sanções penais, à perda do cargo, e m p re g o , função ou m a n d a t o ele tivo.

Verifica-se, por conseguinte, que a Lei n- 8.666/1993, em matéria de efeitos da condenação, excepcionou a regra geral relacionada ã perda de cargo, função pública ou mandato eletivo, prevista no art. 92 inc. I alíneas a e b do Código Penal.2 E de se pressupor, conforme dispôs André Guilherme de Freitas, que o cargo, emprego, função pública ou mandato eletivo só poderá efetivamente ser perdido pelo condena­ do com o trânsito em julgado da condenação, bem como, se tiver sido observado que o agente utilizou, para a prática do crime licitatório, da função pública pelo mesmo desempenhada, caso contrário não será possível o respectivo desligamento. Frise-se, sendo um agente público condenado pela prática de um crime previsto na Lei n- 8.666/1993, sem que tenha a função pública pelo mesmo desempenhada exercido qualquer influência em dita prática, não haverá que se implementar a perda mencionada.3

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que os tipos penais da Lei n9 8.666/1993 só são puníveis em face de dolo, isto é, quando houver intenção do sujeito ativo. Não há, portanto, nos crimes licitatórios, incri­ minação por ato culposo (negligência, imprudência ou imperícia).

1Para aprofundamento no tema, sugere-se as obras Direito Penal das Liátações (de Paulo José da Costa Jr.), Dos Crimes da Lei de Liátações (de Vicente Greco Filho), ambos editados pela Editora Saraiva. 2 Decreto-lei n- 2.848/1940 —Código Penal —Art. 92 —São também efeitos da condenação: I —a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. 3 FREITAS, André G uilherm e Tavares de. Crimes na lei de licitações, http ://w w w .pm d-ucam .org/index. php ?op tion= c om_docman&task= doc_vie w&gid = 3

É o que assevera André Guilherme Freitas, ao destacar que as condutas típicas penais pre­ vistas no diploma licitatório só podem ser praticadas dolosamente, incluindo-se aí o dolo eventual, não tendo havido nenhuma previsão para crime culposo.4

Consoante o previsto no § 2 -do art. 84 da Lei n- 8.666/1993, a pena imposta por crimes licitatórios será aumentada da terça parte, quando os autores dos crimes forem ocupantes de cargo em comissão ou de função de confiança em órgão da Adminis­ tração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. No art. 84 e em seu parágrafo primeiro, a Lei n- 8.666/1993 define, para fins de aplicação de suas regras, quem seria considerado servidor público: Art. 8 4 . C onsid era-se servidor público, para os fins desta Lei, a q u e le que exerce, m e s m o que tra n s ito ria m e n te ou se m re m u n e raç ã o , cargo, função ou e m p r e g o público. § 1e Equipara-se a servid or público, para os fins desta Lei, q u e m exerce cargo, e m p r e g o ou função e m e n t id a d e p a raestatal, assim consideradas, a lé m das fundações, em p re s a s públicas e sociedades de e co n o m ia m ista, as d e m a is e n tid a d es sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei n5 8.666/1993 dispõe, no art. 85, que as infrações penais nela previstas são pertinen­ tes a todos os entes federativos e entidades vinculadas. Art. 85. As infrações penais previstas nesta Lei pertinem às licitações e aos contratos celebrados pela União, Estados, Distrito Federal, Municípios, e respectivas autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, e quaisquer outras entidades sob seu controle direto ou indireto.

2 0 .1 . Dos crimes licitatórios e das penas

Os arts. 89 a 98 da Lei n- 8.666/1993 elencam os crimes licitatórios. São considerados crimes no âmbito das licitações, com penas de detenção e multa, as seguintes condutas: a) Dispensar ou não exigir licitação em hipóteses não previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade - pena de detenção de três a cinco anos e multa. 4 FREITAS, André G uilherm e Tavares de. Crimes na lei de licitações, http://w w w .pm d-ucam .org/index. php?option=com_docman&task=doc_view&gid=3

Incorrerá em pena idêntica aquele que, tendo concorrido comprovadamente para a consumação da ilegalidade, beneficiar-se do afastamento licitatório ilegal, visando ã celebração de contrato com a Administração Pública. Gomo já anotamos, apenas em três situações deixa a Administração de instaurar a licitação nas suas contratações: nas hipóteses de licitação dispensada, dispensável ou inexigível (vide capítulo 14). Nesse contexto, a lei tipifica como crime o afastamento do procedimento lici­ tatório em outras hipóteses. Art. 8 9 . Dispensar ou não exigir licitação fora das hipóteses previstas e m lei, ou deixar de observar as form alid a de s p ertinen tes à dispensa ou à in exigibilidade: Pena - d etenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e m u lta . Parágrafo único. Na m e s m a pena incorre a q u e le que, te n d o c o m p ro v a d a m e n t e concorrido para a c onsum ação da ile g a lid a d e, bene ficiou-s e da dispensa ou in e xigibilida d e ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

b) Frustrar e/ou fraudar, mediante qualquer tipo de atitude, o caráter competitivo do certame licitatório, visando obter vantagens decorrentes da adjudicação do objeto da licitação - pena de detenção de dois a quatro anos e multa. Art. 9 0 . Frustrar ou fraudar, m e d ia n t e aju ste, c o m b in a ção ou q u a lq u e r outro e x p e d ie n t e , o caráter c o m p e titiv o do p ro c e d im e n to licitatório, com o intuito de obter, para si ou para o u tr e m , v a n t a g e m de corre nte da adjudicação do ob je to da licitação: Pena - d etenção, de 2 (dois) a 4 (q u a tro ) anos, e m u lta .

c)

Defender, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, visando à instauração de licitação ou a celebração de contrato, cuja invalidação venha a ser decretada pelo Poder Judiciário - pena de detenção de seis meses a dois anos e multa. Art. 9 1 . Patrocinar, direta ou in d ir e t a m e n te , interesse privado p era n te a A d m i ­ nistração, d a n d o causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja in validação vier a ser de c reta da pelo Poder Judiciário: Pena - d etenção, de 6 (seis) m eses a 2 (dois) anos, e m u lta .

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: É importante notar que, para que se configure o crime previsto neste art. 91, é imperiosa a necessidade de ocorrência de invalidação da licitação ou do contrato administrativo por parte do Poder Judiciário.

d) Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem em fa­ vor do contratado (o texto legal menciona equivocadamente “adjudicatário”), durante a execução dos contratos, sem autorização legal, no instrumento convocatório da licitação ou no próprio contrato, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica - pena de detenção de dois a quatro anos e multa. Incorrerá na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concor­ rido para a consumação da ilegalidade, auferir vantagem indevida ou se beneficiar, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais. Art. 9 2 . Admitir, possibilitar ou dar causa a qu a lq u e r m odificação ou v a n t a g e m , inclusive prorrogação contratual, e m favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização e m lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos in strum e ntos contratuais, ou, ainda, p a g a r fatura com preterição da o rd e m cronológica de sua e x ig ibilidade, observado o disposto no art. 1 2 1 5 desta Lei: Pena - de te nç ã o, de dois a quatro anos, e m u lta .

e)

Impedir, perturbar ou fraudar a realização da licitação - pena de detenção de seis meses ou dois anos e multa. Art. 9 3 . Im pedir, pertu rb ar ou fraudar a realização de q u a lq u e r ato de proce­ d im e n t o licitatório: Pena - de te nç ã o, de 6 (seis) m eses a 2 (dois) anos, e m u lta.

f)

Devassar o sigilo de proposta apresentada em licitação ou permitir de alguma forma que terceiro possa devassá-lo - pena de detenção de dois a três anos e multa. Art. 9 4 . Devassar o sigilo de proposta a p res e n tad a e m pro c ed im e n to licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo: Pena - de te nç ã o, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e m u lta .

g) Afastar ou tentar afastar o licitante de um procedimento licitatório utilizando violência, grave ameaça, fraude ou com o oferecimento de qualquer tipo de vantagem - pena de detenção de dois a quatro anos e multa. Incorrerá na mesma pena aquele que se abstiver ou desistir de licitar, em razão de vantagem oferecida. 5Art. 121. O disposto nesta Lei não se aplica às licitações instauradas e aos contratos assinados anteiiormente à sua vigência, ressalvado o disposto no aii. 57, nos §§ I o-, 2* e 8r do aii. 65, no inciso XVdo art. 78, bem assim o disposto no “caput” do art. 5o-, com relação ao pagamento das obngações na ordem c?onológica, podendo esta ser observada, no prazo de noventa dias contados da vigência desta Lei, separadamente para as obngações relativas aos contratos regidos por legislação anteiior à Lei n° 8.666, de 21 dejunho de 1993.

Art. 9 5 . A fastar ou procurar afastar licitante, por m e io de vio lência, grave a m e a ç a , fra u d e ou o fe r e c im e n to de v a n t a g e m de q u a lq u e r tipo: P ena - de te nç ã o, de 2 (dois) a 4 (q u a tro ) anos, e m u lta , a lé m da pe na cor­ re s p o n d e n te à violência. Parágrafo único. Incorre na m e s m a pena q u e m se a b s té m ou desiste de licitar, e m razão da v a n t a g e m oferecid a.

h) Fraudar, com prejuízo à Fazenda Pública, licitação que vise à aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato decorrente desta licitação, utilizando os seguintes procedimentos: elevando os preços arbitrariamente; vendendo mer­ cadorias falsificadas ou deterioradas; entregando uma mercadoria por outra; alterando substância, qualidade ou quantidade de mercadoria fornecida; ou tomando, sem motivo, mais onerosa a proposta - pena de detenção de três a seis anos e multa. Art. 9 6 . Fraudar, e m prejuízo da Fazenda Pública, licitação in staurada para aquisição ou v e n d a de bens ou m ercadorias, ou contrato dela decorrente: I - e le v a n d o a r b itra ria m e n te os preços; II - v e n d e n d o , com o v e rd a d e ira ou perfe ita , m e rc a doria falsificada ou d e t e ­ riorada; III - e n tre g a n d o u m a m erc a doria por outra; IV - a lte ra n d o substância, q u a lid a d e ou q u a n tid a d e da m erc a doria fornecida; V - tornando, por q u a lq u e r m odo, in ju s ta m e n te , m ais onerosa a proposta ou a execução do contrato: Pena - d etenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e m u lta .

i)

Permitir que empresa ou profissional declarado inidôneo participe de licitação ou celebre contrato com a Administração Pública - pena de detenção de seis meses a dois anos e multa. Incidirá na mesma pena o declarado inidôneo que participe de licitação ou contrato com a Administração. Art. 9 7 . A d m itir à licitação ou celebrar contrato com e m p r e s a ou profissional declarado inidôneo: Pena - d etenção, de 6 (seis) m eses a 2 (dois) anos, e m u lta . Parágrafo único. Incide na m e s m a pena a q u e le que, declarado inidôneo, v e n h a a licitar ou a contratar com a A dm inistração.

j)

Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de interessado nos re­ gistros cadastrais ou alterar, suspender ou cancelar o registro indevidamente - pena de detenção de seis meses a dois anos e multa.

Art. 9 8 . Obstar, im p e d ir ou dificultar, in ju s ta m e n te , a inscrição de q u a lq u e r interessado nos registros cadastrais ou p ro m o v e r in d e v id a m e n t e a alteração, suspensão ou c a n c e la m e n to de registro do inscrito: Pena - de te nç ã o, de 6 (seis) m eses a 2 (dois) anos, e m u lta .

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

-

É importante notar que todas as penas prescritas na Lei ne 8.666/1993 são de detenção e multa. A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. Tais índices não poderão ser inferiores a 2%, nem superiores a 5% do valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. 0 produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda dos respec­ tivos entes federativos. Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percen­ tuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente. § I a Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cento), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do con­ trato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação. § 2e 0 produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal, Distrital, Estadual ou Municipal.

2 0 .2 . Do Processo e do Procedimento Judicial

Os crimes são de ação penal pública incondicionada, cabendo ao Ministério Público promovê-la (art. 100 da Lei n -8.666/1993), embora o art. 103 admita a ação penal privada subsidiária da pública. Ação penal é o exercício do direito subjetivo que qualquer um possui no sentido de invocar o Poder Judiciário para a aplicação do direito penal objetivo (a uma situação concreta). De regra, a ação penal é pública; somente privada se a lei expressamente a declarar privativa do ofendido. A ação penal pública é promovida privativamente pelo Ministério Público. Por outro lado, a ação privada é promovida mediante queixa do ofendido. A ação penal pública bifurca-se em incondicionada e condicionada. A privada divide-se em privada propriamente dita, subsidiária e personalíssima. Art. 1 0 0 . Os crimes definidos nesta Lei são de ação penal pública in condicio­ nada, c a b e n d o ao M inistério Público p ro m o v ê -la .

Art. 1 0 3 . Será a d m itid a ação penal privada subsidiária da pública, se esta não for aju izada no prazo legal, aplicando-se, no que couber, o disposto nos arts. 2 9 e 3 0 do Código de Processo Penal.

Tomando ciência de qualquer ocorrência de ilicitude penal numa licitação, qualquer pessoa possui a faculdade de provocar o Ministério Público para que este intente a ação pública necessária. Apesar de a lei mencionar que a comunicação deve ser realizada formalmente (por escrito), tem o MP a obrigação de agir se receber a notícia por outro canal. Caso os magistrados, por qualquer tipo de documento ou processo, percebam condutas criminosas prescritas na Lei, deverão encaminhar cópias ao MP para que seja iniciado o procedimento de apuração. O mesmo ocorre nos processos de tomada de contas ou auditorias nos cortes de contas e nos órgãos integrantes do sistema de controle interno. Art. 1 0 1 . Q ualquer pessoa poderá provocar, para os efeitos desta Lei, a iniciativa do M inistério Público, f o rn e c e n d o -lh e , por escrito, in form ações sobre o fato e sua autoria, b e m com o as circunstâncias e m que se deu a ocorrência. Parágrafo único. Q uand o a com unicação for ve rba l, m a n d a rá a a u to rid a d e reduzi-la a te rm o , assinado pelo a p re s e n ta n te e por duas t e s te m u n h a s . Art. 1 0 2 . Q uand o e m autos ou d o c u m e n to s de q u e c o n h e c e re m , os m a g is ­ trados, os m e m b ro s dos Tribunais ou Conselhos de Contas ou os titulares dos órgãos in tegran tes do sis tem a de controle interno de q u a lq u e r dos Poderes v erificarem a existência dos crimes definidos nesta Lei, r e m e te rã o ao Ministério Público as cópias e os d o c u m e n to s necessários ao o fe r e c im e n to da de nún c ia .

Na hipótese do Ministério Público não intentar a ação penal no prazo legal (art. 46 do Código de Processo Penal), admitir-se-á, como já mencionado, a ação penal privada subsidiária, ou seja, o ofendido (ou o seu representante legal) poderá iniciá-la em substituição ao MP (art. 103). Os arts. 104 a 107 tratam do procedimento penal para os crimes dispostos na Lei n- 8.666/1993. Tal procedimento, diferentemente do preconizado no Código de Processo Penal, busca a celeridade e a sumariedade, notadamente quanto aos prazos, flagrantemente exíguos. Art. 1 0 4 . Recebida a denún cia e citado o réu, terá este o prazo de 10 (d e z ) dias para a p res e n taç ã o de defesa escrita, c ontado da data do seu interrogatório, p o d e n d o ju n ta r d o c u m e n to s , arrolar as te s te m u n h a s que tiver, e m n ú m e ro não superior a 5 (cinco), e indicar as d e m a is provas q u e pre te n d a produzir. Art. 1 0 5 . Ouvidas as te s te m u n h a s da acusação e da defesa e praticadas as diligências instrutórias deferidas ou orde nad a s pelo juiz, abrir-se-á, sucessiva­ m e n te , o prazo de 5 (cinco) dias a cada pa rte para alegações finais.

Art. 1 0 6 . Decorrido esse prazo, e conclusos os autos de n tro de 2 4 ( v in te e qu a tro ) horas, terá o juiz 1 0 (d e z ) dias para p r o f e r ir a sentença. Art. 1 0 7 . Da sentença cabe apelação, in te rpo nív el no prazo de 5 (cinco) dias.

Por fim, a Lei n- 8.666/1993, como mecanismos subsidiários no processa­ mento e julgamento dos delitos, remete ao Código de Processo Penal (Decreto-lei n- 3.689/1941) e à Lei de Execução Penal (Lei n- 7.210/1984). Art. 1 0 8 . No p r o c e s s a m e n to e j u l g a m e n t o das infrações penais d efinidas nesta Lei, assim co m o nos recursos e nas execuções q u e lhes d ig a m respeito, a plic a r-s e -ã o , s u b s id ia ria m e n te , o Código de Processo Penal e a Lei de Exe­ cução Penal.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(Cespe - 2010 - PGM-RR - Procurador Municipal) A autoridade com petente que, fora das hipóteses previstas em lei, determ in ar dispensa ou inexigibilidade de licitação incorrerá em crim e previsto na Lei n* 8.666/1993. ( ) CERTO ( ) ERRADO

2.

(FCC - 2006 - TCE-PI - Auditor) D eterm inado contrato adm inistrativo foi prorrogado, sem que houvesse a correspondente autorização em lei, no próprio contrato e nem no edital da respectiva licitação. Sabe-se que tanto o agente público que deu causa à prorrogação, como o contratado que concorreu para a prorrogação e dela se beneficiou injusta m ente, tinham plena consciência das circunstâncias em que a prorrogação ocorreu. Nessa situação, a conduta do contratado configura: a) b) c) d) e)

3.

ilícito e x c lu s iv a m e n te a d m in is tr a tiv o , g e ra n d o a in cidên cia das sa n ç õ e s a d m in is tr a t iv a s prevista s na Lei n2 8.666/1993. c rim e , pu nível com de te n çã o e m u lta . m e ra ir re g u la r id a d e , s aná ve l p o r decisão da a u to rid a d e a d m in is tr a tiv a s upe rio r. ilícito e x c lu s iv a m e n te a d m in is tr a tiv o , pode ndo s e r d isp ens ad a a ap lic aç ão de s anç õe s po r decisão da a u to r id a d e a d m in is tra t iv a s upe rio r. m e ra ir re g u la r id a d e , a c a r r e ta n d o a a n u la b ilid a d e do c o n tra to .

(NCE-UFRJ - 2004 - INFRAERO - A dm inistrador) De acordo com a Lei n* 8 6 66/1993, fru s trar ou fraudar, m ediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do processo licitatório, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, im plica pena de detenção de: a) b) c) d) e)

1 ano, e m u lta ; 2 a k anos, e m u lta ; 5 a 6 anos, e m u lta ; 7 a 8 anos, e m u lta ; 9 a 10 anos, e m u lta .

4.

(MPE-PR - 2008 - MPE-PR - Prom otor de Justiça) Analise a proposição a seguir: O crim e de dispensa ou de inexigibilidade de licitação, previsto no art. 89 da Lei Federal n* 8.666/1993, não pode te r como sujeito ativo servidor público m unicipal, eis que se trata de norm a penal em branco que reclam a norm a jurídica com plem entadora - com a possibilidade, portanto, de se constituir em regra de âm bito m unicipal e oriunda de ente federativo que não detém competência constitucional para legislar sobre direito penal. ( ) CERTO ( ) ERRADO

5.

(FGV - 2010 - PC-AP - Delegado de Polícia) Maurício e Sandoval, sócios da em presa 007 Construções Ltda., decidiram participar de uma concorrência pública realizada pela S ecre­ taria de Obras do Estado do Amapá para seleção da em presa encarregada de construir um estádio de futebol com vistas á Copa do Mundo que se realizará no Brasil. Como a em presa não dispõe dos documentos exigidos pelo edital - especificam ente a comprovação de realização de obra sem elhante em contratação com o setor público - Maurício e Sandoval falsificam ARTs (Anotação de Responsabilidade Técnica) a fim de sim ular que já realizaram tais obras. A fraude surtiu o efeito desejado e a 007 Construções foi efetivam ente selecionada dentre as concorrentes. Todavia, a falsificação foi descoberta pouco tempo depois. Assinale a alternativa que indique o crim e praticado por Maurício e Sandoval. a) b) c) d) e)

6.

Frau de à licit ação (art. 93, Lei n - 8.666/1993). F als ificação de d o c u m e n to p ú blic o (art. 297, Código Penal). Fals idade ideoló gic a (art. 299, Código Penal). F als ificação de d o c u m e n to p a r t ic u l a r (art. 298, Código Penal). E ste lio n a to (art. 171, C ódigo Penal).

(Cespe - 2010 - PGM-RR - Procurador Municipal) Nos casos de sentença condenatória por prática de algum dos crim es previstos na Lei n? 8 .666/1993, a pena de m ulta deverá ser fixada em percentual, cuja base deverá corresponder ao valor da vantagem obtida ou potencialm ente auferível pelo agente. ( ) CERTO ( ) ERRADO

7.

(Cespe - 2010 - MPE-ES - Prom otor de Justiça) A pena de m ulta cominada nos crim es pre­ vistos na Lei n* 8.666/1993 consiste no pagam ento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponde ao valor da vantagem efetivam ente obtida ou potencialm ente auferível pelo agente. ( ) CERTO ( ) ERRADO

8.

(Cespe - 2009 - TCE-TO - Analista de Controle Externo) A verificação da existência de crim e nos autos de um processo de licitação ou de contrato adm inistrativo é uma atribuição do Ministério Público e da polícia, não sendo obrigatória a rem essa, ex officio, por parte de autoridades adm inistrativas, de cópias e documentos necessários ao oferecim ento da denúncia. ( ) CERTO ( ) ERRADO

9.

(Cespe - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário) O agente público que devassar o sigilo de proposta apresentada em procedim ento licitatório com eterá crim e. ( ) CERTO ( ) ERRADO

10.

(Cespe - 2008 - TCU - Analista de Controle Interno) A suposta conduta de Maria, de pedir que a em presa de Joana não participasse da licitação, é considerada crim e. ( ) CERTO ( ) ERRADO

11.

(FCC - 2007 - CÂMARA DOS DEPUTADOS - Analista Legislativo) Em conformidade com o art. 89 da Lei n2 8.666/1993, aquele que dispensar ou não exigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as form alidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, estará sujeito, entre outras penalidades, à pena de detenção de a) b) c) d) e)

12.

(FCC - 2006 - BACEN - Procurador) O ocupante de função de confiança em autarquia que dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei pratica: a) b) c) d) e)

13.

2%, nem s u p e rio re s a 1 %, nem s u p e rio re s a 2,5%, ne m s u p e r io r e s 0,5%, ne m s u p e r io r e s 2%, nem s u p e rio re s a

5% do v a lo r do c o n tra to . 4% do v a lo r do c o n tra to . a 4,5% do v a lo r do c o n tra to . a 1,5% do v a lo r do c o n tra to . 4% do v a lo r do c o n tra to .

(FCC - 2007 - TCE-MG - Técnico de Controle Externo) Tratando-se de crim e contra a licitação publica, a Lei n* 8.666/1993 prevê que, recebida a denúncia e citado o réu, este poderá a pre­ sentar defesa escrita no prazo de: a) b) c) d) e)

15.

c r i m e punív el com rec lu sã o, devendo a pena s e r ac res cida da te rça parte . c r i m e punív el com de ten çã o, não s o fre n d o a pena q u a l q u e r a c ré s c im o . ap en as in fra ç ã o a d m in is tr a tiv a . c r i m e punív el com de ten çã o, devendo a pena s e r ac res cida da te rça parte. c r i m e punív el com rec lu sã o, não s o fre n d o a pena q u a l q u e r a c ré s c im o .

(FCC - 2007 - TCE/MG - Técnico de Controle Externo) Em relação aos crim es e penas previstos na Lei n2 8.666/1993, a pena de m ulta consiste no pagam ento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao valor da vantagem efetivam ente obtida ou potencialm ente auferível pelo agente. Levando-se em conta o valor do contrato licitado ou celebrado com dispensa ou inexigibilidade de licitação, esses índices percentuais não poderão ser inferiores a: a) b) c) d) e)

14.

6 m e s e s a 2 anos. 18 m e se s. 2 a k anos. 3 a 5 anos. 2 a 6 anos.

tr in ta dias, c o ntado da sua citação. qu in ze dias, c ontado da p ro to c o liza çã o da de nú n c ia . trê s dias, c ontado da oitiva da u ltim a t e s te m u n h a . cin co dias, c ontado do re c e b im e n to da de n ú n c ia pelo ju iz c o m p e te n te . dez dias, c ontado da data do seu in te rr o g a t ó r io .

(VUNESP - 2011 - CREMESP - Advogado) De acordo com a Lei n* 8 .666/1993, na hipótese de sanção penal pelo descum prim ento de norm as dessa lei, o produto da arrecadação da m ulta reverterá: a) b) c) d) e)

ao M in is té r io Púb lico Federal. à D efe ns oria do Estado onde se realizou a licitação. ao Fundo N a c io n a l de Defesa dos In tere ss es D ifusos e Coletivos. em fa vo r da P r o c u r a d o r ia - G e r a l do Estado onde tr a m it o u o respe ctivo pro ce sso ju d ic ia l. à Fazenda Federal, D is trita l, E s ta d u a l ou M u n ic ip a l, c o n f o r m e o caso.

16.

(Cespe - 2007 - TCU - A uditor - adaptada) Ao ju lg a r um processo de tomada de contas, o TCU condenou um adm inistrador público solidariam ente com uma em presa particular à restituição de determ inada quantia aos cofres públicos. 0 adm inistrador era ocupante de cargo efetivo e integrante dos quadros de um órgão do Poder Executivo federal. No processo, ficou com pro­ vado o conluio do adm inistrador e dos representantes da em presa para fraudar a licitação e desviar dinheiro público. No decorrer do processo, o adm inistrador foi citado e notificado por meio de edital, uma vez que não tinha domicílio certo. Havia, outrossim, nos autos, inform ação de que o adm inistrador havia tentado a lie n a r os bens que possuía. Ante a situação hipotética acima descrita, julgue o item a seguir: F rustrar ou fraudar, m ediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedim ento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem , van­ tagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação constitui crim e previsto na lei federal que institui norm as para licitações e contratos da adm inistração pública, ficando sujeito o in frator a pena de detenção e m ulta. ( ) CERTO ( ) ERRADO

17.

(Cespe - 2004 - AGE-ES - Analista) Uma autoridade pública dispensou a realização de licitação referente a determ inado contrato, por entender tra ta r-s e de situação de urgência. Porém, apesar de a autoridade acreditar sinceram ente na legalidade do seu ato, a legislação brasi­ leira efetivam ente exigia a realização do procedim ento licitatório que foi dispensado. Nessa situação, a referida autoridade cometeu crim e ao dispensar a licitação fora das hipóteses previstas em lei. ( ) CERTO ( ) ERRADO

C a p í t u l o 21

Tratamento Diferenciado para as Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP) nas Licitações (Lei Complementar n - 123/2006)'

Em função da capital importância das ME e EPP para o desenvolvimento do País, não é de hoje que o governo brasileiro vem criando mecanismos legais e extralegais para apoiá-las e incentivá-las. Muitas são as funções dessas empresas no processo do desenvolvimento brasilei­ ro: significativa contribuição na geração do produto nacional; absorção de expressivo contingente de mão de obra; utilização de matérias-primas locais que, de outro modo, seriam desperdiçadas; fundamental papel no processo de interiorização do desenvolvimento, com conseqüente melhoria na distribuição de renda, entre outros. As ME e EPP possuem relevante posição na estrutura socioeconômica do País, representando o sustento da maioria das famílias brasileiras e constituindo a gran­ de porta de entrada dos jovens ao mercado de trabalho. São, certamente, a grande alternativa de renda para muitos que já ultrapassaram a casa dos 40 anos de idade. Levantamentos recentes demonstraram, inclusive, que 99% das empresas legali­ zadas existentes no Brasil são ME e EPP, respondendo por cerca de 70% dos postos de trabalho do setor privado. Não obstante essa significativa importância, notória é a enorme dificuldade que essas empresas encontram para se consolidar. São inúmeros os fatores desfavoráveis: adversidades legais, fiscais, tributárias, trabalhistas e burocráticas; deficiências no planejamento prévio do negócio e na ges­ tão empresarial; conjuntura econômica totalmente desfavorável; problemas pessoais dos sócios e a propalada dificultosa (muitas vezes, até desleal) concorrência com as médias e grandes empresas. 1Para aprofundamento no tema, vide o nosso As Licitações Públicas e o Estatuto Nacional das Microempresas, 2. ed., Fórum.

Essa dificuldade de consolidação é determinante para um alto índice de mor­ talidade das ME e EPP nos cinco primeiros anos de existência.2 Em função desse quadro, resolveu-se adotar mais uma importante ferramenta para o fortalecimento das ME e EPP: o Poder de Compra do Governo, ou seja, o Estado, como um comprador em potencial, passaria a usar suas compras para fo­ mento da atividade produtiva dessas empresas. Para tornar efetiva essa iniciativa, no bojo da Lei Complementar n- 123/2006, que estabelece várias regras de incentivo para as ME e EPP, foi inserido um capítulo específico sobre a inserção das mesmas nesse mercado, no qual se prescreveu trata­ mento diferenciado nas licitações públicas. Vide texto legal: Art. 1^ Esta Lei C o m p le m e n t a r e s tabe le c e norm as gerais relativas ao t r a t a m e n ­ to d ife renc iado e favorecido a ser dispensado às m ic ro e m p re s as e em pre sa s de p e q u e n o porte no â m b it o dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e s p e c ia lm e n te no q u e se refere:

III - a o acesso a crédito e a o m e r c a d o , in clu sive q u a n t o à p r e f e rê n c ia nas aquis iç ões de bens e serviços pelos P odere s Públicos, à tecnolo gia, ao associativism o e às regras de inclusão.

2 1 .1 . A Função Social da Licitação

As atividades estatais se subdividem em atividades-fim e atividades-meio. Atividades-fim são as essenciais, que devem ser geridas pelo próprio Estado, justificadoras de sua existência. Atividades-meio são as que o Estado dispõe apenas para seu aparelhamento e funcionamento. Com o novo paradigma criado pela Lei Complementar n- 123/2006, adotando tratamento diferenciado nas licitações para as ME e EPP, a ferramenta licitação, que se enquadrava no elenco de atividades meramente instrumentais (atividades-meio), soergueu-se ao patamar das atividades essenciais (atividades-fim). Dessa maneira, a utilização da licitação como mecanismo de desenvolvimento do País determinou que esse procedimento passasse a ser peça de importantíssima função social. 2 Consoante dados apurados pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas —SEBRAE, atual­ mente, a cada ano, cerca de 31 % das M E não chegam a concluir o primeiro ano de atividade; 37% não atingem o final do segundo ano; 49% encerram suas atividades antes do terceiro ano; 53% não ultrapassam o quarto; e 60% fecham antes de concluir o quinto.

Ressalta-se, como afirmamos em livro específico sobre o tema, que o tratamen­ to diferenciado para tais empresas nas licitações não conflita com o princípio da igualdade, uma vez que resulta da própria situação de desigualdade dessas empresas em relação a outras de natureza diversa, pois envolve o tratamento desigual a ser oferecido aos desiguais, com intuito de promover o desenvolvimento econômico.3 2 1 .2 . Base Constitucional para e Edição da Lei Complementar ne 123/2006

O art. 146, inciso III, alínea “d”, a Constituição Federal - CF determina a de­ finição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte: Art. 1 4 6 - Cabe à lei c o m p le m e n t a r: III - e s tab e lec e r norm as gerais e m m a té ria de legislação tributária, espe cial­ m e n t e sobre: e) definição de t r a ta m e n t o dife re nc ia do e favorecid o para as m ic ro em p re s a s e para as e m p re s a s de p e q u e n o porte (...)

Posteriormente, o inc. IX do art. 170 impõe o oferecimento de tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas no Brasil: Art. 1 7 0 - A o r d e m e c onôm ic a, fu n d a d a na valorização do tra b a lh o h u m a n o e na livre iniciativa, t e m por fim assegurar a todos existência digna, c o n fo rm e os d ita m e s da justiça social, observados os seguintes princípios: IX - t r a ta m e n t o favorecid o para as e m p res a s de p e q u e n o porte constituídas sob as leis brasileiras e q u e t e n h a m sua se de e a d m inis tração no País.

Por fim, o art. 179 determina que os entes federativos dispensem tratamento diferenciado às ME e EPP: Art. 1 7 9 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às m ic ro em p re s a s e às e m p re s a s de p e q u e n o porte, assim definidas e m lei, t r a ta m e n t o jurídico diferenciado, v isando a incentivá-las pela sim plificação de suas obrigações adm inistrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela e lim in a ç ã o ou redução destas por m e io de lei.

3 Tem-se, nesse viés, o verdadeiro sentido de Justiça, consoante lições do grande Rui Barbosa na obra Oração aos Moços: “A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam”.

2 1 .3 . Regras Dispostas na Lei Complementar na 123/2006 com Conexão com o Tratamento Diferenciado em Licitações para ME e EPP

A Lei Complementar n- 123/2006 instituiu o mais novo Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, que passou a ser denominada Lei do Simples Nacional (ou Supersimples). O art. 1- prescreve que este diploma legal estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em várias situaçõesjurídicas, sendo uma delas consoante ao acesso ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos. O art. 3-, com redação dada pela Lei Complementar n- 139, de 10 de novembro de 2011, define os beneficiários da norma, considerando microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa indivi­ dual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei n- 10.406/2002 (Código Civil),4 devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoasjurídicas. Além disso, o mesmo art. 3- prescreve as condições para que os beneficiários possam usufruir do estabelecido: no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais). OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 art. 34 da Lei ne 11.488, de 15 de junho de 2007, determinou a aplicação de mesmo tratamento diferenciado nas licitações às cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 35 da Lei Complementar ne 123/2006, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados. Art. 34 - Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 35da Lei Complementar n5 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não cooperados, o disposto nos Ca­ pítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar.

4 Código Civil —Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

2 1 .4 . O Tratamento Diferenciado Oferecido às ME e EPP pela Lei Complementar na 123/2006

A Lei Complementar estabeleceu três mecanismos que oferecem tratamento diferenciado para as ME e EPP nas licitações públicas: a) Autorização para a participação em licitações com documentação de regulari­ dade fiscal incompleta. b) Criação de um empate fictício (ou ficto) entre ME e EPP e empresas não en­ quadradas nessa situação (médias e grandes empresas). c) Criação de três sistemáticas licitatórias diferenciadas para ME e EPP: - Exclusivas para ME e EPP, em compras da Administração de até R $ 80.000,00 (oitenta mil reais). - Envolvendo subcontratação obrigatória de ME e EPP. - Envolvendo cotas reservadas até 25% para ME e EPP, no caso de contra­ tações de objetos divisíveis.

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: No âmbito federal, o Decreto n5 6.204/2007 regulamentou o tratamento favorecido, diferen­ ciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte nas contrata­ ções públicas de bens, serviços e obras. Diversos Estados e Municípios também editaram normas regulamentando a matéria no âmbito de cada esfera federativa.

2 1 .4 .1 . Autorização para a Participação em Licitações com Documentação de Regularidade Fiscal Incompleta

A comprovação de regularidade fiscal das ME e EPP nas licitações somente poderá ser exigida pela Administração para efeito de assinatura do contrato. Todavia, por ocasião da participação em licitações, as ME e EPP deverão, na fase de habilitação, apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, ainda que esta apresente alguma restrição. Caso haja alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, as ME e EPP terão o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. Vide textos legais: Art. 4 2 . Nas licitações públicas, a com prov a çã o de re g u la rid a d e fiscal das m i ­ croem presas e e m p res a s de p e q u e n o porte s o m e n t e será exig id a para efeito de assinatura do contrato.

Art. 4 3 . As m ic ro e m p re s a s e e m p re s a s de p e q u e n o porte, por ocasião da par­ ticipação e m c e rta m e s licitatórios, d e v e rã o ap re s e n ta r toda a d o c u m e n ta ç ã o exig ida para efe ito de com prov aç ã o de re g u la rid a d e fiscal, m e s m o q u e esta a p re s e n te a lg u m a restrição. § V H a v e n d o a lg u m a restrição na com prov a ç ão da re g u la rid a d e fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo t e r m o inicial corresponderá ao m o m e n t o e m q u e o p ro p o n e n te for declarado o v e n c e d o r do c e rta m e , pror­ rogáveis por igual período, a critério da A dm inis tra ç ã o Pública, para a re g u la ­ rização da d o c u m e n ta ç ã o , p a g a m e n t o ou p a rc e la m e n to do débito , e em issão de ev e ntuais certidões negativas ou positivas com e fe ito de certid ão n e gativ a . § 2ÜA não regularização da d o c u m e n ta ç ã o , no prazo previsto no § 1 5 deste artigo, im plicará decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei ng 8 .6 6 6 , de 21 de ju n h o de 1 9 9 3 , sendo facultado à Administração convocar os licitantes rem anescentes, na ord e m de classificação, para a assinatura do contrato, ou revogar a licitação.

2 1 .4 .2 . Criação de um Empate Fictício (ou Ficto) entre ME e EPP e Empresas não Enquadradas nessa Situação

Nas licitações do tipo menor preço, quando empatarem com médias e/o u gran­ des empresas, as ME e EPP têm assegurado, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte. Deverá ser entendido por empate: a) Nas modalidades de licitação da Lei n- 8.666/1993: as situações em que as pro­ postas apresentadas pelas ME e EPP forem iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada (sendo esta, evidentemente, de uma média ou grande empresa). b) Na modalidade de licitação pregão (Lei n- 10.520/2002): as situações em que as propostas apresentadas pelas ME e EPP forem iguais ou até 5% (cinco por cento) superiores à proposta mais bem classificada (sendo esta, evidentemente, de uma média ou grande empresa). Vide textos legais: Art. 4 4 . Nas licitações será assegurada, com o critério de d e s e m p a t e , p r e f e ­ rência de contratação para as m ic ro em p re s a s e e m p re s as de p e q u e n o porte. § 1 5 E n ten d e -s e por e m p a t e aquelas situações e m que as propostas a p re s e n ­ tadas pelas m ic ro e m p re s as e e m p re s a s de p e q u e n o porte s e ja m iguais ou até 1 0 % (de z por cento) superiores à proposta m ais b e m classificada. § 2Ü Na m o d a lid a d e de pregão, o in tervalo percentual es ta be le cido no § 1 5 deste artigo será de a té 5 % (cinco por cento) superior ao m e lh o r preço.

2 1 .4 .2 .1 . Procedimento para o Desempate

Tendo ocorrido o empate, a ME ou a EPP mais bem classificada poderá apresen­ tar proposta de preço inferior à média ou grande empresa que teoricamente seria a vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado. Art. 4 5 . Para e fe ito do disposto no art. 4 4 desta Lei C o m p le m e n ta r, ocorrendo 0 e m p a t e , p roceder-se-á da se g u in te form a: 1 - a m ic r o e m p re s a ou e m p r e s a de p e q u e n o porte m ais b e m classificada poderá a p re s e n ta r proposta de preço inferior àq u e la considerada ve nc e dora do c e rta m e , situação e m que será adjudicad o e m seu favor o ob jeto licitado;

Caso não ocorra contratação da ME ou EPP, na forma do inciso I anteriorm en­ te transcrito, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1- e 2- do art. 44, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito. Na hipótese de equivalência dos valores apresentados pelas ME e EPP que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1- e 2- do art. 44, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. Vide textos legais: Art. 45 - ..................................................................................................................................... : II - não ocorrendo a contratação da m ic ro e m p re s a ou e m p re s a de p e q u e n o porte, na fo rm a do inciso I do caput d este artigo, serão convocadas as re ­ m a n e s c e n te s que porv e ntura se e n q u a d r e m na hipótese dos §§ 15 e

do

art. 4 4 desta Lei C o m p le m e n ta r , na o rd e m classificatória, para o exercício do m e s m o direito; III - no caso de equiva lê nc ia dos valores a pres e nta dos pelas m ic ro e m p res a s e em presas de p e q u en o porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1e e 2Üdo art. 4 4 desta Lei C o m p le m e n ta r, será realizado sorteio e n tre elas para q u e se id e n tifiq u e a q u e la q u e p rim eiro poderá a pre s e n ta r m e lh o r oferta.

Na não ocorrência da contratação, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame. Vide texto legal: Art. 45 - .................................................................................................................................................... § 1 5 Na h ipótese da não contratação nos te rm o s previstos no caput deste artigo, o o b je to licitado será adjudicad o e m favor da proposta o rig in a lm e n te v enc edora do c e r ta m e .

0

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

Anote-se que, conforme prevê o § 25 do art. 45, a regra legal prevista para desempate somente será aplicável quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte. - Conforme dispusemos em livro,5 o tratamento diferenciado de que tratam os arts. 43 a 45 da LC ne 123/2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia. Essa é a posição doutrinária majoritá­ ria e, inclusive, motivo de normativo da Advocacia Geral da União - AGU: Orientação Normativa AGU nQ7, de 1- de abril de 2009 - O tratamento favorecido de que tratam os arts. 43 a 45 da Lei Complementar nQ 123, de 2006, deverá ser concedido às microempresas e empresas de pequeno porte independentemente de previsão editalícia.

No caso de pregão, prevê o § 3- do art. 45 que a M E ou E P P melhor classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão. § 3 g No caso de pregão, a m ic ro e m p re s a ou e m p re s a de p e q u e n o porte mais b e m classificada será convocada para a p re s e n ta r nova proposta no prazo m á x im o de 5 (cinco) m inutos após o e n c e r ra m e n to dos lances, sob pena de preclusão.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: 0 Decreto regulamentar federal n56.204/2007 cumpriu, em parte, a sua função, oferecendo forma prática ao texto legal, sem desvirtuá-lo, indicando, todavia, o óbvio, qual seja, caso a modalidade licitatória seja o pregão, que a nova proposição da micro ou pequena empre­ sa, visando o desempate, deverá ocorrer após a fase de lances (§ 65 do art. 55): Art. 5e- § 6e No caso do pregão, após o encerramento dos lances, a micro­ empresa ou empresa de pequeno porte melhor classificada será convoca­ da para apresentar nova proposta no prazo máximo de cinco minutos por item em situação de empate, sob pena de preclusão. 0 mesmo decreto regulamentar federal dispõe sobre o procedimento para desempate nas modalidades licitatórias da Lei ne 8.666/1993, definindo que o prazo para a apresentação de nova proposta da ME ou EPP empatada com uma empresa tradicional fica ao alvedrio do órgão licitador, com obrigatória previsão no instrumento convocatório: Art. 5e- § 7e Nas demais modalidades de licitação, o prazo para os lici­ tantes apresentarem nova proposta deverá ser estabelecido pelo órgão ou entidade contratante, e estar previsto no instrumento convocatório.

5 As Licitações Públicas e o Estatuto Nacional das Microempresas, 2. ed., Fórum.

2 1 .4 .3 . Sistemáticas Licitatórias Diferenciadas para ME e EPP nas Licitações

Com o intuito de promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo ã inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do res­ pectivo ente, a Lei Complementar n- 123/2006 autorizou a adoção de concessão de tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP nas contratações públicas (licitações). Vide texto legal: Art. 4 7. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, p o d e ­ rá ser concedido t r a ta m e n to diferenciado e simplificado para as m icroem presas e e m p re s a s de p e q u e n o porte o b je tiv a n d o a p rom oç ã o do d e s e n v o lv im e n to ec onôm ic o e social no â m b it o m unicipal e regional, a a m p lia ç ã o da eficiência das políticas públicas e o in centivo à inovação tecnoló gica, des de que previsto e r e g u la m e n ta d o na legislação do respectivo e n te .

O diploma legal elencou as situações passíveis de adoção de tratamento dife­ renciado e simplificado para as ME e EPP nas licitações. São elas: a) Licitações Exclusivas: certames licitatórios destinados exclusivamente à partici­ pação de ME e EPP, nas contratações cujo valor seja de até R $ 80.000,00 (oitenta mil reais). Art. 4 8 . Para o c u m p rim e n t o do disposto no art. 4 7 desta Lei C o m p le m e n ta r, a adm inistra çã o pública poderá realizar processo licitatório: I - d es tina d o ex c lu s iv a m e n te à participação de m ic ro em p re sa s e e m p re s a s de p e q u e n o porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 8 0 . 0 0 0 , 0 0 (o ite n ta mil reais);

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei Complementar n9 123/2006 autoriza a concessão adotando a expressão “ poderá” . No âmbito federal, o Decreto regulamentar n2 6.204/2007 já dispôs, no art. 65, que os órgãos e entidades contratantes “ deverão” realizar processo licitatório exclusivo. Art. 6e. Os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

b) Licitações com subcontratação obrigatória: certames licitatórios exigindo dos licitantes a subcontratação de ME ou EPP, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado.

Art. 4 8 . Para o c u m p r im e n t o do disposto no art. 4 7 desta Lei C o m p le m e n ta r, a a dm inis tra çã o pública poderá realizar processo licitatório: II - e m que seja exig id a dos licitantes a subcontratação de m ic ro e m p re s a ou de e m p r e s a de p e q u e n o porte, des de que o percentual m á x im o do ob jeto a ser subcontratado não exceda a 3 0 % (trinta por c ento) do total licitado;

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: No âmbito federal, o art. 7e do Decreto ne 6.204/2007 repetiu o texto da lei, deixando ao arbítrio do órgão licitador a adoção da regra. Art. 1°-. Nas licitações para fornecimento de bens, serviços e obras, os órgãos e entidades contratantes poderão estabelecer, nos instrumentos convocatórios, a exigência de subcontratação de microempresas ou em­ presas de pequeno porte, sob pena de desclassificação, determinando: I - o percentual de exigência de subcontratação, de até trinta por cento do valor total licitado, facultada à empresa a subcontratação em limites superiores, conforme o estabelecido no edital;

c)

Licitações com cotas reservadas: certames licitatórios estabelecendo cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível. Vide texto legal: Art. 4 8. Para o c u m p r im e n t o do disposto no art. 4 7 desta Lei C o m p le m e n ta r, a a dm inis tra çã o pública poderá realizar processo licitatório: III - e m que se e s ta be leç a cota de até 2 5 % (v in te e cinco por cento) do o b j e ­ to para a contratação de m icro e m p re s a s e e m p re s a s de p e q u e n o porte, e m c e rta m e s para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

Registre-se que, no âmbito federal, o art. 8- do Decreto n- 6.204/2007 deixou ao arbítrio do órgão licitador a adoção da regra: Art. 8 - Nas licitações para a aquisição de bens, serviços e obras de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou c o m p le xo do o b ­ jeto, os órgãos e e n tid a d e s contratantes p o d e r ã o reservar cota de até v in te e cinco por cento do objeto, para a contratação de m icro e m p re s a s e e m p re sa s de p e q u e n o porte.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: -

Os valores licitados por meio das sistemáticas licitatórias diferenciadas não poderão exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil. Na hipótese de subcontratação, os empenhos e pagamentos do órgão ou da entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às ME ou EPP subcontratadas.

2 1 .5 . Não Aplicação do Tratamento Diferenciado para as ME e EPP

O art. 49 da LG n- 123/2006 preconiza que o tratamento diferenciado para as ME e EPP não deverá ser aplicado quando: - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP não forem expressamente previstos no instrumento convocatório; - não houver um mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como ME ou EPP sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório; - o tratamento diferenciado e simplificado para as ME ou EPP não for vantajoso para a Administração ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado; - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei n- 8.666/1993. Vantagens em licitações das M E e EPP em face da Lei C om plem entar n- 1 2 3 /2 0 0 6 Art. 43

P o d e r p a r tic ip a r de p re g õ e s m e s m o c o m p e n d ê n c ia s e só c o m p r o v a r to ta l r e g u ­ la rid a d e fis c a l na a s s in a tu ra do c o n tr a to P re fe rê n c ia de c o n t r a ta ç ã o so b re m é d ia s e g r a n d e s

A rts. 44 e 45 E m p re s a s no c a s o de e m p a te (real ou fic to ) L ic ita ç õ e s de até R$ 80 mil p o d e rã o s e r re a liz a d a s c o m a A rt. 4 8 , 1 p a r tic ip a ç ã o e x c lu s iv a de ME e EPP Art. 48, II

0 ed ita l de lic it a ç ã o p o d e rá e x ig ir que uma g ra n d e ou uma m édia e m p re s a v e n ­ c e d o ra s u b c o n t r a t e até 30% do s e rv iç o lic ita d o de uma M E e/ou EPP A lei p e rm ite que o ente p ú b lic o e s ta b e le ç a cota

A rt. 48, III de até 25% do o b je to da lic it a ç ã o para M E e EPP

2 1 .6 . A Emissão da Cédula de Crédito Microempresarial

Com o objetivo de sanar os problemas decorrentes de não pagamentos por parte da Administração dos contratosjá executados, a Lei Complementar 123/2006 dispõe que as ME ou EPP titulares desses direitos creditórios (decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades não pagos em até 30 dias contados da data de liquidação), poderão emitir um título de crédito denominado cédula de crédito microempresarial, o qual, segundo o diploma, constitui-se num documento subsidiariamente regido pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público.6 Vide texto legal: Art. 4 6. A m ic ro e m p re s a e a e m p re s a de p e q u e n o porte titular de direitos cre­ ditórios decorrentes de e m p e n h o s liquidados por órgãos e e n tid ad e s da União, Estados, Distrito Federal e M unicípio não pagos e m até 3 0 (trinta) dias contados da data de liquidação p ode rã o e m itir cédula de crédito m ic ro em p res a rial. Parágrafo único. A cédula de crédito m ic ro e m p re s a ria l é título de crédito regido, s ubs id ia ria m e n te , pela legislação prevista para as cédulas de crédito com ercial, te n d o com o lastro o e m p e n h o do poder público, c a b e n d o ao Poder Executivo sua r e g u la m e n ta ç ã o no prazo de 1 8 0 (cento e o ite n ta ) dias a contar da publicação desta Lei C o m p le m e n ta r.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FCC - 2011 - DPE-RS - Defensor Público) Com relação aos benefícios das m icroem presas e das em presas de pequeno porte nas licitações, que independem de regulam entação pelo órgão licitante, de acordo com a Lei C om plem entar Federal n* 123/2006, é CORRETO afirm ar: a)

A m ic r o e m p re s a e a em p re sa de pequeno porte tê m prefe rência , c om o c rité rio de de se m p ate ,

b)

A r e g u la rid a d e ju rídica da m ic r o e m p re s a e da e m p re sa de pequeno porte será exigida apenas

c)

A m ic r o e m p r e s a será a u t o m a t ic a m e n te de cla ra d a v e nc ed ora se a sua pro po sta fo r s u p e r io r

d)

ao m e lh o r preço em até dez po r cento. A m ic r o e m p r e s a e a e m p re s a de p e qu eno po rte es tã o d is p e n s a d a s de a p r e s e n ta r a d o c u ­

e)

A m ic r o e m p r e s a te rá p re ferê nc ia na c o n tra ta ç ã o qu a n d o sua pro po sta fo r e q uivalen te à

para a c o n tra ta ç ã o em licitações. na a s s in a tu ra do c o n tra to .

m e n ta ç ã o fis c a l para p a r tic ip a r em li cit aç ões ap re s e n ta d a p o r e m p r e s a de pe qu eno porte .

b A Lei Complementar n- 123/2006 informa que o Poder Executivo regulamentaria tal cédula de crédito no prazo de 180 dias a contar da publicação do diploma. Todavia, até o momento em que escrevíamos estas linhas (dez/2011), nada havia sido editado.

2.

(FCC - 2010 - SEFAZ-SP - Analista em Planejam ento, Orçamento e Finanças) As licitações realizadas pela Adm inistração direta e indireta do Estado de São Paulo observam disposições legais específicas voltadas ao tratam ento especial às m icroem presas e em presas de pequeno porte. Dentre essas disposições, insere-se a: a] b] c]

d]

e]

3.

(Esaf - 2009 - ANA - Analista Adm inistrativo) Acerca do tratam ento concedido às m icroem ­ presas e em presas de pequeno porte nas contratações de bens, serviços e obras, no âm bito da adm inistração pública federal, é correto afirm ar: a] b]

c] d] e]

4.

Dispensa às m ic r o e m p r e s a s e e m p re s a s de pequeno porte de a p resenta ção de d o cu m e n ta çã o relativa à h a bilita çã o. po ss ib ilid a d e de c o n tra ta ç ã o direta de m i c r o e m p r e s a s e e m p r e s a s de p e qu eno po rte para c o n tra to s de até R$ 150.000,00 (cento e c in q ü e n ta m il reais]. po ss ib ilid a d e de e s ta b e le c e r exig ência aos li c ita n te s de s u b c o n tr a ta r e m m i c r o e m p r e s a s ou e m p r e s a s de p e qu eno porte , no p e r c e n tu a l m á x im o de 30% (trin ta po r cento) do to ta l licitado. pre ce dê ncia da pro po sta c o m e r c ia l ap re s e n ta d a p o r m ic r o e m p r e s a ou e m p r e s a de pequ eno porte , desde qu e em v a lo r até 1 5% (quinze p o r cento) s u p e r io r à m e lh o r proposta o ferta da p o r licita n te que não de ten ha ta l qu alific aç ão . o b rig a to rie d a d e de p a rtic ip a ç ã o efetiva de, pelo m e n o s , um a m ic r o e m p r e s a ou e m p re s a de p e q u eno po rte nas li cita ç õ e s re a liz ad as na m o d a lid a d e pre gão, sob pena de nu lid ad e do p ro c e d im e n to .

esse t r a t a m e n t o fa vo re cido , d ife re n c ia d o e s im p lif ic a d o , não se aplica às c o n t ra ta ç õ e s rea liz a d a s pela s a g ên cia s re g u la d o r a s . a c o m p ro v a ç ã o de re g u la rid a d e fis c a l das m i c r o e m p r e s a s e e m p r e s a s de p e q u eno porte s o m e n te s erá ex igida para efeito de c o n tra ta ç ã o , e não c o m o cond iç ão para p a rtic ip a ç ã o na licitação. não será exig id o da m ic r o e m p r e s a ou da e m p r e s a de p e q u eno po rte a a p re s e n ta ç ã o de ba la nço p a t r im o n ia l do ú ltim o exerc íc io social, q u a l q u e r que seja o obje to licitado. em q u a l q u e r licitação, será a s se g u ra d o , c o m o c rité r io de d e s e m p a te , p re ferê nc ia de c o n ­ tr a ta ç ã o para as m ic r o e m p r e s a s e e m p r e s a s de p e q u eno porte. nas licitaç ões para f o r n e c im e n t o de bens, s erviço s e ob ras, c o m o re g ra g e ral, é vedada a s u b c o n tr a ta ç ã o de m i c r o e m p r e s a s e e m p r e s a s de pe qu eno porte .

(Esaf - 2010 - CVM - Analista) Acerca do tratam ento diferenciado conferido às m icroem presas e em presas de pequeno porte, quando da participação em licitações públicas, é correto afirm ar que: a] b] c] d] e]

send o sua a m e lh o r oferta in icial, não se s u je ita m às re g ra s de d e s e m p a te , ainda qu e ou tra em p re sa cong ên ere tenha ap res en tad o proposta d e ntro do li m ite esta belecid o para o em pa te. a c o m p ro v a ç ã o de sua re g u la r id a d e fis c a l s o m e n te será exigida na fase de ju lg a m e n t o das p ro p o sta s de preços. a elas se destin a, o b r ig a to ria m e n t e , p a rtic ip a ç ã o exclusiv a nas c o n tra ta ç õ e s cujo v a lo r seja de até R$ 80.000,00 (oitenta m i l reais). devem a p re s e n ta r toda a d o c u m e n ta ç ã o exigida para efeito de c o m p ro v a ç ã o de re g u la rid a d e fis c a l a p en as qu a n d o da a s s in a tu ra do c o n tra to . o c o r re n d o o e m p a te , po de m a p r e s e n ta r proposta de preço ig u a l àque la c o n s id e ra d a v e n ­ cedora do c e r ta m e , situ a çã o em qu e s erá a d ju dic ad o em seu fa vo r o obje to licitado.

5.

(FUNRIO - 2010 - SEBRAE-PA- Analista Técnico) O tratam ento diferenciado das microempresas e em presas de pequeno porte está previsto na Lei C om plem entar n£ 123/2006, objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âm bito m unicipal e regional e o incentivo à inovação tecnológica. Marque a alternativa correta. a)

b)

c)

d)

e)

6.

Caso, em que seja exigida dos lic ita n te s a s u b c o n tr a ta ç ã o de m ic r o e m p r e s a ou de e m p re s a de pequ eno porte , desde que o p e rc e n tu a l m á x im o do obje to a s e r s u b c o n tr a ta d o não exceda a 50% (cinq üen ta po r cento] do t o ta l licitado. A c é d u la de c ré d ito m ic r o e m p r e s a r ia l é títu lo de cré d ito regid o pela le gis la çã o prevista para as c édula s de crédito c om e rcial, tendo c om o la stro o e m p e n h o do po de r público, a s se m e lh a d o a c heq ue a d m in is tra tiv o , c abe nd o ao P o d e r L e gisla tiv o a sua r e g u la m e n ta ç ã o no prazo de seis q u a tro m e se s. Nas licitações públicas, a com p rovação de re g ula rid ade fiscal das m ic r o e m p re s a s e e m p re s a s de pe qu eno porte s o m e n te será exigida ap en as na fase de h a bilita çã o do processo lic ita tó rio e não para efeito de a s s in a tu ra do c o n tra to . H avendo a lg u m a re s triç ã o na c o m p ro v a ç ã o da re g u la r id a d e fiscal, s erá a s se g u ra d o o prazo de 30 (trin ta ) dias úteis. A a d m in is tra ç ã o públic a poderá r e a liz a r pro ce sso lic ita tó rio , d e s tin a d o e x c lu s iv a m e n te à p a rtic ip a ç ã o de m ic r o e m p r e s a s e e m p r e s a s de p e q u eno po rte nas c o n tra ta ç õ e s cujo v a lo r seja de até R$ 80.000,00 (oitenta m il reais]. Nas licitaç ões s erá as se g u ra d a , c o m o c rité r io de d e s e m p a te , pre fe rê n c ia de c o n tra ta ç ã o para as m i c r o e m p r e s a s e e m p r e s a s de p e q u eno porte , no caso das pro p o sta s a p re s e n ta d a s s e ja m ig uais ou até 5% (cinco p o r cento] s u p e r io r e s à pro po sta m a is bem c la s sific ada .

(FCC - 2010 - DNOCS - A dm inistrador) No que concerne ao acesso aos mercados para as m icroem presas e as em presas de pequeno porte, considere as seguintes assertivas: I. Havendo algum a restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo term o inicial corresponderá ao m omento em que o proponente for declarado o vencedor do certam e, prorrogáveis por igual período, a critério da Adm inistração Pública, para a regularização da documentação, pagam ento ou parcelam ento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. II. Nas licitações será assegurada, como critério de desem pate, preferência de contrata­ ção, entendendo-se por em pate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas m icroem presas e em presas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada e, na m odalidade de pregão, o intervalo percentual, será de até 5% (cinco por cento) superior ao m elhor preço. III. A m icroem presa e a em presa de pequeno porte titu la r de direitos creditórios de­ correntes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município, não pagos em até 50 (cinqüenta) dias contados da data de liquidação, poderão em itir cédula de crédito m icroem presarial. IV. A cédula de crédito m icroem presarial é título de crédito regido, subsidiariam ente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito com ercial, tendo como lastro o em penho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulam entação no prazo m áxim o de 60 (sessenta) dias a contar da publicação da Lei C om plem entar n * 123/2006. Está CORRETO o que consta APENAS em: a] b] c] d] e]

l i e IV. I e III. l i e III. I e II. III e IV.

7.

(Cespe - 2007 - TCU - Analista de Controle Externo) A União, em suas contratações públicas, não pode conceder tratam ento diferenciado às m icroem presas e em presas de pequeno porte, pois tal com portam ento violaria o princípio da isonomia entre os licitantes. ( ) CERTO ( ) ERRADO

8.

(EJEF - 2008 - TJ-MG - Juiz) Dentre as m odalidades de diferenciação em favor das m icro­ em presas (ME) ou das em presas de pequeno porte (EPP), a lei estabeleceu que, participando elas de qualquer licitação pública: a] b] c] d]

9.

(FUNRIO - 2010 - SEBRAE-PA - Analista Técnico - adaptada) Segundo a Lei Com plem entar n* 123, de 14 de dezem bro de 2006, uma m icroem presa é definida como: a] b] c] d] e]

10.

o e m p a te ficto só existe em fa vo r de C oo pera tiv as. a fase de ha bilita çã o ju ríd ic a da e m p r e s a só será exigida na a s s in a tu ra do c o n tra to . ocorre o em p a te e ntre os p a rtic ip antes quando as pro posta s respectivas seja m r ig o ro s a m e n te iguais. existe, em seu fa vor, o e m p a te ficto .

Pessoa ju ríd ic a que e m p re g u e m a is de 100 fu n c io n á r io s . Pessoa ju ríd ic a que e m p r e g u e m e n o s de 100 fu n c io n á r io s . Pessoa ju ríd ic a qu e te nha a u fe rid o , no a n o -c a le n d á rio , receita b ru ta ig u a l ou in fe r io r a R$ 120 m il. Pessoa ju ríd ic a qu e te nha a u fe rid o , no a n o -c a le n d á rio , receita b ru ta ig u a l ou in fe r io r a R$ 360 m il. R$ 360.000,00 (trez en tos e s ess en ta m i l reais) Pessoa ju ríd ic a qu e te nha au fe rid o , no a n o -c a le n d á r io , receita bru ta s u p e r io r a R$ 360 m il e ig u a l ou in fe r io r a R$ 3,6 m ilh õ e s .

(Cespe - 2007 - DPU - Defensor Público) Determ inado estado deflagrou procedim ento adm i­ nistrativo licitatório destinado exclusivam ente à participação de m icroem presas e em presas de pequeno porte, cujo objeto é estim ado em R$ 60.000,00. Nessa situação, o referido estado agiu em DESACORDO com a lei e com princípios licitatórios, em especial contra o princípio da isonomia. ( ) CERTO ( ) ERRADO

Capítulo 22

Pregão'

O pregão é uma nova modalidade licitatória que veio se juntar no ordenamen­ to jurídico pátrio às demais modalidades preexistentes (concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão), tendo como finalidade precípua incrementar a competitividade e a agilidade nas contratações públicas. Inicialmente instituído por intermédio de medida provisória, possui como pedra angular a aquisição de bens comuns e a contratação de serviços comuns.2 Assim, pretensamente atendendo a mandamento constitucional (art. 37, XXI), foi inicialmente editada a Medida Provisória n- 2.026, em 4/5/2000, com publicação no Diário Oficial da União no dia posterior, instituindo, no âmbito da União, a nova modalidade de licitação (denominada pregão), visando exclusivamente a aquisição de bens e serviços comuns por parte da Administração Pública Federal. Após constantes reedições, a MP alcançou o n- 2.182-18, em 23/8/2001, passando, então, a aguardar decisão do Congresso Nacional, em face do preconizado no art. 2da Emenda Constitucional n- 32/2001, que estabeleceu que as medidas provisórias editadas em qualquer data anterior à de sua publicação deveriam ser mantidas em vigor até que outras as revogassem ou que ocorresse deliberação definitiva do Congresso. Nesse passo, a MPfoi convertida na Lei n - 10.520, de 17/7/2002, que, conforme consta em sua ementa, instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Importa destacar a existência de duas formas de pregão: a presencial, cujo regu­ lamento no âmbito federal foi aprovado pelo Decreto n- 3.555/2000,3e a eletrônica, regulamentado na esfera federal pelo Decreto n- 5.450/2005.4 1Para aprofundamento no tema, vide o nosso Pregão Passo a Passo (4. ed. Fórum). 2 A instituição através de M P ocorreu no âmbito da Administração Federal direta, um a vez que, na esfera da Administração Pública brasileira, sua instituição se deu em julho de 1997, com a Lei Geral de Telecomunicações (LGT —Lei n- 9.472), restrita, entretanto, à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). A inovação licitatória provocou inúmeros debates entre os doutrinadores sobre a constitucionalidade da lei, com argumentos de que a União não poderia criar uma modalidade licitatória exclusiva a um único ente, baseada no art. 22, § 82 da Lei n2 8.666/1993, que inadmite outras modalidades além daquelas nela listadas. 3 Para aprofundamento no tema, video nosso Pregão Presencial (2. ed. Fórum). 4 Para aprofundamento no tema, video nosso Pregão Eletrônico (3. ed. Fórum).

A forma presencial segue os rumos tradicionais, ou seja, os licitantes compa­ recem a local predeterminado pela Administração para a participação no certame. A forma eletrônica é inovadora, pois a disputa realiza-se à distância, por meio de sistema que promova a comunicação pela internet. Temos afirmado que o pregão eletrônico é uma evolução do pregão presencial, com acentuação de algumas características, como a transparência, a simplicidade, o âmbito de participantes (tendo como conseqüência maior competitividade) e a agilidade. A Lei n- 10.520/2002 faz menção à forma eletrônica no § 1- do art. 1-: § V Poderá ser realizado o pregão por m e io da utilização de recursos de te c n o ­ logia da inform ação, nos term os de re g u la m e n ta ç ã o específica.

O Decreto federal regulamentar n- 5.450/2005 lhe dá os contornos mais con­ cretos: Art. 2 g 0 pregão, na fo rm a eletrônica, com o m o d a lid a d e de licitação do tipo m e n o r preço, realizar-se-á q u a n d o a disputa pelo fo rn e c im e n to de bens ou serviços com uns for feita à distância e m sessão pública, por m e io de sistem a que p ro m o va a c om unicação pela in te rn e t.

2 2 .1 . A aquisição de bens ou serviços comuns

A modalidade de licitação pregão somente pode ser adotada nas contratações voltadas para bens e serviços comuns, considerados como tais aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos com objetividade no edital através de especificações usuais no mercado. Para aquisição de bens e serviços de qualquer espécie, deve o agente públi­ co responsável adotar a modalidade que a lei o obriga. Gomo o pregão abrange bens e serviços comuns de qualquer valor (conforme se verifica no art. 2- da Lei n- 10.520/2002), a princípio estaria o administrador público diante de um impasse: instaurar a modalidade de licitação determinada na Lei n- 8.666/1993 ou proceder ao pregão. A resposta é encontrada na forma facultativa — “poderá” — e não a mandato ria — “deverá” — que inteligentemente o legislador fez constar na redação do art. 1da Lei n- 10.520/2002: Art. 1e Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser ad o tad a a licitação na m o d a lid a d e de pregão, que será regida por esta Lei.

Em conseqüência, a adoção da modalidade pregão está claramente entrinchei­ rada no rol das decisões discricionárias cabíveis ao administrador, devendo o agente público avaliar a situação, sopesar e decidir se deve ou não adotá-la. Conclui-se, portanto, que, em princípio, duas condicionantes conduzem os passos do agente público: (a) o pregão só pode ser adotado para a aquisição de bens comuns ou a contratação de serviços comuns; e (b) sua utilização, em detrimento do uso de outra modalidade disposta na Lei n- 8.666/1993, enquadra-se dentre os atos em que o agente decide em função da conveniência e interesse da Administração. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A regra legal dispõe no sentido de que cabe ao agente público responsável escolher entre o pregão ou outra modalidade licitária da Lei n5 8.666/1993. Nesse contexto, no âmbito fede­ ral, o Decreto n5 5.450/2005, adotando uma técnica redacional bastante curiosa, determi­ na que, nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns, a adoção obrigatória da modalidade pregão na forma eletrônica, devendo a decisão pela inviabilidade de utilização ser justificada pela autoridade competente, de forma motivada e circunstanciada: Art. 45 Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obri­ gatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica. § l 9 0 pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.

Com relação ao conceito de bens ou serviços comuns, o parágrafo único do art. 1- da Lei n - 10.520/2002 informa que são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser definidos objetivamente no edital, por meio de especificações usuais no mercado. Vide texto legal: Parágrafo único. C onsid eram -se bens e serviços com uns, para os fins e efeitos deste artigo, a queles cujos padrões de d e s e m p e n h o e q u a lid a d e possam ser o b j e ti v a m e n te definidos pelo edital, por m e io de especificações usuais no m ercado.

OBSERVAÇÕES IMPORTANTES: - Segundo o entendimento do TCU, os serviços de engenharia - que inicialmente eram en­ tendidos como serviços técnicos complexos (e, por conseguinte, não comuns) - poderão ser contratados por pregão “ quando considerados comuns", desde que haja justificati­ va motivada no processo. Da mesma maneira, os serviços de Tecnologia da Informação - TI, quando, de forma idêntica, sejam considerados comuns: Acórdão 2079/2007 - Plenário - A Lei w°- 10.520/2002 não exclui previa­ mente o uso do pregão para contratação de serviços de engenharia, deter­

minando, tão somente, que o objeto a ser licitado se caracterize como bem ou serviço comum; as normas regulamentares que proíbem a contratação de serviços de engenharia pelo pregão carecem de fundamento de valida­ de, visto que não possuem embasamento no citado normativo legal. Acórdão 324/2009 - Plenário - De acordo com jurisprudência desta Corte de Contas, a licitação de bens e serviços de tecnologia da informação conside­ rados comuns, ou seja, aqueles que possuam padrões de desempenho e de qualidade objetivamente definidos pelo edital, com base em especificações usuais no mercado, deve ser obrigatoriamente realizada pela modalidade pre­ gão, preferencialmente na forma eletrônica. Quando, eventualmente, não for viável utilizar essa forma, deverá ser anexada a justificativa correspondente. -

Nas aquisições de bens e serviços comuns para entes públicos ou privados, realizadas com recursos públicos da União repassados por meio de celebração de convênios, termos parcerias, termos de repasse ou instrumentos congêneres,5 bem como de consórcios públi­ cos, é obrigatório o emprego da modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrôni­ ca, conforme estabelece o art. I 5, § l 2, do Decreto federal n5 5.504/2005, devendo a invia­ bilidade de o uso ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente: Art. l e Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convê­ nios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam re­ passe voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados volun­ tariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente. § PNas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigató­ rio o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei n5 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto n55.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar. § 2eA inviabilidade da utilização do pregão na forma eletrônica deverá ser devidamente justificada pelo dirigente ou autoridade competente.

2 2 .2 . Aplicação subsidiária da Lei na 8.666/1993

A Lei n - 10.520/2002 é um diploma enxuto, com poucos artigos. Nesse contexto, dispõe seu art. 9- que a Lei n- 8.666/1993 será aplicável ao pregão subsidiariamente, ou seja, as lacunas existentes serão preenchidas pelas soluções oferecidas pela Lei Geral de Licitações. Art. 9 - A p lic a m -s e s ubs id ia ria m e n te , para a m o d a lid a d e de pre gão, as norm as da Lei ng 8 .6 6 6 , de 21 de ju n h o de 1 9 9 3 .

5 Para aprofundamento da matéria, vide o nosso Manual de Convênios Administrativos (2. ed. Fórum).

Sobre a matéria, asseveramos no Livro Pregão Passo a Passo (4. ed. Fórum): N ã o resta d ú v i d a q u e , e m d iv e rs a s o casiões, as s oluç õe s p ara as q u e s t õ e s e m a n a m d e r e g r a m e n t o s prescritos no Estatuto d e Licitações. I m p e n d e res­ saltar, t a m b é m , q u e há a in d a a in c id ên c ia dos d i t a m e s p r e c o n iz a d o s na Lei C o m p l e m e n t a r n2 1 2 3 / 2 0 0 6 , q u e e s t a b e le c e t r a t a m e n t o d i fe r e n c ia d o para as m ic r o e m p r e s a s e e m p r e s a s d e p e q u e n o p o r t e nas licitações p úblicas.

2 2 .3 . Agentes Públicos Responsáveis pelo Pregão

São responsáveis pelo pregão os agentes públicos envolvidos diretamente com o certame: a) a autoridade competente, normalmente o ordenador de despesas da Adminis­ tração; e b) um agente nomeado para conduzi-lo, denominado pregoeiro. 2 2 .3 .1 . Atribuições da Autoridade Competente

O art. 7- do Regulamento aprovado pelo Decreto Federal n- 3.555/2000 elenca as atribuições: - determinar a abertura de licitação; - designar o pregoeiro e os componentes da equipe de apoio; - decidir os recursos contra atos do pregoeiro; e - homologar o resultado da licitação e promover a celebração do contrato. 2 2 .3 .2 . Atribuições do Pregoeiro

Fazendo o papel da comissão de licitação, a condução do certame licitatório no pregão é atribuída a um agente público denominado pregoeiro, que possui como atribuições: - o recebimento das propostas e lances; - a análise da aceitabilidade e classificação; - a habilitação; e - a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.6 7 b O regulamento federal do pregão presencial, aprovado pelo Decreto n2 3.555/2000, dispõe que as atribuições do pregoeiro incluem: o credenciamento dos interessados; o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de habilitação; a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação dos proponentes; a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do lance de menor preço; a adjudicação da proposta de menor preço; a elaboração de ata; a condução dos trabalhos da equipe de apoio; o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à autoridade superior, visando a homologação e a contratação. Evidentemente, tais atribuições são idênticas no caso do pregão eletrônico, com as devidas adaptações em face do ambiente virtual (Decreto federal n2 5.450, de 31/05/2005). 7 No âmbito do Ministério da Defesa, os decretos regulamentares dispõem que a função de pregoeiro poderá ser desempenhada por militares.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei ne 10.520/2002, que instituiu o pregão, ao indicar que a autoridade competente de­ signará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e os componentes da equipe de apoio, define as suas atribuições (inc. IV do art. 3e): Art. 35 - IV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

2 2 .3 .2 .1 . A capacitação do Pregoeiro

A Lei n- 10.520/2002 não faz qualquer menção ã capacitação do servidor que será designado pela autoridade competente para exercer a função de pregoeiro, pois apenas informa que tal designação deverá ocorrer dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação. No entanto, o regulamento federal do pregão presencial (aprovado pelo Decre­ to n- 3.555/2000) é determinante nesse aspecto, ao dispor, no parágrafo único do art. 7- que “somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a atribuição”. Entrementes, ao tratar da questão, o regulamento federal do pregão eletrônico (Decreto n- 5.450/2005) suavizou a determinação, dispondo, no § 4- do art. 10 que “somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qualificação profissional e perfil adequados, aferidos pela autoridade competente ”. No que diz respeito aos concursos públicos, temos verificado que algumas bancas têm entendido que a capacitação do pregoeiro é obrigatória, conforme questões que reproduzimos na parte que as elenca abaixo. O TCU, avaliando a matéria, posicionou-se no sentido da necessidade da capacitação: “E necessária a capacitação específica do pregoeiro” (Acórdão 1968/2005 TCU - Primeira Câmara). Sobre a matéria, obtemperamos no livro Pregão Passo a Passo (4. ed. Fórum): D i v e r s a m e n t e do q u e pre coniza o r e g u l a m e n t o do p r e g ã o pres e nc ia l ( a p r o ­ v a d o p e lo D e c re to na 3 . 5 5 5 / 2 0 0 0 ) , q u e d e f in e a im p e r a t iv a c a p a c ita ç ã o e s p e c ífic a do a g e n t e público p a ra a t u a ç ã o c o m o p r e g o e i r o ( p a r á g r a f o único do a rt.

7a) o §

4 a do a rt. 1 0 do r e g u l a m e n t o f e d e r a l do p r e g ã o e l e ­

trônico ( D e c r e t o na 5 . 4 5 0 / 2 0 0 5 ) , in u s i t a d a m e n t e , c o m o se s im p l e s m e n t e in existisse a regra a n te rio r, tra ta a situ a ç ã o com m e n o s rigor, d e f in i n d o a p e n a s q u e o a g e n t e público d e s i g n a d o d e v e re u n ir q u a lific a ç ã o profis sio­ nal e t e r perfil a d e q u a d o , cuja a fe riç ã o é d e c o m p e t ê n c ia da a u t o r id a d e d e s i g n a d o r a . 1 2 9 C o m o já e s p o s a m o s , é certo q u e u m a boa a t u a ç ã o do

pregoeiro é fu n d a m e n ta l para o eficaz resultado do pregão, n otadam ente o eletrônico, prin cip a lm e n te por ser, em tese, o único responsável pelo processam ento do certam e, num a tarefa estressante e em perm anente expectativa. 0 pregoeiro é, por conseguinte, peça chave para o sucesso do e m p re e nd im e n to .

2 2 .3 .3 . Equipe de Apoio ao Pregoeiro

Grupo de agentes designados para prestar assistência ao pregoeiro, o que permite inferir que os integrantes desse grupo deverão, a princípio, ser escolhidos dentre os que possuam conhecimento técnico específico sobre o objeto pretendido. A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da Administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora da licitação.8 9 2 2 .4 . Participação de bolsas de mercadorias no apoio técnico

Apesar de o pregão eletrônico utilizar-se de meios de comunicação à distância, é evidente que, para sua operacionalização, necessita o Poder Público de ferramentas seguras que o viabilizem. Nesse contexto, a Lei n- 10.520/2002, nos termos a serem estabelecidos em regulamento próprio, faculta a participação das Bolsas de Mercadorias no apoio técnico e operacional destinado à realização dos pregões eletrônicos pela Admi­ nistração, impondo que tais bolsas devam se constituir como sociedades civis, sem fins lucrativos, voltadas para a realização de competições com essas características.10 Art. 2^ - § 2^ Será facultado, nos te rm o s de re g u la m e n to s próprios da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a participação de bolsas de m ercadorias

8 Conforme anotamos no livro Pregão Passo a Passo (4. ed. Fórum), é importante ressaltar que a equipe de apoio não se eqüivale aos colegiados formadores das comissões de licitações, ao menos em termos de responsabilidade e decisão. Por outro lado, não se pode negar que, em sendo um grupo de pessoas voltado para analisar um determinado as­ sunto, buscando alcançar o melhor resultado, tem ares e jeito de tal comissão, pelo menos no que tange à tarefa de apreciar e oferecer possíveis soluções ao pregoeiro (como se assessores fossem), o qual, baseado nesse apoio, decidirá. 9No âmbito do Ministério da Defesa, a função de membro da equipe de apoio poderá ser desempenhada por militares. 10 Bolsas de mercadorias são instituições destinadas a operar, à vista ou a termo, na compra e venda de gêneros de larga produção e que se podem classificar em tipos uniformes, cujos preços alcançados formam a cotação oficial dos produtos. M aria Helena Diniz detalha que nelas se fazem, por intermédio de corretores, negociações para venda por atacado de produtos agrícolas e industriais, seguros e fretes marítimos, pela cotação oficial, cujas operações têm por finalidade a corretagem e a promoção do comércio e do desenvolvimento dos gêneros produzidos no País, negociáveis em Bolsa, classificando-os em tipos oficiais; o desenvolvimento do intercâmbio comercial nacional e internacional no que atina a produtos; a verificação do estado geral do mercado e as cotações dos preços das mercadorias, registrando-os em livros próprios da Junta, sendo realizada, para tanto, uma verificação diária dos pregões de compra e venda; a padronização dos gêneros de produção nacional e o conhecimento do mercado para prestar informações futuras.

no apoio técnico e operacional aos órgãos e e n tid a d e s prom otores da m o ­ d a lid a d e de pregão, utiliza ndo-s e de recursos de tecnolo gia da in form ação. §

As bolsas a que se re fe re m o §

d e v e rã o estar organizadas sob a fo rm a

de sociedades civis s em fins lucrativos e com a participação plural de corretoras que o p e r e m sistem as eletrônicos unificados de pregões

Frise-se que há autorização tão somente para apoio técnico operacional, per­ manecendo os demais atos do pregão (designação do pregoeiro e da equipe de apoio, elaboração do edital, deliberações etc.) a cargo exclusivo da administração promotora do certame. 2 2 .5 . A fase (ou etapa) interna (ou preparatória) do pregão

A fase inicial (interna), definida no art. 3- da Lei n- 10.520/2002 como prepa­ ratória do pregão, segue o mesmo roteiro traçado para as modalidades de licitação dispostas na Lei n- 8.666/1993. Apesar de não constar no rol de procedimentos estabelecidos no citado art. 3-, a seqüência terá início, como em qualquer licitação, com a “requisição do interessado”. Em decorrência, observada por certo setor da Administração a necessidade de aquisição de um “bem comum” ou a contratação de um “serviço comum”, deverá providenciar a devida solicitação à autoridade competente. A autoridade competente avaliará o requerido e, concluindo pela necessidade do objeto pretendido, justificará a necessidade da contratação, definirá o objeto de forma precisa e clara, estabelecerá as exigências para a habilitação dos licitantes, os critérios de aceitação das propostas, as penalizações por inadimplência e as cláusulas contratuais. Em tal fase, como se vê, são definidos o edital e o futuro contrato. Delineado o objeto, segue-se a “estimativa de valor” (orçamento), que norteará o certame. O Regulam ento federal do pregão presencial (aprovado pelo Decreto n- 3.555/2000) traz à baila a necessidade da elaboração de um “termo de referência”, documento que reunirá elementos que propiciarão a avaliação do custo pela Admi­ nistração, diante de orçamento detalhado, considerando: os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução contratual (inciso I I do art. 8 - do Anexo I do Decreto n- 3.555/2000): Art.

A fase preparatória do pregã o observará as seguintes regras:

II - o te r m o de referência é o d o c u m e n to que deverá conter e le m e n to s capazes de propiciar a avaliação do custo pela Adm inistração, d ia n te de o rç a m e n to d e ta lh a d o , considerando os preços praticados no m ercado, a definição dos m é to d o s , a estratégia de su p rim e n to e o prazo de execução do contrato;

Em seguida, determina o diploma que deverá ser designado, dentre os servidores do órgão promotor do pregão, o “pregoeiro”, que terá como atribuição conduzir a licitação, disciplinando os passos de sua conduta: receber propostas e lances; analisar a aceitabilidade de tais documentos, com base no que reza o instrumento convocatório; e definir a classificação, a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor. Além do pregoeiro, o diploma também determina a designação da equipe de apoio ao pregoeiro. Vide texto legal: Art. 3 a A fase preparatória do pregão observará o seguinte: I - a a u to rid a d e c o m p e t e n te justificará a necessid ade de contratação e definirá o

o bje to do c e rta m e , as exig ências de habilitação, os critérios de aceitação das

propostas, as sanções por in a d im p le m e n t o e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fo rn e c im e n to ; II - a defin ição do ob jeto d e v erá ser precisa, suficiente e clara, v e d a d as es­ pecificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, lim it e m a c om petição; III - dos autos do p ro c e d im e n to constarão a justificativa das definições re f e ­ ridas no inciso I deste artig o e os indispensáveis e le m e n t o s técnicos sobre os quais e s tiv e re m apoiados, b e m com o o o rça m en to , ela b o ra d o pelo órgão ou e n t id a d e p rom otora da licitação, dos bens ou serviços a s e rem licitados; e IV - a a u to rid a d e c o m p e t e n te designará, d e n tre os servidores do órgão ou e n t id a d e p rom otora da licitação, o pregoeiro e respectiva e q u ip e de apoio, cuja atribuição inclui, d e n tre outras, o r e c e b im e n to das propostas e lances, a análise de sua a ce ita b ilid a d e e sua classificação, b e m com o a habilitação e a adjudicação do o bje to do c e rt a m e ao licitante vencedor.

2 2 .6 . A fase (ou etapa) externa do pregão

O extenso art. 4- da Lei n- 10.520/2002 adentra nas regras procedimentais do pregão, dando início ao que se costuma denominar fase (ou etapa) externa da licitação, quando os licitantes participam ativamente. A etapa externa do pregão (seja presencial ou eletrônico) segue, com inovações importantes, o tratamento dispensado para essa fase na Lei n- 8.666/1993, ofere­ cendo os matizes para a operacionalização da modalidade. Inicialmente, publicar-se-á o aviso do edital no diário oficial do respectivo ente federativo. Gomo muitos pequenos municípios não possuem imprensa oficial, faculta-se, nesses casos, a publicação em jornal de circulação local (não raro um jornal local é adotado como instrumento divulgador dos municípios, com ares de diário oficial). No aviso, determina o inc. II, constarão a definição do objeto da licitação, a indi­ cação do local, dias e horários em que poderá ser lido ou obtida a íntegra do edital.

Ainda no caminho trilhado pela Lei n- 8.666/1993, autoriza, providencialmente, em caráter facultativo, a divulgação por meios eletrônicos (internet), o que possibilita uma ampla, eficiente e econômica divulgação, atendendo, ao extremo, ao princípio da competitividade. Por fim, “dependendo do vulto da licitação”, sem ser definido como o agente público consideraria tal expressão — logicamente se infere que seriam os casos de contratação de valor expressivo —, determina a divulgação em jornal de grande circulação (evidentemente, nacional, ou ao menos, regional). Vide texto legal: Art.

A fase e x te rn a do pre gã o será iniciada com a convocação dos in teres­

sados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será e fe tu a d a por m e io de publicação de aviso e m diário oficial do respectivo e n te fe d e ra d o ou, não existindo, e m jornal de circulação local, e f a c u lta tiv a m e n te , por m eios eletrônicos e c o n fo rm e o vulto da licitação, e m jornal de gra n d e circulação, nos te rm o s do re g u la m e n to de que trata o art. 2Ü; II - do aviso constarão a defin ição do o bje to da licitação, a indicação do local, dias e horários e m que poderá ser lida ou obtid a a ín tegra do edital;

A regulamentação federal referente ao pregão presencial (Regulamento apro­ vado pelo Decreto federal n- 3.555/2000) determinou a publicação na imprensa oficial e internet quando os bens e serviços comuns tenham valores estimados até R$160.000,00; nas hipóteses de valores estimados acima de R$160.000,00 até R$650.000,00, determinou a divulgação na imprensa oficial e internet e jornal de grande circulação local; por fim, se os valores estimados superarem R$650.000,00, regrou a publicação na imprensa oficial e internet e jornal de grande circulação regional ou nacional. Art. 11. A fase e x te rn a do pre gã o será iniciada com a convocação dos in teres­ sados e observará as seguintes regras: I - a convocação dos interessados será e fe tu a d a por m e io de publicação de aviso e m função dos seguintes limites: a) para bens e serviços de valores e s tim a dos e m até R$ 1 6 0 . 0 0 0 , 0 0 (cento e sessenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; e 2. m e io eletrônico, na Internet; b) para bens e serviços de valores e s tim a dos a cim a de R$ 1 6 0 . 0 0 0 , 0 0 (cento e sessenta mil reais) até R$ 6 5 0 . 0 0 0 , 0 0 (seiscentos e c in qüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. m e io eletrônico, na Internet; e 3. jornal de gra n d e circulação local;

c) para bens e serviços de valores e stim ados superiores a R$ 6 5 0 . 0 0 0 , 0 0 (seis­ centos e c in qüenta mil reais): 1. Diário Oficial da União; 2. m e io eletrônico, na In ternet; e 3. jo rnal de gra n d e circulação regional ou nacional; d) e m se tra ta n d o de órgão ou e n t id a d e in te g ra n te do Sistema de Serviços Gerais - SISG, a íntegra do edital d e v erá estar disponível e m m e io eletrônico, na In te rn e t, no site w w w .c o m p ra s n e t.g o v .b r, i n d e p e n d e n t e m e n t e do valo r e s tim a do;

Diversamente, a regulam entação federal do pregão eletrônico (Decreto n- 5.450/2005) maximizou os valores, sendo determinada a publicação na imprensa oficial e internet quando os bens e serviços comuns alcancem valores estimados até R$650.000,00; nos casos de valores estimados acima de R$650.000,00 até R$1.300.000,00, reza a publicação na imprensa oficial e internet e jornal de grande circulação local. Se os valores estimados superarem R$1.300.000,00, determina a divulgação na imprensa oficial e internet e jornal de grande circulação regional ou nacional. Art. 17. A fase e x tern a do pregão, na fo rm a eletrônica, será iniciada com a convocação dos interessados por m e io de publicação de aviso, observados os valores estim ados para contratação e os meios de divulgação a seguir indicados: I - até R$ 6 5 0 . 0 0 0 , 0 0 (seiscentos e cin qüenta mil reais): a) Diário Oficial da União; e b) m e io eletrônico, na internet; II - a c i m a d e R$ 6 5 0 . 0 0 0 , 0 0 ( s e is c e n t o s e c i n q ü e n t a m il r e a is ) a t é R$ 1 .3 0 0 . 0 0 0 , 0 0 (u m m ilh ã o e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) m e io eletrônico, na internet; e c) jornal de g ra n d e circulação local; III - superiores a R$ 1 .3 0 0 . 0 0 0 , 0 0 (u m m ilh ã o e trezentos mil reais): a) Diário Oficial da União; b) m e io eletrônico, na internet; e c) jornal de gra n d e circu­ lação regional ou nacional. § 1a Os órgãos ou entid ades integrantes do SISG e os que aderirem ao sistema do Governo Federal disponibilizarão a íntegra do edital, e m m eio eletrônico, no Portal de Compras do Governo Federal - Comprasnet, sítio w w w .c o m p ra s n e t.g o v .b r.

Gomo não poderia deixar de ser, o inciso III confirma a obrigatoriedade de a Administração fazer constar do edital convocatório do pregão os elementos descritos no inciso I do art. 3- inerentes ao instrumento, quais sejam, o objeto devidamente definido, a exigência documental para a habilitação, os critérios de aceitação das pro­ postas, as sanções para o caso de inadimplemento e as cláusulas do futuro contrato. O edital é considerado lei interna da licitação, motivo pelo qual nada poderá ser exigido do licitante além do que ele estabeleça, não podendo constar cláusulas, itens ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação ou, ainda, que estabeleçam preferências ou distinções desatreladas do objeto pretendido, sob pena de nulidade.

É importante ressaltar que todas as regras que tratem de edital convocatório de licitações dispostas na Lei n- 8.666/1993 são integralmente válidas para o pregão. Atendendo plenamente ao princípio da publicidade, determina o inc. IV a colocação do edital à disposição do público em geral. III - do edital constarão todos os e le m e n t o s definidos na fo rm a do inciso I do art. 3 5, as n orm as que discip lin arem o p ro c e d im e n to e a m in u ta do contrato, q u a n d o for o caso; IV - cópias do edital e do respectivo aviso serão colocadas à disposição de q u a lq u e r pessoa para consulta e divulgadas na f o rm a da Lei ng 9 .7 5 5 , de 16 de d e z e m b ro de 1 9 9 8 ;

O prazo mínimo de publicidade do pregão é de oito dias úteis, a contar da data de publicação do aviso. Inc. V - o prazo fixado para a a p re s e n ta ç ã o das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8 (oito) dias úteis.

O pregão efetivamente ocorre através de sessão pública, com a disputa transcor­ rendo por intermédio da apresentação de propostas escritas e posteriores lances verbais (no pregão presencial) e lances eletrônicos - via internet (nos pregões eletrônicos). Inicialmente, no dia, hora e local indicados no edital, será realizada a sessão pública para recebimento das propostas. Nos pregões presenciais, esse é o momento para a identificação dos representan­ tes das licitantes, com a comprovação da detenção de poderes reais de representação, principalmente quanto à apresentação de lances no momento adequado, conforme se verá posteriormente. No pregão eletrônico, por motivos óbvios, o credenciamento ocorre em data anterior, uma vez que é realizado junto ao provedor do sistema eletrônico por onde correrá o certame. O §6- do art. 3- do ato regulamentar federal (Decreto n- 5.450/2005) preconiza que o credenciamento junto ao provedor do sistema im­ plica na responsabilidade legal do licitante e a presunção de sua capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica. VI - no dia, hora e local de s ig n a d o s , será re a liz a d a sessão pública para re c e b im e n to das propostas, d e v e n d o o interessado, ou seu re pre s e n ta n te , identificar-se e, se for o caso, com prov a r a existência dos necessários p o d e ­ res para fo rm u la ç ã o de propostas e para a prática de todos os d e m a is atos in erentes ao c e rta m e ;

Aberta a sessão, estabelece o inc. VII que os interessados ou seus representantes apresentem uma declaração de ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço

oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório. Passará então o pregoeiro a verificar qual o menor valor proposto e quantas pro­ postas possuem preço até 10% superiores àquele, proclamando então os “classificados”. Nesse momento, em relação às tradicionais modalidades de licitação, o pregão inova bastante, porquanto é nessa hora que o pregoeiro realiza o verdadeiro pregão, permitindo aos “classificados” o oferecimento de lances sucessivos, dando início a um certame, como um leilão às avessas. Tal como num leilão, o “preço” do objeto pretendido pela Administração é estabelecido pela interação entre os “vendedores” em potencial, proporcionando, sem dúvida, grande economia para o Poder Público. Inexistindo pelo menos três ofertas nessas condições, poderão os autores das melhores propostas, até o máximo de três, oferecer novos lances verbais e sucessivos, quaisquer que sejam os preços oferecidos. Vide textos legais: VIII - no curso da sessão, o autor da o ferta de valor m ais baixo e os das ofertas com preços até 1 0 % (dez por cento) superiores à q u e la po d e rão fazer novos lances verbais e sucessivos, até a p roclam ação do vencedor; IX - não h a v e n d o pelo m e n o s 3 (três) ofertas nas condições defin idas no inciso anterior, p o d e rão os autores das m e lh o re s propostas, até o m á x im o de 3 (três), o ferecer novos lances verbais e sucessivos, q u a is quer que se ja m os preços oferecidos;

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Registre-se que, na regulamentação federal do pregão eletrônico (Decreto n5 5.450/2005), há discrepância entre o procedimento determinado no seu art. 23, que trata da matéria, e a conduta prescrita na Lei w°- 10.520/2002. Dita o citado dispositivo que o sistema ordenará, automaticamente, as propostas classifi­ cadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas participarão da fase de lance, desconside­ rando, por conseguinte, a margem percentual de até 10%. Reputa-se que o redator do decreto buscou a adaptação necessária para o meio eletrônico, considerando a inexistência, no caso, das dificuldades operacionais ocasionadas pelo nú­ mero elevado de participantes existente no pregão preferencial. Ainda assim, entendemos como irregular a regulamentação em face da obrigatória necessidade, nessa hipótese, de atendimento ao ditame legal. Frisamos, em obra específica, que ocorre nesse aspecto uma das maiores diferenças, no âmbito federal, entre o pregão eletrônico e o presencial: no eletrônico todos os concorren­ tes cujas proposições foram aceitas pelo pregoeiro (consideradas regulares em função de estarem em conformidade com as condições previstas no instrumento convocatório) estão aptos a participar da etapa de lances; no presencial, como esposado, há a necessidade de atendimento à margem percentual dos 10%.

O critério para o julgamento no pregão resume-se ao menor preço, não estando o pregoeiro autorizado a decidir que poderiam levá-lo a inferir que a oferta com preço inferior não é efetivamente a ideal, exatamente como hoje ocorre com as apreciações nas licitações do tipo m enor preço, consoante o preconizado no inci­ so I, §12, art. 45 da Lei n- 8.666/1993 (que dispõe que deve ser sagrado vencedor do certame o propositor que apresentar preço de menor valor referente a objeto que atenda plenamente as especificações constantes do instrumento convocatório). Nada obsta, entretanto que nas especificações sejam estabelecidos parâmetros mínimos de desempenho e qualidade, desde que, no caso do pregão, estejam per­ feitamente enquadráveis no conceito de bens ou serviços comuns, ou seja, nada que contenha peculiaridades complexas. Vide texto legal: X - para j u lg a m e n t o e classificação das propostas, será a d o ta d o o critério de m e n o r preço, observados os prazos m á x im o s para fo rn e c im e n to , as especifi­ cações técnicas e parâ m e tro s m ín im o s de d e s e m p e n h o e q u a lid a d e definidos no edital;

Em conseqüência da adoção do critério menor preço, após a avaliação do valor proposto e do atendimento ao especificado no edital, dar-se-á a classificação final dessa etapa, pelo que, havendo um natural primeiro colocado, caberá ao pregoeiro decidir, motivada e justificadamente, a respeito da sua aceitabilidade, isto é, infor­ mando que a proposta que alcançou o primeiro lugar foi aceita. E o que preconiza o inciso XI: XI - e x a m in a d a a proposta classificada e m primeiro lugar, quanto ao objeto e v a ­ lor, caberá ao pregoeiro decidir m o tiv a d a m e n te a respeito da sua aceitabilidade;

Com o fim da fase de ordenação de propostas (ou classificação preliminar, como conceituam alguns), deverá o pregoeiro abrir apenas o envelope com documentos de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, objetivando a avaliação documental, de modo a caracterizar, de fato e de direito, a qualificação do mesmo quanto à execução do objeto pretendido. Aqui a continuidade da inovação do pregão: a inversão da fase de habilitação, que, diferentemente das demais licitações, ocorre após a fase de classificação. E outra fantástica inovação: inicialmente, somente serão apreciados os documen­ tos do licitante que tenha tido a sua proposta classificada em primeiro lugar, ou seja, do licitante que tenha apresentado a melhor oferta (entenda-se, a de menor preço, que satisfaça aos requisitos previstos no edital), de forma diferenciada, portanto, do regramento prescrito na Lei n- 8.666/1993, aonde não se chega à abertura do “envelope-proposta” enquanto não se conclui a fase de habilitação.

A inovação é de importância capital, pois muito agiliza o procedimento licita­ tório, reduzindo a possibilidade de interposição de recursos administrativos. XII - encerrada a e ta p a co m p etitiv a e o rdena d as as ofertas, o pregoeiro pro­ cederá à abertura do invólucro conte ndo os d o c u m e n to s de habilitação do licitante que a pres e ntou a m e lh o r proposta, para verificação do a t e n d im e n t o das condições fixadas no edital;

O inc. XIII elenca os documentos a serem apresentados pelos licitantes que demonstrem estarem em condições de serem contratados pela Administração. A demonstração de regularidade perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (ou perante as Fazendas Estadu­ ais e Municipais) configuram a documentação mínima exigida no diploma legal, sendo factível, dependendo do objeto, a solicitação no edital de outros documentos concernentes à habilitação jurídica e qualificação técnica e econômico-financeira. Em face do uso subsidiário da Lei n- 8.666/1993, será aplicável o constante nos seus arts. 27 a 31, naquilo que for cabível. Se registrado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores da União - SIGAF ou em sistemas semelhantes de cadastramentos existentes nos demais entes federativos, o licitante restará dispensado de apresentar os documentos de habilita­ ção já registrados no sistema, desde que demonstrados válidos na verificação on-line. OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 regulamento federal do pregão presencial deu vezo ao tema no art. 13, e introduziu como exigência habilitatória o “ cumprimento do dispositivo no inciso XXXIII da Constituição e na Lei n5 9.854, de 27 de outubro de 1999.

Vide textos legais: XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está e m situ­ ação regular p e ra n te a Fazenda N acional, a S eg uridad e Social e o Fundo de Garantia do Te m p o de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, q u a n d o for o caso, com a c om provação de que a t e n d e às exig ências do edital q u a n to à habilitação jurídica e qualificações técnica e ec o nôm ico-fin anceira; XIV - os licitantes p o de rã o de ix a r de a p re s e n ta r os d o c u m e n to s de habilitação que já constem do Sistema de C adastram ento Unificado de Fornecedores - Sicaf e sistemas s e m e lh a n te s m a n tid o s por Estados, Distrito Federal ou Municípios, assegurado aos d e m a is licitantes o direito de acesso aos dados nele constantes;

Dando prosseguimento ao certame, o pregoeiro, após a verificação amiúde do atendimento das condições de habilitação, declarará, por intermédio de manifes-

tação fundamentada, o vencedor do pregão. Se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; Vide textos legais: XV - verificado o a t e n d im e n t o das exig ências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor; XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante d e s a te n d e r às exig ências h a ­ bilitatórias, o pregoeiro e x a m in a rá as ofertas subsequentes e a qualificação dos licitantes, na o r d e m de classificação, e assim s u c essivam ente, até a apuração de u m a que a te n d a ao e dital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;

Posteriormente, o inciso XVII prevê, nas situações previstas nos incisos XI e XVI, a possibilidade de o pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor. 2 2 .7 . Interposição de Recurso Administrativo no Pregão

No pregão, a interposição de recurso administrativo tem um trato diferencia­ do, só ocorrendo ao final da sessão (no pregão, via de regra, a fase externa ocorre através de uma única sessão). No inc. XVIII do art. 4-, a Lei n- 10.520/2002 prescreve que, declarado o vencedor do pregão, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadam ente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contra razões em igual núm ero de dias, que come­ çarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos. O inc. XIX estabelece que o acolhimento de recurso importará a invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento. A falta de manifestação imediata e motivada do licitante importará a decadên­ cia do direito de recurso e a adjudicação do objeto da licitação pelo pregoeiro ao vencedor; (inciso XX). Decididos os recursos, a autoridade competente fará a adjudicação do objeto da licitação ao licitante vencedor (inciso XXI). As regras sobre recursos da Lei n- 10.520/2002 foram regulamentadas no âmbito federal pelo Decreto n- 3.555/2000 (pregão presencial) e n- 5.450/2005 (pregão eletrônico).

2 2 .7 .1 . Disposições sobre Recurso no Pregão Presencial (Regulamento aprovado pelo Decreto na 3 .5 5 5 /2 0 0 0 )

No pregão presencial, o licitante interessado é obrigado a manifestar a intenção de interposição de recurso, com registro em ata. Manifestada essa intenção, a Administração concederá um prazo de três dias úteis para a sua efetiva apresentação (o decreto adota o termo processual “juntar memoriais”). Vide texto do Regulamento aprovado pelo Decreto federal 3.555/2000: Art. 11. A fase e x te rn a do pregão será iniciada com a convocação dos in teres­ sados e observará as seguintes regras:

(...) XVII - a m a n ife s ta ç ã o da intenção de interpor recurso será feita no final da sessão, com registro e m ata da síntese das suas razões, p o d e n d o os interes­ sados ju n ta r m e m o ria is no prazo de três dias úteis.

Segundo o disposto no inciso XVIII do mesmo artigo, o recurso contra decisão do pregoeiro não terá efeito suspensivo.11 O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento (inc. XIX). Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos procedimentais, a autoridade competente homologará a adjudicação para determinar a contratação (inc. XX). Segundo prescreve o inc. III do art. 7- do Regulamento aprovado pelo Decreto n- 3.555/2000, a decisão dos recursos contra atos do pregoeiro caberá à autoridade competente: Art. 7a À a u to rid a d e c o m p e t e n te , de s ignada de acordo com as atribuições previstas no r e g im e n t o ou estatuto do órgão ou da e n tid a d e , cabe:

(...) III - decidir os recursos contra atos do pregoeiro;

Ressalta-se, entrementes, que o recurso deverá ser interposto via pregoeiro, que o receberá, examinará e decidirá se mantém ou não a sua decisão, pois, só o encaminhará à autoridade competente quando a mantiver (inciso VIII do art. 9-). 11 A doutrina especializada tem rejeitado com veemência essa determinação regulamentar, um a vez que, com a interposição do recurso, jamais se consumaria o ato de homologação do resultado da licitação sem que antes ocorresse o seu efetivo julgamento. Jessé Torres Pereira Junior ressalta essa situação: Mesmo que opregoeiro adjudique o objeto ao proponente que classificou em primeiro lugar, a Administração não podeiá contratá-lo enquanto não houver a homologação pela autoridade competente, e esta somente poderá homologar sejulgar improcedente o recurso. Entre a adjudicação e a contratação, o procedimento estará paralisado à espera dojulgamento do recurso e da homologação ” (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública. 6. ed., p. 1019).

VIII - o re ce b im en to , o e x a m e e a decisão sobre recursos;

2 2 .7 .2 . Disposições sobre Recurso no Pregão Eletrônico (Decreto nfi 5 .4 5 0 /2 0 0 5 )

No pregão eletrônico, o licitante interessado é obrigado a manifestar, de forma imediata e motivada, a intenção de interposição de recurso, com registro em ata. Manifestada essa intenção, a Administração concederá um prazo de três dias úteis para a sua efetiva apresentação (o decreto regulamentar federal fala em “razões de recurso”). A falta da manifestação quanto à intenção de recorrer importará na perda desse direito (decadência), ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado vencedor. Video texto regulamentar do Decreto federal n- 5.450/2005: Art. 2 6 . D eclarado o vencedor, q u a lq u e r licitante poderá, d u ra n te a sessão pública, de fo rm a im e d ia ta e m o tiv a d a , e m c a m p o próprio do sistem a, m a n i ­ festar sua intenção de recorrer, q u a n d o lhe será concedido o prazo de três dias para a p re s e n ta r as razões de recurso, ficando os d e m a is licitantes, desde logo, in tim a d os para, qu e re n d o , a p re s e n ta re m contra razões e m igual prazo, que com eçará a contar do t é rm in o do prazo do recorrente, se n d o -lh e s assegurada vista im e d ia ta dos e le m e n t o s in dispensáveis à defesa dos seus interesses. § 1QA falta de m an ifestação im e d ia ta e m otiv ada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos term os do caput, im portará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro a utorizado a adjudicar o o b je to ao licitante declarado vencedor. § 2 5 0 a c o lh im e n to de recurso im portará na in validação apena s dos atos in­ suscetíveis de a p ro v e ita m e n to .

De forma idêntica ao procedimento do pregão presencial, prescreve o inc. IV do art. 8- do Decreto federal n- 5.450/2005 que a decisão dos recursos contra atos do pregoeiro no pregão eletrônico caberá à autoridade competente. Também tal como no pregão presencial, o recurso deverá ser interposto via o pregoeiro, que o receberá, examinará e decidirá se mantém ou não a sua decisão, pois, só o encaminhará à autoridade competente quando a mantiver (inciso VII do art. 11). Art. 8 - À a u to rid a d e c o m p e t e n te , de acordo com as atribuições previstas no r e g im e n t o ou es ta tuto do órgão ou da e n tid a d e , cabe:

VII - receber, e x a m in a r e decidir os recursos, e n c a m in h a n d o à a u to rid a d e c o m p e t e n te q u a n d o m a n tiv e r sua decisão;

O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento (§ 2- do art. 26). Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a auto­ ridade competente adjudicará o objeto e homologará o procedimento licitatório (art. 27).

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A Lei n510.520/2002 estabelece o prazo de três dias corridos para a interposição de recurso administrativo no pregão. Os decretos regulamentares federais preveem o mesmo prazo, mas em dias úteis. Sobre o assunto, escrevemos no livro Pregão Passo a Passo (4. ed. - Fórum): Inadvertidamente, o redator do regulamento federal do pregão determinou a contagem em dias úteis, talvez entendendo, erroneamente, que deveria (e poderia) regulamentar o assunto com fulcro no Estatuto (Lei nQ8.666/1993) (...), numa preocupação desmedida e desnecessária. Mais uma vez, infelizmente, os atos regulamentares excederam na sua atri­ buição — dessa vez atrapalhando a celeridade sempre perseguida na nova modalidade — dilatando sem autorização oprazo recursal. É claro, entretanto, que os editais deverão atenderá regra disposta na lei, desconsiderando o que ato regulamentar deliberou.

2 2 .8 . A Homologação e a Adjudicação no Pregão

Em relação ao tradicional procedimento preconizado pela Lei n- 8.666/1993, o inciso XXII do art. 4- da Lei n- 10.520/2002 determina mais uma inversão. Pelo disposto, a autoridade competente somente homologará o resultado da licitação após a adjudicação. Por outro lado, no pregão, a natureza jurídica da homologação não diverge da que lhe é estabelecida pela Lei n- 8.666/1993. Desse modo, a autoridade competente exercendo um ato de controle, exercitando o juízo de conveniência e legalidade, promove ou não a homologação. Posteriormente, passar-se-á à fase de convocação do adjudicatário para celebra­ ção do contrato no prazo que o edital estabeleceu para a validade das propostas. Vide textos legais: XXII - h o m o lo g a d a a licitação pela a u torid a de c o m p e te n te , o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido e m edital; XXIII - se o licitante vencedor, convocado de n tro do prazo de v a lid a d e da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI.

2 2 .9 . Vedações legais no âmbito do pregão

O art. 5- da Lei n- 10.520/2002 trata de vedações legais, buscando afastar pos­ síveis práticas que, não raro, atrapalham o bom andamento das licitações. Proíbe, por conseguinte, que a Administração exija garantia de proposta; estabeleça como condição para participação na licitação que o instrumento convocatório seja adqui­ rido; e cobre taxas e emolumentos. Art. 5a É v e d a d a a exigência de: I - g arantia de proposta; II - aquisição do edital pelos licitantes, c om o condição para participação no c e rta m e ; e III - p a g a m e n t o de taxas e e m o lu m e n t o s , salvo os re ferentes a fo rn e c im e n to do edital, que não serão superiores ao custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnolo gia da in formação, quand o for o caso.

2 2 .1 0 . Prazo de validade das propostas no pregão

A regra sobre validade da proposta disposta no §3-, do art. 64 da Lein- 8.666/1993 é reeditada no art. 6- da Lei n- 10.520/2002, com a inserção da ressalva quanto à possível existência de outro prazo no edital. Art. 6 a 0 prazo de v a lid a d e das propostas será de 6 0 (sessenta) dias, se outro não estiver fixado no edital.

2 2 .1 1 . Da Penalização no âmbito do Pregão

A Lei n- 10.520/2002 preconiza, no art. 7- - em texto confuso, que engloba vá­ rias situações passíveis de sanção - que a não manutenção da proposta por parte do adjudicatário, quando convocado dentro do prazo de validade da mesma, demandará: - a sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios; e - o descredenciado no SICAF ou em outros sistemas de cadastramento de fornecedores, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e das demais cominações legais. Verifica-se, por conseguinte, que, de certa forma, a Lei n- 10.520/2002 esta­ beleceu uma nova espécie de sanção administrativa, pois, no lugar de referir-se à declaração de inidoneidade e à suspensão temporária, preconizou que certas con­ dutas determinarão o impedimento de licitar e contratar com os entes federativos. Vide texto legal: A rt. 7 g Q u e m , con vo c a d o d e n t ro do prazo de v a lid a d e da sua p ropo sta, não c e le b ra r o contrato, d e ix a r de e n t r e g a r ou a p r e s e n t a r d o c u m e n t a ç ã o falsa e x ig id a para o c e r t a m e , e n s e ja r o r e t a r d a m e n t o da e xe c u çã o de seu o b je to , não m a n t i v e r a propo sta, fa lh a r ou f ra u d a r na ex e c u ç ã o do contrato, c o m p o r ta r-s e de m o d o in id ô n e o ou c o m e te r f ra u d e fiscal, ficará im p e d id o de licitar e co n tra ta r com a União, Estados, Distrito Federal ou M un icípios e, será d e s c re d e n c ia d o no Sicaf, ou nos s istem as de c a d a s t r a m e n t o de f o r n e ­ cedores a q u e se re fe re o inciso XIV do art.

desta Lei, pelo prazo de até

5 (cinco) anos, s em prejuízo das m u lta s previstas e m e d ita l e no contrato e das d e m a is c o m in a ç õ es legais.

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: Pelo que se expôs, ressalta-se que o pregão trouxe para o âmbito das licitações seis ino­ vações significativas: a) a inversão da fase habilitatória, com verificação documental, em princípio, apenas do primeiro colocado; b) o oferecimento de lances por parte de licitantes classificados; c) a condução dos trabalhos por apenas um servidor, designado como “ pregoeiro” ; d) o ato da adjudicação antecedendo o da homologação; e) havendo recurso, sem que seja acatado pelo pregoeiro, a adjudicação será feita pela autoridade competente; e f) havendo recurso, com acatamento pelo pregoeiro, ou inexistindo recurso, a adjudicação será feita pelo pregoeiro.

E S Q U E M A R ESUMO D 0 PREGÃO (LEI N * 10.520/2002) TIPO

M E N O R PREÇO INVERSÃO DE FASES

REGRAS PROC ED IMEN TAIS

CLASSIFIC AÇÃO (COM ETAPA DE LANCES) - H AB ILITAÇ ÃO A D JU D IC A Ç Ã O -H O M O LO G A Ç Ã O

SESSÃO P ÚB LIC A

PROPOSTAS E S C R I T A S - L A N C E S

F A SE R E C U R SA L

Ú N IC A , R E A L IZ A D A APÓS A SESSÃO P Ú B L IC A

FOR MAS P RESENCIAL 0U ELETRÔNIC A (INTERNET) (0 U ESPÉCIES) - G A R A N T I A DE PROPOSTA VEDAÇÕES

- A Q U I S I Ç Ã O DE EDITAL - P A G A M E N T O DE TAXAS 0 U E M O L U M E N T O S

CONDUÇÃO

U M SERVIDOR (PREGOEIRO), A U X IL IA D O POR U M A EQUIPE DE APOIO.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FCC - 2011 - TRT - 23* Reg. - Analista Judiciário) No que concerne ao pregão, é INCORRETO afirm ar: a) b) c) d) e)

2.

(IBFC - 2008 - ABDI - Especialista) São tipos de licitação na m odalidade Pregão: a) b) c) d)

3.

A d m ite , c o m o um a de suas m o d a lid a d e s , o pregão eletrô nic o, que se processa, em a m b ie n te v ir tu a l, p o r m e io da In te rn e t. D e s tin a -s e à a q uisiç ão de be ns e serviço s c o m u n s . Os lances o c o r r e m em sessão públic a no pregão d e n o m in a d o pre se n c ia l. Poderá d a r -s e no â m b ito da União, Estados, D is trito Fe dera l e M unicíp io s. Existe, em regra, lim ita ç ã o de v a lo r para a c o n tra ta ç ã o .

P re s e n c ia l e E letrônic o. P re s e n c ia l e Mecânico. A u t o m á tic o e E le trônic o. A u t o m á tic o e M ecânico.

(Esaf - 2006 - CGU - Analista de Finanças e Controle) A m odalidade de licitação, apropriada para a aquisição de bens e serviços, cujos padrões de desem penho e qualidade podem ser, objetivam ente, definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, é: a) b) c) d) e)

a a a o o

carta convite . to m a d a de preços. c o n c o rrê n c ia . leilão. pregão.

4.

(FCC - 2009 - TCE-GO - Analista de Controle Externo) A m odalidade de licitação em que a disputa pelo fornecim ento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais, denom ina-se: a] b] c] d] e]

5.

Convite. R eg is tro de Preço. Leilã o. Tom ada de Preço. Pregão.

(Cespe - 2009 - ANTAQ - Técnico Adm inistrativo) Somente poderá atuar como pregoeiro o servidor que tenha realizado capacitação específica para exercer a função, sendo uma de suas atribuições o credenciam ento dos interessados em participar da licitação. ( ) CERTO ( ) ERRADO

6.

(Esaf - 2010 - SUSEP - Analista Técnico) Utilizado para a aquisição de bens e serviços comuns, o pregão caracteriza-se por: a] b] c] d] e]

7.

(FCC - 2011 - INFRAERO - Analista de Sistemas) O pregão, previsto na Lei n2 10.520/2002: a] b] c] d] e]

8.

p e r m i t i r o tipo técnic a e preço, qu a n d o os be ns ou serviço s c o m u n s se re v e s tire m de m a io r c o m p le x id a d e . s e r um a m o d a lid a d e de licit ação do tipo m e lh o r lance, que po derá s e r v e r b a l ou e letrô nic o, a d e p e n d e r da f o r m a adota da. p o s s u ir re g ra s pró p ria s, não lhe send o ap licáveis as n o rm a s da Lei n^ 8.666/1993. s e r o b r ig a tó rio , em sua fo r m a eletrô n ic a , para a a q uisiç ão de bens e serviço s c o m u n s . r e q u e r e r, do p re go eiro , capa citaç ão específic a para o exercíc io da a trib u iç ã o .

não poderá s e r adota do pa ra a a q uisiç ão de bens e s erviço s c o m u n s . c o rr e s p o n d e à m o d a lid a d e de licit ação em que a disp uta não po derá s e r feita po r m e io de pro p o sta s e lances em sessão públic a. po derá s e r re a lizad o p o r m e io da u tiliza ção de re c u rs o s de te c n o lo g ia de in fo r m a ç ã o , nos te r m o s de r e g u la m e n ta ç ã o es pecífica. c o r re s p o n d e à m o d a lid a d e de licit ação de stin a da apenas à União Federal. tr a ta de m o d a lid a d e lic ita tó ria em qu e não são aplicáveis, s u b s id ia r ia m e n te , as n o rm a s da Lei n^ 8 .666/1993, dada a esp e cific id a d e da disc ip lin a le ga l qu e lhe é aplicável.

(CESGRANRIO - 2008 - CAPES - Analista de Sistemas) Nas licitações na m odalidade pregão, o term o de referência é o documento que: a] b]

c]

d] e]

indica o p r o c u r a d o r res id e n te e d o m ic ilia d o no País, com po de res para r e c e b e r citação, in tim a ç ã o e r e s p o n d e r a d m in is tr a tiv a e j u d ic ia lm e n t e pelos atos de lic ita n te s e s tra n g e iro s . c o n té m r e fe rê n c ia s de c o n t ra ta n te s a n te rio r e s do licita n te , c om d e ta lh e s dos c o n tra to s f i rm a d o s no passado e a avalia ção do índice de s atis fa çã o na sua execução, que fo rn e ç a m p a r â m e tr o s à A d m in is t r a ç ã o qu a n to à id on eid ade do p ro p o n e n te . deve c o n te r e le m e n to s capazes de p ro p ic ia r a avaliação do custo pela A d m in is t ra ç ã o , diante de o r ç a m e n to d e ta lh a d o , c o n s id e ra n d o os preços p ra tic a d o s no m e rc a d o , a de fin iç ão dos m é to d o s , a e s tra té g ia de s u p r i m e n t o e o prazo de execução do c o n tra to . d e cla ra e n c e rra d a a etapa c o m p e titiv a e ordena as pro po sta s, m o tiv a d a m e n te , de acordo com a a c e ita b ilid a d e das pro p o sta s c las sific ada s, qu a n to ao obje to e valor. pode s e r s u b s titu íd o pela c e rtid ã o de re g u la r id a d e fis c a l com v alidad e até a data prevista para o e n c e r r a m e n t o do p ro c e d im e n to lic ita tó rio .

9.

(Cespe - 2007 - TSE - Analista Judiciário) Na licitação realizada na m odalidade pregão, é inviável a opção pelo tipo técnica e preço. Essa afirm ação é: a)

co rre ta .

b)

e rra d a , pois o pregão não é um a m o d a lid a d e de licit aç ão e s im um a espécie de to m a d a de

c)

e rra d a , pois o pregão não é um a m o d a lid a d e lic ita tó ria e s im um a espécie de le ilão.

d)

e rra d a , pois a opção pelo tipo té cn ic a e preço é viá vel s e m p r e que se t r a t a r de pregão para

preço s.

a c o n tra ta ç ã o de serviço s de na ture za p r e d o m in a n te m e n t e in te le c tu a l.

10.

(Cespe - 2007 - TSE - Analista Judiciário) Na licitação realizada na m odalidade pregão, é inviável a opção pelo tipo técnica e preço. Essa afirm ação é: a) b)

C orreta. E rrada, pois o pregão não é um a m o d a lid a d e de licit ação e s im um a espécie de to m a d a de preço s.

c)

E rrada, pois o pregão não é um a m o d a lid a d e lic ita tó ria e s im um a espécie de leilão.

d)

E rrada, pois a opção pelo tipo té cn ic a e preço é viá vel s e m p r e qu e se t r a t a r de pregão para a c o n tra ta ç ã o de serviço s de na ture za p r e d o m in a n te m e n t e in te le c tu a l.

11.

12.

(FCC - 2007 - TRF - 2* Reg. - Analista Judiciário) Tendo a Adm inistração Pública escolhido a m odalidade pregão com o fim de adquirir produtos, o prazo, contado a p a rtir da publicação do aviso, a ser fixado para a apresentação das propostas: a)

Será de qu in ze dias c o rrid o s .

b)

Será de cinco dias c o rrid o s .

c)

Não s erá in fe r io r a doze dias úteis.

d)

Não s erá in fe r io r a dez dias úteis.

e)

Não s erá in fe r io r a oito dias úteis.

(FCC - 2007 - TRF - 2* Reg. - Técnico Judiciário) Em relação à m odalidade de licitação deno­ m inada pregão, é INCORRETO afirm ar: a)

Se a oferta do li cita n te v e n c e d o r não fo r aceitá vel, o pre g o e iro e x a m in a rá as o fe rta s s u b s e ­ q u e n te s e a q u a lific a ç ã o dos licita n te s , na o r d e m de c la s sific aç ão, e as sim s u c e s s iv a m e n te , até a a p u ra ç ã o de um a que atenda ao edital.

b)

D e c la ra d o o v e n c e d o r, q u a l q u e r licita n te po derá, no prazo de trê s dias, in t e r p o r re c u rs o , po de ndo a p r e s e n ta r os d e m a is licita n te s , c o ntra razões, em ig u a l prazo, c ontado a p a r tir da pu blica çã o da de cisã o qu e re c e b e r o rec u rs o .

c)

Abe rta a sessão, os licit an tes a p re s e n ta m d e claraç ão de que c u m p r e m todos os re q uis it os de h a b ilita çã o e e n tr e g a r ã o os enve lo p es c o n te n d o a in dic ação do obje to e do pre ço oferecid os, p ro c e d e n d o -s e à sua im ed iata a b e rtu r a .

d)

No c u rs o da sessão, o a u to r da oferta de v a lo r m a is baixo e os das o fe rta s com preços até 10% (dez po r cento) s u p e r io r e s àque la p o de rão f a z e r novos lances ve rb a is e sucessiv os, até a p ro c la m a ç ã o do vencedor.

e)

Se, a lé m da oferta de v a lo r m a is baixo, não h o u v e r pelo m e n o s duas o u tra s c om preço s u p e r io r , m a s até o lim it e dos 10% da oferta com preço m a is baixo, p o de rão os licita n te s das m e lh o r e s pro po sta s, até o m á x im o de três, o fe re c e r novos lances v e rb a is e sucessiv os, q u a is q u e r que s e ja m os preços oferecid os.

13.

(FCC - 2007 - TRT - 23* Reg. - Analista Judiciário) Em se tratando de licitação na m odalidade pregão, é INCORRETO que: a]

b]

c] d]

e]

14.

(FCC - 2007 - TRT - 23* Reg. - Técnico Judiciário) Na m odalidade de licitação denominada pregão, nos term os da Lei n* 10.520/2002, é: a] b]

c] d] e]

15.

Vedada a exig ência de g a ra n tia de pro po sta e o prazo de sua v ali dad e s erá de sess en ta dias, se não h o u v e r disp os iç ã o em c o n t rá r io no edital. Cabível a exig ência de a q uisiç ão de e d ita l c o m o cond iç ão para p a rtic ip a ç ã o no c e rta m e e o prazo de v ali dad e da pro po sta será de s ess en ta dias, se não h o u v e r disp o s içã o em c o n t rá r io no edital. Vedada a exig ência de g a ra n tia de pro po sta e o prazo de sua v alidad e será de trin ta dias, se não h o u v e r disp o s içã o em c o n t rá r io no edital. Cabível e x ig ir g a ra n tia da pro po sta e o prazo de sua v ali dad e será de tr in ta dias, se não h o u v e r d isp os iç ã o em c o n t rá rio no edital. vedada a exigência de aquisição de e d ita lc o m o condição para participação no ce rta m e e o prazo de sua validade da proposta será de trin ta dias, se não houver disposição em c ontrá rio no edital.

(CESGRANRIO - 2010 - BACEN - Técnico) O fenôm eno da globalização e as inovações tecnoló­ gicas nas telecom unicações possibilitaram o desenvolvim ento do pregão eletrônico que tem como características: Iutilização de recursos de criptografia e autenticações; II - necessidade de credenciam ento prévio do fornecedor; e III - confrontação direta entre fornecedores em sessão pública por m eios eletrônicos, como a Internet. Está (ão) CORRETA(S) APENAS a(s) característica(s): a) b] c] d] e)

16.

Na fase p r e p a ra tó ria do pregão seja ob se rva da a d e fin iç ão do obje to com precisão, de f o rm a cla ra , veda da s e s pe cific aç ões que, po r excessivas, ir re le v a n te s ou d e s n e c e s s á ria s , lim it e m a c o m p e tiç ã o . Q u a lq u e r licit an te poderá m a n ife s ta r im ed ia ta e m o tiv a d a m e n te a in tenção de re c o rre r, logo após t e r sido d e c la r a d o o ven c e d o r, qu a n d o lhe será c onc ed ido o prazo de cin co dias para ap re s e n ta ç ã o das razões do rec u rs o . 0 prazo fixado para a a p re s e n ta ç ã o das pro po sta s, c o ntado a p a r t ir da pu blica çã o do aviso, não será in fe r io r a oito dias úteis. No c u rs o da sessão, o a u to r da oferta de v a lo r m a is baixo e os das o fe rta s com preços até dez po r cento s u p e r io r e s àque la p o de rão fa z e r novos lances v e rb a is e sucessiv os, até a p r o c la m a ç ã o do vencedor. Os lic ita n te s p o de rão d e ix a r de a p r e s e n ta r os d o c u m e n to s de h a b ilita çã o que já c o n s te m do S is tem a de C a d a s tra m e n t o U nif ic ado de F o rn e c e d o re s - SICAF.

I e II. I e III II. III.

(Cespe - 2003 - UNB - Analista) Pregão é a m odalidade de licitação entre quaisquer in te­ ressados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, m ediante a instituição de prêm ios ou rem uneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na im prensa oficial com antecedência m ínim a de 45 dias. ( ) CERTO ( ) ERRADO

17.

(FCC - 2009 - TCE-GO - Analista de Controle Externo) Nas licitações conduzidas sob a m oda­ lidade de pregão, depois de aberto os envelopes: a) b) c) d) e)

18.

(Esaf - 2003 - TCE-PR - Auditor) No âm bito da m odalidade de licitação pregão, conforme a legislação federal, assinale a afirm ativa verdadeira: a) b) c) d) e)

19.

A f a s e re c u rs a l, no pregão, é única e o c o rre após a d e c la ra ç ã o do licita n te v en c e d o r, depois das fa ses do j u lg a m e n t o e da h a bilita çã o; No pre gão, não se a d m ite a exig ência de g a ra n tia de proposta e de execução c o n t ra tu a l; 0 prazo o r d in á r io de v alidad e das p ro po sta s será de trin ta dias, se o u tro não fo r fixado no ed ita l; U m a vez de cidid os os even tua is re c u rs o s , o pre g o e iro fará a h o m o lo g a ç ã o do p r o c e d im e n to e p o s t e r io r a d ju dic aç ão do obje to ao v e n c e d o r; No pregão, o prazo m ín im o para a p res en taç ão das proposta s, contados a p a r tir da public ação do aviso do c e r ta m e será de cinco dias úteis.

(Esaf - 2001 - RF - Auditor) Em relação ao pregão, nova m odalidade de licitação, não é correto afirm ar: a) b) c) d) e)

20.

De h a bilita çã o, os c o n c o r re n te s ha b ilita d o s p o de rão fa z e r lances sucessiv os, até que se v e rifiq u e a m e lh o r oferta ; C on ten do as p ro po sta s c o m e rc ia is , po de rão fa z e r lances s uce ssiv os os lic ita n te s que o fe ­ r e c e re m preço não s u p e r io r a 10% da m e lh o r oferta ; C o n te n d o as pro p o sta s c o m e r c ia is , to dos os lic ita n te s h a b ilita d o s p o d e rã o fa z e r lances suce ssiv os; C on ten do as pro p o sta s c o m e rc ia is , p o de rão fa z e r la nces s uce ssiv os os lic ita n te s com as trê s m e lh o r e s oferta s, em q u a l q u e r caso; De h a bilita çã o, ap enas p o de rão fa z e r lances s uce ssiv os os lic ita n te s com as trê s m e lh o re s oferta s, em q u a l q u e r caso.

Poderá ha ve r la nces v e rb a is e s uce ssiv os no c u r s o da sessão; A fase de h a b ilita çã o o c o rre a posteriori, em relação ao ju lg a m e n t o da pro po sta ; É vedada a exig ência de g a ra n tia de pro po sta ; 0 prazo para a a p r e s e n ta ç ã o das p ro po sta s não s erá in fe r io r a oito dias úteis, co n ta d o s da pu blica çã o do aviso; Se o li cita n te v e n c e d o r d e s a te n d e r às ex ig ênc ia s h a b ilita tó ria s , novo pregão deverá s e r realizado.

(Cespe - 2010 - OAB - Exame de Ordem Unificado) Mauro, chefe do setor de compras de um órgão do Instituto Nacional do Seguro Social, recebeu pedido de abertura de procedim ento licitatório para a aquisição de grande quantidade dos seguintes itens: im pressoras, cartuchos para im pressoras, m onitores LCD e licença para uso de sistem a operacional a ser utilizado nos computadores da autarquia. A solicitação estava de acordo com todas as norm as aplicá­ veis, incluindo-se a justificativa do quantitativo e da necessidade dos referidos itens. Antes de prom over a abertura de qualquer procedim ento de compra, Mauro procedeu a análise técnico-econômica e concluiu que a compra dos cartuchos para im pressoras, se realizada separadam ente da dos dem ais itens, im plicaria uma am pliação da concorrência, sem perda da economia de escala. Constatou, tam bém , que era a terceira vez no ano que a adm inistração encaminhava pedido para a compra de cartuchos para im pressora. Por fim , verificou que a estim ativa do valor total que seria gasto na contratação era de R$ 700.000,00. De acordo com os dados apresentados nessa situação hipotética, Mauro deve prom over a abertura de: a] b)

C on co rrê n c ia , pois o v a lo r a s e r g a s t o é s u b s ta n c io s o e os pro d u to s e s erviços de in fo rm á tic a não po de m s e r c a r a c te r iz a d o s c o m o serviço s c o m u n s . Pregão, s end o p re fe r e n c ia l a sua u tiliza ção na fo r m a pre se n c ia l.

c] d]

21.

e]

Sessenta dias, veda do o e s ta b e le c im e n to de o u tro prazo no edital. Noventa dias. Q uarenta e cinco dias, proib ida a p ro rro g a ç ã o . Q uarenta e cinco dias, p r o r r o g a d o a u t o m a t ic a m e n te pelo m e s m o prazo. Sessenta dias, se o u tro não fo r fixado no edital.

(CESGRANRIO - 2010 - E P E - Analista de Gestão Corporativa) No pregão presencial, de acordo com a Lei n* 10.520/2002, exige-se: a] b] c] d] e]

24.

Im p lic a r á a p re s c riç ã o do d ireit o de r e c u rs o . Im p lic a rá a p re c lu s ã o do d ireit o de recorre r. Não im p e d ir á o licita n te p e r d e d o r de a p r e s e n ta r re c u rs o após a ad ju dic ação. I m p o rt a rá a de ca dê ncia do dire ito de rec u rs o , m a s não a a d ju dic aç ão do obje to da licit ação pelo p re g o e iro ao vencedor. I m p o r t a r á a d e ca dê ncia do dire ito de re c u rs o e a a d ju dic aç ão do obje to da licit ação pelo pre g o e iro ao vencedor.

(FCC - 2010 - MPE-RS - Agente Adm inistrativo) O prazo de validade das propostas no pregão presencial, disciplinado pela Lei n2 10.520/2002, será de: a] b] c] d] e]

23.

a e la b o ra ç ã o de ata de re g is tro de pre ços para a a q uisiç ão de c a r tu c h o s de e de c o n c o rrê n c ia para a c o m p r a dos d e m a is itens solicita d o s. eletrô nic os , um para a ela b o ra ç ã o de ata de re g is tro de preços para a aq uisiç ão de im p r e s s o r a s e o u tro para a c o m p ra dos d e m a is itens s o licita d o s.

(FCC - 2010 - MPE-RS - Agente Adm inistrativo) No pregão presencial, disciplinado pela Lei n2 10.520/2002, depois de declarado o vencedor, qualquer licitante poderá m anifestar imediata e m otivadam ente a intenção de recorrer. A falta dessa declaração: a] b] c] d]

22.

Convite para im p re s s o ra s Dois pregões de c a rtu c h o s

G arantia de proposta . A q u is iç ã o do e d ita l pe los licita n te s , c o m o c ond iç ão para p a rtic ip a ç ã o no c e rta m e . P a g a m e n to de taxas e e m o l u m e n to s , a lé m das r e la c io n a d a s ao f o r n e c im e n t o do e d ita l e aos c ustos de u tiliza ção de re c u r s o s de te cn o lo g ia da in fo rm a ç ã o . R en úncia de to dos os lic ita n te s ao d ireit o de r e c o r r e r c o ntra o ato que d e cla ra o v e n c e d o r do c e r ta m e . A b e r tu r a dos d o c u m e n to s de ha b ilita çã o do li cita n te que a p re s e n to u a m e lh o r proposta , s o m e n te ap ós e n c e r ra d a a etapa c o m p e titiv a .

(FCC - 2009 - TRT - 7* Reg. - Analista Judiciário) A fase externa do pregão presencial (Lei n* 10.520/2002) será iniciada com a convocação dos interessados e observará, dentre outras, à seguinte regra: a] b] c]

d] e]

0 a c o lh im e n to de re c u rs o in te rp o s to p o r q u a l q u e r licita n te im p o r ta r á a in va lid ação de todo o p ro ce sso lic ita tó rio . 0 prazo fixado para a a p r e s e n ta ç ã o das pro po sta s, c o ntado a p a r t ir da pu blica çã o do aviso, não será s u p e r io r a oito dias úteis. Para ju lg a m e n t o e cla s sific a ç ã o das pro po sta s, será a d ota do o c rité r io de m e n o r preço, in d e p e n d e n te m e n te dos prazos para fo r n e c im e n t o , das e s pe cific aç ões té cn ica s e dos p a ­ r â m e tr o s m í n im o s de d e s e m p e n h o e q u a lid a d e d e fin id o s no edital. Do aviso de convocação c o n s ta rã o a de fin iç ão do obje to da licitação, a in dic ação do local, dia e h o rá r io da seção pú blic a , e a íntegra do edital. No c u rs o da sessão, o a u to r da oferta de v a lo r m a is baixo e os das o fe rta s com pre ços até dez po r cento s u p e r io r e s àque la p o de rão fa z e r novos lances v e rb a is e sucessiv os, até a p r o c la m a ç ã o do vencedor.

25.

(FCC - 2008 - MPE-RS - Agente Adm inistrativo) É certo quep para participar de pregão pre­ sencial o interessado: a) b) c) d)

e)

26.

(FCC - 2010 - DNOCS - Agente Adm inistrativo) Com relação ao pregão eletrônico, é correto afirm a r que: a) b)

c) d) e)

27.

0 s is te m a d is p o n ib iliz a rá c a m p o p r ó p rio para troca de m e n s a g e n s e n tre o pre g o e iro e os licita n te s . A a u to r id a d e c o m p e te n te v e rific a rá as pro p o sta s a p re s e n ta d a s , d e s c la s s ific a n d o aq ue las que não e s te ja m em c o n f o r m id a d e com os re q u is ito s e s ta b e le c id o s na Lei C o m p le m e n t a r c o m p e te n te . A d e s c la s s ific a ç ã o de proposta será s e m p r e f u n d a m e n ta d a e re g is tra d a no livro de ata, com a c o m p a n h a m e n to p r e s e n c ia l de to dos os p a rtic ip a n te s . As p ro po sta s co n te n d o a d e s c riç ã o do objeto, v a lo r e ev en tua is anexos e s ta rã o disponíveis na pasta de d o c u m e n to s a r m a z e n a d a na s e c re ta ria do ente c o n tra ta n te . Os lic ita n te s p o de rão p a r tic ip a r da sessão privada na in te rn e t, devendo u t iliz a r sua chave de ac esso e s enha.

(CESGRANRIO - 2010 - BACEN - Analista) Um órgão m unicipal instaurou procedimento de pre­ gão presencial visando à aquisição de m aterial de escritório. A licitante declarada vencedora, em bora devidam ente convocada, não celebrou o contrato. Nessa hipótese, pode o Município celebrar o contrato com a licitante que se classificou em segundo lugar? a) b) c) d) e)

28.

Deve e s ta r in s c r ito no S is te m a de C a d a s tr a m e n t o U nific ado de F o rn e c e d o re s do órg ão licit an te. Não precisa e s ta r in sc rito no Sis tem a de C a d a s tra m e n to Unific ado de F o rn ec ed ores do órgão li cita n te ne m em o u tro s is te m a s im ila r. Deve e sta r in scrito no Sis te m a de C a d a s tra m e n to Unificado de Forn ecedores do órgão licitante ou do órgão c o m p e te n te do respectivo Municíp io, ou Estado a que perten ce o órgão licitante. Deve e s ta r in s c rito no S is te m a de C a d a s tra m e n t o U nif ic ado de F o rn e c e d o re s do órgão lic i­ ta n te ou de q u a l- q u e r o u tro órgão p e r te n c e n te às U nid ad es da F ederação (União, Estados, D is trito F e d e ra l ou M unicíp io s). Deve se c a d a s tr a r no S is te m a de C a d a s tra m e n to Unificado de Fornecedores do órgão licitante até q u a re n ta e oito h o ras ante s da a b e rtu r a do pregão.

Sim , de sd e que a licitante classificada em s egu nd o lu g a rv e n h a a s e r de vid a m e n te ha bilita da. Sim , de sd e que a licitante classificada em seg u n d o lu g a r c oncorde em o fe re c e r um a garantia da propo sta . Sim , desde que o p ro c e d im e n to do pregão p r e s e n c ia l não te nha ad ota do o m e n o r pre ço c o m o c r ité r io s ele tivo das pro po sta s. Não, pois essa po ss ib ilid a d e d e p e n d e ria da adoção da m o d a lid a d e to m a d a de preços no p ro c e d im e n to lic ita tó rio . Não, pois essa p o ss ib ilid a d e d e p e n d e ria da adoção da m o d a lid a d e le ilão no p ro c e d im e n to lic ita tó rio .

(FCC - 2008 - TRT - 19* Reg. - Analista Judiciário) Órgão Público da Administração Direta da União abriu licitação na modalidade pregão presencial para compra de medicamentos. Na sessão de julgam ento, após os procedimentos de praxe, chega-se ao vencedor, cujo preço, entretanto, embora aceitável, está acima do estimado no procedimento. Nessa hipótese, o pregoeiro: a)

b)

Deve e n c e r r a r a sessão e, depois de n e g o c ia r e c o n s e g u ir preço ju s to e ad eq uad o, m e s m o que não te nha ha vido r e c u rs o , e n c a m i n h a r o processo para a a u to rid a d e c o m p e te n te fa ze r a adju dic ação . Deve fa z e r a ad ju d ic a ç ã o m e s m o es ta ndo o preço a c im a do e s tim a d o , po rqu e vedada a negocia ção.

c] d] e]

29.

(Cespe - 2009 - OAB - Exame de Ordem Unificado) Acerca de pregão, assinale a opção correta. a] b] c] d]

30.

b] c] d] e]

De h a bilita çã o, os c o n c o r re n te s h a b ilita d o s p o de rão fa z e r la nces sucessiv os, até qu e se v e rifiq u e a m e l h o r oferta . C o n ten do as pro p o sta s c o m e rc ia is , p o de rão fa z e r la nces s uce ssiv os os lic ita n te s que o fe ­ re c e re m pre ço não s u p e r io r a 10% da m e lh o r oferta . C o n te n d o as pro p o sta s c o m e r c ia is , to dos os li c ita n te s h a b ilita d o s p o de rão fa z e r la nces sucessiv os. C o n ten do as pro p o sta s c o m e rc ia is , p o de rão fa z e r lances s uce ssiv os os lic ita n te s com as trê s m e lh o re s o ferta s, em q u a l q u e r caso. De h a bilita çã o, ap en as p o de rão fa z e r lances s uce ssiv os os lic ita n te s com as trê s m e lh o r e s o ferta s, em q u a lq u e r caso.

(FCC - 2009 - TCE-GO - Analista de Controle Externo) A m odalidade de licitação em que a disputa pelo fornecim ento de bens ou serviços comuns é feita em sessão pública, por meio de propostas de preços escritas e lances verbais, denom ina-se: a] b] c] d] e]

32.

A ap lic aç ão do pregão e le trô n ic o é re s trita ao â m b ito fe d e ra l. A licit ação po r m e io do pregão é c o n s id e ra d a d e se rta qu a n d o n e n h u m dos in te re ss a d o s é s e le cio n a d o em d e c o rrê n c ia de in ab ilita ç ã o ou de sc la ss ific a ç ã o . Caso o licita n te v e n c e d o r s e ja in ab ilitad o, o pre g o e iro de ve rá d e c l a r a r a licit ação fra cas s ada e r e a liz a r novo p ro c e d im e n to . E x am ina da a pro po sta c la s sific ada em p r im e ir o lu g a r, q u a n to ao ob je to e ao valo r, caberá ao pre g o e iro d e c id ir m o tiv a d a m e n t e a res pe ito da sua aceita b ilid a d e .

(FCC - 2009 - TCE-GO - Analista de Controle Externo) Nas licitações conduzidas sob a m oda­ lidade de pregão, depois de abertos os envelopes: a]

31.

Deve d e c l a r a r f r u s tr a d o o pregão e e n c e r r a r o le ilão s e m a d ju d ic a r p o rqu e o preço está ac im a do e s tim a d o . Pode ig n o ra r a pro po sta do p r im e ir o c la s sific ado , p o rqu e s u p e r io r ao preço de referên cia, e n e g o c ia r com o s e g u n d o c la s sific ado . Pode n e g o c ia r com o v e n c e d o r para m e l h o r a r o preço.

Convite. R eg is tro de Preço. Leilã o. Tom ada de Preço. Pregão.

(FU N IVE R S A - 2 0 1 0 - M T u r-A g e n te Adm inistrativo) Com referência à modalidade de licitação denom inada pregão, regida pela Lei n* 10.520/2002, assinale a alternativa correta. a] b]

c] d]

e]

0 pregão pode s e r usado na aq uisição de q u a lq u e r be m, mas não para serviço s especializa dos. Todo pre gão necessita da ju stific ativa de aq uisiç ão do bem , de o rç a m e n to dele e de de fin iç ão de seu obje to de fo r m a pre cisa, s u fic ie n te e c la ra , não send o ad m iss íve is e s pe cific aç ões excessivas, irre le v a n te s ou de s n e c e s s á ria s . 0 pregão pre cisa s e r re a lizad o com a presença dos p a rtic ip a n te s , a fim de p o s s ib ilita r a fase de lances. Pregoeiro é o s e rv id o r do órgão ou en te p r o m o to r do pregão, en ca rre g a d o de c o n d u z ir o pro ce d im e n to , no que é auxiliado por um a equipe de apoio; esta equipe deve s e r com p osta, m a jo rita ria m e n te , por servidore s ocupante s de cargos de direção ou a s se ss ora m e nto superior. A convocação dos in te re s s a d o s para o pregão deve fa z e r- s e e x c lu s iv a m e n te p o r m e io de pu b lica çã o na im p r e n s a oficial.

33.

(FCC - 2011 - INFRAERO - Analista de Sistemas) O pregão, previsto na Lei n* 10.520/2002: a) b) c) d) e)

34.

(FUNIVERSA - 2010 - MTur - Adm inistrador) Assinale a alternativa que NÃO encontra am paro na legislação de regência da m odalidade pregão na form a eletrônica. a)

b)

c) d)

e)

35.

No caso de pregão p ro m o v id o po r ó rgão in te g r a n te do S is tem a de S erviç os Gerais (SISG], o c re d e n c ia m e n to do licitante , bem c o m o a sua m a n u te n ç ã o , de p e n d e rá de reg is tro a tualiz ado no S is tem a de C a d a s tr a m e n t o U nif ic ado de F o rn e c e d o re s (SICAF). 0 uso da senha de ac esso pelo li cita n te é de r e s p o n s a b ilid a d e exclusiv a de ste, in c lu in d o q u a l q u e r tra n s a ç ã o efetu ada d ir e ta m e n te ou po r r e p re s e n ta n te do licit an te, não cabe nd o ao p ro v e d o r do s is te m a ou ao órgão p r o m o t o r da licit ação re s p o n s a b ilid a d e p o r even tua is da no s d e c o r re n te s de uso in devid o da senh a, ainda que po r te rc e iro s . Nas li cit aç ões para aq uisiç ão de bens e serviço s c o m u n s , será o b r ig a tó ria a m o d a lid a d e pregão na f o rm a ele trô n ic a . 0 s is te m a e le trô n ic o e n c a m in h a r á aviso de fe c h a m e n to im in e n t e dos lances, ap ós o que t r a n s c o r r e r á pe río do de te m p o de até trin ta m in u to s , a le a to r ia m e n te d e te r m in a d o , fin d o o q u a l será a u t o m a t ic a m e n te e n c e rra d a a recep çã o de lances. Q uando a de sc on ex ão do pre g o e iro p e r s is tir p o r te m p o s u p e r io r a dez m in u to s , a sessão do pregão na fo r m a ele trô n ic a será s u s p e n s a e reinic ia da s o m e n te ap ós c o m u n ic a ç ã o aos p a rtic ip a n te s , no e n de reç o e le trô n ic o utiliza do para divu lg a çã o.

(FCC - 2011 - TJ-PE - Juiz) É regra estranha ao tratam ento legal da m odalidade de licitação dita pregão, em term os de norm as gerais, a que determ ina que: a)

b) c)

d)

36.

Não poderá s e r adota do para a a q uisiç ão de bens e s erviço s c o m u n s . C o rre s p o n d e à m o d a lid a d e de licit ação em que a disp uta não poderá s e r feita po r m e io de pro p o sta s e la nces em sessão pública. Poderá s e r rea liz ad o p o r m e io da u tiliza ção de re c u r s o s de te cn o lo g ia de in fo rm a ç ã o , nos t e r m o s de r e g u la m e n ta ç ã o específic a. C o rre s p o n d e à m o d a lid a d e de licit ação d e stin a da ap en as à U nião Federa l. Trata de m o d a lid a d e li c ita tó ria em que não são aplicáveis, s u b s id ia r ia m e n te , as n o r m a s da Lei n^ 8.666/1993, dada a e s p e cific id a d e da disc ip lin a le ga l que lhe é aplicável.

No c u rs o da sessão, o a u to r da oferta de v a lo r m a is baixo e os das o fe rta s com preços até 20% s u p e r io r e s àque la p o de rão fa z e r novos la nces v e rb a is e s ucessiv os, até a p ro c la m a ç ã o do vencedor. 0 prazo fixado para a a p re s e n ta ç ã o das pro po sta s, c ontado a p a r t ir da p u blica çã o do aviso, não será in fe r io r a 8 dias úteis. Para j u lg a m e n t o e cla s sific a ç ã o das pro po sta s, será adota do o c rité r io de m e n o r preço, ob se rva dos os prazos m á x im o s para f o rn e c im e n t o , as es pe cific aç ões té cn ic a s e p a râ m e tr o s m í n im o s de d e s e m p e n h o e q u a lid a d e de fin ido s no edital. E x am ina da a pro po sta c la s sific ada em p r im e ir o lu g a r, q u an to ao obje to e valo r, c abe rá ao pre g o e iro d e c id ir m o tiv a d a m e n t e a res pe ito da sua aceita b ilid a d e .

(FCC - 2010 - TRE-RS - Analista Judiciário) Para a aquisição de m ateriais de inform ação, as bibliotecas ligadas à adm inistração pública devem seguir a legislação pertinente. Nesse aspecto, destaca-se nos últim os anos o pregão eletrônico, que tem como característica: a) b) c)

I n f o r m a r os licita n te s , im e d ia t a m e n te após o té r m in o da sessão pú blic a , d o v a l o r d o m e n o r lance oferecid o. P e r m it i r aos licita n te s , es ta ndo ab e rta a etapa c o m p e titiv a , e n c a m i n h a r lances ta n to por m e io im p r e s s o c o m o pelo s is te m a e letrô nic o. S e r rea liz ad o em sessão pública, u tiliz a n d o te cn o lo g ia da in fo r m a ç ã o qu e p ro m o ve a c o m u ­ nicação pela in te rn e t.

d] e)

37.

(FCC - 2010 - DNOCS - Agente Adm inistrativo) No que diz respeito ao Decreto n* 5.450/2005, é INCORRETO a firm a r que à autoridade com petente, de acordo com as atribuições previstas no regim ento ou estatuto do órgão ou da entidade, cabe: a] b] c] d] e]

38.

A d ju d ic a r o obje to da licitação, qu a n d o h o u v e r re- c urso . In d ic a r o p ro v e d o r do s is te m a . D e t e r m i n a r a a b e r tu ra do pro ce sso lic ita tó rio . D ir ig ir a etapa de lances. H o m o lo g a r o re s u lta d o da licitação.

(FCC - 2008 - TRT - 2* Reg. - Analista Judiciário) Referente à fase externa do pregão, é IN ­ CORRETO afirm ar: a]

b] c] d]

e]

39.

Im p e d ir a disputa do segu nd o ou te rceiro lu gares, caso o fo rn e c e d o r cla ssific ado e m p r im e iro lu g a r não ho nre o preço o ferta do. D is p e n s a r a necessid ade de c a d a s tra m e n to do fo r n e c e d o r que preten de c o n c o r r e r á licitação.

A b e rta a sessão, os in te re s s a d o s ou s eus re p r e s e n ta n te s , a p r e s e n ta r ã o d e c la ra ç ã o dando ciência de que c u m p r e m p le n a m e n te os re q u is ito s de ha b ilita çã o e e n tr e g a r ã o os envelo pes c o n te n d o a in dic ação do obje to e do preço oferecid os. Do aviso para convocação dos in te re s s a d o s c o n s ta rã o a d e fin iç ão do obje to da licitação, a in dic ação do local, dias e h o r á r io s em qu e poderá s e r lida ou obtida a ín te gra do edital. 0 prazo fixado para a a p re s e n ta ç ã o das pro po sta s, c o ntado a p a r t ir da pu blica çã o do aviso, não será s u p e r io r a oito dias úteis. No c u rs o da sessão, o a u to r da oferta de v a lo r m a is baixo e os das o fe rta s com preços até dez po r cento s u p e r io r e s àque la p o de rão fa z e r novos lances v e rb a is e sucessiv os, até a p r o c la m a ç ã o do vencedor. E x am ina da a pro po sta c la s sific ada em p r im e ir o lu g a r, q u a n to ao ob je to e valo r, c abe rá ao pre g o e iro d e c id ir m o tiv a d a m e n t e a res pe ito da sua a c eitab ilidad e.

(Cespe - 2008 - MTE - Agente Adm inistrativo) No pregão, os licitantes devem apresentar, prim eiram ente, as suas propostas e, somente depois de encerrada a fase competitiva, inclusive com possibilidade de lances verbais e sucessivos, com vistas à obtenção do m enor preço, é que se dará a análise dos documentos de habilitação do licitante vencedor. ( ) CERTO ( ) ERRADO

40.

(DENSM - Marinha do Brasil - Quadro de Oficiais) Em relação ao pregão, é correto a firm ar que: a] b] c] d] e]

41.

Não c o rr e s p o n d e a um a m o d a lid a d e de licit ação publica. A p lic a -s e e x c lu s iv a m e n te no â m b ito da União. M o s t r a - s e ap lic á v e l à a q uisiç ão de q u a is q u e r bens e serviço s c o n s id e ra d o s c o m u n s . Não po derá s e r rea liz ad o po r m e io da u tiliza ção de re c u rs o s de te c n o lo g ia da in fo r m a ç ã o . É ap lic á v e l s o m e n te para a aq u isiç ã o de bens.

(FCC - 2007 - TR F- 2* Reg. - Técnico Judiciário) Em relação à m odalidade de licitação deno­ m inada pregão, é INCORRETO afirm ar: a)

b]

Se a oferta do li cita n te v e n c e d o r não fo r aceitá vel, o pre g o e iro e x a m in a r á as o fe rta s s u b s e ­ q u e n te s e a qu a lific a ç ã o dos licit an tes , na o r d e m de c la s sific aç ão, e a ssim s u ce s s iv a m e n te , até a a p u ra çã o de um a que atenda ao edital. D e c la ra d o o ven c e d o r, q u a l q u e r licita n te poderá, no prazo de trê s dias, in te r p o r rec urs o, po de ndo a p r e s e n ta r os d e m a is licita n te s , c o n tra razões, em ig u a l prazo, c ontado a p a r tir da pu b lica çã o da decisão qu e re c e b e r o rec urs o.

c)

d)

e)

42.

(FCC - 2009 - TRT - 7* Reg. - Analista Judiciário) a)

b)

c) d) e)

43.

Pela sessão em que os in te re s s a d o s ou seus re p r e s e n ta n te s a p re s e n ta m d e c la r a ç ã o dando ciência de qu e c u m p r e m p le n a m e n te os re q u is ito s de ha b ilita çã o e e n tre g a m os enve lo p es c o n te n d o a in dic ação do obje to e do preço oferecid os. Pela a b e r tu ra dos en velo pes c o n te n d o a in dic ação do obje to e do preço o ferec id os e v e r i­ ficação da c o n f o rm id a d e das pro p o sta s com os re q u is ito s es ta b e le c id o s no in s tr u m e n to conv oc ató rio . Com a convocação dos in te re s s a d o s p o r m e io de pu blica çã o de aviso. pela sessão públic a realizada para re c e b im e n to das p ro po sta s a p re s e n ta d a s pelos in te r e s ­ sados. Pela c o m p ro v a ç ã o , pelos in tere ss ad os, da exis tên cia dos po de res n e ce ss á rio s para f o r m u ­ laçã o de p ro po sta s e para a prática de to dos os d e m a is atos in e re n te s ao c e rta m e .

(DENSM - Marinha do Brasil - Quadro de Oficiais) Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a m odalidade de licitação que em prega, preferencialm ente, a form a eletrônica. Assinale a opção que apresenta essa m odalidade. a) b) c) d) e)

44.

Abe rta a sessão, os licit an tes a p re s e n ta m d e claraç ão de que c u m p r e m todos os re q uis it os de h a b ilita çã o e e n tr e g a r ã o os enve lo p es c o n te n d o a in dic ação do obje to e do pre ço oferecid os, p ro c e d e n d o -s e à sua im ed iata a b e rtu r a . No c u rs o da sessão, o a u to r da oferta de v a lo r m a is baixo e os das o fe rta s com preços até 10% (dez po r cento) s u p e r io r e s àque la p o de rão f a z e r novos lances ve rb a is e sucessiv os, até a p ro c la m a ç ã o do vencedor. Se, a lé m da oferta de v a lo r m a is baixo, não h o u v e r pelo m e n o s duas o u tra s c om preço s u p e r io r , m a s até o lim it e dos 10% da oferta com preço m a is baixo, p o de rão os licita n te s das m e lh o r e s pro po sta s, até o m á x im o de três, o fe re c e r novos lances v e rb a is e sucessiv os, q u a is q u e r que s e ja m os preços oferecid os.

Convite. C o n c o rrê n c ia e letrô nic a. C on cu rs o. Pregão. R eg is tro de preços m é d io s via in te rn e t.

(FCC - 2009 - TRT - 16* Reg. - Analista Judiciário) Na esfera Federal, a fase externa do pregão presencial será iniciada com a convocação dos interessados e observará, dentre outras, às seguintes regras: a)

b) c) d) e)

Para j u lg a m e n t o e c las sific aç ão das pro po sta s, s erá a d ota do o c r ité r io de m a io r preço, o b ­ se rva d o s os prazos m á x im o s para fo r n e c im e n t o , as esp e cific a ç õ e s té cn ica s e p a râ m e tr o s m í n im o s de d e s e m p e n h o e q u a lid a d e de fin ido s no edital. Cópias do e d ita l e do respe ctivo aviso s e rã o c olo ca das à d isp os iç ã o de q u a lq u e r pessoa para c o n s u lta e divu lg a d a s na in te r n e t na h o m e p a g e do T r ib u n a l de C onta s da União. Os lic ita n te s deverão a p r e s e n ta r os d o c u m e n to s de ha bilita çã o m e s m o que já c o n s te m do S is te m a de C a d a s tra m e n t o U nif ic ado de F o rn e c e d o re s - Sicaf. 0 prazo fixado para a a p re s e n ta ç ã o das pro po sta s, c ontado a p a r t ir da p u blica çã o do aviso, não será s u p e r io r a 08 dias úteis. 0 re c e b im e n to das p ro po sta s será feita em sessão fe chada, no dia, ho ra e lo ca l d e signa do s.

45.

(FCC - 2009 - TRT - 15* Reg. - Analista Judiciário) O prazo de validade das propostas no pregão presencial, se outro não for fixado no edital, é de: a] b] c] d] e]

46.

(Cespe - 2009 - PGE-PE - Procurador de Estado) Com relação à m odalidade de compra de­ nominada pregão no âm bito da adm inistração pública estadual, assinale a opção correta. a] b] c] d] e]

47.

Ao p re go eiro . Ao p r e s id e n te da c o m is s ã o de licitação. A a u to r id a d e c o m p e te n te . A q u a lq u e r m e m b r o d a e q u ip e d e a p o io . Ao M in is tro de Estado.

(FCC - 2010 - MPE-RS - Agente Adm inistrativo) No pregão presencial, disciplinado pela Lei n2 10.520/2002, depois de declarado o vencedor, qualquer licitante poderá m anifestar imediata e m otivadam ente a intenção de recorrer. A falta dessa declaração: a] b] c] d] e]

49.

0 s e r v id o r m i lit a r não pode e x e rc e r as fu n ç õ e s de p re go eiro . 0 pregão e le trô n ic o pode s e r a p lic ad o às li cit aç ões para lo cações im o b iliá r ia s e alien aç õe s em g e ral. A s e c re ta ria de p la n e ja m e n to e gestão do Estado é o órgão g e s to r do s is te m a pregão na fo r m a eletrô n ic a . 0 prazo de v alidad e das pro po sta s deve ser, regra ge ra l, de cento e oite nta dias. S o m e n te são exigidos d o c u m e n to s de ha bilita çã o do licit an te c la s sific ado e m p r im e ir o lu ga r, send o vedada a a p re s e n ta ç ã o de q u a l q u e r d o c u m e n to que possa id e n tific a r os in te re ss a d o s em p a r tic ip a r do c e rta m e .

(DENSM - Marinha do Brasil - Quadro de Oficiais) Em relação à modalidade de licitação pregão, a quem cabe hom ologar o resultado do certam e? a] b] c] d] e]

48.

03 (três] me se s. 06 (seis] m e se s. 30 (trin ta ) dias. 60 (sessenta) dias. 120 (cento e vin te ] dias.

Im p lic a r á a p re s c riç ã o do d ireit o de r e c u rs o . Im p lic a rá a p re c lu s ã o do d ireit o de r e c o r r e r Não im p e d ir á o licita n te p e r d e d o r de a p r e s e n ta r re c u rs o após a ad ju dic ação. I m p o rt a rá a de ca dê ncia do dire ito de rec u rs o , m a s não a a d ju dic aç ão do obje to da licit ação pelo p re g o e iro ao vencedor. I m p o r t a r á a d e ca dê ncia do dire ito de re c u rs o e a a d ju dic aç ão do obje to da licit ação pelo pre g o e iro ao vencedor.

(Cespe - 2011 - ECT - Analista de Correios) No pregão, os licitantes podem m anifestar intenção de recurso contra o resultado do certam e som ente depois de adjudicado o objeto. ( ) CERTO ( ) ERRADO

Ca p í t u l o 23

Parceria Público-Privada - PPP'

As Parcerias Público-Privadas - PPPs são modalidades específicas de contratos de concessão, instituídas e reguladas pela Lei n- 11.079, de 30/12/2004. Frise-se, de plano, que, por se tratar de uma lei que estabelece normas gerais, é aplicável a todos os entes federativos.2 2 3 .1 . A motivação e os objetivos das PPPs

A escassez de recursos necessários para o desenvolvimento eficiente dos serviços a serem prestados à comunidade e o constante surgimento de inovações procedim entais e tecnológicas im pulsionaram o Estado a desenvolver meca­ nismos que reduzissem a sua ação monopolista, o que determ inou uma maior aproximação com a iniciativa privada. Dessa forma, diante de um enorm e déficit fiscal, viu-se o País, na última década, envolvido numa transição im portante: do Estado-empresário para o Estado-regulador, acentuando-se as várias formas de parcerias com o setor privado. Nesse contexto, veio à tona, em 1995, a Lei Geral de Concessões dos Serviços Públicos (Lei n- 8.985/1995), seguida das delimitações de marcos regulatórios, com o surgimento das Agências Regulatórias que se fizeram necessárias em virtude do processo de privatização desenvolvido em grande escala, de modo a dotar o Estado de um sistema eficaz de controle. Sem dúvida, essa transformação de Estado provedor para Estado regulador determinou uma forte modificação na cultura burocrática do País. Não obstante, enormes gargalos de infraestrutura persistiram: rodovias em péssimo estado; malha ferroviária extremamente precária; portos deficientes; sane­ amento público insuficiente etc. Nesse contexto, na busca da alavancagem do desenvolvimento, grassou no País a ideia das Parcerias Público-Privadas (PPPs) que, já tendo sido utilizadas 1 Para aprofundamento no tema, sugere-se a leitura de nosso Parceiia Público-Privada Passo a Passo (Comentários à Lei n- 11.079/2004, que institui normas gerais para licitação e contratação de PPP na Administração Pública) (2. ed. Ed. Fórum). 2 Ementa da n2 11.079/2004: Institui normas gerais para licitação e contratação de parceiia público-privada no âmbito da administração pública.

até mesmo no Brasil no século XIX, tomou nova força nos tempos modernos, inicialmente na Inglaterra, nos idos de 90, espraiando-se, enfim, pelo mundo, caracterizando-se, como o próprio nome indica, como uma parceria entre o Es­ tado e a iniciativa privada objetivando a implantação (ou gestão), no todo ou em parte, de serviços, em preendim entos e atividades de interesse público, na qual o financiamento e a responsabilidade pelo investimento e exploração seriam do parceiro privado, mediante uma contraprestação da Administração Pública garantidora do em preendim ento. Portanto, o objetivo das PPPs, em rápida síntese, é atrair o setor privado para investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, necessários ao desenvol­ vimento do País, cujos recursos públicos envolvidos excedam a capacidade do Estado. 2 3 .1 .1 . Diretrizes para os contratos de PPP

O art. 4- da Lei n - 11.079/2004 fixa os mecanismos para o alcance dos objetivos das PPPs, prescrevendo diretrizes para os contratos. Segundo a ciência da Administração, um bom processo de planejamento tem início com a fixação de objetivos, a partir dos quais são estabelecidas políticas, di­ retrizes e metas. Consoante a dicção de Aurélio Buarque de Holanda, o termo “diretriz” deve ser entendido como um conjunto de instruções ou indicações para levar adiante um plano, uma ação etc.3 Diretrizes, como leciona Chiavenato, são princípios estabelecidos que possi­ bilitam o alcance dos objetivos pretendidos, sendo instrumentos utilizáveis para a localização dos meios adequados para seu atingimento.4 Em face ao exposto, vê-se que diretrizes são normas procedimentais básicas; obrigatórias, portanto, nas PPPs, sem as quais o contrato se desnaturaria. São diretrizes para as Parcerias Público-Privadas: - eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos re­ cursos da sociedade; - respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução; - indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado; - responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; - transparência dos procedimentos e das decisões; - repartição objetiva de riscos entre as partes; - sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos projetos de parceria. 3 Cf. FERREIRA. Novo dicionáno da língua portuguesa. 4 CHIAVENATO, Idalberto. Teoiia geral da administração, p. 387.

É o que informa o texto legal: Art. ¥ Na contratação de parceria público-privada serão observadas as s e ­ guintes diretrizes: I - eficiência no c u m p rim e n t o das missões de Estado e no e m p r e g o dos re ­ cursos da sociedade; II - respeito aos interesses e direitos dos destin atários dos serviços e dos entes privados incum bid os da sua execução; III - in d e le g a b ilid a d e das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do po d e r de polícia e de outras a tividades exclusivas do Estado; IV - responsab ilidade fiscal na celebração e execução das parcerias; V - transparência dos p roc edim e nto s e das decisões; VI - repartição o b jetiva de riscos e n tre as partes; VII - s u s te nta bilidade financeira e v a n ta g e n s socioeconôm icas dos projetos de parceria.

As diretrizes que apontam para o compartilhamento de riscos e a sustentabi­ lidade dos projetos de parceria (art. 4-, incisos VI e VII) demonstram a cristalina intenção do legislador no sentido de minimizar o risco do parceiro privado na implantação de um projeto de PPP, já que ainda há, em função das dificuldades encontradas e a falta de participação do Poder Público quando do surgimento de problemas que necessitam de apoio governamental para serem resolvidos, enorme suspeita e grande receio por parte dos particulares nas possíveis celebrações de contratos com a Administração. A inserção nas PPPs dos princípios de repartição objetiva de riscos e de sus­ tentabilidade financeira é uma prova cabal de que o Poder Público brasileiro está buscando superar antigos maus costumes. 2 3 .2 . As espécies de contratos de concessão das PPPs

A Lei n- 11.079/2004 estabelece duas espécies de contratos administrativos de concessão nas PPPs: concessão patrocinada e concessão administrativa. Concessão patrocinada é o contrato de concessão de serviços públicos ou de obras públicas descrita na Lei n- 8.987/1995,5 que envolve, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Admi­ nistração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. 5 Lei que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal

Vide textos legais: Art. 2 e Parceria público-privada é o contrato a d m in is trativ o de concessão, na m o d a lid a d e patrocin ada ou a dm inis tra tiv a. § 1 5 Concessão patrocin ada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei ne 8 .9 8 7 , de 13 de fev e reiro de 1 9 9 5 , q u a n d o e n ­ volver, a d ic io n a lm e n te à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. §

Concessão adm inistra tiv a é o contrato de prestação de serviços de que

a A dm inistra çã o Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fo rn e c im e n to e instalação de bens.

E possível vislumbrar a aplicação prática de PPP na modalidade Concessão Admi­ nistrativa nos sistemas prisionais e hospitalares, com a entidade privada assumindo a responsabilidade da gestão eficiente de prisões ou hospitais, auferindo, por tal serviço, uma contraprestação pecuniária atrativa paga pelo Estado (sendo factível, nos termos da Lei, a existência de cláusulas contratuais que determinem certas obrigações de execuções de obras ou instalações de bens).6

0

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: o § 39do art. 2eda Lei n5 11.079/2004 registra taxativamente que não constitui PPP a con­ cessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei ne 8.987/1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

2 3 .3 . Vedações à celebração de PPPs

É vedada a celebração de PPPs (art. 2-, § 42 da Lei n- 11.079/2004): - cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais); - cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos (o período máximo é de 35 anos); ou - que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o forneci­ mento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

b No âmbito federal, a concessão administrativa foi adotada no chamado Complexo Datacenter, firmada a PPP com o Consórcio Datacenter (Banco do Brasil e Caixa Econômica Federal), pelo prazo de 15 anos, no valor de R$1 bilhão (um bilhão de reais), tendo como objeto a prestação de serviços de gerenciamento, manutenção e operação da infraestrutura predial do complexo, a ser edificado em terreno de propriedade do Banco do Brasil, em Brasília, com o intuito de abrigar infraestrutura de TI na modalidade de “CO -LO C A TIO N ”. Outro exemplo foi a concessão administrativa celebrada no Estado da Bahia área de saneamento básico, visando à construção, operação e manutenção de Sistema de Disposição Oceânica do Jaguaribe. A contratação foi realizada pela EMBASA —Empresa Baiana de Água e Saneamento, sendo o serviço prestado diretamente a esta, a qual será responsável por remunerar 100% o parceiro privado.

2 3 .4 . A Sociedade de Propósito Específico - SPE

Uma particularidade que chama a atenção nos acordos de PPPs, diferenciando-os bastante das concessões tradicionais, é a necessidade de constituição pelo parceiro privado, antes da celebração do contrato, de uma pessoajurídica, denominada pela lei de Sociedade de Propósito Específico - SPE, designadas para a assunção das ta­ refas de implantação e gestão do objeto da parceria (art. 9- da Lei n- 11.079/2004). Entender o que seria uma SPE não chega a ser difícil, uma vez que o próprio nome já indica o porquê de sua existência: o atingimento de um único objetivo. Em face de suas semelhanças com a tradicional forma de associação denomina­ da consórcio, as SPEs têm sido muito confundidas com os Consórcios Societários. Confrontando-se, todavia, os instrumentos, ver-se-á que tais sociedades possuem características especiais que as tornam mais seguras e práticas nas relações entre as empresas. Dentre outras diferenças, avulta a questão da personalidade jurídica: embora seja o consórcio dela destituído, é obrigado o cadastramento no CNPJ, o que, entretanto, não o torna passível de obrigações tributárias (como, por exemplo, emitir uma nota fiscal para recolhimento de ICMS). Noutra banda, as SPEs são sociedades com personalidade jurídica, escrituração contábil e demais características comuns às empresas limitadas ou sociedades anôni­ mas, sendo, também, uma sociedade patrimonial que, diversamente dos consórcios, pode adquirir bens móveis, imóveis e participações. Dentre outras, uma justificativa plausível que já explicaria a exigência de cons­ tituição de uma SPE nas PPPs seria a facilitação do controle exercido pela Adminis­ tração sobre o cumprimento do contrato. Vide texto legal: Art. 9 g Antes da celebração do contrato, d ev e rá ser constituída sociedade de propósito específico, in c um b ida de im p la n ta r e gerir o ob je to da parceria. § 1 ^ A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicio nada à autorização expressa da A dm inistra çã o Pública, nos te rm o s do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 2 7 da Lei n^ 8 .9 8 7 , de 13 de fe v ere iro de 1 9 9 5 . § 2 - A sociedade de propósito específico poderá assumir a fo rm a de co m p a n h ia a b e rta , com valores m obiliários a d m itid o s a negociação no m ercado. § 3 2 A s o c ie d a d e de propósito específico d e v e rá o b e d e c e r a padrõe s de gov ernan ç a corporativa e a d o ta r c onta bilidade e d em o n s tra çõ e s financeiras padronizadas, c o n fo rm e r e g u la m e n to . § 4 2 Fica v e d a d o à A dm inis tra ç ã o Pública ser titular da m a ioria do capital v o ta n te das sociedades de que trata este Capítulo. § 5 - A v e d a ç ã o prevista no §

deste artigo não se aplica à e v e n tu a l aquisição

da m a ioria do capital v o ta n te da sociedade de propósito específico por insti­ tuição financeira controlada pelo Poder Público e m caso de in a d im p l e m e n t o de contratos de fin a n c ia m e n to .

2 3 .5 . A Licitação nas PPPs

Consoante o art. 10 da Lei n- 11.079/2004, a modalidade de licitação a ser adotada para a contratação de parceria público-privada é a concorrência. Sobre a matéria, dispusemos no livro Parceria Público-Privada Passo a Passo (2. ed. Fórum): A m o d a l i d a d e lic ita tória a ser a d o t a d a p ara a s e le ç ã o do parceiro p r iv a ­ do v is a n d o à c e le b ra ç ã o do c o n tra to d e PPP é a c o n c o rrê n c ia . 0 a rt. 1 0 a p o n t a a m o d a l i d a d e , m a s não a d e f in e , o q u e faz c om q u e se infira q u e seu c once ito é a q u e l e p re v is to na Lei G eral d e Licitações ( a r t . 2 2 , § 1 fi, da Lei ng 8 . 6 6 6 / 1 9 9 3 ) . A c onc o rrê n c ia , c o n s o a n te p re c o n iz a a Lei nfi 8 . 6 6 6 , é a m o d a l i d a d e lic itatória v o l t a d a para as c o n tra ta ç õ e s d e g r a n d e v ulto, c om li m it e m í n i m o p rev is to . Tal m o d a l i d a d e possui m a io r e s e x ig ê n c ia s , a l é m d e ser m a is d e t a lh i s t a e m o r o s a , tu d o e m fac e dos e le v a d o s recursos fin a n c e iro s q u e e n v o l v e m a c o n tra ta ç ã o q u e , por i n t e r m é d i o d e la , se c o n ­ s ig n a r á . A l é m disso, e stá a A d m i n i s tr a ç ã o o b r ig a d a a in s ta u rá -la t a m b é m e m s itu a ç õ es e s p ec iais, d e s c o n s id e ra n d o , nesses casos, o valo r: q u a n d o a in te n ç ã o é a d e a d q u irir ou a li e n a r b e m i m ó v e l ou q u a n d o há a p r e t e n s ã o d e c e le b ra r u m c o n tra to d e concessão d e d ire ito real d e uso. Com a s an ç ã o da Lei ng 1 1 . 0 7 9 / 2 0 0 4 , m a is u m a s itu a ç ã o e s p e c ia l passou a ser p re v is ta para u tiliz a ç ã o da c o nc orrê n c ia : os co n tra to s d e PPP.

Vide texto legal:

Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na m o d a lid a d e de concorrência, e sta ndo a abe rtura do processo licitatório condicio nada a: (...)

Apesar de ter como alicerce as regras e os conceitos de Lei n- 8.666/1993, verifica-se que nas PPPs o certame não atenderá estritamente os procedimentos ditados na Lei geral. A concorrência para as PPPs tem contornos próprios, ino­ vadores, extraídos da mais nova e evoluída modalidade licitatória, criada pela Lei n- 10.520/2002, que é o pregão. Foi extremamente feliz o legislador nesse mister, considerando as inúmeras vantagens que a utilização do pregão tem demonstrado ao longo desses já alguns anos de aplicação, privilegiando a agilidade, a transparência, a economicidade e a comp etitividade. 2 3 .5 .1 . Condicionantes para a instauração da licitação de PPP

A instauração do processo licitatório para os contratos de PPP está condicio­ nada à: - autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico; - elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro nos exercí­ cios em que deva vigorar o contrato de parceria público-privada;

-

-

declaração do ordenador da despesa de que as obrigações contraídas pela Administração Pública no decorrer do contrato são compatíveis com a lei de diretrizes orçamentárias e estão previstas na lei orçamentária anual; estimativa do fluxo de recursos públicos suficientes para o cumprimento, durante a vigência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações contraídas pela Administração Pública; seu objeto estar previsto no plano plurianual em vigor no âmbito onde o contrato será celebrado; submissão da minuta de edital e de contrato à consulta pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valor es­ timado, fixando-se prazo mínimo de 30 (trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital; licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir.

2 3 .5 .1 .1 . A Autorização da autoridade competente

Autorização da autoridade competente, fundada em estudo técnico que de­ monstre: - a conveniência e a oportunidade da contratação, mediante identificação das razões que justifiquem a opção pela forma de parceria público-privada; - que as despesas criadas ou aumentadas não afetarão as metas de resultados fiscais previstas no Anexo referido no § 1- do art. 4- da Lei Complementar n- 101/2002, devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesa; e - quando for o caso, conforme as normas editadas na forma do art. 25, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar n- 101/2000, pelas obrigações contraídas pela Administração Pública relativas ao objeto do contrato. 23.5.1.1.1. A demonstração de conveniência

A conveniência e a oportunidade (margem de discricionariedade quanto ao mérito) são condições preliminares para a instauração da concorrência de PPP. A demonstração se faz necessária no processo, com total identificação das razões justificadoras da opção pela parceria.

23.5.1.1.2. A demonstração quanto às despesas

A preocupação com os resultados fiscais, ante a Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF - Lei Complementar n- 101/2000), é fator importante nas licitações de PPR Vide que o §1- do art. 4- da LRF prescreve que integrará o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que serão estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados nominal e primário e montante da dívida pública, para o exercício a que se referirem e para os dois seguintes. Vide texto legal: Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na m o d a lid a d e de concorrência, e sta ndo a abe rtura do processo licitatório condicio nada a: I - autorização da a u to rid a d e c o m p e t e n te , f u n d a m e n t a d a e m estudo técnico que de m o n s tre : a) a c onveniência e a o p o rtu n id a d e da contratação, m e d ia n t e identificação das razões que ju s tifiq u e m a opção pela fo rm a de parceria público-privada; b) que as despesas criadas ou a u m e n t a d a s não a fe ta rã o as m e ta s de re sulta­ dos fiscais previstas no A n ex o referido no § 1g do art. 4^ da Lei C o m p le m e n t a r n5 1 0 1 , de 4 de m a io de 2 0 0 0 , d e v e n d o seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser co m p e n s a d o s pelo a u m e n t o p e r m a n e n t e de receita ou pela redução p e r m a n e n t e de despesa; e c) q u a n d o for o caso, c o n fo rm e as n orm as e dita da s na fo rm a do art. 2 5 desta Lei, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 2 9, 3 0 e 32 da Lei C o m p le m e n t a r n5 1 0 1 , de 4 de m a io de 2 0 0 0 , pelas obrigações contraídas pela A d m inis tra ç ã o Pública relativas ao ob je to do contrato;

2 3 .5 .1 .2 . A elaboração de estimativa do impacto orçamentário-financeiro e declaração de que as obrigações contraídas são compatíveis

As duas situações estão relacionadas às despesas públicas destinadas à expansão da atividade estatal, que sempre recebem tratamento mais severo no que diz respeito a sua geração. O art. 16 da LRF determina que qualquer criação, expansão ou aperfeiçoa­ mento de ação governamental, que acarrete aumento da despesa pública, far-se-á acompanhado de: (a) estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; e (b) declaração dos ordenados das despesas de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a Lei Orçamentária Anual, além de compatibilidade com o plano plurianual e com a Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).

Vê-se, portanto, que o legislador da lei das PPPs apenas repetiu as recomenda­ ções da LRF, adaptando-os ao contexto de parceria. As despesas que venham a ocorrer sem o atendimento dessas regras serão consideradas irregulares, lesivas, por conseguinte, ao patrimônio público, com caracterização de crime de responsabilidade. Vide texto legal: Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na m o d a lid a d e de concorrência, e sta ndo a abe rtura do processo licitatório condicio nada a: (...) II - elaboração de estim ativa do im pacto orçam entário-financeiro nos exercícios e m que deva vig orar o contrato de parceria público-privada; III - d eclaração do o rd e n a d o r da despesa de q u e as obrigações contraídas pela A dm inistra çã o Pública no decorrer do contrato são com pa tíve is com a lei de diretrizes o rç a m e n tá ria s e estão previstas na lei o rç a m e n tá ria anual;

2 3 .5 .1 .3 . Estimativa do fluxo de recursos suficientes para o cumprimento das obrigações

A regra é de fácil entendimento, mas bastante dificultosa na prática. Estimar o fluxo de recursos com precisão em contratos de duração elevadíssima é, a nosso ver, tarefa para pitonisas. Ivan Barbosa Rigolin tem a mesma opinião, asseverando que “(...) a possível tremenda dificuldade em se precisar de antemão o fluxo dos recursos públicos para atender um contrato imensamente vultoso e que pode durar até 35 anos, dificuldade essa que precisará ser arrostada, como for possível, por planejadores, economistas, orçamentistas e financistas públicos”.7 Vide texto legal: Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na m o d a lid a d e de concorrência, e sta ndo a abe rtura do processo licitatório condicio nada a: (...) IV - e s tim a tiv a do fluxo de recursos públicos suficientes para o c u m p rim e n to , d u ra n te a vig ência do contrato e por exercício financeiro, das obrigações con­ traídas pela A dm inis tra ç ão Pública;

7 RIGOLIN. As PPP: parceiias público-privadas: breve análise jurídica. Fórum de Contratação e Gestão Pública — FCGP p. 5319.

2 3 .5 .1 .4 . Previsão do objeto no plano plurianual e submissão da minuta de edital e de contrato è consulta pública

A intenção é de total transparência, com novidades interessantes como a exigên­ cia de submissão de minutas de editais e contratos à consulta pública. A regra legal vai fundo na ideia de que a ampla publicidade auxilia no controle da legalidade. Vide textos legais: Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na m o d a lid a d e de concorrência, e sta ndo a abe rtura do processo licitatório condicio nada a: (...) V - seu obje to estar previsto no plano plurianual e m vigor no â m b it o o n d e o contrato será celebrado; VI - subm issão da m in u ta de edital e de contrato à consulta pública, m e d ia n t e publicação na im pre ns a oficial, e m jornais de g ran d e circulação e por m e io eletrônico, que deverá in form ar a justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de duração do contrato, seu valo r estim ado, fixando -se prazo m ín im o de 3 0 (trinta) dias para re c e b im e n to de sugestões, cujo t e rm o dar-se-á pelo m e n o s 7 (s e te ) dias antes da data prevista para a publicação do edital;

OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: 0 prazo de 30 (trinta) dias para recebimento das sugestões constitui período mínimo, podendo a Administração estendê-lo, se julgar conveniente, considerando sempre a mag­ nitude do objeto pretendido.

2 3 .5 .1 .5 . Licença am biental prévia ou expedição das diretrizes para o licenciamento am biental do em preendim ento

Prescreve a Constituição Federal, em seu art. 225, que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para a presente e futuras gerações. Por conseguinte, o meio ambiente passou a constituir um direito fundamental do ser humano, cabendo tanto ao governo quanto a cada indivíduo o dever de resguardá-lo. A licença ambiental constitui-se numa autorização emitida pela autoridade com­ petente a todos que queiram exercer seu direito à livre iniciativa, desde que atendam às necessárias precauções que resguardem o direito coletivo ao meio ambiente. Conclui-se, consequentemente, que o sistema de licenciamento ambiental objeti­ va o asseguramento de que não sejam praticados atentados contra o meio ambiente.

Nas concessões tradicionais (regidas pela Lei n- 8.987/1995), a questão está re­ gulada no art. 18, que determina que o Poder Público deverá observar nas licitações as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos. Por sua vez, a Lei n- 8.666/1993 estabelece que os projetos básicos das licitações deverão considerar o adequado tratamento do impacto ambiental dos empreendi­ mentos (art. 6-, IX) e, nos projetos de obras e serviços (básicos ou executivos), deve­ rão ser considerados, entre outros, os requisitos de impacto ambiental (art. 12, VII). A Lei das PPPs, entretanto, vai além, exigindo, para a abertura do procedimento licitatório, a licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licencia­ mento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre que o objeto do contrato exigir. O objetivo, a princípio, como se vê, é já iniciar a licitação com a licença atestadora da viabilidade ambiental do procedimento. Estranhamente, entretanto, a lei autoriza a instauração da licitação até mesmo com a simples expedição das diretrizes para o licenciamento ambiental do empre­ endimento. Vide texto legal: Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na m o d a lid a d e de concorrência, e sta ndo a abe rtura do processo licitatório condicio nada a: (...) VII - licença a m b ie n t a l prévia ou ex p e d içã o das diretrizes para o lic e n c iam e n ­ to a m b ie n t a l do e m p r e e n d i m e n t o , na f o rm a do re g u la m e n to , s e m p re que o ob je to do contrato exigir.

2 3 .6 . 0 instrumento convocatório da Licitação de PPP

Regra já válida para as licitações oriundas das Leis n- 8.666/1993 (licitações tradicionais) e n- 10.520/2002 (pregão), também para as licitações de PPP far-se-á obrigatória a anexação da minuta do futuro contrato ao instrumento convocatório da licitação (edital), medida essa de suma importância, porquanto permite que o interessado avalie o documento que celebrará e indique possíveis irregularidades (através de impugnação), que poderão ser saneadas pela Administração, caso jul­ gadas pertinentes. No tocante à submissão legislativa, além de sujeição lógica a ela, a Lei n- 11.079/2004 elenca dispositivos da Lei de Concessões (Lei n- 8.587/1995), menciona o inciso III do art. 31 da Lei n- 8.666/1993, cita a garantia de proposta do licitante, e autoriza a adoção de mecanismos privados de resolução de conflitos, frisando a possibilidade do uso da arbitragem (a ser realizada em solo brasileiro e em língua portuguesa), nos termos da Lei de Arbitragem (Lei n- 9.307/1996).

Vide texto legal: Art. 1 1 . 0 in s tr u m e n to convocatório conterá m in u t a do contrato, indicará e x p re s s a m e n te a subm issão da licitação às n orm as desta Lei e observará, no que couber, os §§

e

do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n5 8 .9 8 7 , de

13 de fe ve re iro de 1 9 9 5 , p o d e n d o ainda prever: I - e xig ência de g arantia de proposta do licitante, observado o lim ite do inciso III do art. 31 da Lei n^ 8 .6 6 6 , de 21 de ju n h o de 1 9 9 3 ; II - (VETADO) III - o e m p r e g o dos m e c a n is m o s privados de resolução de disputas, inclusive a a rb itra g e m , a ser realizada no Brasil e e m língua portuguesa, nos te rm o s da Lei n5 9 .3 0 7 , de 2 3 de s e te m b ro de 1 9 9 6 , para dirim ir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. Parágrafo único. 0 edital d e v e rá especificar, q u a n d o houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a s e re m concedidas ao parceiro privado.

2 3 .7 . 0 certame licitatório para a contratação de PPPs

Nas licitações para a contratação de PPPs, o certame licitatório, a princípio, deverá obedecer aos procedimentos previstos na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos,ou seja, há de se ater as regras para a matéria constantes nas Leis n- 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações) e n- 8.987/1995 (Lei de Concessões). O inciso I do art. 12 dá azo ã possibilidade de um uso de licitação que se po­ deria intitular de melhor técnica, com prévia verificação da qualificação técnica, inabilitando-se as proposições insuficientes, por não terem atingido a pontuação mínima prevista no instrumento convocatório. O inciso II do mesmo artigo admite como critérios de julgamento, além do m enor valor da tarifa (art. 15, I, da Lei de Concessões) ou o referente à melhor proposta em função da combinação da menor tarifa com melhor técnica (art. 15, II, da Lei de Concessões), os seguintes: menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração; ou a melhor proposta em função da combinação do critério de menor valor da contraprestação com o de melhor técnica. Em resumo, compilando todos os possíveis procedimentos passíveis de adoção nas licitações de PPP, poderá a Administração optar dentre os a seguir elencados, com a ressalva da possibilidade da utilização de uma fase de qualificação técnica, com afastamento dos que não alcançarem a pontuação mínima determinada no edital: a) menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado (inciso I do art. 15 da Lei n- 8.987/1995) - critério objetivo, só utilizável para as concessões patrocinadas; b) melhor proposta em função da combinação do critério de menor tarifa ofertada com o de melhor técnica (inciso II do art. 15 da Lei n- 8.987/1995) - critério subjetivo, porquanto, por mais que se procure estabelecer objetividade na ava­ liação dos requisitos técnicos, a subjetividade sempre se fará presente;

c) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública - critério objetivo e mais consentâneo com o princípio da licitação; d) melhor proposta em função da combinação do critério de menor valor da con­ traprestação a ser paga pela Administração com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no instrumento convocatório - critério subjetivo, porquanto adota a avaliação técnica que é, como sabido, de uma subjetividade flagrante, conforme já comentado em “a”. Trata-se, efetivamente, da licitação do tipo técnica e preço, preconizada no § 1- do art. 46 da Lei n- 8.666/1993. Vide texto legal: Art. 1 2 . 0 c e rta m e para a contratação de parcerias público-privadas ob ed e c erá ao p ro c e d im e n to previsto na legislação v ig e n te sobre licitações e contratos a dm inistrativos e t a m b é m ao seguinte: I - o ju lg a m e n t o poderá ser precedido de e ta p a de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alc a n ç arem a pontuação m ín im a , os quais não participarão das e tapas seguintes; II - o j u lg a m e n t o poderá a d o tar com o critérios, a lé m dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei ng 8 .9 8 7 , de 13 de fe v e reiro de 1 9 9 5 , os seguintes: a) m e n o r valo r da contraprestação a ser paga pela A dm inis tra ç ã o Pública; b) m e lh o r proposta e m razão da co m b in a ção do critério da alínea a com o de m e lh o r técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

Os incisos III e IV do art. 12 da Lei n - 11.079/2004 dão contornos ao instrumento convocatório da licitação de PPP. O inciso III oferece opções de escolha à Administração ao elaborar o edital para a propositura dos preços pelos licitantes. O instrumento convocatório poderá prever a forma convencional: propostas escritas em envelopes lacrados; ou a maneira inovadora - trazida ao ordenamento jurídico pátrio pela modalidade de licitação pregão -, que é a proposição escrita seguida de lances em viva voz. O inciso IV traz novidade importante para o mundo das licitações, porquanto permite que o edital admita o saneamento de falhas, complementação de insuficiên­ cias e correções formais no curso do procedimento licitatório. E importante ressaltar, todavia, que os saneamentos estão voltados para falhas formais, e nunca materiais, o que impossibilita, por exemplo, a inclusão de documentos faltantes. O § 1- do artigo disciplina, no inciso I, a forma de atuar da comissão de licita­ ção na hipótese de ocorrência de lances de viva voz (inciso III, “b”), informando, calcando-se mais uma vez nas regras do pregão, a obrigatoriedade de adoção de ordem inversa da classificação das proposições escritas.

Assim, o licitante ofertante da proposta mais elevada será instado a apresentar o seu lance, procedendo-se do mesmo modo com os demais, com repetição do procedimento até que mais nenhum tenha lance a oferecer. Também fortemente inspirado no pregão, o inciso II aventa a possibilidade de o edital restringir o oferecimento dos lances verbais aos licitantes que tenham apresentado propostas escritas até no máximo 20% (vinte por cento) superior ao valor da melhor proposta. Por fim, o § 2- deste art. 12, tentando minimizar a subjetividade intrínseca das avaliações técnicas, dispõe pela obrigatória necessidade da proclamação do resulta­ do dessa verificação ser devidamente motivada, ou seja, que a comissão de licitação informe os parâmetros e os indicadores de resultados, alicerçada no que o edital detalhou referente às exigências, uma vez que a motivação dos atos consiste na ex­ plicitação dos pressupostos a ele vinculados, caracterizando-se como uma garantia de moralidade administrativa. Vide texto legal: Art. 12. (...) III - o edital definirá a f o rm a de a p re s e n ta ç ã o das propostas econôm icas, a d m itin d o -s e : a) propostas escritas e m e n v e lo p e s lacrados; ou b) propostas escritas, seguidas de lances e m viva voz; IV - o edital poderá prever a possibilidade de s a n e a m e n to de falhas, de co m p le m e n ta ç ã o de insuficiências ou ainda de correções de caráter form a l no curso do pro ce d im e n to , de s de que o licitante possa satisfazer as exig ências de n tro do prazo fixado no in s tru m e n to convocatório. § 1* Na hipótese da alínea b do inciso III do coput deste artigo: I - os lances e m viva voz serão s e m p r e oferecidos na o rd e m inversa da clas­ sificação das propostas escritas, sendo v e d a d o ao edital lim ita r a q u a n tid a d e de lances; II - o edital poderá restringir a ap re se n ta çã o de lances e m viva voz aos lici­ tantes cuja proposta escrita for no m á x im o 2 0 % (v in te por cento) m a io r que o valor da m e lh o r proposta. § 2 e 0 e x a m e de propostas técnicas, para fins de qualificação ou ju lg a m e n t o , será feito por ato m o tiv a do, com base e m exig ências, parâ m e tro s e in dica do­ res de resultado p e rtin e n te s ao objeto , definidos com clareza e o b je tiv id a d e no edital.

Perseguindo os bons ventos do pregão, o art. 13 da lei das PPPs autoriza que a Administração preveja no edital licitatório a inversão de ordem das fases de habili­ tação e julgamento.

Optando pela inversão, a Administração obrigar-se-á a seguir um elenco de procedimentos, a saber: a) com o encerramento da etapa de classificação das propostas ou o oferecimento de lances (dependendo da opção escolhida entre as indicadas nas alíneas “a” ou “b” do inciso III do art. 12), abrir-se-á o envelope de documentação do licitante melhor classificado; b) se este for habilitado, será declarado o vencedor da licitação; c) se inabilitado, examinar-se-á a documentação do licitante classificado em segun­ do lugar, e assim, sucessivamente, até que algum classificado seja considerado habilitado e, por conseguinte, declarado vencedor do certame; d) com a obtenção de um vencedor, ao mesmo será adjudicado o objeto da licitação nas condições por ele propostas. Vide texto legal: Art. 1 3. 0 edital poderá pre v er a inversão da o rd e m das fases de habilitação e ju lg a m e n t o , hipótese e m que: I - encerrada a fase de classificação das propostas ou o o fe re c im e n to de lances, será aberto o invólucro com os docum entos de habilitação do licitante mais b e m classificado, para verificação do a t e n d im e n t o das condições fixadas no edital; II - verificado o a t e n d im e n t o das exig ências do edital, o licitante será d e c la ­ rado vencedor; III - inabilitado o licitante m e lh o r classificado, serão analisados os do c u m e n to s habilitatórios do licitante com a proposta classificada e m 2 2 ( s e g u n d o ) lugar, e assim, s ucessivam ente, até que um licitante classificado a te n d a às condições fixadas no edital; IV - pro c la m a d o o resultado final do c e r ta m e , o ob je to será adjudicad o ao v e n c e d o r nas condições técnicas e e conôm icas por e le ofertad as.

QUESTÕES DE CONCURSOS 1.

(FCC - 2009 - DPE-SP - Defensor Público) Em relação aos Serviços Públicos, é INCORRETO afirm ar: a)

b)

c)

d) e)

A c oncessã o de s erviço p ú blic o exige a u to riz a ç ã o Legislativa, licit aç ão e x c lu s iv a m e n te pela m o d a lid a d e c o n c o r rê n c ia , f o r m a l iz a ç ã o de c o n t ra to e prazo d e t e r m in a d o , a b ra n g e n d o s o m e n te pessoas ju ríd ic a s ou c o n s ó rc io de e m p re s a s . 0 contra to de concessão pela c ham ada parceria público-priv ada deve s e r precedido de licitação, na m o da lid ad e c onc orrê ncia, sendo im p re sc in d íve l c onsulta pública e autoriza çã o legislativa q u an do se t r a t a r da hipótese de concessão patrocin ada, por prazo s u p e r io r a 35 anos. A cons e rv a ç ã o de praças, ja r d in s e c a n te iro s de avenidas, em troca de pu b licid a d e lo cal da pessoa ju ríd ic a p re s ta d o ra dos res pe ctivo s s erviços, e n q u a d ra -s e na c h a m a d a a u to riza çã o de serviço s pú blic o s, d isp ens ad a licit ação e a u to riz a ç ã o le gis la tiva. A p e rm is s ã o te m c a r á te r precário , m e d ia n te contra to de adesão ta nto com p e s s o a s ju ríd ic a s q u a n to fís icas, a d m itin d o q u a l q u e r m o d a lid a d e de licitação. A in s titu iç ã o de um órgão g e s to r e a cria ç ã o de um fu n d o G a r a n tid o r de P arc erias P ú b lic o - P riv a d a s são e s se nc ia is para as p a rc e ria s p ú b lic o -p r iv a d a s em que a U nião f i g u r a r c o m o pa rce ira.

2.

(TJ-DFT - 2007 - TJ-DF - Juiz) Considerado o regim e da Lei n2 11.079/2004, assinale a a lte r­ nativa CORRETA: a) b) c) d)

3.

(FCC - 2010 - PGE-AM - Procurador) 0 modelo das parcerias público-privadas estabelecido pela Lei Federal n2 11.079/2004 criou várias regras especiais para licitação e contratação das PPPs, criando situações inovadoras em comparação com as leis já existentes sobre licitações, contratos e concessões de serviço público. Porém, dentre as disposições dessa lei, NÃO pode ser considerada novidade a possibilidade de: a) b) c) d) e)

4.

E m iss ão de e m p e n h o em no m e dos fin a n c ia d o r e s do pro je to em relaç ão às o b rig a çõ e s p e c u n iá ria s da A d m in is t r a ç ã o Pública. In vers ão de fases no pro ce sso lic ita tó rio . E s tipu la çã o de c lá u s u la a r b it r a i para d i r i m i r os c o n flito s c o n tra tu a is . A p lic a ç ã o de pe na lid a d e à A d m in is t r a ç ã o , pelo in a d im p le m e n to c o n tra tu a l. In stituiçã o de pessoa ju ríd ic a de d ireit o privado, cujo p a tr im ô n io serve c o m o g a ra n tia para as o b rig a ç õ e s c o n t ra tu a is da A d m in is t r a ç ã o .

(FUMARC - 2011 - PREFEITURA DE NOVA LIMA - Procurador Municipal) Sobre parcerias público-privadas, regulada pela Lei n2 11.079, de 30 de dezem bro de 2004, todas as opções são verdadeiras, EXCETO: a) b)

c)

d)

5.

Não é a d m itid a , na Licitação, a in versão da o rd e m das fa ses de ha bilita çã o e ju lg a m e n to . 0 c o n tra to de pa rce ria p ú b lic o -p r iv a d a , desde que c e le b ra d o p o r prazo s u p e r io r a cinco anos, po derá t e r c o m o obje to único a execução de obra públic a. As contra ta çõe s de pa rceria p ú blic o -priv ad a poderão não envolver c ontra pre sta çã o pecuniá ria do pa rce iro p ú blic o ao pa rce iro privado. Nas conc es sõ es p a tro c in a d a s poderá o c o r r e r que m a is de 70% (sete nta po r cento) da r e ­ m u n e r a ç ã o do p a rce iro privado venha a s e r paga pela A d m in is t r a ç ã o Pública.

P arceria p ú b lic o - p riv a d a é o c o n tra to a d m in is tr a t iv o de concessão, na m o d a lid a d e p a tr o c i­ nada ou a d m in is tr a tiv a . C oncessão p a troc in ada é a c oncessão de s erviço s pú blic o s ou de ob ras p ú blica s de que tra ta a Lei n^ 8.987, de 13 de fe ve re iro de 1995, q u an do envolv er, a d ic io n a lm e n te à ta rifa cobra da dos us u á rio s , c o n tra p r e s ta ç ã o p e c u n iá ria do p a rce iro p ú blic o ao p a rce iro privado. É vedada a c e le b ra ç ã o de c o n tra to de p a rce ria p ú b lic o - p r iv a d a : cujo v a lo r do c o n tra to seja in fe r io r a R$ 20.000.000,00 (vinte m ilh õ e s de reais); cujo perío do de p re sta çã o do s erviço seja in fe r io r a cinco anos; ou que te nha c o m o obje to o f o r n e c im e n t o de m ã o de obra, o f o r n e c im e n t o e in sta la çã o de e q u ip a m e n to s ou a execução de obra pública. Não c o n s titu i p a rce ria p ú b lic o - p riv a d a a c oncessã o c o m u m , as sim e n te n d id a a c oncessão de serviço s p ú blico s ou de ob ras pú blica s de que tra ta a Lei nâ 8.987, de 13 de fe ve re iro de 1995, qu a n d o não e n vo lv er c o n tra p re s ta ç ã o p e c u n iá ria do p a rce iro pú blic o ao pa rce iro privado.

(Cespe - 2011 - TRF - 5* REG. - Juiz) Considere as situações hipotéticas I e II, a seguir. I0 Estado brasileiro deseja tra n s fe rir para o setor privado o serviço de conservação e m anutenção de estradas com a instituição da cobrança de pedágio, cuja arrecadação será suficiente para a rem uneração de serviços e obras necessários ao atendim ento adequado dos usuários. II - 0 Estado brasileiro deseja tra n s fe rir para o setor privado a conservação e a m anutenção de presídios, serviço que, por não ser autossustentável financeiram ente, dem andará o aporte de recursos públicos. Com base nessas situações e na Lei n2 11.079/2004, que dispõe sobre PPPs, assinale a opção correta.

a) b) c) d) e)

6.

(MPE-MS - 2011 - MPE-MS - Prom otor de Justiça) Com relação às Parcerias Público-Privadas disciplinadas pela Lei n2 11.079/2004, assinale a alternativa INCORRETA: a) b) c) d) e)

7.

É vedada a c e le b ra ç ã o de c o n tra to de pa rce ira p ú b lic o - p r iv a d a cujo v a lo r seja in fe r io r a R$ 20.000.000,00 (vinte m ilh õ e s de reais). Deverá s e r constit uíd a s ociedade de pro pó sit o es pecífico logo após a c ele braç ão do c o ntra to . 0 e d ita l pa ra a c o n tra ta ç ã o de p a rce ria s p ú b lic o -p r iv a d a s d e fin irá a f o r m a de a p re s e n ta ç ã o das pro po sta s ec o n ô m ic a s , a d m itin d o - s e pro po sta s e s crita s , s e g u id a s de la nce em viva voz. Na c o n tra ta ç ã o de p a rce ria p ú b lic o - p r iv a d a será o b se rva da a d ir e triz de s u s te n ta b ilid a d e fin a n c e ira e v a n ta g e n s s o c io e c o n ô m ic a s dos pro je tos de pa rce ira. A pa rce ria p ú b lic o -p r iv a d a é c o n tra to a d m in is tr a t iv o de c onc es sã o que se e n q u a d ra na m o d a lid a d e pa tro c in a d a ou a d m in is tra tiv a .

(Cespe - 2007 - TJ-TO - Juiz) Acerca das parcerias na adm inistração pública, assinale a opção correta. a)

b) c)

d)

8.

É a d m is s ív e l a ce le b ra ç ã o de c o n tra to de PPP na s itu a çã o I, de acord o com a d i s c r ic io n a ­ rie dad e do a d m in is tr a d o r . É vedada a c e le b ra ç ã o de c o n tra to de PPP em a m b a s as situa çõ es . Cabe a c e le b ra ç ã o de c o n tra to de PPP ta n to na s itu a çã o I q u a n to na situ a çã o II, in d e p e n ­ d e n te m e n te de o e m p r e e n d im e n t o s e r a u to s s u s te n tá v e l fin a n c e ir a m e n te ou não. P e r m ite - s e a c e le b ra ç ã o de c o n tra to de PPP a p en as na situ a çã o I, que tra ta de e m p r e e n ­ d im e n to a u to s s u s te n tá v e l f i n a n c e ir a m e n te . A pe na s na situ a çã o II, que tra ta de e m p r e e n d im e n t o não a u to s s u s te n tá v e l fin a n c e ir a m e n te , a d m ite - s e a c e le b ra ç ã o de c o n tra to de PPP.

0 c o n tra to de c oncessã o se ig uala ao de fr a n q u ia , dada pela a d m in is tr a ç ã o , já que em a m b a s se tr a n s f e re a execução do s erviço pú blic o , c o n s e rv a n d o - s e a sua t itu la rid a d e . Eles se d ife re n c ia m , po ré m , na m e d id a em que s o m e n te no c o n tra to de concessão, e não no de fra n q u ia , pode h a ve r rescisã o u n ila te ra l. Por m e io da te rc e iriz a ç ã o d e m ã o d e o b r a , o Estado pode t r a n s f e r i r a a tiv id a d e -fim para que os p a r tic u la r e s a d e s e m p e n h e m em um r e g im e de direit o privado. U m a das d ife re n ç a s e n tre a p a rce ria p ú b lic o -p r iv a d a e a c o nc es sã o de se rviço p ú blic o refe re -s e à f o r m a de re m u n e ra ç ã o , já que na quela haverá n e c e s s a ria m e n te contra presta ção p e c u n iá ria do p a rce iro pú blic o ao pa rce iro privado. Os consórcios são acordos firm a d o s p o r e n tid a d e s públicas de q u a lq u e r espécie, ou entre estas e organizaçõ es particulares, para a realização de objetivos de interesse c o m u m dos partícipes.

(Cespe - 2007 - TJ-TO - Juiz) Acerca das parcerias público-privadas, assinale a opção INCOR­ RETA. a)

b) c)

d)

A s ocied ade de pro pó sito específic o, que po derá a s s u m i r a fo r m a de c o m p a n h ia a b erta , deverá o b e d e c e r a pa drõ es de go ve rn a n ça c o rp o ra tiv a e a d o ta r c o n ta b ilid a d e e d e m o n s ­ tr a ç õ e s fin a n c e ir a s pa dro niz ad as , c o n f o r m e r e g u la m e n to , fican do vedado à a d m in is tr a ç ã o pública s e r t i t u la r da m a io ria do seu c apital vota nte , salvo a q uisiç ão po r in stituiçã o finan ce ira c o n tro la d a pelo p o d e r p ú blic o em caso de in a d im p le m e n to de c o n tra to s de fin a n c ia m e n to . A c o n tra ta ç ã o de p a rce ria p ú b lic o - p r iv a d a será precedid a de licit ação na m o d a lid a d e de c o n c o rrê n c ia . A co n tra pre sta çã o da a d m in is tr a ç ã o pública, se prevista em co n tra to , po derá p re ve r o p a g a ­ m e n to de re m u n e r a ç ã o variá ve l, v in c u la d a ao seu d e s e m p e n h o , c o n f o r m e m e ta s e padrões de q u a lid a d e e d is p o n ib ilid a d e de fin ido s no c o n tra to . C on ce ssão p a tro c in a d a é o c o n tra to de p re sta çã o de s e rv iç o s no q u a l a a d m i n is tr a ç ã o públic a é us u á ria direta ou in dire ta, ainda que envolva execução de obra ou f o r n e c im e n t o e in sta la çã o de bens.

9.

(Esaf - 2010 - SMF-RJ - Fiscal) Sobre a Parceria Público-Privada (PPP), assinale a opção correta. a) b) c) d) e)

10.

11.

(CESGRANRIO - 2010 - BNDES - Advogado) A respeito do regim e jurídico aplicável às parcerias público-privadas, analise as afirm ações abaixo. IParceria público-privada é o contrato de concessão, na m odalidade patrocinada ou adm inistrativa. II - Uma diretriz a ser observada na contratação de parceria público-privada é a repartição objetiva de riscos entre as partes. III - A contratação de parceria público-privada deve ser precedida de licitação na modalidade concorrência ou tomada de preços, invertendo-se a ordem das fases de habilitação e julgam ento. Está correto APENAS o que se afirm a em: a]

I.

d]

I e II.

b]

II.

e]

lelll.

c]

III.

(FCC - 2009 - DPE-M T - Defensor Público) Considere as seguintes assertivas, completando a frase inicial: “É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada: I. cujo valor do contrato seja in ferior a R$ 20.000.000,00 (vinte m ilhões de reais)”. II. cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos”. III. que tenha como objeto único o fornecim ento de mão de obra, o fornecim ento e instalação de equipam entos ou a execução de obra pública.” Nos term os da Lei n2 11.079/2004, é correto o que se afirm a em: a) b) c)

12.

São m o d a lid a d e s de PPP a c oncessã o pa tro c in a d a e a c oncessã o de uso. É possív el qu e o obje to do c o n tra to de PPP seja ativ idade r e g u la tó ria . A m o d a lid a d e de licit ação para a PPP é a c o n c o rrê n c ia , não se a d m itin d o , p o rta n to , a re a ­ liza çã o de la nces em viva voz no processo lic ita tó rio . 0 prazo de vig ência do c o n tra to de PPP pode s e r de até q u a re n ta an os. A n te s da c e le b ra ç ã o do c o n tra to de PPP, deverá s e r c o ns tituíd a s ocied ade de p ro pó sit o específic o, in c u m b id a de im p l a n t a r e g e r ir o obje to da pa rce ria .

I, II e III. I, apenas. I e II, apenas.

d] e)

I e III, apenas. II e III, apenas.

(Cespe - 2009 - CEHAP-PB - Advogado) Considerando as Parcerias Público-Privadas e o tem a da descentralização dos serviços públicos, assinale a opção CORRETA. a)

b) c)

d)

E n q ua nto as conc es sõ es c o m u n s , re g u la d a s po r lei, são dividid as em conc es sõ es de s erviço p ú blic o s im p le s e c oncessõ es de s erviço p ú blic o p re ce did as de execução de obra pública, as PPPs se divid e m em c oncessã o pa tro c in a d a e c oncessã o a d m in is tr a tiv a . A c e le b ra ç ã o de c o n tra to de PPP, q u a l q u e r que seja o v a lo r envolv ido na c o n tra ta ç ã o , é au to riza d a po r lei. C om o os serviço s p ú blico s obje to de c oncessã o e de p e r m is s ã o são pre sta d o s po r pessoas ju r íd ic a s de dire ito privado, os danos caus ad os p o r esta s aos u s u á rio s dos serviço s devem s e r re p a ra d o s , desde qu e c o m p ro v a d o s o nexo de c a u s a lid a d e e a c ulp a da c o n c e s s io n á r ia / p e r m is s io n á r ia na o c o rrê n c ia do evento danoso. A d o u tr in a b r a s ile ira é u n â n im e ao a f i r m a r que, caso a c o n c e s s io n á ria não te nha c ond iç ões fin a n c e ir a s de r e p a r a r o dano po r ela causad o ao u s u á rio dos serviço s pre sta do s, o lesado s o m e n te poderá c o b ra r da pessoa ju ríd ica de direito público in tern o que tr a n s fe r iu a execução dos serviço s se c o m p r o v a r que esse ente p ú blic o c o n c o rre u para a o c o rrê n c ia do evento danoso. Dessa fo r m a , a re s p o n s a b ilid a d e s u b s id iá ria do c o n c e d e n te pre ss u p õ e a exis tê ncia de culp a c o n c o rre n te .

13.

(FGV - 2010 - SEFAZ-RJ - Fiscal) Com relação às parcerias público-privadas, disciplinadas pela Lei n£ 11.079/2004, analise as afirm ativas a seguir. I. Caso haja expressa previsão no edital de licitação de parceria público-privada, as pro­ postas econômicas podem ser apresentadas de form a escrita com lances posteriores em viva voz. II. Não se adm ite a contratação de seguro-garantia de seguradoras não controladas pelo Poder Público como form a de garantia das obrigações contraídas pelo parceiro público. III. É obrigatória a constituição de sociedade de propósito específico previam ente à celebra­ ção do contrato de parceria público-privada, na m odalidade adm inistrativa ou patroci­ nada, podendo esta assum ir form a de companhia aberta e negociar ações no m ercado de valores m obiliários. Assinale: a] b] c] d] e]

14.

Se Se Se Se Se

s o m e n te s o m e n te s o m e n te s o m e n te s o m e n te

a a fir m a tiv a I e s tiv e r c orreta . a a firm a tiv a II e s tiv e r c o rre ta . a a fir m a tiv a III e s tiv e r co rre ta . as a fir m a tiv a s I e III e s tiv e re m c o rre ta s . as a fir m a tiv a s II e III e s tiv e re m c o rre ta s .

(Cespe - 2010 - EMBASA - Analista de Saneamento) Concessão adm inistrativa é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei de Concessões, quando envolver, adicionalm ente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. ( ) CERTO ( ) ERRADO

15.

(FUJB - 2011 - MPE-RJ - A nalista) As P arcerias Público-Privadas disciplinadas na Lei n* 11.079/2004 são contratos adm inistrativos: a] b] c] d] e]

16.

(FUNDEP - 2011 - MPE-MG - Prom otor de Justiça) Nos term os da legislação específica (Lei n* 11.079/2004), na contratação de parceria público-privada (PPP) devem ser observadas algum as diretrizes. Assinale a opção INCORRETA, ou seja, aquela que não traduz uma dessas diretrizes legais. a] b] c] d]

17.

ba seados na e x p lo ra ç ã o da ativ idade p o r conta e ris co in te g r a l do pa rce iro privado; que en vo lv em um c o m p a r t i lh a m e n t o de ris co s e n tre a a d m in is tr a ç ã o e o p a rce iro privado; não lim ita d o s pelo v a lo r ou pela na ture za do seu obje to ; que p re s c in d e m de prévia licit ação; d e s tin a d o s à in te r m e d ia ç ã o de m ã o de obra.

In d e le g a b ilid a d e das fu n ç õ e s de reg u la çã o , j u r is d ic io n a l, do exercíc io do p o d e r de polícia e de o u tr a s ativ ida des exclusiv as do Estado. S u s te n ta b ilid a d e fin a n c e ira e v a n ta g e n s s o c io e c o n ô m ic a s dos pro je tos de pa rce ria . Respeito aos in te re ss e s e dire ito s dos d e s tin a tá r io s dos serviço s e dos en tes p riva dos in ­ c u m b id o s da sua execução. E lim in a ç ã o de ris co s e s e c u r itiz a ç ã o de e v e n tu a is preju ízos em r elaç ão ao c o n t ra ta n te públic o.

(Cespe - 2010 - IPAJM - Advogado - adaptada) O governo federal publicou, no Diário Oficial da União (DOU) de 22 /1 2 /2 0 0 9 , o edital de licitação da prim eira parceria público-privada (PPP) federal. Segundo inform ou o DOU, o objetivo é a contratação de em presa para concessão pa­ trocinada do Serviço de Irrigação no P erím etro Pontal, em Petrolina - PE, precedido de obras de conclusão da in fraestrutura. A região conta com aproxim adam ente 33 m il hectares, dos

quais 7,7 m il são irrigáveis. Podem participar pessoas jurídicas brasileiras ou estrangeiras, entidades de previdência com plem entar, e fundos de investim ento, isoladam ente ou em con­ sórcio. 0 critério de julgam ento será o m enor valor da contraprestação (peso de 35%) combi­ nado com m elhor técnica (peso de 65% ), entendida como o m aior percentual de ocupação das áreas irrigáveis com pequenos agricultores integrados. 0 valor teto da contraprestação está fixado em R$ 202,3 m ilhões e o percentual m ínimo de ocupação com pequenos agricultores está fixado em 25%. A respeito do assunto abordado no texto acim a, assinale a opção CORRETA. a)

b)

c)

d)

e)

A lei qu e tra ta de PPPs d e te r m in a que o p a r t ic u l a r c o n s titu a um a s ocied ade de p ro pó sit o e specífic o para d e te r os ativos do proje to e g e r ir o c o n tra to de PPP, in ovando em relaç ão à Lei de C oncessões, qu e não po ssib ilita va ao e d ita l a previsão de ta l exig ência . 0 in s tr u m e n to c onv oc ató rio para a licitação poderá p re ve r o e m p r e g o de m e c a n is m o s p riv a ­ dos de reso lu ç ã o de disp uta s, c o m o a a r b itr a g e m , para so lu çã o de d ive rgên cias d e c o r r e n te s ou re la c io n a d a s ao c o n tra to , m e c a n is m o s este s cabíveis para d i r i m i r q u a is q u e r es pécies de c onflito s. Em sua m o da lid a d e a d m in is tra tiva , PPP é a concessão de serviços públic os ou obras públicas que en volv am , a d ic io n a lm e n te á ta rifa cobra da dos us u á rio s , c o n tra p r e s ta ç ã o pe cu n iá ria do p o d e r p ú blic o ao p a rce iro privado. C a ra c te r iz a - se, a s sim , pelo fa to de o c o n c e s s io n á rio p e r c e b e r re c u rs o s de duas fo nte s, um a d e c o r r e n te do p a g a m e n to das res pe ctiva s ta rifas, e o u tra , de c a r á te r a d ic ion al, o r iu n d a de c o n t ra p re s ta ç ã o p e c u n iá ria devida pe lo p o d e r c o n c e d e n te ao p a r t ic u l a r c o n tra ta d o . 0 le g is la d o r foi c laro na concep çã o da PPP c o m o um a nova f o rm a de c o n tra to , re g u la n d o seus aspecto s pro ce d im e n ta is, d e te rm in a n d o que o seu re g im e afasta a aplicação do es ta tu to das licitaç ões e c o n tra to s e da Lei de Concessões. A lei das PPPs prevê a po ss ib ilid a d e de se v in c u l a r a re m u n e r a ç ã o do p a rce iro privado ao c u m p r im e n t o de o b rig a ç õ e s de re s u lta d o p re v ia m e n te e s tip u la d a s . 0 p a rtic u la r, alé m de a s s u m i r o c o m p r o m is s o de ob te n çã o do fin a n c ia m e n to da atividade, deve in c o r p o r a r a o b rig a ç ã o do a d e q uad o d e s e m p e n h o .

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G abarito

Capítulo 1 1 - ERRADO.

5 -C E R T O .

2 - ERRADO.

6 -C E R T O .

3 -E R R A D O .

7 - a ] ERRADO b] ERRADO.

A - ERRADO.

Capítulo 2 1 - CERTO.

4 -E .

2 -A .

5 -E R R A D O .

3 - C.

Capítulo 3 1 - CERTO.

8 -D .

2 -A .

9 -C E R T O .

3 -E R R A D O .

10 - D.

A - D.

11 - CERTO.

5 -C ER TO .

12 - A.

6 - B.

13 - C.

7 -E R R A D O .

Capítulo 4 1 - B.

5 - D.

2 - B.

6 - B.

3 -A .

7 -A .

A - D.

Capítulo 5 1- c .

6 -D .

2 -C ER TO .

7 -C ER TO .

3 -E R R A D O . < i 5 -B .

8 -E R R A D O . 9 -C E R TO . 10 - B.

Capítulo 6 1 - D.

7 - B.

2 - C.

8 - D.

3 -C .

9 - D.

U - B.

10 - A.

5 - E.

11 - B.

6 -ER R AD O .

1 2 - ERRADO

Capítulo 7 1 -A

16 - B

2- D

1 7 -C E R TO

1

LU

CO

18 - E 19 - B

LO

20-E

□ i

4 -C

6 -D

21 - CERTO

7- B

22- D

8 -E

23-A

9- C

24 - A

10 -E

25-E

11 - C

26-D

1 2 -C

2 7 -ERRADO

1 3 -D

28-B

LU

1

29-B

1 5 -ERR ADO

Capítulo 8 1- B

7- E

2- D

8 -E R R A D O

< i

CO

9- B

A - CERTO

10 - D

5 -ERRADO

11 - C

6 -B

12 - D

Capítulo 9 1- D 2 -C ER TO 3 -C ER TO

Capítulo 10 1- D

6 -C

2- D

7- A

3 -E

8 -C ER TO

U- E

9- D

5 -E

Capítulo 11 1- c

6 -C E R TO

2- A

7 -C E R TO

3 -ERR ADO

8- A

4 -C

9- B

5- D

10 - C

Capítulo 12 1- c 2- A 3- B

A - CERTO

Capítulo 13 1 - ERRADO

7 -ERRADO

2- B

8 -ER RADO

3 -ERR ADO

9- E

A -B

10 - E

5 -ER RADO

11 - D

6- D

12 - B

Capítulo 14 1- D

8- D

2- D

9 -ER RADO

3 -C

10 - E

4 -C

11 - B

5- A

12 - B

6- A

13 - D

7- C

U -C E R T O

1 5 -C E R T O

23-C

1 6 -E R R A D O

24 - B

1 7 -E R R A D O

2 5 -ERR ADO

1 8 -C E R T O

26-B

1 9 -E R R A D O

27-D

20 - E 21-E

28 - E 2 9 -ERR ADO

22-A

Capítulo 15 1 -C

5- D

2- A

6 -D

3 -C

7- E

U- E

Capítulo 16 1 - ERRADO

U- D

2- D

5- A

3- A

Capítulo 17 1 - CERTO

7 -C ER TO

2 -C E R T O

8 -C ER TO

3 -A

9 -E R R A D O

4 -E

10 - D

5- C 6 -ERRADO

11 - A 1 2 -ERR ADO

Capítulo 18 1- B

5 -E

2 -E

6 -D

3- A 4 -E

7- B 8- E

Capítulo 19 1 - ERRADO

7 -C E R TO

2 -CERTAS

8- E

3 -C

9- B

A - ERRADO 5 -ER RADO 6- A

10 - A 1 1 -C ER TO

Capítulo 20 1 - CERTO

1 0 -ERR ADO

2- B

11 - D

3- B

12 - D

4 - ERRADO

13 - A

5- A

U -E

6 -C ER TO

15 - E

7 -C ER TO

1 6 -C E R TO

8 -ERR ADO

1 7 -E R R A D O 1

9 -C ER TO

Capítulo 21 1 -A

6- D

2- C

7 -ERRADO

3- B

8- D

4- A

9- D

5- D

1 0 -ERR ADO

Capítulo 22 1 -E

14 - A

26-A

38-C

2- A

15 - C

27-A

3 9 -C E R TO

3 -E

1 6 -ERR ADO

28 - E

40 - C

4- E

17 - B

29-D

41 - B

5 -ERR ADO

18 - A

30-B

42 - C

6- E

19 - E

31-E

43-D

7- C

20-D

32-B

44-B

8- C

21 - E

33-C

45- D

9 -A

22- E

34-C

46-E

10 -A

23-E

35-A

47-C

11 - E

24- E

36 - C

48 - E

12- B

25-B

37-D

4 9 -ERR ADO

13 -B

Capítulo 23 1- B

7- C

13 - D

2- D

8- D

1 4 - ERRADO

3- B

9- E

15- B

4-C

10 - D

16 - D

5- E

11 - A

17 - E

6- B

12 - A

1 Conforme já anotamos, na Lei n- 8.666/1993 só são capitulados crimes dolosos. No caso, o texto da questão afirma que o agente público responsável pensava estar agindo ao abrigo da lei, não tendo, por conseguinte, intenção.